Danıştay 13. D 2023/4536 K.

Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/2505 E. , 2023/4536 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2018/2505

Karar No:2023/4536

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Telekomünikasyon A.Ş.

VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu

VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: … Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve …. sayılı kararı ile bu kararın eki Referans Tesis Paylaşımı ve Aydınlatılmamış Fiber Teklifi'nin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği ile Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ uyarınca tesis paylaşımına ilişkin usul ve esasları belirleme hususunda davalı idarenin yetkili olduğu, referans tesis paylaşımı ve aydınlatılmamış fiber teklifi kapsamında sunulan hizmetlerin teknik ve ekonomik olarak aynı hizmetler olduğu, ilgili işletmecilerin kendi şebeke mimarilerini oluşturmaları, düğüm noktalarında fiber bağlantılarını kendilerinin yapmalarının ve olası arızalarda kablolarına kendilerinin müdahale etmelerinin hizmet kalitesi ve etkinliklerini artıracağı, diğer yandan, ilgili işletmeci personeli tarafından çalışma yapılması durumunda davacı şirkete ait altyapıya hasar verilebileceği, abonelerin olumsuz etkileneceği, kritik önemi haiz altyapıların bulunduğu güzergahlarda alternatif işletmecilerin personelinin çalışma yapmasının elektronik haberleşme güvenliğine zarar verebileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, işletmecilerin davacı şirketin gözetimi dışında tesislere ve ilgili sistemlere erişememesi, aksi durumda cezai hükümlere yer verildiğinden düzenlemenin bu yönüyle mevzuata uygun olduğu, idarece yapılan hesaplamalarda davacı şirketin modelindeki tesis paylaşımı ücretlerine yönelik yapılan değişikliğe ilave olarak tesis ücretinin belirli bir nispette fiber bakım ücretine dahil edilmesi gerektiği değerlendirilerek aydınlatılmamış fiber ücretinin belirlenmesinde revize yapıldığı, anılan Tebliğ'in ilgili maddesinde ücretin gerekli tetkik ve incelemeler ile yer etüdü çalışmalarının yapılmasına yönelik faaliyetlere karşılık olarak alınabileceği ifade edildiğinden bu hükümden yer etüdü için ve yer etüdüne ilişkin hazırlık çalışmalarına yönelik ücretin alınabileceğinin anlaşıldığı, idarece ilgili maliyetlerin yer etüt ücretlerine yansıtılması yaklaşımının tercih edilerek başvuru ücretinin referans tekliften çıkarıldığı, davacı şirketin sunmadığı bir hizmet için ücret almaması uygun olacağından peşin alınan ücretlerin iadesine ilişkin sunulan maddenin değiştirilerek onaylanmasının hakkaniyete uygun olduğu, fatura düzenleme tarihine ilişkin düzenlemenin işletmecinin ödemesi gereken faturayı olabilecek en erken tarihte alması amacını taşıdığı, idarece onaylanan referans teklifte, ''… Telekom tarafından tesis paylaşımı hizmeti kapsamında altyapının içinden/üzerinden geçirildiği işletmeciye ait cihaz/kabloda arıza ve hasar oluşması durumunda işletmeci ve/veya taşeronlarına ait personelin arıza ve hasarın giderilmesini teminen … Telekom tesislerine giriş yapabilmesi için talep iletilmesini müteakip … Telekom personeli, il/ilçe merkezlerinde 4 saat, kırsal bölgelerde 18 saat içerisinde arızanın oluştuğu yerde hazır bulunacaktır.'' hükmüne yer verilen bu düzenlemelere ilişkin sürelerin makul olduğu, sunulan bir hizmet için kalite standardının belirlendiği, bu hizmet için davacı şirket personelinin refakati için davacının katlandığı maliyetin işletmeci tarafından üstlenildiği, işletmecinin düzenlediği fatura bedeline ilişkin mahsuplaşmanın ihtiyari bir düzenleme olduğu ve taraflarca sözleşme dışı bırakılabileceği, davacı şirket tarafından alınan teminatın belirli süre dahilinde işletmecilere iadesinin de hakkaniyete uygun olduğu, davacı şirket tarafından sunulan referans tesis paylaşımı ve aydınlatılmamış fiber teklifinin değiştirilerek onaylanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, 324 sayılı Kurul kararının 3. maddesinin herhangi bir hukuki dayanağının bulunmadığı, şirketlerinin altyapısında yer alan/alacak işletmeci kablolarının bakım ve işletmesinin işletmecilerce yapılmasına olanak sağlanmasına yönelik değişikliklerin hukuka aykırı olduğu, Kuruma sunulan ücretlerin oluşturulan maliyet modeline göre hesaplandığı ve hesaplanan birim maliyetlere makul bir kâr oranı eklendiği, referans tesis paylaşımı ve aydınlatılmamış fiber teklifinde başvuru ücreti ile ilgili olarak dava konusu Kurul kararı ile yapılan müdahalenin hukuka aykırı olduğu, şirketleri tarafından peşin alınan ücretlerin iadesine ilişkin davalı idareye sunulan maddenin değiştirilerek onaylanmasının haksız olduğu, her tahakkuk ayının son takvim günü tüm tahakkuk operasyonlarının tamamlanması ve faturaların üretilerek ilgililere gönderilmesi mümkün olmadığından fatura düzenleme tarihi ile ilgili olarak yapılan değişikliğin yersiz olduğu, yer etüdünün talep eden işletmecinin yer etüdü aşamasında ancak gözlemci sıfatıyla bulunabileceği, davacı şirket personelinin il/ilçe merkezlerinde 4 saat kırsal bölgelerde 18 saat içerisinde işletmeciye refakat etmek amacıyla arızanın oluştuğu yerde hazır bulunmasına ilişkin hükmün fiili duruma aykırı ve ihtiyaçları karşılamaktan uzak olduğu, hizmet seviyesi taahhüdü kapsamında yapılacak geri ödemelere ilişkin maddelerin davalı Kurum tarafından değiştirilerek onaylanmasının hukuka aykırı olduğu, teminatların işletmeciye iade edilme süresinin 30 gün yerine 15 gün sınır koyulmak suretiyle onaylanmasının kabulünün mümkün olmadığı, Bölge İdare Mahkemesi kararında başvurunun reddini gerektiren hususlara ilişkin somut ve açıklayıcı gerekçe belirtilmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, arabağlantı da dahil olmak üzere erişim alanındaki usul, esas ve ücretlerin belirlenmesinde davalı idarenin salt onay görevini yerine getiren bir merci olmadığı, düzenleyici fonksiyona da sahip olduğu, 5809 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 12. maddesi kapsamında ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere "maliyet esaslı" tarife belirleme yükümlülüğü getirebildiği, referans teklifte tarafların haklarını korumaya matuf sair maddelerin mevcut olduğu, Kurum tarafından yapılan düzenlemelerin elektronik haberleşme sektöründe mevcut altyapılara erişimin ve kaynakların etkin kullanımının sağlanması, sürdürülebilir bir rekabet ortamının oluşturulması, ücretlerin maliyetleri yansıtacak şekilde belirlenmesi ile kaynakların etkin kullanılması ve mükerrer kazıların önlenmesi amacıyla Yönetmeliğe uyumlu olabilecek şekilde güncellendiği, davacı şirket tarafından alınan ücretlerin iadesine ilişkin davalı idareye sunulan maddenin değiştirilerek onaylanması hususunda davacı şirketin herhangi bir hak kaybı yaşamadığı, Kurum tarafından işbu yapılan değişiklikle faturaların ardıl olarak basılması ve işletmecinin tahakkuk eden faturasını mümkün olan en erken tarihte öğrenerek ödeme için verilecek sürenin arttırılmasının amaçlandığı, yer etüdünün işletmeci personeli ile birlikte yapılmasının Kanun maddesinde açıkça belirtildiği, personelin refakat etmek amacıyla arızanın oluştuğu yerde hazır bulunmasına ilişkin hüküm ile altyapıya ilişkin müdahalelerin gecikmemesinin amaçlandığı, teminatların işletmecilere iade edilme süresinin 15 gün sınır konulmak suretiyle onaylanmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, Mahkeme kararında kararın dayanağına açık ve net bir şekilde yer verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin reddine,

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi . . . İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,

3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,

5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi . . . İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın . . . İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 06/11/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.