Danıştay 13. D 2023/5162 K.

Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2017/162 E. , 2023/5162 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No : 2017/162

Karar No : 2023/5162

DAVACI : ... Telekomünikasyon A.Ş.

VEKİLLERİ : Av. ... Av. ...

DAVALI : ... Kurumu

VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...

DAVANIN KONUSU :

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı işlemiyle bildirilen davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlem ile ekinde yer alan 89.254,29-TL tutarındaki idarî para cezası karar tutanağının ve 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 45. maddesinin birinci fıkrasında yer alan, "(...) denetim kapsamında talep edilen bilgi ve/veya belgelerle ilgili ortaya çıkan ihlâller hariç olmak üzere 23. maddenin birinci fıkrası, 24. maddenin birinci fıkrası ile 25. maddenin birinci fıkrasında yer alan idari yaptırımları uygulamaya Kurul Başkanı (...) yetkilidir." ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanına 5809 sayılı Kanunla idarî para cezası uygulama yetkisinin verilmediği, Başkanın görevlerinin tek tek sayıldığı 2813 sayılı Kanun'da da böyle bir yetkiden bahsedilmediği, iptali istenen idarî para cezasının 5809 ve 2813 sayılı Kanunlara göre Kurum'un karar organı olan Kurul kararı ile alınmış olmasının gerektiği, Yönetmelikle bu yetkinin Kurum Başkanına verilmiş olmasının hukuka aykırı olduğu, idarî yaptırıma konu “yanlış bilgi verildiği” iddiasının gerçeğe aykırı olduğu, mevzuatın amacına uygun davranıldığı ve herhangi bir ihlâlin söz konusu olmadığı, 3N yatırımlarına yönelik yükümlülük kapsamında Kuruma bildirilen Kapsam içi alımlara ilişkin olarak; ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ... numaralı faturaların idare tarafından yapılan tespitin aksine doğru raporlandığı, idarenin yanlış raporlama tespitinin hukuka uygun olmadığı; ..., ..., ..., ..., ..., ...ve ... numaralı faturaların ise sehven hatalı raporlandığı, fatura bedeli 206,50-TL olan ... numaralı fatura dışındaki faturaların bu şekilde raporlanmasının kendilerine avantaj sağlamadığı; uygulanan cezanın ölçülülük ilkesine aykırı olduğu, somut durumda, raporlanan 24 bin 594 adet faturadan 16 adedinde yanlış bilgi verme bulgusu olduğunun iddia edildiği, oysa raporlamaya konu yükümlülüğün yerine getirildiği, raporlamaya konu asıl yükümlülük yerine getirilmişken yanlış raporlama nedeniyle idarî para cezası uygulanmasının ölçülü olmadığı ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI :

3N İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Elektronik haberleşme şebekesinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar" başlıklı 18. maddesiyle 3N yatırım yükümlülüğü kapsamına giren ve girmeyen yatırımların çerçevesinin belirlendiği, daha sonra yürürlükten kaldırılan ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla da 3N şebekesinde yapılacak yatırımlar için kullanılacak yatırım kalemlerinin neler olduğu hususunun tahdidî olmamak üzere belirlendiği, davacı tarafından bir kısım faturanın yanlış raporlandığının zaten kabul edildiği, davacının savunmasında,..., ..., ..., ...ve ... numaralı faturaları için yapmış olduğu açıklamalara itibar edildiği, diğer faturalar yönünden ise yanlış raporlama yapılmadığı iddiasının kabulünün mümkün olmadığı, zira faturalar incelendiğinde fatura konularının ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile belirlenen yatırım kalemleri listesinde olmadıklarının görüldüğü, Denetim Heyeti tarafından raporlanan faturalardan örnekleme yöntemiyle seçilen fatura ve satın alma sipariş formları üzerinden incelemenin yürütüldüğü, denetimde 52.259 fatura kalemi içerisinden örnekleme ile seçilen 152 adet fatura ve bu faturala ilişkin sipariş formalarının incelendiği ve buna göre idarî para cezasının uygulandığı, davacının iddialarının aksine inceleme faturaların tamamında yapılsaydı çok daha fazla sayıda ihlâlin tespit edilebileceği, ilk üç döneme ilişkin yapılan yatırımlar sırasında davacının Kurum’a yanlış bilgi ve belge verdiği tespit edilerek 3 defa uyarıldığı, bu durumda işlemin hakkaniyete ve ölçülülüğe uygun olduğu, iptali istenen Yönetmelik maddesi açısından ise daha önce Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 05/03/2015 tarih ve E:2014/4471 sayılı kararı ile kuralın yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş ancak bu karara yapılan itiraz sonucunda İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 06/07/2015 tarihli kararı ile itirazın kabul edilerek yapılan yetki devrinin hukuka uygun olduğunun yargı kararı ile kabul edildiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ...'UN DÜŞÜNCESİ : Dava; davacı şirket tarafından, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 45/1. maddesindeki "... denetim kapsamında talep edilen bilgi ve/veya belgelerle ilgili ortaya çıkan ihlâller hariç olmak üzere 23'üncü maddenin birinci fıkrası, 24'üncü maddenin birinci fıkrası ile 25'inci maddenin birinci fıkrasında yer alan idari yaptırımları uygulamaya Kurul Başkanı... yetkilidir." ibaresinin ve bu yetkiye dayanılarak düzenlenen 89.254,29-TL tutarındaki para cezası karar tutanağının ve dayanağı ... günlü ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlık Makam Olurunun iptali istemi ile açılmıştır.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 60. maddesinin birinci fıkrasında, "Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık hâlinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir."; beşinci fıkrasında, "Kurumun belirlediği usul ve esaslar çerçevesinde elektronik haberleşme tesisleri ile ilgili bildirimlerin yapılmaması veya güvenlik sertifikası alınmadan kurulması veya Kurum veya Kurum tarafından yetki verilen kuruluşlarca yapılacak ölçümler sonucu Kurum tarafından belirlenen elektromanyetik alan şiddeti limit değere uygun bulunmaması hâllerinde, bunların sahibine bu Kanuna ekli ücret tarifesinde belirlenen ruhsatname ücretinin elli katı idarî para cezası her bir cihaz için ayrı ayrı uygulanır. Bu Kanun'un 46'ncı maddesinin ikinci fıkrasında telsiz ruhsatnamesi ve yıllık kullanım ücretinden muaf tutulanlar hakkında da bu madde hükümleri uygulanır. Bu fıkradaki idarî para cezaları Kurumun taşra teşkilatı tarafından da verilebilir."; sekizinci fıkrasında, "Bu maddedeki idarî para cezaları Kurum tarafından verilir." kurallarına yer verilmiştir.

2813 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Kuruluşuna İlişkin Kanun'un 5809 sayılı Kanun'un 67. maddesi ile değişik 5. maddesinin beşinci fıkrasında, "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu, Kurumun karar organıdır. Kurul, biri başkan olmak üzere toplam yedi üyeden oluşur. Kurul Başkanı Kurumun da başkanıdır."; 8. maddesinin onikinci fıkrasında, "Kurul, bu Kanun ve diğer mevzuatta belirtilen görevler yanında aşağıdaki görevleri yapar ve yetkileri kullanır: a) Elektronik haberleşme sektörüyle ilgili uluslararası ilke ve uygulamaları da dikkate alarak ikincil düzenlemeleri yapmak ve kanunlarla Kuruma verilen görevlere ilişkin hususları görüşüp gereken kararları almak. b) Kurum başkan yardımcılarını, I. hukuk müşavirini, daire başkanlarını ve bölge müdürlerini atamak. c) Kurumun stratejik planını, performans ölçütlerini, amaç ve hedeflerini, hizmet kalite standartlarını belirlemek, insan kaynakları ve çalışma politikalarını oluşturmak, Kurumun hizmet birimlerini ve bunların görevlerini belirlemek. ç) Kurumun stratejik planı ile amaç ve hedeflerine uygun olarak hazırlanan bütçe teklifini görüşmek ve karara bağlamak. d) Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak."; aynı maddenin on üçüncü fıkrasında da, "Kurul sınırlarını ve gerekçesini belirlemek suretiyle görevlerinden bir kısmını Kurul Başkanına devretmeye yetkilidir." kuralları yer almıştır.

08/06/2011 günlü, 27958 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Teşkilat Yönetmeliği'nin 8. maddesinin birinci fıkrasında, "Kurul, görevlerini yerine getirirken bağımsızdır. Kurul, ilgili mevzuatla kendi görev ve yetkisine verilmiş konularda en üst düzeyde görüşme ve karar alma yetkisine sahiptir." kuralına yer verildikten sonra; (c) bendinde, "Sektöre ilişkin konularda ön araştırma ve soruşturma yapılıp yapılmayacağına karar vermek ve ilgili personeli görevlendirmek, ihlalin tespiti durumunda alınacak tedbirleri belirlemek."; (ç) bendinde, "İşletmecilerin faaliyetlerinin mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırılığının tespiti hâlinde, ilgili mevzuatında belirtilen istisnalar hariç olmak üzere, idarî para cezaları ile diğer müeyyideleri uygulamak ve gereken tedbirleri almak." Kurul'un görev ve yetkileri arasında sayılmış; ikinci fıkrasında, "Kurul yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve kararlar alarak kullanır."; üçüncü fıkrasında, "Kurul sınırlarını ve gerekçesini belirlemek suretiyle görevlerinden bir kısmını Başkana devretmeye yetkilidir." kuralları düzenlenmiştir.

Elektronik haberleşme sektörüne yönelik kararları almaya esasen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun en üst organı olan Kurul'un yetkili olduğu, Başkanın alınan kararları uygulamaya yönelik işlemler tesis edebileceği ve hizmet birimlerinden gelen önerileri Kurula sunacağı, bunun yanında yetki devri yapılmak suretiyle Kurul'un bir kısım yetkilerini sınırları ve gerekçesini belirlemek suretiyle Başkana devredebileceği açıktır.

15/02/2014 günlü, 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin dava konusu "Yetki" başlıklı 45. maddesinin birinci fıkrasında, "5651 sayılı Kanun kapsamında uygulanacak idarî yaptırımları uygulamaya Telekomünikasyon İletişim Başkanı, 18'inci ve 36'ncı maddede belirtilen idarî yaptırımları uygulamaya Kurum Bölge Müdürlükleri, denetim kapsamında talep edilen bilgi ve/veya belgelerle ilgili ortaya çıkan ihlaller hariç olmak üzere 23'üncü maddenin birinci fıkrası, 24'üncü maddenin birinci fıkrası ile 25'inci maddenin birinci fıkrasında yer alan idarî yaptırımları uygulamaya Kurul Başkanı, diğer idarî para cezalarını ve yaptırımları uygulamaya ise Kurul yetkilidir." düzenlemesine yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliğinin 19/1-a hükmü ve davalı idare ile davacı şirket arasında imzalanan IMT-2000/UMTS İmtiyaz Sözleşmesi'nin 23. maddesi hükmüne aykırı olarak 30/04/2012-29/04/2013 döneminde IMT-2000/UMTS yatırım yükümlülükleri kapsamında gösterilmesi gereken bazı faturaların yükümlülük kapsamında gösterilmemesi, IMT-2000/UMTS yatırım yükümlülükleri kapsamında gösterilmemesi gereken bazı faturaların yükümlülük kapsamında gösterilmesi, IMT-2000/UMTS yatırım yükümlülükleri kapsamında gösterilmesi gereken bazı faturaların ise IMT-2000/UMTS harici (2N) yatırım kapsamında gösterilmesi suretiyle yanlış raporlama yaparak, davalı idareye yanlış bilgi verilmesi nedeniyle, davacı şirket hakkında ... günlü ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlık Makam Oluru ile 2012 yılı net satış tutarının yüzbinde ikisi (%0,002) oranında idari para cezası verildiği anlaşılmaktadır.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminin, Kanun'un karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği belirtilmiş; 3. maddesinde, bu Kanun'un; idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer Kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin, idarî para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı düzenlenmiş; 22. maddesinin birinci fıkrasında, kabahat dolayısıyla idarî yaptırım kararı vermeye ilgili kanunda açıkça gösterilen idarî kurul, makam veya kamu görevlilerinin yetkili olduğu; ikinci fıkrasında, Kanunda açık hüküm bulunmayan hâllerde ilgili kamu kurum ve kuruluşunun en üst amirinin bu konuda yetkili olduğu kurala bağlanmıştır.

İdare hukukunda, yetki devri yasal düzenlemelerin açıkça öngördüğü veya yasaklamadığı konularda yapılabilmektedir. Bununla beraber, cezalandırıcı ve caydırıcı niteliği bulunan idarî yaptırımlarda yetki devri, ancak kanunda açık hüküm bulunması durumunda olanaklıdır. Aksi takdirde, Kabahatler Kanunu'nda da belirtildiği üzere yaptırımı yetkili idarenin en üst mercii uygulayabilecektir.

2813 sayılı Kanunda, Kurul'un bir kısım yetkilerini Kurul başkanına devretmesine olanak sağlandığı görülmekle birlikte, gerek anılan Kanun'da, gerekse 5809 sayılı Kanun'da, (elektronik haberleşme tesislerinden kaynaklanan yaptırımları uygulama yetkisinin taşra teşkilatına devredilebileceği dışında) açıkça yetki devrine izin veren bir kural bulunmamakta, aksine anılan Kanunlarda idarî yaptırımların Kurum tarafından uygulanacağı ve Kurumun karar organı ile en üst merciinin Kurul olduğu hükmü yer almaktadır.

Bu durumda, Kurul tarafından Kanun'da açıkça yer alanlar dışındaki idarî yaptırım uygulama yetkisinin bir başka organa devredilemeyeceği açık olup, Yönetmeliğin 45. maddesinin birinci fıkrasında yer alan dava konusu "denetim kapsamında talep edilen bilgi ve/veya belgelerle ilgili ortaya çıkan ihlaller hariç olmak üzere 23'üncü maddenin birinci fıkrası, 24'üncü maddenin birinci fıkrası ile 25'inci maddenin birinci fıkrasında yer alan idari yaptırımları uygulamaya Kurul Başkanı" ibaresinde ve bu maddeye dayanılarak tesis edilen işlemlerde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; davacı şirket tarafından, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 45/1. maddesindeki "... denetim kapsamında talep edilen bilgi ve/veya belgelerle ilgili ortaya çıkan ihlaller hariç olmak üzere 23'üncü maddenin birinci fıkrası, 24'üncü maddenin birinci fıkrası ile 25'inci maddenin birinci fıkrasında yer alan idari yaptırımları uygulamaya Kurul Başkanı... yetkilidir." ibaresinin ve bu yetkiye dayanılarak düzenlenen 89.254,29-TL tutarındaki para cezası karar tutanağının ve dayanağı ... günlü ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlık Makam Olurunun iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :

Dava dosyasının incelenmesinden; işletmecilerin, elektronik haberleşme şebekesine ilişkin yatırımların belirli bir bölümünü Türkiye'de Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçilerden ve bir kısmını da Türkiye'de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçilerden sağlanmasına ilişkin yükümlülüğü yerine getirip getirmediklerinin tespitini teminen gerçekleştirilen denetim sonucunda; Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 19/1-a maddesi ve davalı idare ile davacı şirket arasında imzalanan IMT-2000/UMTS İmtiyaz Sözleşmesi'nin 23. maddesi hükmüne aykırı olarak 30/04/2012-29/04/2013 döneminde IMT-2000/UMTS yatırım yükümlülükleri kapsamında gösterilmesi gereken bazı faturaların yükümlülük kapsamında gösterilmemesi, IMT-2000/UMTS yatırım yükümlülükleri kapsamında gösterilmemesi gereken bazı faturaların yükümlülük kapsamında gösterilmesi, IMT-2000/UMTS yatırım yükümlülükleri kapsamında gösterilmesi gereken bazı faturaların ise IMT-2000/UMTS harici (2N) yatırım kapsamında gösterilmesi suretiyle yanlış raporlama yaparak, davalı idareye yanlış bilgi verilmesi nedeniyle, davacı şirket hakkında ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlık Makam Oluru ile 2012 yılı net satış tutarının yüz binde ikisi (%0,002) oranında idarî para cezası uygulandığı, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İNCELEME VE GEREKÇE:

USUL YÖNÜNDEN:

25/05/2019 tarih ve 30784 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri Ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile, dava konusu edilen Bilgi Teknolojileri Ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 45. maddesinin, "(1) Bu Yönetmelikteki idari para cezaları ve idari tedbirleri uygulamaya bu maddenin ikinci fıkra hükmü hariç olmak üzere Kurul yetkilidir. Kurul bu yetkisinin bir bölümünü çerçevesini belirleyerek Kurul Başkanına devredebilir. (2) 5651 sayılı Kanun kapsamında uygulanacak idari yaptırımlar ile bu Yönetmeliğin 23'üncü maddesinin birinci fıkrası, 24'üncü maddesinin birinci fıkrası ile 25'inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan idari yaptırımları uygulamaya Kurul Başkanı; 18'inci ve 36'ncı maddelerde belirtilen idari yaptırımları uygulamaya Bölge Müdürleri yetkilidir. (3) Denetim mevzuatı kapsamında yürütülen idari süreçlerde Kurul ve Kurul Başkanının idari yaptırım uygulamaya yetkili olduğu ihlâllerin birlikte bulunması hâlinde, bu kapsamdaki idari yaptırımların tamamı doğrudan Kurul tarafından uygulanabilir." şeklinde değiştirildiği, ancak hem davacı şirket hakkında değişiklikten önce uygulama işleminin tesis edilmesi hem de yapılan değişiklik ile davacının yakındığı hukukî durumun korunduğu görüldüğünden esasın incelenmesine geçildi.

ESAS YÖNÜNDEN:

İLGİLİ MEVZUAT:

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kurumun yetkisi ve idari yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık hâlinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir."; 8. fıkrasında, "Bu maddedeki idarî para cezaları Kurum tarafından verilir."; 9. fıkrasının dava konusu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihteki hâlinde de, "Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanun'da öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kurallarına yer verilmiştir.

2813 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Kuruluşuna İlişkin Kanun'un 5809 sayılı Kanun'un 67. maddesi ile değişik "Kuruluş" başlıklı 5. maddesinin 5. fıkrasında, "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu, Kurumun karar organıdır. Kurul, biri başkan olmak üzere toplam yedi üyeden oluşur. Kurul Başkanı Kurumun da başkanıdır."; "Personel nitelikleri" başlıklı 8. maddesinin 12. fıkrasında, "Kurul, bu Kanun ve diğer mevzuatta belirtilen görevler yanında aşağıdaki görevleri yapar ve yetkileri kullanır: a) Elektronik haberleşme sektörüyle ilgili uluslararası ilke ve uygulamaları da dikkate alarak ikincil düzenlemeleri yapmak ve kanunlarla Kuruma verilen görevlere ilişkin hususları görüşüp gereken kararları almak. b) Kurum başkan yardımcılarını, I. hukuk müşavirini, daire başkanlarını ve bölge müdürlerini atamak. c) Kurumun stratejik planını, performans ölçütlerini, amaç ve hedeflerini, hizmet kalite standartlarını belirlemek, insan kaynakları ve çalışma politikalarını oluşturmak, Kurumun hizmet birimlerini ve bunların görevlerini belirlemek. ç) Kurumun stratejik planı ile amaç ve hedeflerine uygun olarak hazırlanan bütçe teklifini görüşmek ve karara bağlamak. d) Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak."; aynı maddenin 13. fıkrasında, "Kurul sınırlarını ve gerekçesini belirlemek suretiyle görevlerinden bir kısmını Kurul Başkanına devretmeye yetkilidir."; 14. fıkrasında ise, Başkanın görev ve yetkileri sayılmıştır.

Dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihteki hâliyle, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin dava konusu "Yetki" başlıklı 45. maddesinin 1. fıkrasında, "5651 sayılı Kanun kapsamında uygulanacak idarî yaptırımları uygulamaya Telekomünikasyon İletişim Başkanı, 18'inci ve 36'ncı maddede belirtilen idarî yaptırımları uygulamaya Kurum Bölge Müdürlükleri, denetim kapsamında talep edilen bilgi ve/veya belgelerle ilgili ortaya çıkan ihlaller hariç olmak üzere 23'üncü maddenin birinci fıkrası, 24'üncü maddenin birinci fıkrası ile 25'inci maddenin birinci fıkrasında yer alan idarî yaptırımları uygulamaya Kurul Başkanı, diğer idarî para cezalarını ve yaptırımları uygulamaya ise Kurul yetkilidir." düzenlemesine yer verilmiştir.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Bilgi ve/veya belgelerin süresinde verilmemesi" başlıklı 23. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurum tarafından talep edilen her türlü bilgi ve/veya belge ile ilgili mevzuat gereği verilmesi gereken bilgi ve/veya belgelerin Kuruma süresi içinde verilmemesi hâlinde 44'üncü maddede yer alan ölçütler dikkate alınarak işletmeci uyarılır veya işletmeciye bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzbinde üçü (%0,003) oranında idarî para cezası uygulanır."; "Yanlış bilgi ve/veya belge verilmesi" başlıklı 24. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurum tarafından talep edilen her türlü bilgi ve/veya belge ile ilgili mevzuat kapsamında verilmesi gereken bilgi ve/veya belgelerin yanlış olması hâlinde 44'üncü maddede yer alan ölçütler dikkate alınarak işletmeci uyarılır veya işletmeciye bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzbinde ikisi (%0,002) oranında idarî para cezası uygulanır."; "Eksik bilgi ve/veya belge verilmesi" başlıklı 25. maddesinin 1. fıkrasında ise, "Kurum tarafından talep edilen her türlü bilgi ve/veya belge ile ilgili mevzuat kapsamında verilmesi gereken bilgi ve/veya belgelerin eksik olması durumunda, 44'üncü maddede yer alan ölçütler dikkate alınarak işletmeci uyarılır veya işletmeciye bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzbinde ikisi (%0,002) oranında idarî para cezası uygulanır." düzenlemeleri yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

1. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 45. maddesinin 1. fıkrası açısından yapılan inceleme:

Yukarıda aktarılan mevzuatın incelenmesinden, elektronik haberleşme sektörüne yönelik kararları almaya esasen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun en üst organı olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun yetkili olduğu, Başkanın, alınan kararları uygulamaya yönelik işlemler tesis edebileceği ve hizmet birimlerinden gelen önerileri Kurula sunacağı, öte yandan, Kurulun, bir kısım yetkilerini, sınırlarını ve gerekçesini belirlemek suretiyle yetki devri ile Kurul Başkanına devredebileceği anlaşılmaktadır.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu tarafından kabul edilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin dava konusu 45. maddesi ile idarî yaptırımları uygulamaya ilişkin yetkili organların belirlendiği, bu çerçevede, denetim kapsamında talep edilen bilgi ve/veya belgelerle ilgili ortaya çıkan ihlaller hariç olmak üzere 23. maddenin 1. fıkrası, 24. maddenin 1. fıkrası ve 25. maddenin 1. fıkrasında yer alan idarî yaptırımları uygulamaya "Kurul Başkanı"nın yetkili olduğunun kurala bağlandığı görülmektedir.

İdare hukukunda yetki devri, yasal düzenlemelerin açıkça öngördüğü veya yasaklamadığı durumlarda yapılabilmektedir.

Dava konusu Yönetmeliğin 45. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan bir başka davada, idari yaptırım yetkisinin devri için, kanunda, özel olarak "idari yaptırım uygulama yetkisinin devri"ne de olanak tanıyan açık bir hüküm bulunması gerektiği, böyle bir hüküm olmaksızın Kurul'un bu konudaki yetkisini Kurul Başkanına devredemeyeceği gerekçesi ile dava konusu işlemin iptaline yolundaki Dairemizin 16/06/2020 tarih ve E:2014/4471, K:2020/1402 sayılı kararı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 24/11/2021 tarih ve E:2020/2080, K:2021/2625 sayılı kararıyla; uyuşmazlığın çözümü için, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun en üst karar organı olması nedeniyle idari yaptırım uygulama yetkisine sahip olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun bu yetkisini devredip devredemeyeceğinin açıklığa kavuşturulması gerektiği, 2813 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 13. fıkrasında, Kurulun, sınırlarını ve gerekçesini belirlemek suretiyle görevlerinden bir kısmını Kurul Başkanına devretmeye yetkili olduğu belirtilmek suretiyle, herhangi bir ayrım yapılmaksızın Kurulun tüm görevlerini Kurul Başkanına devredebileceği belirtilmiş ve söz konusu devrin gerçekleşebilmesi için sınırlarının ve gerekçesinin belirtilmesi şartının getirildiği, bu durumda, Kurulun, sınırlarını ve gerekçesini belirtmek suretiyle idari yaptırım yetkisini de Kurul Başkanına devretmesinin mümkün olduğu, buradan hareketle dava konusu uyuşmazlığa bakıldığında; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin dava konusu 45. maddesinin 1. fıkrasında; denetim kapsamında talep edilen bilgi ve/veya belgelerle ilgili ortaya çıkan ihlaller hariç olmak üzere 23. maddenin 1. fıkrası, 24. maddenin 1. fıkrası ile 25. maddenin 1. fıkrasında yer alan idarî yaptırımları uygulamaya Kurul Başkanının yetkili olduğu belirtilmek suretiyle, Kurul Başkanının idari yaptırım uygulayabilmesinin sınırlarının çizildiğinin görüldüğü, kamu hizmetinin daha verimli yürütülmesinin amaçlandığı belirtilmek suretiyle, Kurul Başkanına idari yaptırım uygulama yetkisi verilmesinin gerekçesinin de ortaya konulduğu gerekçesi ile bozulduğu; bozma kararı üzerine ise bozma kararına uyularak Dairemizin 27/04/2023 tarih ve E:2022/24, K:2023/2089 sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği görülmektedir.

Yetki devrine ilişkin hukuk kurallarının yorum ve uygulanmasının “öngörülemez” nitelikte olmaması, yetki devrine ilişkin hükmün yorumunda hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerinin zedelenmemesi için yargı kararlarında yeknesaklığın sağlanması gerekliliği açıktır. Dairemizin 16/06/2020 tarih ve E:2014/4471, K:2020/1402 sayılı iptal kararına yönelik bozma kararı sonrasında, bakılan uyuşmazlık açısından yetki devrine ilişkin hukuki düzenlemelerde ve uyuşmazlığa konu maddi vakıalarda farklı bir hukukî yorum yapılarak İdari Dava Daireleri Kurulu'nun yukarıda anılan kararında yer verilen gerekçeden ayrılmayı gerektirir herhangi bir değişiklik olmadığı görülmektedir.

Bu itibarla, dava konusu Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 45. maddesinin birinci fıkrasında yer alan, "(...) denetim kapsamında talep edilen bilgi ve/veya belgelerle ilgili ortaya çıkan ihlâller hariç olmak üzere 23. maddenin birinci fıkrası, 24. maddenin birinci fıkrası ile 25. maddenin birinci fıkrasında yer alan idari yaptırımları uygulamaya Kurul Başkanı (...) yetkilidir." ibaresinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Uygulanan idarî para cezası açısından yapılan inceleme:

İşletmecilerin, elektronik haberleşme şebekesine ilişkin yatırımların belirli bir bölümünü Türkiye'de Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçilerden ve bir kısmını da Türkiye'de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçilerden sağlanmasına ilişkin yükümlülüğü yerine getirip getirmediklerinin tespitini teminen gerçekleştirilen denetimde 52.259 fatura kalemi içerisinden örnekleme ile seçilen 152 adet fatura ve bu faturalara ilişkin sipariş formalarının incelendiği görülmektedir.

İptali istenen uygulama işlemleri açısından, taraflar arasındaki uyuşmazlığın idarî para cezasını gerektirir fiilin gerçekleşip gerçekleşmediği, diğer bir deyişle yatırım yükümlülüklerine ilişkin raporlamada yanlış bilgi verilip verilmediği noktasında toplandığı görülmektedir. Buna göre, davalı idarece 30/04/2012-29/04/2013 döneminde IMT-2000/UMTS yatırım yükümlülükleri kapsamında gösterilmesi gereken bazı faturaların yükümlülük kapsamında gösterilmemesi, IMT-2000/UMTS yatırım yükümlülükleri kapsamında gösterilmemesi gereken bazı faturaların yükümlülük kapsamında gösterilmesi, IMT-2000/UMTS yatırım yükümlülükleri kapsamında gösterilmesi gereken bazı faturaların ise IMT-2000/UMTS harici (2N) yatırım kapsamında gösterilmesi suretiyle yanlış raporlama yapıldığı iddia edilmekte iken, davacı tarafından, idarece yapılan bu tespite itiraz edilerek "..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... numaralı faturalar" haricindeki faturaların yanlış raporlanmadığı, idarece yapılan tespitin hukuka aykırı olduğu, anılan faturaların ise sehven yanlış raporlandığı iddia edilmektedir.

Bu durumda, her ne kadar taraflar arasında bir kısım faturanın ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile belirlenen yatırım kalemleri listesinde olup olmadıkları konusunda çekişme olsa da taraflar arasında "..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... numaralı faturaların" yanlış raporlandığı konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu durum ise yaptırıma konu fiilin gerçekleştiğinin kabulü açısından yeterlidir. Yanlış raporlama nedeniyle idarî para cezası uygulanabilmesi için fiilin kasten gerçekleştirilmesinin şart olmadığı göz önüne alındığında davacının anılan faturaların sehven yanlış raporlama yapıldığı iddiası hukuken geçerli değildir.

Öte yandan, yapılan tespitin, raporlanan 52.259 fatura kalemi içinden değil, denetim sırasında örnekleme yoluyla seçilen 152 adet fatura ve bu faturala ilişkin sipariş formalarının incelenmesinden ortaya çıktığı, daha önce davacı şirketin IMT-2000/UMTS yatırım yükümlülükleri kapsamında gösterilmesi gereken bir kısım faturayı yükümlülük kapsamında göstermereyek bir kısım faturayı da harici yatırımlar kapsamında göstererek kuruma yanlış bilgi verdiğinden bahisle uyarıldığı, bu işleme karşı açılan davanın ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile reddedildiği, anılan Mahkeme kararının Dairemizin 06/10/2020 tarih ve E:2016/3974, K:2020/2416 sayılı kararı ile onandığı, karar düzeltme talebinin ise Dairemizin 24/02/2021 tarih ve E:2021/389, K:2021/664 sayılı kararı ile reddedildiği görüldüğünden idarî para cezası uygulanmasının ölçülü olmadığı da söylenemeyecektir.

Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ... sayılı işlemiyle bildirilen davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlem ile ekinde yer alan 89.254,29-TL tutarındaki idarî para cezası karar tutanağında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. DAVANIN REDDİNE,

2.  Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam . . . -TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 

4.  Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca  . . . -TL  vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,

5.  Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

6.  Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 30/11/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. 

(X) KARŞI OY :

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminin, Kanun'un karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği; 3. maddesinde, bu Kanun'un; idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer Kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin, idarî para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; 22. maddesinin birinci fıkrasında, kabahat dolayısıyla idarî yaptırım kararı vermeye ilgili kanunda açıkça gösterilen idarî kurul, makam veya kamu görevlilerinin yetkili olduğu; ikinci fıkrasında, Kanun'da açık hüküm bulunmayan hâllerde ilgili kamu kurum ve kuruluşunun en üst amirinin bu konuda yetkili olduğu kurala bağlanmıştır.

İdarece suç derecesindeki fiillerden daha hafif nitelikte ihlâl içeren ve bu nedenle de suç oluşturmayan davranışların karşılığında, araya yargı kararı girmeksizin ve idarî usullere göre kararlaştırılıp uygulanan işlemlere idarî yaptırım denilmektedir. Bu itibarla, idarî yaptırımlar diğer idari işlemlerden, cezalandırma ve caydırma amaçlarının da bulunması nedeniyle farklılaşırlar.

İdarenin hizmetlerini gereği gibi ve ivedilikle görebilmesi için, yaptırım uygulama yetkilerine gereksinimi olmakla beraber, idarenin kamu yararını gerekçe göstererek sınırsız bir şekilde yaptırım uygulayamayacağı açık olup, belirli usul ve ilkeler dâhilinde hareket etmesi gereklidir.

İdare hukukunda, yetki devri yasal düzenlemelerin açıkça öngördüğü ve yasaklamadığı konularda yapılabilmektedir. Bununla beraber, cezalandırıcı ve caydırıcı niteliği bulunan idarî yaptırımlarda yetki devri, ancak kanunda açık hüküm bulunması durumunda mümkündür. Bunun dışında, Kabahatler Kanunu'nda belirtildiği üzere yaptırımı yetkili idarenin en üst mercii uygulayabilecektir.

Öte yandan, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun da dâhil olduğu bağımsız idari otoriteler; “toplumsal yaşam için özel bir önem ve duyarlılık taşıyan, temel hak ve özgürlükler ile ekonomik ve sosyal sektörlerde veya alanlarda düzenleme, denetleme ve yönlendirme faaliyetinde bulunan, kararları üzerinde hiçbir makam ve merciin etkisinin olmadığı, karar organları özel güvencelere sahip, mali özerkliği haiz, özerk bütçeli kamu tüzel kişileri” şeklinde nevi şahsına münhasır kurumlar olarak tanımlanmaktadır. Bu kurumların karar organı, tek bir üst yönetici olarak değil, kurul olarak yapılandırılmıştır. Böyle bir tercihin sebebi ise Kurumun Kanunlarla verilen görevleri yerine getirmede ve yetkilerini kullanmada idari özerkliğinin ve bağımsızlığının temin edilmesidir. Bu nedenle, Kurum işlemlerinin tek bir irade beyanı ile oluşmasından ziyade; kolektif olarak, bir değerlendirme ve müzakere süreci sonunda oluşan Kurul kararıyla tesis edilmesi öngörülmüştür.

2813 sayılı Kanun'da Kurul'un bir kısım yetkilerini Kurul başkanına devretmesine imkân sağlandığı görülmekle birlikte; gerek anılan Kanun'da, gerekse 5809 sayılı Kanun'da, (elektronik haberleşme tesislerinden kaynaklanan yaptırımları uygulama yetkisinin taşra teşkilatına devredilebileceği dışında) idari yaptırımlar konusunda açıkça yetki devrine izin veren bir kural bulunmamakta; aksine anılan Kanunlarda idarî yaptırımların Kurum tarafından uygulanacağı ve Kurum'un karar organı ile en üst merciinin Kurul olduğu hükmü yer almaktadır.

Bu durumda, Kanun'da açıkça belirtilenler dışındaki idarî yaptırım uygulama yetkisinin bağımsız idari otoritelerin özelliği gereği Kurul tarafından bir başka organa devredilememesi gerekmekte olup, Yönetmeliğin 45. maddesinin birinci fıkrasında yer alan, "denetim kapsamında talep edilen bilgi ve/veya belgelerle ilgili ortaya çıkan ihlaller hariç olmak üzere 23'üncü maddenin birinci fıkrası, 24'üncü maddenin birinci fıkrası ile 25'inci maddenin birinci fıkrasında yer alan idari yaptırımları uygulamaya Kurul Başkanı" ibaresinde ve bu maddeye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından dava konusu işlemlerin iptali gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.