Danıştay 12. D 2023/5312 K.

Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2021/5571 E. , 2023/5312 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONİKİNCİ DAİRE

Esas No : 2021/5571

Karar No : 2023/5312

TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Bakanlığı

VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI): …

VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istem: Diyarbakır 8. Ana Jet Üs Komutanlığında astsubay olarak görev yapan davacının, “ahlaki zayıflık” disiplinsizliğini işlediğinden bahisle 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca "Silahlı Kuvvetlerden Ayırma Cezası" ile cezalandırılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı kararın ve bu karara istinaden resen emekliye sevk edilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; 2008 yılından bu yana TSK’de görev yapmakta olan ve sicil notları ortalaması "çok iyi" seviyede gerçekleşen, meslek safahatında disiplin amirlerince sözü edilen yaşantısı nedeniyle herhangi bir ikaz ya da cezai işleme tabi tutulmamış olan davacının, hukuki yönden şüpheli durumda bulunan özel hayatını ihlal eden ifade tutanağı ile tespit edilmiş, bahsi geçip aleniyete kavuşmamış başka olgu ve bulgularla desteklenip doğrulanmamış olaylara bağlı olarak ayırma işlemine tabi tutulmuş olduğu gözetildiğinde; TSK’nın itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu gerekçesiyle tesis edilen ayırma işleminde birey ve kamu yararı dengesinin gözetilmediği, ölçülülük ilkesine uyulmadığı ve takdir yetkisinin objektif kullanılmadığı; öte yandan, davacı hakkındaki ihbarın davalı idareye ulaşması üzerine 13/12/2013 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Başkanlığınca ifadesinin alındığı, davacının ifadesinde kısmen ihbarı doğrular şekilde beyanda bulunduğu, bu durumda davalı idarece, ayırma disiplin cezasını gerektirecek durumun oluştuğunun en geç 13/12/2013 tarihinde tespit edildiği, bir yıllık zamanaşımı süresinin 13/12/2014 tarihinde dolduğu, zamanaşımının geçmesinden çok sonra 11/05/2015 tarihinde Hv.K.Komutanı tarafından onaylanması ile tekemmül eden Hv.K.K.lığı Yüksek Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile davacının “ahlaki zayıflık” disiplinsizliğini işlediğinden bahisle 6413 sayılı Kanun'un 20. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası ile cezalandırılmasına ve bu karara istinaden resen emekliye sevk edilmesine ilişkin işlemde zamanaşımı bulunduğu kanaatine varıldığından işlemde bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçeleriyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacı hakkındaki ihbarın 13/12/2013 tarihinde davalı idareye ulaşmasından önce davacı hakkında 22/05/2013, 21/06/2013 tarihlerinde inceleme yapılması konusunda yetkilendirilmelerin yapıldığı ihbarın sonrasında zamanaşımı süresi içerisinde 04/06/2014 tarihinde davacı hakkında inceleme başlatılarak 24/04/2015 tarihinde verilen disiplin cezasına konu işlemde 6413 sayılı Kanunu'nun 39. maddesi anlamında zamanaşımı bulunmadığından bahisle Mahkemenin zamanaşımı bulunduğu yönündeki gerekçesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun gerekçeli reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacının sicil notları her ne kadar mükemmele yakın gibi görünse bile Hv.K.K.lığı ortalamasına bakıldığında, çok iyi olarak addedilemeyeceğinin açık olduğu, davacı hakkında sicil amirleri tarafından 3 adet menfi kanaat belirtilmesinin yanında davacının, çeşitli disiplinsizlikleri nedeniyle 6 yıl içerisinde toplam 8 adet disiplin cezası ile cezalandırıldığı, soruşturma kapsamında sübuta erdiği anlaşılan ahlaki zaafiyet olarak nitelendirilecek fiillerinin Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmasını engelleyecek seviyede vahamet derecesine ulaştığı, idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullandığı, harçların idareye yükletilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …

DÜŞÜNCESİ: Davacının ifadesinde belirttiği ve diğer tanık beyanları ile doğrulanan eylemlerin ahlak dışı hareket niteliğinde olduğu, davacının “TSK‟da göreve devam etmesinin uygun olmadığı” yönünde kanaate ulaşılmasını haklı kılacak objektif nitelikli yeterli derecede veri bulunduğu, eylemlerin özel hayat sınırını aştığı, düşkünlük seviyesine vararak TSK‟nın yapısına zarar vermeye başladığı, diğer personeli etkilediği, astlık-üstlük ilişkilerini zedelediği, onlara kötü örnek teşkil ettiği; idarenin, dava konusu işlemi tesis ederken, takdir yetkisini kişi yararı ile kamu yararı arasındaki dengeyi gözeterek, ölçülü ve nesnel olarak kullandığı; sonuç olarak, davacı hakkında “ahlaki zayıflık” disiplinsizliğini işlediğinden bahisle 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca "Silahlı Kuvvetlerden Ayırma Cezası" ile cezalandırılmasına ve bu karara istinaden resen emekliye sevk edilmesine ilişkin işlemde takdir yetkisinin ölçülü ve objektif olarak kullanıldığı ve anılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığından, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :

Diyarbakır 8. Ana Jet Üs Komutanlığında astsubay olarak görev yapan davacının, “ahlaki zayıflık” disiplinsizliğini işlediğinden bahisle 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca "Silahlı Kuvvetlerden Ayırma Cezası" ile cezalandırılmasına ve bu karara istinaden re'sen emekliye sevk edilmesine ilişkin işlemlerin tesis edilmesi üzerine temyizen bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun "Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler" başlıklı 20. maddesinde; "Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler şunlardır: ...

b) Ahlaki zayıflık: Görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olmak veya Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunmaktır." hükmü yer almaktadır.

12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliği'nin "Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler" başlıklı 9. maddesinde; " Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler şunlardır: ...

b) Ahlaki zayıflık: Görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olmak veya Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunmaktır." düzenlemesine yer verilmiştir.

06/09/1961 tarih ve 10899 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin 86. maddesinde; ''Asker, kendisinden beklenen vazifeleri hakkıyle yapabilmek için yüksek ahlâk ve kuvvetli maneviyata sahip olmalıdır. Her askerde bulunması lâzım gelen ahlakî ve mânevi vasıflar şunlardır: h. İyi ahlâk sahibi olmak: Askerin ahlâkı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlâksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mâni olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar; namusu, lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker. ....'' düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Bakılan olayda, 22/05/2013 tarihinde Genelkurmay Başkanlığına yapılan ihbarda; bazı kadınların ve Kayseri 12. Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığında görevli kadın sivil memurların cinsellik maskesini kullanarak birlikteki askeri personel ile irtibata geçtiği, para karşılığında personelin bilgilerini HvBS'den aldıkları ve bilgi güvenliğini ihlal ettiklerinin bildirilmesi üzerine 21/06/2013 tarihli soruşturma oluruyla tahkikata başlanmıştır.

İdari tahkikat kapsamında, dava konusu işlemin gerekçesi olan isnatlardan; 2011 yılında davacının evinde, eve getirdiği bir kadın, aynı birlikte görev yapan arkadaşı Üçvş. S. Y. ve kız arkadaşı, Üçvş. M. A., Kd. Çvş. Ö. F. B. ve kız arkadaşı olduğu ve salonda bir süre alkol alarak eğlendikleri, davacının sarhoş olan kadını odasına götürdüğü ve ilişki yaşadığı, ilişki esnasında S. Y. ve M. A.'nın iç çamaşırlı olarak odaya geldiği ve kendisini izlediği, M.A.'nın yaşanan ilişkiyi cep telefonuna kaydettiği, S. Y. ve M. A.'nın davacının kız arkadaşı ile birlikte grup seks yaşamayı teklif ettiği, davacının "ilişkimi bitirip banyoya gittiğimde grup seks yapın" dediği, sonrasında S.Y. ve M. A.'nın davacının kız arkadaşıyla aynı anda ilişki yaşamaya başladığı, bir süre sonra kadının ayıldığı ve kendisine tecavüz edildiğini fark edip bağırmaya başladığı, "siz ne biçim insanlarsınız" diye küfürler ettiği ve telefonla arkadaşını aradığı, daha sonra arkadaşlarının geldiği ve gece geç saatte kadını alarak ayrıldıkları hususunun, olay tarihinde evde bulunan Kd. Çvş. Ö. F. B. tarafından da doğrulandığı, Ö. F. B.'nin ifadesinde grup yakınlaşmaların M. A. tarafından cep telefonu ile kaydedildiği hususunun da belirtildiği, davacının sonradan inkar etmiş olduğu soruşturma kapsamında verdiği ilk ifadesinde, bu olayı tamamıyla doğruladığı, 21/10/2014 tarihinde disiplin kurulunda verdiği sözlü savunmasında da "ben bayanla ilişkiye girdim, ben duşa girdim odaya girdiğimde kız kapıyı kilitlemişti, ne oldu diye sorduğumda sarhoş olan arkadaşlarım odaya girmeye çalışmış.... ... odaya girmeye çalışmış." şeklinde doğruladığı, soruşturma kapsamında ifadesine başvurularak olayı doğrulayan şahısların da askeri personel olduğu, bir kimsenin kendisini suçlandıracak şekilde yalan ifade vermiş olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, başka bir olayla ilgili olarak da Üçvş. C. A.'nın ifadesinde astı olan davacının evinde, G. isimli kadınla ve akrep kadın rumuzlu kadınla ilişki yaşadığını, davacının İ. ismindeki kadınla 2 erkek 1 kadın olacak şekilde grup seks ilişkisi yaşadıklarını kendisine ve mesaide birçok personele anlattığını ve ilişki görüntüsüyle çıplak fotoğrafları davacının bilgisayarından kendisine izlettiğini bildirdiği, soruşturma kapsamında ulaşılan bilgilerle ihbarda ismine yer verilen bazı kadınların çok sayıda askeri personel ile irtibatının olduğu, bu personelden davacının da aralarında bulunduğu bazılarının yoğun istihbarata karşı koyma zafiyeti (grup seks, eş değiştirme vs.) taşıdığı belirlenmiştir.

Diğer yandan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 01/07/1997 tarihinde vermiş olduğu Kalaç-Türkiye davasıyla ilgili kararda; “28. Bay Kalaç, askeri bir görev seçerek, doğası itibariyle Silahlı Kuvvetler mensuplarının belli hak ve özgürlüklerine, sivillere uygulanması mümkün olmayan sınırlamalar getirilmesi olasılığını içeren askeri disiplin sistemini kendi isteğiyle kabul etmiş olmaktadır. Haziran 1976 tarihli Engel ve diğerleri- Hollanda davasında, Devletler, özellikle askeri hizmetin gereklerini yansıtan kurulu düzene aykırı şu veya bu şekilde bir tutumu yasaklayarak, orduları için disiplin kuralları benimseyebilirler.” şeklinde değerlendirme yapmıştır. Dolayısıyla AİHM'nin yetkisini tanımış bir ülke, hürriyetin özüne dokunmamak şartıyla ordusunun disiplin durumunu dikkate alarak, sivillere uygulanan kurallardan daha kısıtlayıcı hükümler yürürlüğe koyabilecektir.

İdare Mahkemesi kararında, Anayasa Mahkemesinin 11/05/2017 tarih ve 2016/443 başvuru numaralı bireysel başvuru kararına atıf yapılarak, işbu davaya konu eylemlerin davacının mesleki faaliyeti ile ilgisi olmayan, mahremiyet alanına dahil özel hayat eylemleri olduğunun anlaşıldığı gerekçesine yer verilmişse de; bahsedilen dosyadaki maddi olaya ilişkin eylemlerin mahiyeti ve ağırlığı itibarıyla yukarıda bir kısmı özetlenen davacının aynı birlikteki arkadaşlarıyla yaşadığı ilişkiler, olayların vahameti, evini birlik arkadaşlarına cinsel ilişki yaşamaları için kullandırdığı hususları bir arada değerlendirildiğinde; davacının zafiyetinin istihbari olarak Türk Silahlı Kuvvetlerine zarar verebilecek nitelikte olduğu görüldüğünden, özel hayat sınırlarını aştığı, Türk Silahlı Kuvvetlerinin hem manevi şahsiyetine hem de kurumsal işleyişine ve güvenliğine zarar verdiği açıktır.

Bu durumda, davacının ifadesinde belirttiği ve diğer tanık beyanları ile doğrulanan eylemlerin ahlak dışı hareket niteliğinde olduğu, davacının “TSK‟da göreve devam etmesinin uygun olmadığı” yönünde kanaate ulaşılmasını haklı kılacak objektif nitelikli yeterli derecede veri bulunduğu,

eylemlerin özel hayat sınırını aştığı, düşkünlük seviyesine vararak TSK‟nın yapısına zarar vermeye başladığı, diğer personeli etkilediği, astlık-üstlük ilişkilerini zedelediği, onlara kötü örnek teşkil ettiği; idarenin, dava konusu işlemi tesis ederken, takdir yetkisini kişi yararı ile kamu yararı arasındaki dengeyi gözeterek, ölçülü ve nesnel olarak kullandığı; sonuç olarak, davacı hakkında “ahlaki zayıflık” disiplinsizliğini işlediğinden bahisle 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca "Silahlı Kuvvetlerden Ayırma Cezası" ile cezalandırılmasına ve bu karara istinaden resen emekliye sevk edilmesine ilişkin işlemde takdir yetkisinin ölçülü ve objektif olarak kullanıldığı ve anılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu işlemlerin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,

2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi . . . İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi . . . İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak, 26/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.