Danıştay 12. D 2023/5682 K.

Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2021/485 E. , 2023/5682 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONİKİNCİ DAİRE

Esas No : 2021/485

Karar No : 2023/5682

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Hakkari ili, Çukurca ilçesi, 2. Hudut Tugay Komutanlığında astsubay olarak görev yapan davacının; Şanlıurfa ili, 20. Zırhlı Tugay Komutanlığında astsubay olarak görev yaptığı dönemdeki davranışları ile "Ahlaki Zayıflık" disiplinsizliğini işlediğinden bahisle 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 13. ve 20/1-b maddeleri ile Türk Silahlı Kuvvetleri Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliğinin 9/1-b maddesi uyarınca "Silahlı Kuvvetlerden Ayırma Cezası" ile cezalandırılmasına ilişkin Yüksek Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Hakkari ili, Çukurca ilçesi, 2. Hudut Tugay Komutanlığında astsubay olarak görev yapan davacının, Şanlıurfa ili, 20. Zırhlı Tugay Komutanlığında astsubay olarak görevli olduğu dönemde kendisini "..." olarak tanıtmak suretiyle K.A. isimli şahsı arayarak kimlik bilgilerinin başka bir şahsın elinde olduğu ve bu şahsın banka hesabından para çektiği uyarısında bulunduğu, yine aynı konuşmada K.A.'ya hesabında para bulundurmaması, parası varsa belirttiği hesaba yatırması gerektiğini söylediği, K.A.'nın söz konusu telefon konuşmasına inanarak davacının hesabına 5.000,00-TL para yatırdığı iddiası üzerine disiplin amirlerinin teklifi ile Kara Kuvvetleri Yüksek Disiplin Kurulu'na sevk edildiği, davacının söz konusu davranışları ile "Ahlaki Zayıflık" disiplinsizliğini işlediğinden bahisle 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) Disiplin Kanunu'nun 13. ve 20/1-b maddeleri ile TSK Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliği'nin 9/1-b maddesi uyarınca "Silahlı Kuvvetlerden Ayırma Cezası" ile cezalandırılmasına karar verildiği, dava konusu işleme dayanak teşkil eden eylemi nedeniyle ... Asliye Ceza Mahkemesinde "Dolandırıcılık" suç isnadı ile yargılandığı, yapılan yargılama sonucunda Mahkemenin … tarih ve … Esas, … Karar sayılı kararı ile davacının isnat edilen suçu işlediği kanaati ile mahkumiyetine karar verildiği, ancak sübuta eren eylemi nedeniyle tayin olunan hapis cezasının miktarı ve diğer hususlar göz önünde bulundurularak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, dosyada bulunan bilgi belgeler ile davacı hakkında yürütülen ceza kovuşturmasının muhteviyatı bir bütün halinde değerlendirildiğinde; davacıya isnat edilen eylemin sübut bulduğu, davacı tarafından işlendiği sabit olan "Dolandırıcılık" suçunun Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici ve toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiil olduğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, "Ahlaki Zayıflık" disiplinsizliğini işlediği gerekçesi ile davacı hakkında tesis edilen "Silahlı Kuvvetlerden Ayırma Cezası"na ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; öte yandan, disiplin cezasına konu eylemlerin 2012 yılı Haziran ayında gerçekleştiği, ceza yargılaması kararının 12/05/2016 tarihli yazı ile Kuruma iletilmesine müteakiben bir yıllık süre dolmadan dava konusu işlem tesis edildiğinden disiplin cezası zamanaşımının da dolmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden bahisle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Disiplin cezasının zamanaşımına uğradığı, üzerine atılı suçu işlemediği, ceza yargılamasında hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı, suçun sübut bulmadığı, hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunmadığı ve işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :

-Hakkari ili, Çukurca ilçesi, 2. Hudut Tugay Komutanlığında astsubay olarak görev yapan davacının, Şanlıurfa ili, 20. Zırhlı Tugay Komutanlığında astsubay olarak görev yaptığı dönemde kendisini" ..." olarak tanıtarak K.A isimli şahsı arayarak, hesabının başka bir şahsın eline geçtiği, hesabında para bulundurmaması ve hesabındaki paranın da belirttiği hesaba yatırmasını söyleyerek dolandırıcılık suçunu işlediğinden bahisle davacı hakkında hem adli hem de idari soruşturma yapılmıştır.

Davacının eylemi dolandırıcılık suçu kapsamında değerlendirilerek ...Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K…. sayılı kararıyla mahkumiyetine karar verilmiş, ancak, hükmün açıklanması geri bırakılmıştır.

Davacı, "Ahlaki Zayıflık" disiplinsizliğini işlediğinden bahisle 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 13. ve 20/1-b maddeleri ve Türk Silahlı Kuvvetleri Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliğinin 9/1-b maddesi uyarınca … tarih ve … sayılı Yüksek Disiplin Kurulu işlemi ile "Silahlı Kuvvetlerden Ayırma Cezası" ile cezalandırılmıştır.

Bunun üzerine, söz konusu işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

6413 sayılı Türk Silahli Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun ''Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler'' başlıklı 20.maddesinin birinci fıkrasında; "Silahlı Kuvvetlerden ayırma" cezasını gerektiren disiplinsizlikler şunlardır:

b) ... Ahlaki zayıflık: Görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olmak veya Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunmaktır.'' hükmü öngörülmüş, 12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Türk Silahli Kuvvetleri Yüksek Disiplin Kurullari Yönetmeliği'nin ''Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler'' başlıklı 9. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde de aynı yönde düzenlemeye yer verilmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun işlem tarihinde yürürlükte bulunan "Hükmün Açıklanması ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması" başlıklı 231. maddesine 06/12/2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun ile eklenen ve 23/01/2008 tarih ve 5728 sayılı Kanun ile değişik 5. fıkrasında; "Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. ...Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder. " 8. fıkrasında, "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tabi tutulur...", 10. fıkrasında, "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.", ve 13. fıkrasında, "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir." düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi, esas itibariyle bünyesinde iki karar barındıran bir kurumdur: İlk karar teknik anlamda hüküm sayılan; ancak, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle hukuken varlık kazanamayan, bu nedenle hüküm ifade etmeyen, koşullara uyulması halinde düşme hükmüne dönüşecek, koşullara uyulmaması halinde ise varlık kazanacak olan mahkûmiyet hükmü; ikinci karar ise, bu ön hükmün üzerine inşa edilen ve önceki hükmün varlık kazanmasını engelleyen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıdır. Bu ikinci kararın en temel ve belirgin özelliği, varlığı devam ettiği sürece, ön hükmün hukuken sonuç doğurma özelliği kazanamamasıdır.

Anayasa Mahkemesinin, 13/06/2013 tarihli ve Başvuru No:2012/665 sayılı kararında da; masumiyet karinesinin kural olarak, hakkında bir suç isnadı bulunan ve henüz mahkumiyet kararı verilmemiş kişileri kapsayan bir ilke olduğu kabul edilmekle birlikte, ceza davasının herhangi bir nedenle düştüğü, belirli bir süre sonra şarta bağlı olarak düşeceği veya sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulmaksızın davanın ertelendiği durumlarda kişi hakkında masumiyet karinesinin devam ettiğini kabul etmek gerekeceği, çünkü bu tür durumlarda ortada henüz verilmiş bir mahkumiyet hükmü bulunmadığı, bu çerçevede, ceza davası dışında fakat ceza davasına konu olan eylemler nedeniyle devam eden idari uyuşmazlıklarda, açıklanması geri bırakılan mahkumiyet kararına dayanılmasının masumiyet karinesi ile çelişeceği açıkça ifade edilmiştir.

Bu itibarla; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, Ceza Mahkemesince verilebilecek hükümlerin sınırlı olarak sayıldığı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223. maddesinde yer almadığından, hüküm niteliği taşımamaktadır. Davanın esasını çözen bir hüküm niteliğinde olmayan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları, lehe veya aleyhe bir sonuç da doğurmamaktadır. Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/05/2011 tarih ve E:2011/4-61, K:2011/79 sayılı kararıyla da açıkça ortaya konulmuştur.

Yukarıda da vurgulandığı üzere; dolandırıcılık suçu nedeniyle davacı hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının bu aşamada lehe veya aleyhe hukuki bir sonuç doğurmayacağı, ancak dosya muhteviyatında bulunan bilgi ve belgelerin hükme esas alınabileceği açıktır.

Bu durumda, İdare Mahkemesi kararında; davacı hakkında yürütülen ceza kovuşturması sonunda ... Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile davacının dolandırıcılık suçunu işlediğinin sabit olduğu şeklindeki ibaresi ve gerekçesi yerinde görülmemiş ise de; davacı hakkındaki ceza dosyasından, müşteki ve tanık beyanları ile sanık olarak yargılanan davacının ifadeleri, mağdurun zararını gidermesi hususları ve davacı hakkında davalı idarece yapılan tahkikatın birlikte değerlendirilmesinden; davacının, kendisini" ..." olarak tanıtmak suretiyle K.A isimli şahsı arayarak, hesabının başka bir şahsın eline geçtiği, hesabında para bulundurmaması ve hesabındaki parayı da belirttiği hesaba yatırmasını söylediği, mağdur tarafından davacının hesabına 5.000,00 TL gönderildiği hususlarının tartışmasız olduğu, davacının bu eyleminin, 6413 sayılı Türk Silahli Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun ''Silahlı Kuvvetlerden Ayırma Cezasını Gerektiren Disiplinsizlikler'' başlıklı 20.maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen "Ahlaki Zayıflık" kapsamında kalması nedeniyle işlem hukuka uygun bulunduğundan ve davanın reddine ilişkin karar da netice itibariyle isabetli bulunduğundan, bu husus, istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin reddine,

2. Yukarıda özetlenen gerekçesiyle davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi . . . İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA

3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi . . . İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın . . . İdare Mahkemesine gönderilmesine, 08/11/2023 tarihinde, kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.