Danıştay 10. D 2023/6216 K.

Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2023/3422 E. , 2023/6216 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas No : 2023/3422

Karar No : 2023/6216

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması ve 6326 sayılı Turist Rehberliği Meslek Kanunu'nun 3. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendinde yer alan "...veya 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununa muhalefetten mahkûm olmamak." ibaresi ile aynı maddenin 3. fıkrasında yer alan "...mesleğe kabulü engelleyen bir suçtan hüküm giyenler ... Bakanlık kararı ile meslekten çıkarılır." ibarelerinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacı tarafından; Kültür ve Turizm Bakanlığı Araştırma ve Eğitim Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi ile bildirilen, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'na muhalefet suçundan, anılan Kanun'un 65. maddesine göre 3.000-TL adli para cezası ile cezalandırıldığının tespit edildiğinden bahisle turist rehberliği ruhsatnamesinin iptal edilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kültür ve Turizm Bakanlığı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının turist rehberliği ruhsatnamesinin, 6326 sayılı Turist Rehberliği Meslek Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca iptal edildiği, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununa muhalefet suçunun 16/12/2011 tarihli fiille işlendiği, dava konusu işleme dayanak 6326 sayılı Turist Rehberliği Meslek Kanunu'nun ise 22/06/2012 tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşılmış olup, davacının fiili işlediği tarihte yürürlükte olmayan mevzuat uyarınca turist rehberliği ruhsatnamesinin iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacının 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'na muhalefet suçundan mahkum olduğu ve hakkında arşiv kaydı oluştuğu, bu durum 6326 sayılı Kanun'da yer alan mesleğe kabulü engelleyen hal kapsamında kaldığından davacının Bakanlık kararı ile meslekten çıkarılabileceği, Kanun'un yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla rehberlik kimlik kartına sahip olanların haklarının ise Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde öngörülen koşulları taşımaları şartıyla korunacağının belirtildiği hususları dikkate alındığında, dava konusu edilen işlemde hukuka aykırılık, aksi yöndeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idare tarafından uygulanan yasanın fiil işlendiği sırada yürürlükte olmadığı, fiilin işlendiği tarihte yürürlükte olmayan bir hukuk normunun uygulanmasının hukuka ve kanunilik ilkesine aykırı olduğu, savunmasının alınmadığı, doğrudan meslekten çıkarıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunmayarak ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca duruşma istemi yerinde görülmeyerek ayrıca dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :

Turist rehberi olarak çalışan davacının, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'na muhalefet suçundan, anılan Kanun'un 65. maddesine göre 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırıldığının tespit edildiğinden bahisle turist rehberliği ruhsatnamesinin iptal edildiğinin kendisine Kültür ve Turizm Bakanlığı Araştırma ve Eğitim Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısı ile bildirildiği, bunun üzerine turist rehberliği ruhsatnamesinin, 6326 sayılı Turist Rehberliği Meslek Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca iptal edilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kültür ve Turizm Bakanlığı işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:

22/06/2012 tarih ve 28331 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6326 sayılı Turist Rehberliği Meslek Kanunu'nun "Mesleğe kabul" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Turist rehberi unvanı mesleğe kabulle kazanılır ve mesleğe kabul için aşağıdaki koşullar aranır: ... e) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53'üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından; bu Kanuna veya 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununa muhalefetten mahkûm olmamak. ... (3) Mesleğe kabul koşullarını taşımamalarına rağmen mesleğe kabul edilmiş olanlar, mesleğe kabulü engelleyen bir suçtan hüküm giyenler ile mesleğe engel hâli ortaya çıkanlar Bakanlık kararı ile meslekten çıkarılır." hükümleri; "saklı tutulan haklar" başlıklı geçici 1. maddesinde, "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla rehberlik kimlik kartına sahip olanların hakları, bu Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (e) ve (f) bentlerinde öngörülen koşulları taşımaları ve bu Kanuna göre kurulan ilgili odaya kuruluş tarihinden itibaren altı ay içinde kaydolmaları şartıyla saklıdır. Ancak başvuruda bulunan rehberlerin rehberlik kimlik kartları ruhsatname ile değiştirilir. ..." hükümleri yer almaktadır.

26/12/2014 tarih ve 29217 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Turist Rehberliği Meslek Yönetmeliği'nin "Bakanlıkça meslekten çıkarma ve ruhsatnamenin iadesi" başlıklı 24. maddesinde, "(1) Mesleğe kabul koşullarını taşımamalarına rağmen mesleğe kabul edilmiş olanlar, mesleğe kabulü engelleyen bir suçtan hüküm giyenler ile mesleğe engel hali ortaya çıkanların durumları, ilgili meslek kuruluşu tarafından en geç onbeş gün içinde Bakanlığa bildirilir. Bu kişiler Kanunun 3'üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Bakanlık kararı ile meslekten çıkarılır, ruhsatnameleri Bakanlık onayı ile iptal edilir ve karar gerekçesiyle birlikte ilgiliye tebliğ edilerek turist rehberlerinin kayıtlı olduğu odaya ve birliğe bildirilir. (2) Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereğince meslekten geçici men cezası alanlar ile (ç) bendi gereğince meslekten çıkarma cezası alanlara ilişkin bilgiler Birlik tarafından en geç onbeş gün içinde Bakanlığa ve TÜRSAB’a bildirilir. (3) Gerek Birlik gerekse Bakanlık tarafından meslekten çıkarılan turist rehberleri, kararın tebliğ tarihinden itibaren en geç onbeş gün içinde ruhsatnamelerini ilgili odaya iade etmek zorundadır. Oda ruhsatnameyi Bakanlığa iletmekle yükümlüdür. (4) Bakanlıkça meslekten çıkarılanların durumları işlem yapılmak üzere ilgili meslek kuruluşuna bildirilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Bazı hâllerde ve kanunların açıkça yetki verdiği veya yasaklamadığı durumlarda, araya yargısal bir karar girmeden idarenin doğrudan doğruya bir işlemi ile ve idare hukukuna özgü usûllerle vermiş olduğu cezalar "idarî yaptırım" olarak adlandırılmaktadır. (İl Han ÖZAY, İdari Yaptırımlar (Kuramsal Bir Deneme), 1985, İstanbul, s. 35).

Hukukî müeyyideler nitelikleri bakımından caydırıcı (tedip edici, bastırıcı, cezalandırıcı) müeyyideler ve telafi edici (giderici, onarıcı, engelleyici) müeyyideler olmak üzere iki ana gruba ayrılabilir. Caydırıcı müeyyidelerin cezalandırma amacı ağır basar. Telafi edici müeyyidelerde ise temel amaç cezalandırma değil, bir hukuk normunun ihlâli nedeniyle ortaya çıkan bir hak kaybının veya kişiler ya da toplum (kamu) aleyhine oluşan olumsuz etki veya sonucun zorla giderilmesi (bertaraf edilmesi), telafi edilmesi veya engellenmesidir. İdare hukukundaki yaptırımlar içerik yönünden her iki grup yaptırımı da içerir. İdari cezalarda caydırma, bastırma yani cezalandırma amacı ön planda olduğundan, bunlar “caydırıcı yaptırımlar” grubuna girerler. Buna karşın idari tedbirler, “telafi edici yaptırımlar” sınıfına dâhil olur. Danıştay kararlarında, hizmetin düzgün işlemesini olumsuz etkileyebilecek ihlâller için engelleyici ve durdurucu nitelik taşıyan yaptırımlar idari tedbir; tedbir boyutunu aşıp tedip etme ve cezalandırma boyutuna varan yaptırımlar ise idari ceza olarak görülmüştür (Ali ULUSOY, İdari Yaptırımlar, 2013, İstanbul, s. 8, 17, 21).

Dava konusu işlem, 22/06/2012 tarihinde 28331 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6326 sayılı Turist Rehberliği Meslek Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununa muhalefetten mahkûm olmamak fiilinin davacı tarafından işlendiğinden bahisle tesis edilmiş, davacının turist rehberliği ruhsatnamesinin iptali sonucunu doğuran ve cezalandırıcı niteliği olan bir idari yaptırımdır.

İdarî yaptırım (ceza) niteliği taşıyan işlemlerin idarece tesisinde ve bu işlemlerin mahkemelerce hukuka uygunluk denetiminde "suç ve cezaların kanuniliği" ilkesinin sağladığı güvencelerin uygulanması gerekmektedir.

"Suçların ve cezaların kanuniliği" ilkesi, Anayasa'nın 38. maddesinde, “kimse işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz...” hükmüyle ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde "suç ve cezada kanunilik ilkesi" başlığı altında düzenlenmiştir. 5237 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 1. fıkrasının birinci cümlesinde; “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz."; 3. fıkrasında ise, “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” kurallarına yer verilmiştir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.

Anayasa’nın 38. maddesinde idarî suç ve cezalar ile adlî suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tâbidir. Adlî ve idarî suçlarda davranış normlarına aykırı ve haksızlık teşkil eden bir fiille kanun koyucunun koruma altına aldığı bir hukukî değerin ihlalî söz konusu olup adlî ve idarî cezaların her ikisi de cebir içermektedir (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/07/2019, §180). Bu bağlamda, "kanunilik ilkesi" ceza hukukunda olduğu gibi idarî yaptırımlarda (cezalarda) da uygulanması zorunlu olan bir ilkedir. Nitekim, başta Anayasa'nın 38. maddesinde yer alanlar olmak üzere, temel ceza hukuku ilkelerinin cezalandırıcı nitelikteki idarî yaptırımlara da uygulanması gerektiği Anayasa Mahkemesi ve Danıştay tarafından kabul edilmektedir.

Kanunilik ilkesi uyarınca idarî yaptırım gerektiren fiillerin çerçevesinin kanunda açıkça tanımlanması, bunun doğal sonucu olarak yaptırım uygulanacak eylemin kanunda belirli olması gerekmektedir. Kanunda suç olarak düzenlenmemiş fiillerin, kanunda suç olarak düzenlenmiş fiillerle benzerliği dolayısıyla veya yorum suretiyle yaptırıma bağlanması kanunilik ilkesine aykırılık teşkil eder. Kanunilik ilkesi aynı zamanda suç ve ceza niteliği taşıyan kuralların yorum yoluyla genişletilemeyeceğini de öngörmektedir. Bu bakımdan, istisnaî nitelik taşıyan idarî yaptırımlara ilişkin kanun hükümlerinin de dar yorumlanması gerekmektedir.

Bu itibarla, idarî tedbirler ve klasik anlamda idarî işlemlerden farklı olarak idarî cezalar bakımından hukukî güvenlik ve belirlilik ilkesinin de gereği olarak hangi davranışların/fiillerin işlenmesi hâlinde hangi yaptırımlarla karşılaşılabileceğinin muhatap tarafından bilinir olması, hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın “açık”, “anlaşılır” ve “sınırlarının belli olması” gerekmektedir.

Uyuşmazlıkta; davacının, 16/12/2011 tarihinde işlediği fiil ile kendisine ait olan Konya ili, Karatay ilçesinde bulunan, … pafta, … ada, … parselde kalan evde restorasyon yaptığı, bu çalışma için herhangi bir izninin olmadığı, evin kültür varlığı sayılması nedeniyle Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulundan izin alınması gerektiği, … tarih ve … sayılı kararla II. grup kültür varlığı olarak tescili yapılan söz konusu taşınmazda izin almadan inşai ve fiziki müdahalede bulunmak, izinsiz restorasyon yapmak, çelik kapı takmak, tüm ahşap malzemeleri boyamak ve mevcut tadilatları gerçekleştirmek suretiyle kültür varlığında telafisi mümkün olmayan zarar meydana getirdiği gerekçesiyle ... Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E…., K…. sayılı kararı ile 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'a muhalefet ettiğinden bahisle aynı Kanun'un eylemine uyan 65. maddesinin 4. fıkrası uyarınca kesin olarak 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırıldığı, bunun üzerine turist rehberliği ruhsatnamesinin, 6326 sayılı Turist Rehberliği Meslek Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca iptal edildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; davacının turist rehberliği ruhsatının, 16/12/2011 tarihinde işlediği 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'na muhalefet fiili nedeniyle aldığı mahkumiyet kararı neticesinde 6326 sayılı Turist Rehberliği Meslek Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca iptal edildiği, dava konusu işleme dayanak alınan 6326 sayılı Turist Rehberliği Meslek Kanunu'nun ise fiilin işlendiği tarihten sonra, 22/06/2012 tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşılmış olup, davacının fiili işlediği tarihte yürürlükte olmayan mevzuat hükümleri uyarınca turist rehberliği ruhsatnamesinin iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak davalı idarece yapılan istinaf isteminin kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine ilişkin temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,

2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin . . . İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü, mahkeme kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi . . . İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,

3. Kullanılmayan … TL yürütmenin durdurulması harcının davacıya iadesine,

4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi . . . İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 01/11/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.