Danıştay 10. D 2023/6450 K.

Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2022/2818 E. , 2023/6450 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas No : 2022/2818

Karar No : 2023/6450

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA

VEKİLİ : Av. …

DAVALI YANINDA MÜDAHİL : …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacı tarafından, görme güçlüğü şikayeti ile müracaat ettiği Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesinde gördüğü tedavi sonrasında sol gözünün görme yetisini kaybettiğinden bahisle uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık 30.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince; Anayasa Mahkemesi kararı üzerine yapılan yeniden yargılama kapsamında Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulunca düzenlenen rapor doğrultusunda, davacıya 25/02/2010 tarihinde uygulanan enjeksiyon işlemi öncesinde 16/02/2009, 02/09/2009 ve 09/09/2009 tarihlerinde hastaneye başvurması üzerine konulan tanı ve uygulanan tedavi yöntemleri ile 25/02/2010 tarihinde yapılan intravitreal enjeksiyonun endikasyonunun ve uygulama şeklinin tıbben doğru olduğu, enjeksiyon sonrası gelişen endoftalminin komplikasyon niteliğinde olduğu; davacıya 16/02/2009, 02/09/2009 ve 09/09/2009 tarihlerinde uygulanan lazer ve anjiyo işlemlerinden önce olası risklerin anlatılıp davacıdan yazılı muvafakatin alınmadığı, 25/02/2010 tarihli göz içi ilaç uygulamasında ise aydınlatılmış onam belgesinin alındığı, 25/02/2010 tarihinden önce davacının vücut bütünlüğüne yönelik yapılan lazer tedavisi ve anjiyo işlemlerinde müdahalenin mahiyeti gereğince tıbbi müdahale öncesinde uygulanacak tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda aydınlatılarak tıbbi müdahalede bulunulması gerekirken aksi yönde davranıldığı görüldüğünden uygulanan tıbbi işlemlerin hukuka aykırı yürütüldüğü, dolayısıyla davalı idarece yürütülen sağlık hizmetinde bu yönüyle hizmet kusurunun bulunduğu; davacıda oluşan zararın (sol gözünün görme yetisinin kaybı) 25/02/2010 tarihinde tıp kurallarına uygun olarak yürütülen tıbbi müdahaleden bir kaç gün sonra gelişen komplikasyon olduğu, dolayısıyla 16/02/2009, 02/09/2009 ve 09/09/2019 tarihlerinde yapılan müdahaleler sonucunda oluşan bir zarar olmadığı, her ne kadar 2009 yılında gerçekleştirilen tıbbi işlemlerde aydınlatılmış onam alınmaması yürütülen sağlık hizmetini kusurlandırmışsa da tespit edilen hukuka aykırılık ile davacıda oluşan zarar arasında illiyet bağı bulunmadığından maddi tazminat talebinin reddi gerektiği, 2009 yılında yapılan müdahalelerin olası sonuçlarının ve komplikasyonlarının anlatıldığı ve rızasının alındığına dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onam formunun bulunmadığı görülmekle bu durumun yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacıda şüphe, endişe ve üzüntüye yol açtığı gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, aydınlatılmış onamın alınmaması nedeniyle maddi tazminata da hükmedilmesi gerektiği, faiz başlangıcında olay tarihi yerine idareye başvuru tarihinin esas alınmasının hatalı olduğu, nispi karar harcının kendisine tamamlattırılmaması gerektiği, davalı idare lehine hükmedilen vekalet ücretinden Anayasa Mahkemesi kararı öncesi hükmedilen vekalet ücretinin mahsup edilmesi gerektiği; davalı idare tarafından, Adli Tıp Kurumu raporunda idareye atfı kabil kusur bulunmadığının tespit edildiği, enjeksiyon uygulamasından önce davacıya yapılan anjiyo ve lazer işlemlerinin dava konusu olmadığı, bu enjeksiyon işleminden önce aydınlatılmış onam alındığından davanın reddi gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacıya Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 01/12/2008 tarihinde "retinal bozukluk" tanısı konularak FFA (Fundus Floresein Anjiografi) incelemesinin yapıldığı, 16/02/2009 tarihindeki poliklinik muayenesinin ardından 02/09/2009 tarihinde "maküla ve arka kutbun dejenerasyonu" tanısıyla bu incelemenin tekrarlandığı, 09/09/2009 tarihinde de fotokoagülasyon (lazer) tedavisinin uygulandığı, daha sonra sol gözde bulanık görme şikayetiyle 25/02/2010 tarihinde aynı hastaneye başvurduğu, göz içi ilaç uygulaması olarak adlandırılan intravitreal anti-VEGF (Avastin isimli ilaç) enjeksiyonunun yapıldığı, davacının görmede azalma ve gözde ağrı şikayetleri üzerine sevk edildiği Erciyes Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine 01/03/2010 tarihinde "endoftalmi" tanısı (göz içi enfeksiyonu) ile yatışının yapıldığı, medikal tedavinin ardından 11/03/2010 tarihinde taburcu edildiği, 25/05/2010 tarihinde vitrektomi ameliyatının yapıldığı, 16/03/2011 tarihinde bir kez daha ameliyat edilmesinin ardından sol gözünde oluşan görme kaybının idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı ileri sürülerek tazminat ödenmesi istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yargılamanın ilk aşamasında, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen 25/03/2013 tarih ve 2121 karar numaralı raporda; ''25/02/2010 tarihinde ameliyathane koşullarında uygulanan intravitreal enjeksiyonun (avastin amp 1/2) tıp kurallarına uygun olduğu, enjeksiyondan yaklaşık üç gün sonra gelişen endoftalminin bu tarz göz içi girişimlerde her türlü özene rağmen oluşabilen komplikasyon olarak nitelendirildiği, bu nedenle Dr. Yakup Temel'e atfı kabil bir kusur olmadığı" yönünde görüş bildirilmiştir.

Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen rapor doğrultusunda, İdare Mahkemesince olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolunda verilen kararın, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesince esasa ilişkin kısmının onanmasına karar verilmiş, kararın kesinleşmesi üzerine davacı tarafından bireysel başvuruda bulunulması neticesinde, Anayasa Mahkemesinin 16/01/2020 tarih ve 2016/5104 sayılı kararıyla; "somut olayda başvurucunun görme rahatsızlığı nedeniyle Hastaneye başvuru yılının 2009 olduğu, 25/2/2010 tarihli enjeksiyon işleminden önce de başvurucuya tıbbi müdahalede bulunulduğu, başvurucunun aynı hekimin kendisine birden fazla operasyon yaptığını, ilk müdahalenin hatalı olması sebebiyle diğer işlemlerin yapıldığını belirtmesine rağmen Adli Tıp Kurumunun sadece enjeksiyon işlemi kapsamında değerlendirme yaptığı, tedavi sürecinin bütününü dikkate alarak önceki tıbbi işlemler yönünden de kusur incelemesi yapmadığı, ayrıca derece mahkemesi kararlarında başvurucunun aydınlatılmış onam belgesiyle ilgili iddialarına da bir yanıt verilmediği, bu kapsamda tedavi sürecinin parçası olan ve enjeksiyon işleminden önce yapılan anjiyo ve lazer uygulaması gibi tıbbi girişimlerin amacı, risk ve komplikasyonları hakkında başvurucunun yazılı onayının alınması gerekip gerekmediği hususunda bir açıklamada bulunulmadığı, yapılan tespitler ışığında, somut olayda başvurucunun uyuşmazlığın çözümü için esaslı olan tıbbi ihmal iddialarının Adli Tıp Kurumu raporunda tüm yönleriyle ele alınıp aydınlatıldığının, söz konusu raporu dayanak alan derece mahkemelerinin de başvurucunun iddialarını Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği özen ve derinlikte incelediklerinin, kararlarında konuyla ilgili ve yeterli gerekçelere yer verdiklerinin söylenemeyeceği, kamu makamlarının, başvuru konusu olaydaki pozitif yükümlülüklerini tam anlamıyla yerine getirmediği" gerekçesiyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

İdare Mahkemesince yeniden yapılan yargılama kapsamında Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulunca düzenlenen 06/09/2021 tarih ve 5029 sayılı raporda ise; ''Her ne kadar 16/02/2009, 02/09/2009 ve 09/09/2009 tarihlerindeki mevcut tıbbi kayıtlarda ayrıntılı muayene bulguları mevcut değilse de kayıtlı tanılar için doktor ifadesinde geçen tanı ve tedavi yöntemlerinin endikasyonunun tıbben doğru olduğu, dosya kapsamında 25/02/2010 tarihli Hasta Bilgilendirme-Onam formunun mevcut olduğu, 16/02/2009, 02/09/2009 ve 09/09/2009 tarihlerinde poliklinik şartlarında uygulanan işlemlere ait onam formunun mevcut olmadığı, Adli Tıp Uygulamalarında; aydınlatılmış onamın yazılı veya sözlü yapılabileceğinin kabulü ile tanı, tanıya yönelik tedavi ve risklerin adli tıbbi açıdan yeterli olup olmadığı hususlarında değerlendirme yapıldığı, bunun dışında onam ve rızanın adli açıdan yeterli olup olmadığı hususunun hukuki bir değerlendirme olacağı ve Mahkemenizin takdirinde olduğu, 25/02/2010 tarihinde sol maküla dejenerasyonu, sol retinal ven obstrüksiyonu tanılarıyla yapılan intravitreal enjeksiyonun endikasyonunun ve uygulama şeklinin tıbben doğru olduğu, intravitreal enjeksiyon sonrası gelişen endoftalminin söz konusu enjeksiyonun her türlü dikkat ve özene rağmen gelişebilecek bir komplikasyonu olarak değerlendirildiği, oluşan endoftalminin zamanında tanısı konularak sevk edilmesinin komplikasyon yönetimi açısından tıbben uygun olduğu, dolayısıyla Göz Hastalıkları Uzmanı Dr. Yakup Temel'in eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, hizmeti sağlık çalışanları aracılığı ile yürüten idarenin dosya içerisindeki mevcut belgelere göre görünür bir hatasının saptanmadığı" yönünde görüş bildirilmiştir.

İdare Mahkemesince anılan rapor doğrultusunda maddi tazminat isteminin reddine, aydınlatma yükümlülüğünün tam olarak yerine getirilmediği yönündeki yukarıda aktarılan gerekçeyle manevi tazminat isteminin kabulüne karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde, "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.

5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.

01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.

Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını gerektirmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

A) Temyize Konu Mahkeme Kararının, Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyize Konu Mahkeme Kararının, Manevi Tazminat İsteminin Kabulüne İlişkin Kısmının İncelenmesi:

İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporu irdelendiğinde, davacıda intravitreal enjeksiyon sonrası meydana gelen endoftalminin (göz içi enfeksiyonu), daha önceden uygulanan anjiyo ve lazer işlemlerinden bağımsız olarak gelişen bir komplikasyon olduğu ve davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklanmadığı, komplikasyon yönetiminin de tıbben uygun olduğu anlaşıldığından, uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, komplikasyona sebep olan tıbbi müdahale öncesinde risklerin anlatılıp davacıdan yazılı onamın alınmamış olması durumunda, davacının aydınlatılarak onay verme hakkı elinden alınmış olacağından, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan manevi zararın karşılanması gerekeceği açık ise de; dosya içerisinde yer alan hastane kayıtları incelendiğinde, intravitreal enjeksiyon uygulamasından önce ''Steroid (Göziçi/Subtenon) Enjeksiyonu İşlemi İçin Aydınlatılmış Onam Formu'' başlığını taşıyan aydınlatılmış onamın davacı tarafından imzalandığı ve söz konusu onam formunda tedavinin komplikasyonları ve riskleri arasında enfeksiyonun belirtildiği görülmektedir.

Bu durumda, dava konusu olayda gerçekleşen komplikasyona yönelik olarak, davacıda enfeksiyon oluşmasıyla ilgili tıbbi uygulama öncesinde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği, dolayısıyla uyuşmazlıkta manevi tazminata hükmedilmesi için gereken koşulların da oluşmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla; enjeksiyon uygulamasından önceki süreçte gerçekleştirilen ve sonrasında herhangi bir komplikasyon oluşmadığı anlaşılan anjiyo ve lazer uygulamaları için onam alınmaması nedeniyle olayda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği gerekçesiyle manevi tazminat isteminin kabulüne karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

C) Temyize Konu Mahkeme Kararının, Hükmedilen Vekalet Ücreti Yönünden İncelenmesi:

Anayasa Mahkemesince bireysel başvuru sonucu verilen karar üzerine yapılan yargılama yeni bir dava niteliğinde olmayıp, daha önce açılan davanın devamı niteliğinde olduğundan, daha önceki aşamada davalı idare hükmedilen vekalet ücreti dikkate alınmadan, reddedilen maddi tazminat nedeniyle karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2.550,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

Öte yandan, işbu bozma kararına uyulmak suretiyle karar verilmesi durumunda, manevi tazminat isteminin reddedilmesi nedeniyle hükmedilecek vekalet ücreti açısından da mükerrerliğe sebebiyet vermeyecek şekilde vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin REDDİNE, davalı idarenin temyiz isteminin KABULÜNE,

2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin temyize konu . . . İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, manevi tazminat isteminin kabulüne ve reddedilen maddi tazminat istemi nedeniyle hükmedilen vekalet ücretine ilişkin kısmının BOZULMASINA,

3. Bozulan kısımlar hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,

4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesi, 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06/11/2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(X) - KARŞI OY :

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın manevi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, kararın bu kısmının da onanması gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyoruz.