Danıştay 10. D 2023/6669 K.

Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2021/416 E. , 2023/6669 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas No : 2021/416

Karar No : 2023/6669

DAVACI : ... Derneği

VEKİLİ : Av. ...

DAVALI : ... Bakanlığı

VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. ...,

Hukuk Müşaviri Av. ...

DAVANIN KONUSU : Davacı tarafından, Sağlık Bakanlığının aile hekimliği uzmanlarının özel tıp merkezlerinin acil ünitelerinde çalışamayacakları yolundaki ... tarihli ve ... sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olan 15/02/2008 tarihli ve 26788 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 11/07/2013 tarihli ve 28704 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değişik Ek-5’in III. fıkrasında yer alan "klinik olmayan uzmanlık dallarından" ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu değişiklik öncesi aile hekimlerinin özel sağlık kuruluşlarının acil ünitelerinde çalışabildikleri, ancak değişiklikle birlikte bu olanağın hukuka aykırı olarak ellerinden alındığı, Özel Hastaneler Yönetmeliğindeki benzer düzenlemeye karşı açılan davada, yürütmenin durdurulması kararı verildiği, bu karara istinaden aile hekimliği uzmanlarının özel hastanelerde çalışabildiği, ancak, özel sağlık kuruluşlarının acil ünitelerinde çalışmalarının mümkün olmadığı, aile hekimleri uzmanlarının temel tıp eğitiminden sonra üç yıllık uzmanlık eğitimi aldıkları, acil servis ünitelerinde çalışabilecek eğitim, bilgi, tecrübe ve donanıma sahip oldukları, çalışma özgürlüğünün anayasal bir hak olduğu, yönetmelik veya idari işlemle bunun engellenemeyeceği, anılan düzenlenmenin ölçülülük ilkesine ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek dava konusu işlemlerin iptali istenilmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, aile hekimliği uzmanlarının asıl ve öncelikli istihdam sahası olan aile hekimliği sisteminin en verimli şekilde işlemesinin sağlanmaya çalışıldığı, bu bağlamda, 5258 sayılı Kanun gereği aile hekimleri uzmanlarının meslekî eğitimlerine uygun olarak birinci basamak sağlık hizmetlerinde istihdamlarına öncelik verildiği, ülkemizde sağlık alanında atıl kapasite oluşturulmaması için Anayasa ve 3359 sayılı Kanun ile verilen yetki kapsamında, ihtiyaçlar çerçevesinde özel sağlık kuruluşlarında sağlık insan gücünün ve teknoloji yoğunluklu cihazların planlanmasının hukuka ve hizmet gereklerine uygun olarak yapıldığı, özel sağlık kuruluşlarının acil ünitelerinde temel tıp eğitimi almış pratisyen hekimlerin ve klinik olmayan uzmanlık dallardaki uzman hekimlerin çalışmasının yeterli olacağı, aile hekimlerine yer verilmesi zorunluluğunun bulunmadığı, açıklanan sebeplerle dava konusu düzenlemelerin üst hukuk normlarına, kamu menfaatine ve hizmet gereklerine uygun olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ : 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin 4. fıkrası gereği, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ : Dava; Aile hekimliği uzmanlarının özel tıp merkezlerinin acil ünitelerinde çalışamayacakları yolundaki ... tarih ve ... sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olan 15.02.2008 tarih ve 26788 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin, 11.7.2013 tarih ve 28704 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değişik Ek-5’in III. fıkrasında yer alan "klinik olmayan uzmanlık dallarından" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 1. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti dahilinde tababet icra ve her hangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmanın şart olduğu, 2. maddesinde, bu diploma ile doktorluk yapabilmek için diplomanın Sağlık Bakanlığı'nca tasdik ve tescil edilmiş olması ve zorunlu hizmetin tamamlanmış olması gerektiği belirtilmiş; Kanununun 7. maddesiyle değişik ikinci ve üçüncü fıkralarında ; "Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki .... ("bentlerden yalnızca birindeki" ibaresi Anayasa Mahkemesinin 16.7.2010 tarih ve E:2010/29 K:2010/90 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.) sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:

a) Kamu kurum ve kuruluşları.

b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.

c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.

Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. Sözleşmeli statüde olanlar da dahil olmak üzere mahalli idareler ile kurum tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan tabipler işyeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir." hükümleri yer almaktadır.

Anılan hüküm uyarınca, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, anılan maddenin ikinci fıkrasının her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla ve başka bir sınırlama olmadan, birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilme hakkına sahip oldukları açıktır.

Kaynak israfı ve atıl kapasiteye yol açılmaksızın ülke düzeyinde dengeli, verimli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasını sağlamak üzere ayakta teşhis ve tedavi yapılan özel sağlık kuruluşlarının yapılandırılmaları, ruhsatlandırma işlemleri, faaliyetleri ve faaliyetlerine son verilmesi, denetimleri ve diğer hususlar ile ilgili usûl ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin Ek-5 “Özel Sağlık Kuruluşlarında Bulundurulması Zorunlu Asgari Personel Listesi” başlıklı personel cetvelinin “tabip” istihdamını düzenleyen III. Bölümünde dava konusu değişiklikten önce, Acil ünitesi bulunan sağlık kuruluşunun pratisyen tabip veya tıp merkezinin hizmet sunduğu uzmanlık dallarında uzman tabip çalıştırılabileceği düzenlenmiş iken, 11/7/2013 tarih ve 28704 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren dava konusu değişiklik ile “Acil ünitesi bulunan sağlık kuruluşunda bir pratisyen tabip veya klinik olmayan uzmanlık dallarından bir uzman tabip çalıştırılır. Mevcut kadrolu uzman tabipler, mesul müdürce düzenlenen nöbet listesine göre acil ünitesinde pratisyenlik yetkisini de kullanarak nöbet tutabilir."düzenlemesine yer verilmiştir.

Dava konusu Yönetmelik değişikliği ile özel sağlık kuruluşlarının acil ünitesinde pratisyen tabip veya klinik olmayan uzmanlık dallarından uzman tabiplerin çalıştırılabileceği, mevcut kadrolu uzman tabiplerin de pratisyenlik yetkisini kullanarak nöbet tutabileceği yönünde düzenlemeye gidilmiş, söz konusu değişiklikle birlikte aile hekimliği uzmanlarının özel sağlık kuruluşlarının acil servis ünitelerinde çalışması imkanı ortadan kalkmıştır.

Bu durumda, 1219 sayılı Kanun uyarınca tabiplik mesleğini icra etme hakkına sahip bir tabip veya uzman tabibin, 12. maddesindeki sınırlamalara bağlı kalmak suretiyle mesleğinde çalışabilme hakkına sahip olduğu tartışmasız olup, anılan Kanun ile belirlenen tabiplik mesleğinin, tabibin çalışma hakkının sınırlarını aşar nitelikte engelleyen dava konusu düzenlemede üst hukuk normlarına ve hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Dava konusu işleme gelince; hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan düzenlemeye dayalı dava konusu işlemde de hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle,15/02/2008 tarih ve 26788 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin, 11/7/2013 tarih ve 28704 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değişik Ek-5’in III. fıkrasında yer alan "klinik olmayan uzmanlık dallarından" ibaresinin ve dava konusu işlemin iptali yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince; Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 26/09/2018 tarih ve E:2017/609, K:2018/6467 sayılı kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 07/10/2020 tarih ve E:2019/718, K:2020/1734 sayılı kararıyla bozulması üzerine, bozma kararı uyarınca tetkik hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY :

Davacı tarafından, özel hastanelerin veya tıp merkezlerinin acil servislerinde aile hekimlerinin çalışabileceği yönünde İl Sağlık Müdürlüklerine genel yazı yazılması istemiyle davalı idareye başvuruda bulunulmuş, bu başvurunun Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün ... tarihli ve ... sayılı işlemi ile reddi üzerine, anılan işlem ve işlemin dayanağı olan 15/02/2008 tarihli ve 26788 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 11/07/2013 tarihli ve 28704 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değişik Ek-5’in III. fıkrasında yer alan "klinik olmayan uzmanlık dallarından" ibaresinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin26/09/2018 tarih ve E:2017/609, K:2018/6467 sayılı kararı ile, dava konusu düzenleyici işlemin ve bireysel işlemin iptaline karar verilmiştir.

Kararın davalı idare tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 07/10/2020 tarih ve E:2019/718, K:2020/1734 sayılı kararıyla, Daire kararı bozulmuştur.

Anılan karara karşı karar düzeltme isteminde bulunulmamıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların İdari Dava Daireleri Kurulunca temyizen inceleneceği hükme bağlanmış; 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin 4. fıkrasında ise, Danıştay dava dairelerine, ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır.

Buna göre, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT :

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinde, sağlık hizmetleriyle ilgili temel esaslar sayılmış olup, anılan maddenin 1/(c) bendinde; "Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır.

Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir. Bu düzenleme ilgili Bakanlığın görüşü alınarak yapılır. Gerek görüldüğünde özel sağlık kuruluşlarının her türlü ücret tarifeleri sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca onaylanır. Kamu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık kuruluşları veya sağlık işletmelerinde verilen her türlü hizmetin fiyatları Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tespit ve ilan edilir." kuralı yer almaktadır.

Anılan Kanunun 9. maddesinin 1/(c) bendinde de, "c) Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir." kuralına yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen düzenlemeler kapsamında, etkin, verimli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasını sağlamak üzere, bütün özel hastanelerin tesis, hizmet ve personel standartlarının tespit edilmesine, sınıflandırılmasına, sınıflarının değiştirilmesine, amaca uygun olarak teşkilatlandırılmasına ve bunların açılmalarına, faaliyetlerine, kapanmalarına ve denetlenmelerine ilişkin usûl ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik 15/02/2008 tarih ve 26788 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Anılan Yönetmeliğin Ek-5 “Özel Sağlık Kuruluşlarında Bulundurulması Zorunlu Asgari Personel Listesi” başlıklı personel cetvelinin “tabip” istihdamını düzenleyen III. bölümü:

“Acil ünitesi bulunan sağlık kuruluşu pratisyen tabip veya tıp merkezinin hizmet sunduğu uzmanlık dallarında uzman tabip çalıştırılabilir.” şeklinde iken,

11/7/2013 tarih ve 28704 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik' in 34. maddesi ile aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:

“III-TABİP

“Acil ünitesi bulunan sağlık kuruluşunda bir pratisyen tabip veya klinik olmayan uzmanlık dallarından bir uzman tabip çalıştırılır. Mevcut kadrolu uzman tabipler, mesul müdürce düzenlenen nöbet listesine göre acil ünitesinde pratisyenlik yetkisini de kullanarak nöbet tutabilir.”

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

Dava konusu Yönetmelik kuralı, Yönetmeliğin "Özel Hastanelerde Asgari Bulundurulacak Sağlık Personeli" başlıklı EK-5 kısmında yer almakta olup, Yönetmelik kapsamındaki bir özel sağlık kuruluşunun acil ünitesinde en az ne kadar sayıda ve hangi hekimlerle (pratisyen veya uzmanlık dalları itibarıyla) faaliyette bulunabileceğini düzenlemektedir.

Düzenleme asgari hekim sayısını kurala bağladığından, bu haliyle bu kuralda yer almayan uzmanlık dallarından hekimlerin acil ünitelerde çalışamayacağı sonucunu doğurmamaktadır.

Öte yandan, özel sağlık kuruluşlarında acil ünitelerinde bulunması gereken asgari hekim sayısı düzenlenirken, idarenin yargı kararıyla aile hekimliği uzmanlık dalına da yer vermeye zorlanması hukuken mümkün değildir.

Bir diğer taraftan, davalı idarenin dosya kapsamında yer alan savunmalarında da belirtildiği üzere, ülkemizin tamamında sürekli, eşit ve verimli sağlık hizmeti sunumunu sağlayacak düzeyde yeterli uzman hekimin bulunmaması nedeniyle mevcut hekimlerin en verimli şekilde kullanılması, etkili bir sağlık sistemi kurulabilmesi ve genel sağlık sigortasının uygulanabilmesi için aile hekimliği uygulamasına geçilmesinin zorunlu olması nedeniyle aile hekimlerinin özellikle ve öncelikle birinci basamak sağlık hizmetlerinde istihdamının gerektiği hususu göz önünde bulundurulduğunda, aile hekimi uzmanlarının asıl ve öncelikli istihdam sahası olan aile hekimliği sistemine kanalize olması gerekmekte olup, bu yönüyle de dava konusu düzenlemede ve bu düzenlemeye dayanılarak tesis edilen bireysel işlemde kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. DAVANIN REDDİNE,

2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davacı tarafından yapılan toplam . . . TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, davalı Sağlık Bakanlığı tarafından yapılan ve posta giderinden oluşan . . . TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,

3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen . . . TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,

4. Posta gideri avansından varsa artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde taraflara iadesine,

5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 08/11/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.