Danıştay 10. D 2023/4625 K.

Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2020/1858 E. , 2023/4625 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas No : 2020/1858

Karar No : 2023/4625

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA

VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri …

Hukuk Müşaviri …

İSTEMLERİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacı tarafından, baş ağrısı şikayetiyle başvurduğu Manisa Alaşehir Devlet Hastanesinde yapılan hatalı enjeksiyon sonucu engelli hale geldiği ileri sürülerek 1.000,00 TL maddi, 500.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacıya Alaşehir Devlet Hastanesinde uygulanan enjeksiyon sonucu gelişen bulguların enjeksiyon uygulamasının beklenebilir komplikasyonu olduğunun Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen bilirkişi raporuyla sabit olduğu dikkate alındığında, dava konusu olayda idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı ve maddi tazminat ödenmesini gerektiren şartların oluşmadığı anlaşıldığından davacının maddi tazminat talebinin kabulüne olanak bulunmadığı; bilirkişi raporunda davacıda gelişen arazın, enjeksiyon uygulamalarının komplikasyonu olarak kabul edilmesi ve enjeksiyon tekniğinin yanlışlığına ya da uygulanan bölgenin uyumsuzluğuna dair herhangi bir tıbbi delil tanımlanmamış olması karşısında, idari eylemle zarar arasında nedensellik bağı kurulamadığından maddi tazminata hükmedilmesinin koşulları oluşmamakla birlikte, enjeksiyon uygulamasından önce risklerin anlatılıp davacıdan yazılı onamın alınmamış olması durumunda, davacının aydınlatılma ve onay verme hakkının elinden alınmış olacağı ve bu durumun sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacıda endişe ve üzüntüye yol açacağının açık olduğu, 20/12/2018 tarihli ara kararı ile enjeksiyon yapılmadan önce davacıya enjeksiyonun sonuçları ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığının sorulması üzerine, davalı idarece davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının bulunmadığının bildirildiği gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi ile 10.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihi olan 05/05/2016 tarihinden itibaren davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; tarafların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, yetkili olmayan sağlık personelince müdahale edildiği, dosyadaki bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmediği, gerekli bilgilendirmenin yapılmadığı, maddi tazminat isteminin reddedilmesinin hukukun yanlış uygulanması niteliğinde olduğu; davalı idare tarafından, söz konusu tıbbi müdahale açısından yazılı rıza şartının söz konusu olmadığı, bilgilendirme yapılsa dahi komplikasyon gelişmesinin önlenemeyeceği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Davalı idarenin temyiz isteminin reddi, davacının temyiz isteminin kısmen reddi, kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :

Dosyanın incelenmesinden; baş ağrısı şikayetiyle 22/01/2016 tarihinde Alaşehir Devlet Hastanesine başvuran davacının nöroloji uzmanı tarafından muayene edildiği, daha sonra order edilen üç ilaçtan biri olan Dikloron isimli ilacın acil tıp teknisyeni tarafından kas içine uygulandığı, diğer iki ilacın (Dekort+Pantpas) damar yolundan verildiği, kas içi enjeksiyona bağlı olarak davacıda siyatik sinir hasarı (düşük ayak sendromu) geliştiği, başka rahatsızlıkları da bulunan davacının engel oranının Alaşehir Devlet Hastanesince 15/03/2017 tarihinde düzenlenen raporda % 73 olarak belirlendiği, söz konusu raporda "mononöropati, sol düşük ayak, sol peroneal total hasarı" teşhisine yönelik olarak gösterilen oranın % 27 olduğu anlaşılmaktadır.

Meydana gelen sinir hasarının hatalı enjeksiyon uygulamasından kaynaklandığı iddiasıyla davacı tarafından, davalı idareye maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

Mahkemece olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve … karar numaralı ilk raporda; Dikloron ampulün intramuskuler ya da intravenöz olarak uygulanabilen bir ilaç olduğu, ancak damar yolu açık bulunan kişilerde ilacın damar yolundan uygulanması gerektiği, dosyada ilacı uygulayan hemşirenin ve ilacın uygulanması talimatını veren doktorun ifadesinde çelişki bulunduğu, hemşirenin ilacın kas içine yapılmasının söylendiğini ifade etmesine karşılık, doktorun ifadesinden böyle bir talimat vermediğinin anlaşıldığı, doktor tarafından yazılan küçük not kağıdında da Dikloron ya da diğer ilaçların ne şekilde uygulanacağının kayıtlı olmadığı belirtilmiştir.

Bilirkişi raporuna taraflarca yapılan itirazlar üzerine alınan ek raporda ise; "damar içine uygulanabilen farklı nonsteroid antienflamatuar ilaçlar (tenoksikam, lornoksikam vb.) mevcut olduğu, damar yolu da açık olan kişide bu ilaçların uygulanmasının da bir seçenek olabileceği, hastane deposunda dikloron (diklofenak sodyum) ampulun IM(intramuskuler) formunun bulunduğunun bildirildiği, kas içi kullanım için üretilmiş bir ilaç formunun damar yolundan uygulanmasının tıbben uygun olmayacağı, dolayısı ile mevcut durumda kişiye yapılan enjeksiyonun yolunun söz konusu preparat için tıbben uygun olduğu, enjekte edilen ilaçların doku içi yayılımı ile nadir de olsa sinir hasarına neden olabildiklerinin tıbben bilindiği, bu durumun enjeksiyonun tekniğine uygun yapılması durumunda da her türlü özene rağmen ortaya çıkabildiği, dava konusu olayda enjeksiyonun tekniğinin yanlışlığına ya da uygulanan bölgenin uyumsuzluğuna dair herhangi bir tıbbi delil tanımlanmadığı, dolayısıyla enjeksiyon işlemi sonrası ortaya çıkan sol siyatik sinirin peroneal dal hasarının herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirildiği, tüm bulgular bir bütün olarak değerlendirildiğinde, enjeksiyon yapılma talimatını veren hekime ve enjeksiyonu uygulayan sağlık personelinin eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu ve sorulduğu üzere söz konusu sağlık hizmetini sağlık personeli aracılığı ile veren davalı idareye atfı kabil kusur bulunmadığı" yönünde görüş bildirilmiştir.

Mahkemece, anılan rapor doğrultusunda yukarıda özetlenen gerekçeyle maddi tazminat isteminin reddine, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş olup, tarafların istinaf başvuruları reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.

5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.

01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 15. maddesinde, “Hastaya;

a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği,

b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi,

c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri,

ç) Muhtemel komplikasyonları,

d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri,

e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri,

f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri,

g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği,

hususlarında bilgi verilir.", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın verdiği rıza, tıbbi müdahalenin gerektirdiği sürecin devamı olan ve zorunlu sayılabilecek rutin işlemleri de kapsar. Tıbbi müdahale, hasta tarafından verilen rızanın sınırları içerisinde olması gerekir. Hastaya tıbbi müdahalede bulunulurken yapılan işlemin genişletilmesi gereği doğduğunda müdahale genişletilmediği takdirde hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açabilecek tıbbi zaruret hâlinde rıza aranmaksızın tıbbi müdahale genişletilebilir.” düzenlemeleri yer alır.

Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmektedir.

Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

Buna göre, manevi tazminat takdir edilirken, davacı yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

A) Temyiz İstemine Konu Kararın, Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Dosyanın incelenmesinden; İdare Mahkemesi kararında, olayda hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle maddi tazminat isteminin kabulüne olanak bulunmadığı belirtildikten sonra manevi tazminat isteminin incelendiği kısımda, "idari eylemle zarar arasında nedensellik bağı kurulamadığından maddi tazminata hükmedilmesinin koşulları oluşmamakla birlikte..." ibaresine yer verilmiş ise de; dava konusu olayda meydana gelen siyatik sinir hasarının 22/01/2016 tarihinde Alaşehir Devlet Hastanesinde gerçekleşen enjeksiyon uygulanmasından kaynaklandığının tespit edildiği, bu nedenle davacıda ortaya çıkan söz konusu sinir hasarıyla yapılan tıbbi müdahale arasında illiyet bağının mevcut olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Danıştay Onuncu Dairesinin E:2019/2711 sayılı dosyasında verilen 04/05/2023 tarihli ara kararına cevaben dosyaya sunulan Adli Tıp Kurumu 3. Üst Kurulunca hazırlanan 13/07/2023 tarih ve 216 karar numaralı raporda; damar yolu açık olarak tedavi uygulanan kişilerde ağrı kesici tedavi için damar yolu tercih edilmekte ise de bazen etki süreleri daha uzun olduğu için ağrı kesicilerin kas içi uygulanabileceğinin tıbben bilindiği, tedavinin hangi yolla (kas içi veya damar yolu) verileceğinin ise hekimin takdirinde olduğu yönünde görüş bildirildiği de dikkate alındığında, temyizen incelenen Bölge İdare Mahkemesi kararının, maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

B) Temyiz İstemine Konu Kararın, Manevi Tazminat İsteminin Kısmen Kabulüne, Kısmen Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

Manevi tazminat, patrimuanda meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının duyulan elem ve ızdırabı giderecek bir oranda olması gerekmektedir.

Dava konusu olayda, olayın gerçekleşme şekli ve zararın niteliği dikkate alındığında, Bölge İdare Mahkemesince takdir edilen manevi tazminat miktarının, uğranılan zarara göre düşük kaldığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının manevi tazminata ilişkin kısmında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1.  Davalı idarenin temyiz isteminin REDDİNE, davacının temyiz isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,

2.  Davanın kısmen kabulü, kısmen reddine ilişkin . . .  İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurularının reddi yolundaki temyize konu            … Bölge İdare Mahkemesi . . .  İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:. . , K:… sayılı kararının, maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik kısmının BOZULMASINA,

3.  Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi . . .  İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 20/09/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.