Danıştay 10. D 2023/4441 K.

Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/8794 E. , 2023/4441 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas No : 2019/8794

Karar No : 2023/4441

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : Kendi adlarına asaleten ...,

... , ... adlarına velayeten ... ve ...

VEKİLİ : Av. ...

TEMYİZ EDEN (DAVALI) :... Bakanlığı

VEKİLİ : ...

TEMYİZ EDEN

(DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER) : 1- ...

  2.  ...  

VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, guatr teşhisi ile Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesinde gerçekleştirilen ameliyattaki tıbbi uygulama hataları nedeniyle ... 'ın ses tellerine ve kalsiyum bezlerine zarar verilerek %20 oranında engelli hale gelmesine sebebiyet verildiği iddiasıyla, davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığını ileri sürdükleri zararlarına karşılık ... için 1.000,00 TL maddi ve 300.000,00 TL manevi, ... için 100.000,00 TL manevi, ... , ... ve ... 'ın her biri için ayrı ayrı 50.000,00 TL manevi tazminatın ameliyat tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla; davanın maddi tazminat istemi yönünden reddine, manevi tazminat istemi yönünden kısmen kabulüne, kısmen reddine ve toplam 55.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; tarafların ve müdahillerin istinaf başvurularının gerekçeli olarak reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı, bilirkişi raporunun tebliğ edilmediği, temyize konu karar kesinleşmediğinden harç tahsil edilemeyeceği, hükmedilen tazminat miktarlarına olay tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği, her bir davacı için ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği; davalı idare tarafından, tazmin şartları gerçekleşmediğinden manevi tazminata hükmedilemeyeceği, hükmedilen manevi tazminat miktarının fahiş olduğu ve manevi tazminata hüküm tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği; müdahiller tarafından, tazmin şartları gerçekleşmediğinden manevi tazminata hükmedilemeyeceği, bilirkişi raporunun tebliğ edilmediği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davalı idare ve davacılar tarafından, karşılıklı olarak temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmuş; müdahiller tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :

Uzun yıllar boyunca guatr teşhisi ile tedavi gören davacı ... , boyunda şişlik, huzursuzluk hissi ve çarpıntı şikayetleriyle başvurduğu Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesinde multinodüler guatr tanısı ile 24/05/2012 tarihinde tiroidektomi ameliyatına alınmış, ameliyat sonrası takiplerinde ses kısıklığı ve hipokalsemi meydana geldiğinin tespit edilmesi üzerine takip ve tedavisi düzenlenerek 04/07/2012 tarihinde taburcu edilmiş, meydana gelen ses kısıklığının tedavisi için 24/12/2012 tarihinde Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde ameliyat olmuş, 08/07/2013 tarihinde alınan engelli sağlık kurulu raporunda ise davacı ... 'ın 'konuşma engeli' teşhisi ile %20 oranında engelli olduğu belirlenmiş; davacılar tarafından, ... 'ın engelli hale gelmesinin Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesinde gerçekleştirilen ameliyattan kaynaklandığından bahisle zararlarının tazmini istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun reddi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.

Olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı Dahili Tıp Bilimleri Bölümü Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen ... tarih ve ... sayılı raporda, "... guatr ameliyatı sonrası ortaya çıkan ve kısmen düzeldiği bildirilen ses kısıklığı ve kalsiyum düşüklüğünün herhangi bir kusur ya da ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olduğu, yapılan cerrahi operasyon ve sonrasındaki bakım ve tedavi süreci ile ilgili organizasyonda doktorlara ve davalı idareye atf-ı kabil kusur bulunmadığı ..." yönünde görüş bildirilmiştir.

İdare Mahkemesince, dosyada var olan bilgi ve belgeler ile ... tarih ve ... sayılı bilirkişi raporunun birlikte değerlendirilmesinden, davacının %20 oranında engelli olmasına Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 24/05/2012 tarihinde yapılan ameliyat ve sonrasında bakım ve tedavi uygulamalarının sebep olduğundan bahsetme imkanı olmadığı, bu haliyle davalı idareye atfedilebilecek bir hizmet kusuru bulunmadığı, bu nedenle maddi tazminat istemi yönünden davanın reddi gerektiği, her ne kadar ... tarih ve ... sayılı bilirkişi raporunda guatr ameliyatı sonrası ortaya çıkan ve kısmen düzeldiği bildirilen ses kısıklığı ve kalsiyum düşüklüğünün herhangi bir kusur ya da ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olduğu yönünde görüş bildirilmiş ise de, davacıların olaydan etkilenme durumları, olayın bundan sonraki yaşamları üzerindeki neticeleri, bu nedenle duydukları elem ve ızdırapların kısmen de olsa karşılığı olarak, sebepsiz zenginleşmeye yol açmayacak düzeyde, takdiren ... adına 30.000,00 TL, ... adına 10.000,00 TL, ... , ... ve ... 'ın her biri adına 5.000,00 TL olmak üzere toplam 55.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesinin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davanın maddi tazminat istemi yönünden reddine, manevi tazminat istemi yönünden kısmen kabulüne, kısmen reddine ve toplam 55.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesince, ... tarih ve ... sayılı bilirkişi raporunda guatr ameliyatı sonrası ortaya çıkan ve kısmen düzeldiği bildirilen ses kısıklığı ve kalsiyum düşüklüğünün herhangi bir kusur ya da ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olduğu, yapılan cerrahi operasyon ve sonrasındaki bakım ve tedavi süreci ile ilgili organizasyonda doktorlara ve davalı idareye atf-ı kabil kusur bulunmadığı şeklinde mütalaa verildiği, bu durumda davacı ... 'a yapılan cerrahi operasyon sonrasında önceden öngörülmeyecek ve önlenemeyecek zararların ortaya çıkabileceğinin tıbben bilindiği, her türlü tıbbi özene rağmen oluşabilecek herhangi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan komplikasyonlar da olabileceği, buna göre davacıya yapılan ameliyat sonrası meydana gelen neticenin ortaya çıkmasında hastanenin hizmet kusurunun bulunmadığı ve İdare Mahkemesi kararının maddi tazminatın reddine yönelik kısmının usul ve hukuka uygun olduğu, öte yandan, davalı Sağlık Bakanlığınca yürütülen kamu hizmeti sırasında meydana gelen özel ve olağandışı zararın, idarenin hizmet kusurundan veya hastanın kişisel kusurundan doğmamış olması nedeniyle, kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca idarece tazmin edilmesinin kamu külfetleri karşısında eşitlik, hakkaniyet ve nasafet ilkeleri gereği olduğu, bu durumda, davalı idarenin bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmetinden yararlanan davacı ... 'a yapılan ameliyat sonucunda meydana gelen hasar nedeniyle davacıların manevi olarak zarara uğradığının açık olduğu ve kusursuz sorumluluk ilkesinden hareket edilerek davacıların duyduğu elem ve manevi zarara karşılık takdiren 55.000,00 TL manevi tazminatın davalı idarece davacılara ödenmesi gerektiği sonucuna varıldığından, İdare Mahkemesi kararının sonucu itibarıyla hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, tarafların ve müdahillerin istinaf başvurularının gerekçeli olarak reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesi, 1. fıkrası, (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler. (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.

5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.

01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesi, 1. fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.

Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılmasını ve rızalarının alınmasını gerektirmekte olup, aydınlatma ve rızanın alınmaması hali, sağlık hizmetinin kusurlu yürütüldüğü sonucunu doğurmaktadır.

Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; aynı Kanun'un 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; 281. maddesi, 1. fıkrasında, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı Dahili Tıp Bilimleri Bölümü Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen ... tarih ve ... sayılı bilirkişi raporunu hazırlayan kurulda uyuşmazlığa konu olayla ilgili olarak bulunması gereken endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları, kulak burun boğaz hastalıkları ve genel cerrahi uzmanlarının bulunmadığı ve bu bilirkişi raporu incelendiğinde, davacı ...'ın 24/05/2012 tarihinde Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesinde multinodüler guatr tanısı ile geçirmiş olduğu tiroidektomi ameliyatının endikasyonunun bulunup bulunmadığı hususunda herhangi bir değerlendirme yapılmamış olduğu görülmektedir.

Ayrıca, yukarıda aktarılan düzenlemeler uyarınca, mahkemelerce esas hakkında karar verilmeden önce bilirkişi raporunun birer örneği tebliğ edilerek taraflara itiraz hakkı tanınması uygulanması zorunlu bir usul kuralı olmasına rağmen, anılan bilirkişi raporu tebliğ edilmeyerek taraflara itiraz hakkı tanınmadığı ve adil yargılanma hakkının bir unsuru olan hukuki dinlenilme hakkının ve savunma hakkının kısıtlanması suretiyle davanın esası hakkında karar verildiği görülmektedir.

Bu haliyle, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı Dahili Tıp Bilimleri Bölümü Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen ... tarih ve ... sayılı bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı sonucuna varılmaktadır.

Öte yandan, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin hizmet kusuru sonucunda meydana gelmiş olması gerektiği açık olup; temyize konu karar ile kusursuz sorumluluk ilkesine dayanılarak davacılar lehine manevi tazminata hükmedilmiş olmasında da hukuki isabet bulunmamaktadır.

Bu durumda; Bölge İdare Mahkemesince, uyuşmazlığa konu olayla ilgili olan ve yukarıda bahsi geçen uzmanların da katılımıyla oluşturulacak bir bilirkişi kurulu tarafından, 24/05/2012 tarihinde Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesinde davacı ... 'a multinodüler guatr tanısı ile gerçekleştirilen tiroidektomi ameliyatının endikasyonunun bulunup bulunmadığı, bu ameliyatın tıbben uygun bir şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, meydana gelen zararın komplikasyondan mı tıbbi uygulama hatasından mı kaynaklandığı, meydana gelen zarar komplikasyondan kaynaklanıyorsa komplikasyon yönetiminin tıbben uygun olup olmadığı hususlarının Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesinde gerçekleştirilen ameliyat da incelenmek suretiyle detaylı, açık ve anlaşılır bir şekilde hazırlanacak bilirkişi raporu doğrultusunda aydınlatılarak karar verilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, dosya içerisinde bulunan hasta bilgilendirme ve izin onay formunda, yapılan ameliyat ve sonrasına ilişkin olarak meydana gelebilecek komplikasyonlar ve risklerin ayrıntılı bir şekilde belirtilmediği görüldüğünden; anılan bu tıbbi belgenin hukuken itibar edilebilir aydınlatılmış bir rıza formu olmadığı sonucuna varılmıştır.

Yapılan ameliyat öncesinde, davacı ...'ın hukuken itibar edilebilir bir şekilde bilgilendirilerek rızasının alınmamış olması halinde ise, belirtilen bu yükümlülüğün yerine getirilmemiş olmasının sağlık hizmetinin gerektiği gibi yürütülmediği konusunda davacılarda endişeye ve üzüntüye yol açacağı kuşkusuzdur.

Bu haliyle, bozma üzerine Bölge İdare Mahkemesince yeniden yapılacak olan yargılamada, davacının zararının davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklanmadığı tespit edilerek maddi tazminat ödenmesi koşullarının oluşmadığı belirlense dahi; yapılan ameliyat öncesinde davacının meydana gelebilecek komplikasyon ve risklere karşı bilgilendirilerek rızasının alındığına ilişkin aydınlatılmış onam belgesinin bulunmadığının tespiti halinde, davacıların uğramış olduğu manevi zararın, yukarıda aktarılan ilkeler gözetilerek takdiren belirlenecek hakkaniyetli ve makul bir manevi tazminatın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.

Hal böyle olunca; bozma üzerine yeniden yapılacak yargılamada, davacı ...'ın yapılan ameliyata ilişkin olarak meydana gelebilecek komplikasyonlar ve riskler anlatılmak suretiyle hukuken itibar edilebilir bir şekilde aydınlatılarak rızasının alınıp alınmadığın da araştırılması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. Tarafların ve davalı idare yanında müdahillerin temyiz istemlerinin KABULÜNE,

2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin . . . İdare Mahkemesi kararına karşı taraflarca ve davalı idare yanında müdahillerce yapılan istinaf başvurularının gerekçeli olarak reddi yolundaki . . . Bölge İdare Mahkemesi . . . İdari Dava Dairesinin . . . tarih ve E:. . . , K:. . . sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın . . . İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 13/09/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.