Danıştay 10. D 2023/6457 K.

Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/8345 E. , 2023/6457 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas No : 2019/8345

Karar No : 2023/6457

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA

VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri …

Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 24/12/2012 tarihinde Elazığ Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan kepçe kulak onarımı ameliyatı sonrasında iyileşemediği ve şikayetlerinin artarak devam ettiğinden bahisle 55.000,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi tazminatın 24/12/2012 tarihinden itibaren işletilecek ticari temerrüt faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen rapor doğrultusunda, davacıya yapılan tıbbi müdahale, tetkik ve tedavilerin bilinen tıp kurallarına uygun olduğu, davacının yaşadığı sorunun esasen takip ve tedaviye dair kendi özen yükümlülüğünü yerine getirmemesinden kaynaklandığı, kaldı ki bu tür komplikasyonların takibe rağmen ortaya çıkabileceği, bu anlamda bünyesinde risk taşıması nedeniyle ancak ağır hizmet kusuru kapsamında sorumluluğun gündeme gelebileceği sağlık hizmeti açısından davalı idareye atfı kabil bir hizmet kusurunun bulunmadığı; öte yandan, tıbbi müdahalelerde hastanın bilgilendirilmesi ve rızasının alınması formunun davacı tarafından imzalandığı, bu durumda ayrıca cerrahi onam formuna gerek olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; İdare Mahkemesi kararının reddedilen maddi tazminat nedeniyle hükmedilen nispi vekalet ücretine ilişkin kısmı düzeltilerek davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, oluşabilecek komplikasyonlara karşı yazılı ya da sözlü olarak uyarılmadığı, doğru bilgilendirme yapılsaydı bu operasyonu kabul etmeyeceği, operasyonun tıp kurallarına uygun yapılmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, olayda hizmet kusurunun bulunmadığı, operasyonla ilgili gerekli bilgilendirmenin yapıldığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacıya 24/12/2012 tarihinde Elazığ Eğitim ve Araştırma Hastanesinde kepçe kulak onarımı ameliyatının yapıldığı, düzenlenen epikrize göre uygun cerrahi kesilerle deformitenin düzeltildiği, operasyon sonrası sorun olmayan hastanın taburcu edildiği, bu hastanede başka bir tedavi görmeyen davacının ameliyatı yapan hekimin ifadelerine göre kontrollere gelmediği, sonraki süreçte operasyon bölgesinde yara oluşması ve şikayetlerinin artması nedeniyle, davacı tarafından olayda hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülerek tazminat ödenmesi istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İdare Mahkemesince olayda hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve … karar numaralı raporda; "Kişinin isteğine bağlı olarak yapılan lokal anestezi altında dış kulak auriculasını düzeltme operasyonu endikasyonunun yerinde olduğu, seçilen ameliyat tekniği bakımından doğru bir teknik uygulandığı, bilgilendirme yapılan ameliyat ve gelişen iyileşme sorununa karşı yapılması istenen tedavi ve takip önerilerinin uygun olduğu, postop takip ve tedavileri yapılarak aynı gün taburcu edilen hastanın kulak arkalarında gelişen hipertrofik skar (düzensiz nedbe dokusu bırakan yara iyileşmesi) yakınmaları ile yaklaşık 9 ay sonra şikayetçi olduğu, bu tür ameliyatlardan sonra klinik şikayetlere neden olan bulgularda tam düzelme olamayabileceği ve ameliyat sonrası sık takipler gerektiği, lüzum halinde revizyon (düzeltme) ameliyatı yapılması gerekebileceğinin tıbbi bilgiden olduğu, ancak bu süre zarfında herhangi bir sağlık kuruluşu ve hekime başvurmayan davacıda şikayet olunan durumun her türlü özene rağmen oluşabilecek herhangi bir kusur izafe edilemeyen komplikasyon olduğu ve yapılacak ek tıbbi-cerrahi müdahalelerle daha iyi bir hale getirilebileceği cihetle, hekime atfedilebilecek ihmal ya da kusur bulunmadığı" yönünde görüş bildirilmiştir.

Öte yandan, ameliyatla ilgili olarak davacının bilgilendirilmesi hususundaki 19/10/2017 ve 30/11/2017 tarihli ara kararlarına Elazığ Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü ve Sağlık Bakanlığınca verilen cevaplarda, tıbbi müdahalelerde hastanın bilgilendirilmesi ve rızasının alınması formunun davacıya imzalatıldığı, bu nedenle ayrıca cerrahi onam formu düzenlenmesine gerek olmadığı, belirtilen iki tür form arasında temel bir farklılığın bulunmadığı belirtilmiştir.

İdare Mahkemesince bu husus da dikkate alınarak, anılan rapor doğrultusunda davanın reddine karar verilmiş olup, davacının istinaf başvurusunun, İdare Mahkemesi kararının vekalet ücreti yönünden düzeltilmesi suretiyle reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.

5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.

01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.

Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmektedir.

Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

A) Bölge İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi:

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Bölge İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi:

Dosyada mevcut bilirkişi raporu irdelendiğinde, zararlı sonucun meydana gelmesinde idarenin herhangi bir hizmet kusurunun bulunmadığı anlaşıldığından, davacının "ameliyatın tıbben uygun bir şekilde yapılmadığı" iddiasına dayalı manevi tazminat talebinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacının, ameliyat öncesinde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği iddiasına gelince;

Dosya içerisinde yer alan hastane kayıtları incelendiğinde, "Tıbbi Müdahalelerde Hastanın Bilgilendirilmesi ve Rızasının Alınması Formu" başlığını taşıyan, davacı tarafından imzalanan genel nitelikli onam formunda sadece risk ve yararların anlatıldığına ilişkin ibarelere yer verildiği, ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçların neler olduğunun, davacıya yapılan kepçe kulak onarımı ameliyatına özgü açıklamaların söz konusu onam formunda yer almadığı, bu niteliği itibarıyla söz konusu onamın aydınlatılmış onam niteliğinde olmadığı görülmektedir.

Bu durumda; yukarıda bahsedilen ara kararlarına verilen cevaplardan aydınlatılmış onam formunun bulunmadığı görüldüğünden, davacının aydınlatılarak onay verme hakkının elinden alınması ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemesinin yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacıda endişe ve üzüntüye yol açması sonucu oluşan manevi zararın karşılanmasına yönelik makul bir tutarın ödenmesine karar verilmesi gerekmekte iken, manevi tazminat isteminin reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

Bu itibarla, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, manevi tazminat isteminin reddine yönelik İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,

2. Davanın reddine ilişkin . . . İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi . . . İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının oy birliğiyle ONANMASINA, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının oy çokluğuyla BOZULMASINA,

3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi . . . İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 06/11/2023 tarihinde kesin olarak karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararı hukuka ve usule uygun olup, kararın manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının da onanması gerektiği oyuyla, Daire kararının bozmaya ilişkin kısmına katılmıyorum.