Danıştay 10. D 2023/4958 K.

Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/12540 E. , 2023/4958 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas No : 2019/12540

Karar No : 2023/4958

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): Kendi adlarına asaleten … adına velayeten, … ve …

VEKİLLERİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI): … Bakanlığı

VEKİLİ: Av. …

DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER :

1. …

2. …

VEKİLLERİ: Av. …

İSTEMİN_KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istem: Davacılar vekili tarafından, müvekkili ...'in ameliyat sonrası yapılan hatalı enjeksiyon nedeniyle engelli hale geldiği ileri sürülerek toplam 200.000,00 TL maddi, 400.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek kamu alacaklarına uygulanan en yüksek faiz ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumunca düzenlenen raporda, enjeksiyonun yanlış yere ya da hatalı uygulandığı yolunda bir tespit yapılmadığı görüldüğünden davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğundan söz edilemeyeceği gerekçesiyle maddi ve manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince davacıların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI: Davacılar tarafından, Adli Tıp Kurumu raporunda gerçekleştirilen tedavinin uygulamada tercih edilmediğinin açık ve net olarak belirtildiği, komplikasyonlar hakkında bilgi verilmediği, bu tedaviye ilişkin onam formu imzalatılmadığı belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Müdahiller tarafından, enjeksiyon işlemine ilişkin yazılı aydınlatılmış onam alınma zorunluluğunun bulunmadığı, sözlü onamın alındığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …

DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 16/03/2011 tarihinde Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinde davacı ...'e humerus (üst kol kemiği) kırığı nedeniyle alçı yapıldığı, bu işlemden sonra aynı gün … isimli ilacın kas içine 1/2 doz uygulandığı, bu enjeksiyona bağlı olarak siyatik sinir hasarı oluştuğu, 06/09/2012 tarihinde aynı hastanede tendon transferi yapıldığı, Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesince düzenlenen 11/07/2018 tarihli rapora göre de sinir hasarının mevcut olduğu anlaşılmaktadır.

Meydana gelen sinir hasarının hatalı enjeksiyon uygulamasından kaynaklandığı ileri sürülerek, davalı idareye maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İdare Mahkemesince olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … karar numaralı raporda; "Analjezi amacıyla tercih edilecek ilacın ilgili hekimin inisiyatifinde olabileceği ve güncel pediatri uygulamalarında öncelikli olarak kullanılması tercih edilmemekle birlikte uygun doz ve yoldan yapılması halinde … kullanımının kontrendikasyon teşkil etmediği, küçüğün bulunduğu yaş grubunda kas kütlesi yoğunluk durumuna göre enjeksiyon yerinin (kalça ya da bacak ön yüz) belirlenmesinin uygun olduğu, kas içi enjeksiyon işlemi sonrası ortaya çıkan sinir hasarının klinik ve laboratuvar verileri birlikte değerlendirildiğinde enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğunun anlaşıldığı, bu tip enjeksiyon uygulamalarında enjekte edilen ilaçların doku içi yayılımı ile sinir hasarına neden olabildiklerinin tıbben bilindiği, bu durumun enjeksiyon tekniğine uygun yapılması halinde de her türlü özene rağmen gelişebilen bir komplikasyon olarak nitelendirildiği, bahse konu komplikasyonun tanı ve tedavisine yönelik gerekli girişimlerin yapılmış olduğu, dolayısıyla komplikasyon yönetiminin uygun olduğu, dosya kapsamında dava konusu enjeksiyonu kimin yaptığına dair bilgiye rastlanmadığı ve uygulanan bölgenin uyumluluğu ya da uyumsuzluğuna dair herhangi bir delil bulunmadığı cihetle; enjeksiyonu yapan sağlık personeli uygulaması ile ilgili yorum yapılamadığı, söz konusu sağlık hizmetini sağlık personeli aracılığı ile yürüten idareye atfı kabil kusur bulunmadığı" yönünde görüş bildirilmiştir.

İdare Mahkemesince, anılan rapor hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiş olup davacıların istinaf başvuruları da reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu'nun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Olay nedeniyle bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu raporunda Dikloron kullanımının kontrendikasyon teşkil etmediği belirtilmişse de; olay tarihi itibarıyla 4 yaşında olan ...'e uygulanan "Dikloron" isimli ilacın kullanma talimatında "Dikloron, çocuklara ve ergenlere (18 yaş altı) verilmemelidir." uyarısının yer aldığı anlaşıldığından, uyuşmazlığın çözümü için ...'e Dikloron ampul uygulanmasının tıp kurallarına uygun olup olmadığı, çocukta gelişen sinir hasarının kullanılması önerilmeyen ilacın özelliklerinden mi kaynaklandığı hususlarının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Buna göre; Tıbbi Farmakoloji uzmanının da katılımının sağlandığı ilgili Adli Tıp Üst Kurulundan konu hakkında rapor alınarak enjeksiyon uygulamasında idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekirken, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurularının reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

Ayrıca, enjeksiyon uygulamasından önce risklerin anlatılıp yazılı muvafakatin alınmamış olması, yürürlükteki mevzuat hükümleri uyarınca davacıların aydınlatılma ve onay verme haklarının ellerinden alınması sonucunu doğuracak ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemiş olması, yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacılarda endişe ve üzüntüye yol açacaktır.

Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesince yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucu enjeksiyonun yapılması noktasında hizmet kusuru tespit edilmese dahi; dosyada yer alan "Hemşirelik Hizmetleri Bilgilendirilmiş Onam Formu" başlıklı belgenin 2. sayfasının da istenilmesi suretiyle uygulamanın sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacıların bu işleme rıza gösterdiklerine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamın alınıp alınmadığı araştırılarak, onamın alınmamış olduğunun tespiti halinde, davacıların aydınlatılarak işleme rıza gösterme haklarının ellerinden alınmış olması nedeniyle uğradıkları manevi zararın, manevi tazminatın yukarıda belirtilen niteliği gözetilerek takdiren belirlenecek makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.

Bu itibarla, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacıların temyiz istemlerinin KABULÜNE,

2. Davanın reddine ilişkin . . . İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurularının reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi . . . İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi . . . İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 28/09/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.