Danıştay 10. D 2023/5659 K.

Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/11734 E. , 2023/5659 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas No : 2019/11734

Karar No : 2023/5659

DAVACI : … Derneği

VEKİLİ : Av. …

DAVALILAR : 1- … Bakanlığı

VEKİLLERİ : Huk. Müş. Av. …

Huk. Müş. …

                      2.  … Başkanlığı

VEKİLİ : Av. …

DAVANIN_KONUSU : 04/09/2019 tarih ve 30878 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in;

a) 2. maddesi ile cümle eklenen Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 2.4.4.F-2 numaralı maddesinin yedinci fıkrasının eksik düzenleme nedeniyle,

b) 36. maddesi ile değiştirilen Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 4.2.35.A numaralı maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile,

c) 37. maddesi ile Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 4.2.35.B numaralı maddesine eklenen ikinci fıkranın hukuka aykırı oldukları iddiasıyla iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından,

Tebliğin 2.4.4.F-2 numaralı maddesinin yedinci fıkrası yönünden, dava konusu düzenlemede kulak burun boğaz hastalıkları (KBB) uzmanları tarafından yapılan yutkunma rehabilitasyonu hizmetlerinin, yutma anatomik bölgelerine cerrahi müdahale uygulanan hastalarla sınırlı tutulmadığı, hizmet başı ödeme listesinde yer alan kural ile çelişen bir düzenleme yapıldığı, oysa yutkunma rehabilitasyonunun, içinde egzersiz, elektrik stimülasyonu gibi uygulamaların olduğu ancak kognitif fonksiyon, beslenme, metabolik durumun vb. hastanın bütünsel olarak değerlendirilmesini gerektiren bir program olduğu, esas olarak fizik tedavi ve rehabilitasyon uzman hekimliğinin uzmanlık alanı olduğu, bu nedenle ödeme listesinde de yutkunma rehabilitasyonunun fizik tedavi ve rehabilitasyon uzmanlık branşı kapsamında gösterildiği, KBB uzmanları tarafından yapılacak yutkunma rehabilitasyonunun istisna olduğu, bu nedenle sınırlarının net olmamasının ve değişikliğin geri ödeme kuralları ile örtüşmemesinin bilimsel ve hukuki gereklere aykırı olduğu, öte yandan, yapılan değişiklikte hizmet başı işlem puan listesinde olduğu gibi "de" bağlacına yer verilmemesinin, sanki fizik tedavi ve rehabilitasyon uzman hekimlerinin bu uygulamaları yapamayacağı şeklinde bir anlama da yol açabilecek nitelikte olduğu, sonuç olarak anılan hükümde "de" bağlacına yer verilmemesinin ve "yutma anatomik bölgelerine cerrahi uygulanmış hastalar" ibaresinin eklenmemesinin hukuka aykırı olduğu;

Tebliğin 4.2.35.A numaralı maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile 4.2.35.B numaralı maddesine eklenen ikinci fıkra yönünden, değişiklikle nöropatik ağrı ile kronik kas iskelet ağrısı ve/veya fibromiyalji tanılarında kullanılan gabapentin ve pregabalin etkin maddeli ilaçların, ikinci basamak sağlık kurumlarının geri ödeme listesinden çıkarıldığı, bu ilaçların üçüncü basamak sağlık kurumlarında sağlık kurulu raporuna bağlı reçete edileceğinin düzenlendiği ve rapora üç aylık süre sınırlamasının getirildiği, hem sağlık hakkını hem de tedavi olanaklarını olumsuz etkilediği, üçüncü basamak sağlık kurumlarındaki hizmet işleyişini güçleştirdiği, ayrıca rapor süresinin üç ay ile sınırlanmasının hem hasta yoğunluğunu artırırken hem de hasta başına düşen zamanı zorlayacağı, bunun da ağrılı ve fonksiyonel kayıpları olan hastaların ciddi sorunlar yaşamasını beraberinde getireceği, nitekim üç aylık süre ve sağlık kurulu rapor gerekliliğinin hem poliklinik yapan hem sağlık kuruluna giren hekimin iş yükünün artması, emeğinin boşa harcanması, hastaların evrak peşinde koşmasına neden olacağı, getirilen üç aylık sınırlamanın haklı ve bilimsel bir gerekçesinin olmadığı, sağlık hizmetine ulaşımı engellediği, dava konusu düzenlemelerin iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMALARI :

Davalı Sağlık Bakanlığı tarafından, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Hakkında Kanun’un 63. maddesinde kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin Sağlık Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle belirlenmesinin öngörüldüğü, kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri ile ödemeye ilişkin usul ve esasların Sağlık Uygulama Tebliğinde düzenleneceğinin belirtildiği, bu kapsamda Sağlık Uygulama Tebliğinde belirtilen teşhis ve tedavi yöntemlerinin yanı sıra teşhis ve tedavi ile ilgili diğer kurallar ile sağlık hizmeti bedellerinin ödenmesine ilişkin usul ve esasların Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak belirlendiği ve bu amaçla ihtisas komisyonları kurulabildiği, bu minvalde Sağlık Bakanlığı tarafından görüş verilebildiği, buna göre 5510 sayılı Kanun’un 72. maddesi uyarınca Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunda Bakanlığın temsilcisinin de iştirakiyle sağlık hizmetleri için ödenecek bedeller belirlenmiş ve Sağlık Uygulama Tebliği'nin sağlanan mutabakat sonucu bu haliyle yürürlüğe girmesi uygun görülmüş ise de, dava konusu düzenleyici işlemler hakkında Sağlık Bakanlığı tarafından 5510 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelik çerçevesinde “hazırlık işlemi, görüş” niteliğinde dahi herhangi bir iş veya işlem tesis edilmediği, dolayısıyla iptali talep olunan düzenleyici işlemlerin salt Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından tesis edildiği, Sağlık Bakanlığının hasım mevkiine alınmasının mümkün olmadığı, davanın münhasıran Sosyal Güvenlik Kurumu husumetiyle görülmesi gerektiği, davanın esastan da reddi gerektiği savunulmaktadır.

Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından,

Tebliğin 2.4.4.F-2 numaralı maddesinin yedinci fıkrası yönünden, Sağlık Uygulama Tebliği eki Ek-2/B “Hizmet başı işlem puan listesi”nde yer alan “Fizik tedavi ve rehabilitasyon” başlığı altındaki uygulamaların yine aynı yerde yapılan açıklama sebebiyle fizik tedavi ve rehabilitasyon uzmanlarınca yapıldığında Kurumca karşılanması ile ilgili engelleme söz konusu olmadığı, açıklama kısmında yer alan ibareler dikkate alınarak KBB ve göğüs hastalıkları uzmanlarına istisna tanındığı, eklenen cümlenin Ek-2/B “Hizmet başı işlem puan listesi”ndeki bu işlemlerin, açıklama kısmında belirtilen durumlarda ilgili branş uzmanlarınca da faturalandırılması halinde yapılacak ödeme yöntemine açıklık getirilmesi amacıyla yapılan bir düzenleme olduğu;

Tebliğin 4.2.35.A numaralı maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile 4.2.35.B numaralı maddesine eklenen ikinci fıkra yönünden, dava konusu düzenlemeler ile ilgili ilaç kullanımı konusunda sınırlama getirilmemekle birlikte ilaçların kötüye kullanımını önlemeye yönelik ve uzun süreli tedaviye ihtiyacı olduğu düşünülen hastaların ilgili branş uzmanlarınca değerlendirilmesi yönünde düzenlemeler yapıldığı, bu uygulamalar ile vatandaşlarımıza mağduriyet yaratmak adına değil aksine uygun hekim kararı ile idame tedaviye devam etmesi amacıyla yapıldığı ve hastaların sağlığının ön planda tutulduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Tebliğ'in 36. maddesi ile değiştirilen 4.2.35.A numaralı maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile 37. maddesi ile 4.2.35.B numaralı maddesine eklenen ikinci fıkrada yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ve "3 ay süreli" ibarelerinin iptaline, dava konusu Tebliğ'in 2. maddesi ile cümle eklenen Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 2.4.4.F-2 numaralı maddesinin yedinci fıkrasının eksik düzenleme nedeniyle iptali istemi yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI: …

DÜŞÜNCESİ : Dava, 24/03/2013 tarihli ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'ne 04/09/2019 tarihli ve 30878 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. maddesi ile değiştirilen Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 2.4.4.F-2 numaralı maddesinin yedinci fıkrasının, 36. maddesi ile değiştirilen 4.2.35.A numaralı maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının, 37. maddesi ile 4.2.35.B numaralı maddesine eklenen ikinci fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 63. maddesinin birinci fıkrasında, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usûl ve esaslara yer verilmiş, ikinci fıkrasında, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu; ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınmasının (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı, Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, Komisyonların çalışma usûl ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanun'un 107. maddesinde ise, Kuruma yönetmelik ile düzenleme yapmak için genel bir yetki verildiği görülmektedir.

Anılan Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliği 18/04/2014 tarih ve 28976 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmış ve Yönetmeliğin 4. maddesinin (kk) bendinde; "Tebliğ, Kanun'un genel sağlık sigortasına ilişkin hükümlerinin uygulanmasını içeren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği," olarak tanımlanmış, 45. maddesinde de, bu Tebliğde yer alacak hususlar gösterilmiştir.

Aynı Kanun'un 72. maddesinde ise, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu, Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği, 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.

Anılan mevzuat hükümlerine göre, davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun; finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye ve genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, Kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderlerinden yararlanma esas ve usulleri ile bu hizmetlere ilişkin Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca belirlenen ödenecek bedelleri göstermek amacıyla Sağlık Uygulama Tebliğini yayımlamaya yetkili bulunmaktadır.

Bu doğrultuda finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderleri için ödenecek bedellerin belirlenmesinde, Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca, sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, mâliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi gibi kriterlerin dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir.

Dava konusu Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin, "Fizik tedavi ve rehabilitasyon işlemlerinin faturalandırılması" başlıklı 2.4.4.F-2 numaralı maddesinin yedinci fıkrasında; " SUT eki EK-2/B Listesindeki “7.5 Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon” başlığı altında yer alan (...) fizik tedavi ve rehabilitasyon uygulamaları; sağlık raporunun düzenlenme tarihinden itibaren 15 (on beş) gün içerisinde tedaviye başlanmış olması kaydıyla SUT eki EK-2/D-2 Listesinde yer alan gruplar dikkate alınmak suretiyle SUT eki EK-2/C Listesinde yer alan puanlar esas alınarak bedelleri Kurumca karşılanır. (...) Sağlık raporunun düzenlenme tarihinden itibaren 15 gün içerisinde tedaviye başlanamaması halinde hastaya yeni sağlık raporu düzenlenecektir. Ancak hastaya sadece SUT eki EK-2/B listesinde “7.5 Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon” başlığı altında yer alan “Değerlendirmeler” alt başlığındaki işlemlerin yapılması halinde tedavi, hizmet başı ödeme yöntemi ile faturalandırılır. (Ek cümle:RG-4/9/2019-30878 Mükerrer) Aynı başlık altında yer alan 702430 kodlu Pulmoner rehabilitasyon işleminin göğüs hastalıkları uzman hekimleri, 702500 kodlu Yutkunma (11/8/2021-31565 sayılı Mük.RG. yayımlanan değişiklik ile Yutma olarak düzenlendi) rehabilitasyon işleminin KBB uzman hekimleri tarafından yapılması durumunda verilen bu hizmetler hizmet başı ödeme yöntemi ile faturalandırılır." kuralı getirilmiştir.

Fizik tedavi ve rehabilitasyon uygulamalarının fizik tedavi uzmanlarınca gerçekleştirilmesi hali ödeme kapsamına alınmış olmakla birlikte, istisnasını oluşturan kod numarası ile belirtilen iki işlem de hizmet başı ödeme yöntemi ile bu kapsama dahil edilmiştir.

Sağlık Uygulama Tebliğinin ekinde 2/B de Hizmet Başı İşlem Puan Listesi düzenlenmiş ve 702430 kod için; "Pulmoner rehabilitasyon ünitelerinde göğüs hastalıkları uzman hekimlerince de yapılması halinde faturalandırılır." açıklaması, … kodun karşılığın da da; "Yutma anatomik bölgelerine cerrahi uygulanmış hastalarda KBB uzman hekimlerince de uygulandığında faturalandırılır." açıklaması yer almıştır. İşlem puan listesinde, … işlem kodunda düzenlenen istisna durum için iki kıstas bulunmaktadır. Birincisi; KBB uzman hekimlerince işlemin gerçekleştirilmesi, ikincisi de; yutma anatomik bölgelerine cerrahi işlem uygulanmış olmasıdır.

Dava konusu Tebliğ hükmünde, fizik tedavi ve rehabilitasyon uygulamalarının nasıl faturalandırılacağı düzenlenmiş, sağlık raporunun düzenlenme tarihinden itibaren 15 (on beş) gün içerisinde tedaviye başlanması koşulu getirilmiş ve fiyatlandırılmada esas alınacak listeler belirlenmiştir. Ancak hastaya sadece SUT eki EK-2/B listesinde “7.5 Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon” başlığı altında yer alan “Değerlendirmeler” alt başlığındaki işlemlerin yapılması halinde tedavinin, hizmet başı ödeme yöntemi ile faturalandırılacağı kurala bağlanmış iken, devamında KBB uzman hekimleri tarafından yapılacak olan rehabilitasyon işlemlerinin hizmet başı ödemeye göre faturalandırılması için hizmet başı işlem puan listesinde olduğu gibi (yutma anatomik bölgelerine cerrahi uygulanmış hastalarda) sunulan hizmetin nitelendirilmesi yapılmamıştır.

Bu durumda KBB uzman hekimleri tarafından yapılacak faturalandırma işlemlerinde, işlemin hangi hastalarda uygulanacağına yönelik bir nitelendirmede bulunulmadığı halde işlem puan listesinde yalnızca hastalara uygulanacak rehabilitasyon yutma anatomik bölgelerine cerrahi uygulanmış hastalar olarak sınırlandığı dikkate alındığında, faturalamada esas alınacak işlemlerle işlem puan listesindeki işlemlerin aynı nitelikte olmadığı dolayısıyla yeni uyuşmazlıklara yol açabilecek bu kuralda hukuka uygunluk bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Dava konusu Tebliğ'in, 36. maddesi ile değiştirilen "Nöropatik ağrıda ilaç kullanım ilkeleri" başlıklı 4.2.35.A maddesinin 1. fıkrasında; "Gabapentin etken maddeli ilaçların, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen nöroloji, beyin cerrahisi, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, algoloji, deri ve zührevi hastalıkları, romatoloji, ortopedi ve travmatoloji, geriatri veya endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır.", 2. fıkrasında; "Pregabalin etken maddeli ilaçların mono veya sabit doz kombinasyonlarının, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen romatoloji, algoloji, deri ve zührevi hastalıkları, endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları, nöroloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, nefroloji, ortopedi ve travmatoloji, geriatri veya beyin cerrahisi uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır." kuralı getirilmiştir.

Dava konusu Tebliğin, "Kronik kas iskelet ağrısı ve fibromiyaljide ilaç kullanım ilkeleri" başlıklı 37. maddesi ile değişik 4.2.35.B numaralı maddesine eklenen 2. fıkrasında; "Pregabalin etken maddeli ilaçların mono veya sabit doz kombinasyonlarının, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen romatoloji, ortopedi ve travmatoloji, fizik tedavi ve rehabilitasyon veya algoloji uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı en fazla 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır." kuralı yer almıştır.

Davacı tarafından, yapılan düzenleme ile hem sağlık kuruluşlarına getirilen sınırlama hem de sağlık raporu süresinin sınırlanması nedeniyle hastaların yaşadıkları yerde ilaca, hekime ve tedaviye ulaşma haklarının hukuka aykırı bir şekilde sınırlandırıldığı, söz konusu sınırlamanın üçüncü basamak sağlık kuruluşlarında hasta yığılmasını artıracağı, hizmet işleyişini olumsuz etkileyeceği ve hastaların sürekli hastaneye gitmelerini gerekli kılacağı dolayısıyla sağlık kurulu raporu şartının getirilmesinin fizik tedavi ve rehabilitasyon uzmanı hekimin branşı ile ilgili uygulamada yapacağı tedaviyi tek başına düzenleyemez hale getirdiği ileri sürülerek, anılan maddelerdeki "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ve "3 ay süreli sağlık kurulu raporuna" ibarelerinin iptali isteminde bulunulduğu anlaşılmaktadır.

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 1. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti dâhilinde tababet icra ve her hangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmak şarttır.” hükmü; 8. maddesinde ise “Türkiye'de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanlar umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haizdirler. Ancak her hangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o unvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhiye Vekaletince kabul ve ilan edilecek müessesattan verilmiş ve yahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuvarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtısas vesikasını haiz olmalıdır.” hükmü yer almaktadır.

5510 sayılı Kanun uyarınca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını düzenleme konusunda davalı idareye bir yetki tanınmış olmakla birlikte, Türkiye’de tabiplik mesleğinin icrası ve sahip olunan uzmanlık dalı itibarıyla hangi sınırlamalara tabi olacağı hususu 1219 sayılı Kanun ile düzenlenmiştir. Kanun’un yukarıda bahsedilen her iki hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere tabibin çalıştığı kurum dikkate alınarak, mesleğin icrasına yönelik herhangi bir kısıtlayıcı düzenlemeye yer verilmemiştir.

Tabiplerin reçeteleme ve raporlama yetkisinin tabiplik mesleğinin icrası kapsamında olduğunda bir duraksama bulunmamakla birlikte, dava konusu edilen hükümlerde, bazı ilaçların reçetelendirilmesi ve raporlandırılması açısından ilgili uzmanların çalıştıkları kurumlara göre bir ayrıma gidilmiştir. Düzenlemeye göre üçüncü basamak sağlık kurumlarında görev yapan ilgili uzmanlar bu ilaçları reçete edip raporlayabilirken, diğer basamak sağlık kurumlarında görev yapan ilgili uzmanların anılan ilaçları reçetelemeleri ve raporlamaları halinde bedellerinin Kurumca karşılanmayacağı anlaşılmaktadır.

1219 sayılı Kanun ile tabiplerin meslek icrasına ilişkin getirilen sınırlama uzmanlık alanı ile sınırlı olup, tabiplerin çalıştıkları kurumun niteliği itibarıyla bir sınırlamaya gidilmemiştir. Bu nedenle düzenleyici işlem yoluyla tabiplerin çalıştıkları kurumun niteliğine göre meslek icrasına ilişkin sınırlama getirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Kaldı ki, her ne kadar davalı Sağlık Bakanlığı savunmasında dava konusu düzenlemeler öncesinde verilmiş görüşlerinin bulunmadığı belirtilmiş ise de; davalı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, Pregabalin ve Gabapentin etken maddeli ilaçların kullanımına yönelik Sağlık Uygulama Tebliği'nde yapılacak dava konusu değişiklikler için 5510 sayılı Kanun gereği Sağlık Bakanlığından görüş talep edilmiş, Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun 23/08/2019 tarih ve E.131018 sayılı yazısı ile verilen cevapta; anılan ilaçların ikinci veya üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen sağlık kurulu raporları doğrultusunda geri ödemesinin yapılabileceği yönünde görüş bildirilmiştir. Buna göre, anılan ilaçların ilgili uzmanlarınca reçete edilmesi ve raporlandırılması yönünde tabiplerin çalıştıkları kurum açısından herhangi bir sınırlamaya tabi olmadıkları, bu konuda yetkili otorite olan Sağlık Bakanlığı tarafından da ortaya konulmuştur.

Yine, Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun anılan yazısında, söz konusu etken maddeli ilaçların sayılan uzman hekimlerden en az birinin yer aldığı 12 ay süreli sağlık kurulu raporuna dayanılarak, bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedellerinin Kurumca karşılanabileceğine ilişkin görüş bildirildiği görülmektedir. Buna göre resmi sağlık otoritesi tarafından Pregabalin ve Gabapentin etken maddeli ilaçların kullanımına yönelik ilkeler belirlenirken, geri ödeme koşulu olarak saptanan uzmanlık dalları hekimlerince düzenlenecek olan sağlık raporunun 12 ay süreli olması gerektiği bildirilmiştir.

Bu durumda, dosya içerisinde mevcut olan bilgi ve belgelere göre, davalı idarece sağlık kurulu raporunun 3 ay süreli olarak düzenlenmesi gereği için herhangi bir tıbbi açıklama, bilimsel dayanak ya da somut bir neden sunulmadığı, yine Pregabalin ve Gabapentin etken maddeli ilaçlarda fazla doz yazılması suretiyle kamunun zarara uğratıldığına ilişkin bir tespitte de bulunulmadığı dikkate alındığında, yapılan düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, ilgili uzman hekimler tarafından düzenlenen sağlık kurulu raporuna istinaden Kurumca bedeli ödenen ilaçların, sadece üçüncü basamak resmi sağlık kurumlarında reçete edilmesi ve raporlanması halinde ödeneceği ve sağlık kurulu raporunun 3 ay süre ile sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelerde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ve "3 ay süreli" ibarelerinde hukuka uyarlık bulunmadığından iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, duruşma için önceden taraflara bildirilen 17/10/2023 tarihinde davacı vekili Av. ...'nin, davalı Sağlık Bakanlığını temsilen Huk. Müş. Av. …'ın ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığını temsilen Av. …'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Hazır bulunan taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra hazır bulunan taraflara son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Tetkik hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Davalı Sağlık Bakanlığının husumet itirazı dava konusu düzenlemelerin dayanağını oluşturan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ve süresi" başlıklı 63. maddesinde Sosyal Güvenlik Kurumunun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu belirtildiğinden yerinde görülmemiştir.

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :

24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde, 04/09/2019 tarih ve 30878 (1. mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile birtakım değişiklikler yapılmış, anılan değişikliğin 2. maddesi ile cümle eklenen Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 2.4.4.F-2 numaralı maddesinin yedinci fıkrasının eksik düzenleme nedeniyle; 36. maddesi ile değiştirilen Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 4.2.35.A numaralı maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile 37. maddesi ile Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 4.2.35.B numaralı maddesine eklenen ikinci fıkranın ise hukuka aykırı oldukları iddiasıyla iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:

İlgili Mevzuat:

Anayasanın 2. maddesinde, Devletin nitelikleri sayılmış ve sosyal bir hukuk devleti olduğu vurgulanmış; 5. maddesinde, Devletin temel amaç ve görevleri sayılarak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak görevine yer verilmiş; 17. maddesinde, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiş; "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56. maddesinde, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği öngörülmüş; "Sosyal güvenlik hakkı" başlıklı 60. maddesinde, herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu ve Devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı ve teşkilatı kuracağı kuralına yer verilmiş; "Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları" başlıklı 65. maddesinde de, "Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir." düzenlemelerine yer verilmiştir.

Anılan madde hükümlerinden, tüm yurttaşların yaşama haklarının, devlet güvencesi ve onun pozitif yükümlülüğü kapsamı içinde koruma altında olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen "yaşama hakkı" yalnızca yaşamını sürdürmek anlamında değil "sağlıklı yaşama hakkı"na da sahip olmak anlamındadır. Kişilerin sağlıklı olma hakkı bir kamusal korumaya tabi olduklarını ortaya koymaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 1. maddesine göre bu Kanunun amacı, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemektir.

Anılan Kanun'un 63. maddesinde, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usul ve esaslara yer verilmiş; ikinci fıkrasında, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınmasının (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı, Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, Komisyonların çalışma usul ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Aynı Kanun'un 72. maddesinde de, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu; Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği; 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini, sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.

Söz konusu Kanun'un 107. maddesinde ise, Kuruma yönetmelik ile düzenleme yapmak için genel bir yetki verildiği görülmektedir. Anılan yetkiye dayanılarak 18/04/2014 tarih ve 28976 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliği'nin 4. maddesinin birinci fıkrasının (kk) bendinde "Tebliğ, Kanun'un genel sağlık sigortasına ilişkin hükümlerinin uygulanmasını içeren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği," olarak tanımlanmış; 45. maddesinde de bu Tebliğde yer alacak hususlar gösterilmiştir.

Buna göre, Sosyal Güvenlik Kurumunca sağlık yardımları karşılanan kişilerin, sağlık kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine ait ücretler ile tedavi yardımlarının verilmesine ilişkin usul ve esasların belirtildiği sağlık uygulama tebliğleri yayımlanmaktadır.

Hukuki Değerlendirme:

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun; finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye ve genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, Kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderlerinden yararlanma esas ve usulleri ile bu hizmetlere ilişkin Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca belirlenen ödenecek bedelleri göstermek amacıyla Sağık Uygulama Tebliğini yayımlamaya yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.

Bununla birlikte Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderleri için ödenecek bedellerin belirlenmesinde, Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun, 5510 sayılı Kanun'un 72. maddesinde sayılan, sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, mâliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi gibi kriterlerin dikkate alınması suretiyle karar verilmesi de yasal bir zorunluluktur.

Dava konusu Tebliğ'in 2. maddesi ile cümle eklenen Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 2.4.4.F-2 numaralı maddesinin yedinci fıkrasının incelenmesi:

04/09/2019 tarih ve 30878 (1. mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. maddesi ile, 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Fizik tedavi ve rehabilitasyon işlemlerinin faturalandırılması" başlıklı 2.4.4.F-2 numaralı maddesinin yedinci fıkrasına "Aynı başlık altında yer alan 702430 kodlu Pulmoner rehabilitasyon işleminin göğüs hastalıkları uzman hekimleri, 702500 kodlu Yutkunma rehabilitasyon işleminin KBB uzman hekimleri tarafından yapılması durumunda verilen bu hizmetler hizmet başı ödeme yöntemi ile faturalandırılır." cümlesi eklenmiş; buna göre eksik düzenlendiği iddia edilen yedinci fıkra "SUT eki EK-2/B Listesindeki '7.5 Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon' başlığı altında yer alan (Mülga ibare:RG-14/7/2016-29770) (...) fizik tedavi ve rehabilitasyon uygulamaları; sağlık raporunun düzenlenme tarihinden itibaren 15 (on beş) gün içerisinde tedaviye başlanmış olması kaydıyla SUT eki EK-2/D-2 Listesinde yer alan gruplar dikkate alınmak suretiyle SUT eki EK-2/C Listesinde yer alan puanlar esas alınarak bedelleri Kurumca karşılanır. (Mülga cümle:RG-5/7/2018-30469 Mükerrer) (...) Sağlık raporunun düzenlenme tarihinden itibaren 15 gün içerisinde tedaviye başlanamaması halinde hastaya yeni sağlık raporu düzenlenecektir. Ancak hastaya sadece SUT eki EK-2/B listesinde '7.5 Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon' başlığı altında yer alan 'Değerlendirmeler' alt başlığındaki işlemlerin yapılması halinde tedavi, hizmet başı ödeme yöntemi ile faturalandırılır. (Ek cümle:RG-4/9/2019-30878 Mükerrer) Aynı başlık altında yer alan 702430 kodlu Pulmoner rehabilitasyon işleminin göğüs hastalıkları uzman hekimleri, 702500 kodlu Yutkunma rehabilitasyon işleminin KBB uzman hekimleri tarafından yapılması durumunda verilen bu hizmetler hizmet başı ödeme yöntemi ile faturalandırılır." şeklini almıştır.

Davacı tarafından, dava konusu düzenlemenin esas olarak fizik tedavi ve rehabilitasyon uzman hekimliğinin uzmanlık alanı olduğu, yutma anatomik bölgelerine cerrahi uygulanan hastalarla sınırlı olmak üzere istisna getirildiği, kulak burun ve boğaz hastalıkları uzmanları tarafından yapılacak yutkunma rehabilitasyonunun sınırlarının net olmadığı ve değişikliğin geri ödeme kuralları ile örtüşmediği, öte yandan, yapılan değişiklikte hizmet başı işlem puan listesinde olduğu gibi "de" bağlacına yer verilmemesinin, sanki fizik tedavi ve rehabilitasyon uzman hekimlerinin bu uygulamaları yapamayacağı şeklinde bir anlama da yol açabilecek nitelikte olduğu, bu nedenle anılan hükümde "de" bağlacına yer verilmemesinin ve "yutma anatomik bölgelerine cerrahi uygulanmış hastalar" ibaresinin eklenmemesinin hukuka aykırı olduğu, dava konusu düzenlemenin eksik düzenleme nedeniyle iptaline karar verilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Fizik tedavi ve rehabilitasyon işlemleri" başlıklı 2.4.4.F numaralı maddesinde, fizik tedavi ve rehabilitasyon sağlık raporlarının (uzman hekim /sağlık kurulu) düzenlenmesi, fizik tedavi ve rehabilitasyon işlemlerinin faturalandırılması, Kurumla sözleşmeli özel sağlık hizmeti sunucularında fizik tedavi ve rehabilitasyon uygulamaları, ekstrakorporeal şok dalgası (ESWT) tedavisi, robotik rehabilitasyon sistemi uygulamaları ve spor hekimliği ile tıbbi ekoloji ve hidroklimatoloji uygulamalarına ilişkin usul ve esaslar ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Buna göre, dava konusu fıkranın yer aldığı "Fizik tedavi ve rehabilitasyon işlemlerinin faturalandırılması" başlıklı 2.4.4.F-2 numaralı maddesinde, fizik tedavi ve rehabilitasyon işlemlerinin Kuruma faturalandırılabilmesi için Sağlık Uygulama Tebliği'nin 2.4.4.F-1 maddesinde tanımlanan sağlık raporunun düzenlenmesi gerektiği; ayakta veya yatarak fizik tedavi ve rehabilitasyon uygulamaları yapılacak hastalarda, hastanın tedaviye girdiği kurumun fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzman hekimi tarafından belirlenecek tedavi ayrıntıları hazırlanacak tedavi çizelgesine yazılarak fizik tedavi ve rehabilitasyon hekimince kaşelenip imzalanacağı kurala bağlanmıştır. Anılan maddenin yedinci fıkrasında da, Sağlık Uygulama Tebliği' eki EK-2/B Listesindeki “7.5 Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon” başlığı altında yer alan fizik tedavi ve rehabilitasyon uygulamalarının, sağlık raporunun düzenlenme tarihinden itibaren 15 (on beş) gün içerisinde tedaviye başlanmış olması kaydıyla Sağlık Uygulama Tebliği' eki EK-2/D-2 Listesinde yer alan gruplar dikkate alınmak suretiyle Sağlık Uygulama Tebliği' eki EK-2/C Listesinde yer alan puanlar esas alınarak bedellerinin Kurumca karşılanacağı düzenlenmiştir.

Bununla birlikte anılan Tebliğ'in eki EK-2/B Hizmet Başı İşlem Puan Listesi'nin, fizik tedavi ve rehabilitasyon işlemlerine ilişkin kısmın genel açıklamasında fizik tedavi ve rehabilitasyon işlemlerinin aksi belirtilmedikçe yalnızca fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı hekimince uygulandığında faturalandırılacağı belirtilmiş, her bir satırdaki uygulama için ayrı açıklama yapılmıştır.

Listenin 702.430 kodlu satırında yer alan "Pulmoner Rehabilitasyon" uygulamasının açıklama bölümünde “Göğüs hastalıkları uzmanı hekimlerce yapılması halinde faturalandırılır. Bununla birlikte diğer rehabilitasyonlar faturalandırılmaz.” ifadesine; 702.500 kodlu satırlarında yer alan "Yutkunma Rehabilitasyonu" uygulamasının açıklama bölümünde ise “KBB uzmanı hekimlerince yapılması halinde faturalandırılır.” ifadesine yer verilerek pulmoner rehabilitasyon uygulamasının, göğüs hastalıkları uzmanı hekimlerince de, yutkunma rehabilitasyonu uygulamasının ise KBB uzmanı hekimlerince de yapılması halinde faturalandırılacağı kurala bağlanmıştır.

Buna itibarla, Tebliğ'in 2.4.4.F-2 numaralı maddesinin yedinci fıkrasına eklenen cümle ile fizik tedavi ve rehabilitasyon işlemlerinin bulunduğu başlık altında yer alan … kodlu pulmoner rehabilitasyon işleminin göğüs hastalıkları uzman hekimleri, … kodlu yutkunma rehabilitasyon işleminin KBB uzman hekimleri tarafından yapılması durumunda verilen bu hizmetlerin hizmet başı ödeme yöntemi ile faturalandırılacağına ilişkin kurala yer verilmek suretiyle esasen Tebliğ'in eki EK-2/B Hizmet Başı İşlem Puan Listesi'nin fizik tedavi ve rehabilitasyon işlemlerine ilişkin kısmında yer alan açıklamalara uygun, konuya açıklık getirecek ve bu kısımda yer alan kuralların tekrarı niteliğinde düzenlemeye gidildiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, davacı tarafından dava konusu düzenlemeye eklenen cümleyle hükmün artık pulmoner rehabilitasyon ve yutkunma rehabilitasyon işlemlerini fizik tedavi ve rehabilitasyon uzmanları tarafından yapılamayacağı anlamını taşıdığı iddia edilmekte ise de, Sağlık Uygulama Tebliğinin 2.4.4.F numaralı maddesi ve Tebliğ eki EK-2/B Hizmet Başı İşlem Puan Listesi'nin fizik tedavi ve rehabilitasyon işlemlerine ilişkin kısmına bakıldığında, ana kuralın, söz konusu uygulamaların yalnızca fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı hekimince uygulandığında faturalandırılması olduğunun açıkça belirtildiği görüldüğünden, bu yönden hükmün eksik düzenleme niteliği taşıdığı söylenemeyecektir.

Yine her ne kadar davacı tarafından, kulak burun ve boğaz hastalıkları uzmanları tarafından yapılacak yutkunma rehabilitasyonunun sınırlarının net olmadığı ve "yutma anatomik bölgelerine cerrahi uygulanmış hastalar" ibaresinin eklenmesi gerektiği iddia edilmekte ise de, kulak burun ve boğaz hastalıkları uzmanlarının uyguladıkları yutkunma rehabilitasyonunun işin niteliği gereği kendi alanları ile sınırlı olacağı, bir uzmanlık alanına başka bir uzmanlık alanının müdahalede bulunmasının mümkün olmayacağı göz önünde bulundurulduğunda, davacının bu yöndeki iddialarına da itibar edilmemiştir.

Bu durumda, dava konusu düzenlemelerin dayanağı mevzuata uygun olarak, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek tesis edildiği davacının iddiaları doğrultusunda eksik düzenleme niteliği taşımadığı anlaşılmakla anılan düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Dava konusu Tebliğ'in 36. maddesi ile değiştirilen 4.2.35.A numaralı maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının, 37. maddesi ile 4.2.35.B numaralı maddesine eklenen ikinci fıkranın incelenmesi:

Davacı tarafından her ne kadar 04/09/2019 tarih ve 30878 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 36. maddesi ile değiştirilen 4.2.35.A numaralı maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının, 37. maddesi ile 4.2.35.B numaralı maddesine eklenen ikinci fıkranın tamamının iptali talep edilmekte ise de, dava dilekçesinde ileri sürülen iddialar göz önüne alındığında hukukilik denetimi söz konusu hükümlerde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ve "3 ay süreli sağlık kurulu raporuna" ibarelerine hasren yapılmıştır.

04/09/2019 tarih ve 30878 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 36. maddesi ile Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Nöropatik ağrıda ilaç kullanım ilkeleri" başlıklı 4.2.35.A maddesinde, gabapentin etkin maddeli ilaçların, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen nöroloji, beyin cerrahisi, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, algoloji, deri ve zührevi hastalıkları, romatoloji, ortopedi ve travmatoloji, geriatri veya endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedellerinin Kurumca karşılanacağı, pregabalin etkin maddeli ilaçların da mono veya sabit doz kombinasyonlarının, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen romatoloji, algoloji, deri ve zührevi hastalıkları, endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları, nöroloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, nefroloji, ortopedi ve travmatoloji, geriatri veya beyin cerrahisi uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedellerinin Kurumca karşılanacağı yönünde düzenlemeler yapılmıştır.

Bununla birlikte aynı Tebliğ'in 37. maddesi ile Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Kronik kas iskelet ağrısı ve fibromiyaljide ilaç kullanım ilkeleri" başlıklı 4.2.35.B maddesine "(2) Pregabalin etken maddeli ilaçların mono veya sabit doz kombinasyonlarının, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen romatoloji, ortopedi ve travmatoloji, fizik tedavi ve rehabilitasyon veya algoloji uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı en fazla 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır." şeklinde yeni bir fıkra eklenmiştir.

Davacı tarafından,

Üçüncü basamak sağlık kuruluşlarının bazı illerimizde ve yoğun nüfusa sahip bazı ilçelerimizde bulunmadığı, bu nedenle hastaların yaşadıkları yerde ilaca, hekime ve tedaviye ulaşma haklarının hukuka aykırı bir şekilde sınırlandırıldığı, reçete etme konusunda sınırlama getirilen ilaçların üçüncü basamakta yazılmasını zorunlu ve/veya makul kılan herhangi bir neden bulunmadığı, söz konusu sınırlamanın üçüncü basamak sağlık kuruluşlarında hasta yığılmasını artıracağı, hizmet işleyişini olumsuz etkileyeceği, bu nedenle üçüncü basamak sağlık kurumları bakımından getirilen sınırlamanın hukuka aykırı olduğu;

Sağlık kurulu raporlarının ya tek tabibin yetkisi dışında kalan ya da mevzuatta sağlık kurulu raporunun öngörüldüğü durumlar için düzenlendiği, bu raporların özelliğinin tek bir hekimin yetki ve uzmanlığı dışında kalan tanı ve değerlendirmeler için olduğu, sağlık kurulunun hastalık raporlarında ilgili dal uzmanlarının bulunmasının zorunlu tutulmasının amacının 1219 sayılı Kanun'a göre hastalıkların tedavisini hastalıkla ilgili uzmanlık dallarının yapması olduğu, dava konusu Tebliğ değişikliğinde sağlık kurulu raporu şartının getirilmesinin fizik tedavi ve rehabilitasyon uzmanı hekimin branşı ile ilgili uygulamada yapacağı tedaviyi tek başına düzenleyemez hale getirdiği, yetkilerinin sınırlandırıldığı;

Ayrıca rapor sürelerinin üç ay ile sınırlanmasının hem hasta yoğunluğunu hem de hasta başına düşen zamanı aralığını artıracağı, bunun da ağrılı ve fonksiyonel kayıpları olan hastalar bakımından ciddi sorunları beraberinde getireceği, söz konusu ilaçların renkli reçete ile alındığı, en fazla iki aylık ilaç reçete edilebildiği, geri ödemenin ise üç aylık raporlara dayandırılması halinde işleyişte her iki ayda bir reçete yazılması sırasında sağlık kurulu raporu alınması zorunluluğu oluşacağı sınırlamanın hasta mağduriyetine yol açacağı, aynı zamanda üç aylık süre ve sağlık kurulu raporu gerekliliğinin hem poliklinik yapan hem de sağlık kuruluna katılmak zorunda kalan hekimin iş yükünü artıracağı, sınırlamaların bilimsel ve haklı bir gerekçesinin olmadığı, hukuka aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Türkiye'de tıp mesleğini icra edeceklere ilişkin temel düzenleme olan 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 1. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti dâhilinde tababet icra ve her hangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmak şarttır.” hükmü; 8. maddesinde ise “Türkiye'de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanlar umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haizdirler. Ancak her hangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o unvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhıye Vekaletince kabul ve ilan edilecek müessesattan verilmiş ve yahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuvarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtısas vesikasını haiz olmalıdır.” hükmü yer almaktadır.

5510 sayılı Kanun uyarınca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını düzenleme konusunda davalı idareye bir yetki tanınmış olmakla birlikte, Türkiye’de tabiplik mesleğinin icrası ve sahip olunan uzmanlık dalı itibarıyla hangi sınırlamalara tabi olacağı hususu 1219 sayılı Kanun ile düzenlenmiştir. Kanun’un yukarıda bahsedilen her iki hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere tabibin çalıştığı kurum dikkate alınarak mesleğin icrasına yönelik herhangi bir kısıtlayıcı düzenlemeye yer verilmemiştir.

Tabiplerin reçeteleme ve raporlama yetkisinin tabiplik mesleğinin icrası kapsamında olduğunda bir duraksama bulunmamakla birlikte, dava konusu edilen hükümlerde, bazı antiepileptik ilaçlar ile nöropatik ağrıda kullanılan bazı ilaçların reçetelendirilmesi ve raporlandırılması açısından ilgili uzmanların çalıştıkları kurumlara göre bir ayrım yapılarak reçeteleme ve raporlama yetkileri arasında bir farklılık öngörülmüştür. Düzenlemeye göre üçüncü basamak sağlık kurumlarında görev yapan ilgili uzmanlar bu ilaçları reçete edip raporlayabilirken, diğer basamak sağlık kurumlarında görev yapan ilgili uzmanların anılan ilaçları reçetelemeleri ve raporlamaları halinde bedellerinin Kurumca karşılanmayacağı anlaşılmaktadır.

İdareler bir kanuna dayanmak (secundum legem) ve kanunlara (intra legem) ve varsa düzenleyici işlemin bir üst normuna uygun olmak şartıyla düzenleme yapabilmektedir. 1219 sayılı Kanun ile tabiplerin meslek icrasına ilişkin getirilen sınırlama uzmanlık alanı ile sınırlı olup, tabiplerin çalıştıkları kurumun niteliği itibarıyla bir sınırlamaya gidilmemiştir. Bu nedenle düzenleyici işlem yoluyla tabiplerin çalıştıkları kurumun niteliğine göre meslek icrasına ilişkin sınırlama getirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Kaldı ki, her ne kadar davalı Sağlık Bakanlığı savunmasında dava konusu düzenlemeler öncesinde verilmiş bir görüşlerinin bulunmadığı belirtilmiş ise de, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, pregabalin ve gabapentin etkin maddeli ilaçların kullanımına yönelik Sağlık Uygulama Tebliği'nde yapılacak dava konusu değişiklikler için 5510 sayılı Kanun gereği Sağlık Bakanlığından görüş talep edilmiş, Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun 23/08/2019 tarih ve E.131018 sayılı yazısı ile verilen cevapta; anılan ilaçların ikinci veya üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen sağlık kurulu raporları doğrultusunda geri ödemesinin yapılabileceği yönünde görüş bildirilmiştir. Buna göre, anılan ilaçların ilgili uzmanlarınca reçete edilmesi ve raporlandırılması yönünde tabiplerin çalıştıkları kurum açısından herhangi bir sınırlamaya tabi olmadıkları, bu konuda yetkili otorite olan Sağlık Bakanlığı tarafından da ortaya konulmuştur.

Öte yandan, dava konusu edilen hükümlerde, nöropatik ağrıda kullanılan gabapentin ve pregabalin etkin maddeli ilaçlar ile kronik kas iskelet ağrısı ve fibromiyaljide kullanılan pregabalin etkin maddeli ilaçların kullanımı halinde bedellerinin Sosyal Güvenlik Kurumunca geri ödenebilmesi için anılan hükümlerde sayılan uzman hekimlerden en az birinin yer aldığı 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi şartı getirilmiştir.

Ancak, dava konusu düzenlemeler öncesinde davalı Sosyal Güvenlik Kurumuna iletilen Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun anılan yazısında, söz konusu etkin maddeli ilaçların sayılan uzman hekimlerden en az birinin yer aldığı 12 ay süreli sağlık kurulu raporuna dayanılarak bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedellerinin Kurumca karşılanabileceğine ilişkin görüş bildirildiği görülmektedir. Buna göre resmi sağlık otoritesi tarafından pregabalin ve gabapentin etkin maddeli ilaçların kullanımına yönelik ilkeler belirlenirken, geri ödeme koşulu olarak, dava konusu hükümde yer verilen uzmanlık dalları tarafından sağlık kurulu raporu düzenlenmesi uygun görülmüş olup, anılan raporun ise 12 ay süreli olması gerektiği bildirilmiştir. Buna rağmen, davalı idare tarafından, söz konusu sağlık kurulu raporu için neden 3 aylık bir sınırlamaya gidildiğine ilişkin herhangi bir tıbbi açıklama, bilimsel dayanak ya da somut bir neden sunulmamıştır.

Bu durumda, pregabalin ve gabapentin etkin maddeli ilaçların geri ödemesinin sağlanabilmesi için dava konusu hükümde sayılan uzman hekimlerden en az birinin yer aldığı sağlık kurulu raporunun 3 ay süre ile sınırlandırılmasının, hastanın sağlık hizmetine erişim hakkının engellenmesi niteliğinde olduğu, sık aralıklarla sağlık raporu çıkartmak zorunda kalacak olan hastaların yaşamını olumsuz yönde etkileyeceği ve bu tür ilaçlardan fazla doz yazılması suretiyle kamunun haksız yere zarara uğratıldığına ilişkin davalı idarece somut verilerin ortaya konulamadığı dikkate alındığında anılan ibarelerin sağlıklı yaşam hakkına ve hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, resmi sağlık otoritesi tarafından davaya konu ilaçları reçeteleme ve raporlama işlemlerinin, bünyesinde bu alanda eğitim almış ilgili uzman hekimlerin bulunması halinde ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurumlarında yapılabilmesi ile sağlık kurulu raporu süresinin 12 ay olarak belirlenmesinin öngörülmesi ve davalı idare tarafından, sadece üçüncü sağlık kurumlarınca yapılması halinde ve 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bedellerinin ödenmesinin sebeplerinin objektif, net ve anlaşılır şekilde ortaya konulamaması karşısında, ilgili uzman hekimler tarafından düzenlenen sağlık kurulu raporuna istinaden Kurumca bedeli ödenen ilaçların sadece üçüncü basamak resmi sağlık kurumlarında reçete edilmesi ve raporlanması halinde ödeneceği ve sağlık kurulu raporunun 3 ay süre ile sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelerde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ve "3 ay süreli" ibarelerinde hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. 04/09/2019 tarih ve 30878 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. maddesi ile cümle eklenen Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 2. 4. 4. F-2 numaralı maddesinin yedinci fıkrası yönünden DAVANIN REDDİNE,

2. Anılan Tebliğ'in 36. maddesi ile değiştirilen asıl Tebliğ'in 4. 2. 35. A numaralı maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında ve 37. maddesi ile asıl Tebliğ'in 4. 2. 35. B numaralı maddesine eklenen ikinci fıkrada yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ve "3 ay süreli" ibarelerinin İPTALİNE,

3. Sonuç itibarıyla dava kısmen iptal, kısmen ret ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin yarısına karşılık gelen … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, diğer yarısına karşılık gelen … TL yargılama giderinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,

4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen . . . TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, … TL vekâlet ücretinin ise davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,

5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde taraflara iadesine,

6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 17/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.