Danıştay 10. D 2023/4466 K.

Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/11347 E. , 2023/4466 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas No : 2019/11347

Karar No : 2023/4466

DAVACI : … Sendikası

VEKİLİ : Av. …

DAVALILAR : 1- … Bakanlığı

VEKİLİ : Huk. Müş. Av. …

  2.  … Kurumu Başkanlığı

VEKİLİ : Av. …

DAVANIN_KONUSU : 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 04/09/2019 tarih ve 30878 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 13. maddesi ile değiştirilen 4.1.5. maddesinin dördüncü fıkrasının, 26. maddesi ile değiştirilen 4.2.24.A. maddesine eklenen beşinci, altıncı ve yedinci fıkralarının, 27. maddesi ile değiştirilen 4.2.24.B. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin, dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin ve yedinci fıkrasının, 28. maddesi ile değiştirilen 4.2.25. maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarında yer alan "nöroloji uzman hekimlerince" ibarelerinin ve 36. maddesi ile değiştirilen 4.2.35.A maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "bu hekimlerce" ibarelerinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :

Davacı tarafından, dava konusu düzenlemeler ile astım ve KOAH hastalıklarının ilaçları ile antiepileptik ilaçların reçete edilme koşullarında değişiklikler yapıldığı, yapılan bu değişiklikler ile hastaların ilaca ulaşmaları ve tedaviye erişmelerinin zorlaştırıldığı, ayrıca dava konusu düzenlemlerin MEDULA sistemine entegre olmaması ve sistemin yapılan değişikliklere aykırı düzenlenmiş reçetelere onay veriyor olmasının tüm eczacıların ekonomik olarak zarara uğramalarına neden olacağı, reçete yazdırmak için belirli uzman hekimlere ulaşma zorunluluğu getiren dava konusu düzenlemelerin sağlık hakkını ihlal ettiği iddia edilerek anılan düzenlemelerin iptali istenilmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMALARI :

Davalı Sağlık Bakanlığı tarafından, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Hakkında Kanun’un 63. maddesinde Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin Sağlık Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle belirlenmesinin öngörüldüğü, Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri ile ödemeye ilişkin usul ve esasların Sağlık Uygulama Tebliğinde düzenleneceğinin belirtildiği, bu kapsamda Sağlık Uygulama Tebliğinde belirtilen teşhis ve tedavi yöntemlerinin yanı sıra teşhis ve tedavi ile ilgili diğer kurallar ile sağlık hizmeti bedellerinin ödenmesine ilişkin usul ve esasların görüşlerinin alınarak belirlendiği ve bu amaçla ihtisas komisyonları kurulabildiği, bu minvalde teknik hususlara ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumuna görüş verildiği, ilgili mevzuat kapsamında esasen Sağlık Uygulama Tebliğ düzenleme yetkisinin Sosyal Güvenlik Kurumunda olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, Finansmanı sağlanan ilaçların raporlama ve reçeteleme kriterleri ile ödeme usul ve esaslarının, 5510 sayılı Kanun’un 63. maddesi ile 72. maddesi gereği kurulan ve Sosyal Güvenlik Kurumu, Sağlık Bakanlığı, Hazine ve Maliye Bakanlığı, Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığı temsilcilerinin de yer aldığı “Ödeme Komisyonu/Alternatif Geri Ödeme Komisyonu” ve “Tıbbi ve Ekonomik Değerlendirme Komisyonları”nda klinik ve teknik veriler kullanılarak, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri dikkate alınmak suretiyle ve konusunda uzman ilgili branş hekimlerinin görüşleri de alınarak değerlendirildiği ve alınan nihai kararların Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde yayımlanarak yürürlüğe girdiği, Sağlık Uygulama Tebliğinde ilgililere ilaç kullanımı konusunda sınırlama getirilmediği, uzun süreli tedaviye ihtiyacı olduğu düşünülen hastaların ilgili branş uzmanınca değerlendirilmesi yönünde düzenlemeler yapılmasının vatandaşlara mağduriyet yaratmadığı, aksine uzman hekim kararı ile uygun tedaviye ve idame tedaviye devam etmesi amacıyla yapıldığı, hastaların sağlığının ön planda tutulduğu, bu kapsamda davaya konu Tebliğ düzenlemelerinin, hastaların sağlık hizmetine veya ilaca ulaşmasını engelleyecek veya kısıtlayacak bir yöntem öngörmediği ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ : Dava, 24/03/2013 tarihli ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin; 04/09/2019 tarihli ve 30878 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 13. maddesi ile değiştirilen 4.1.5. maddesinin dördüncü fıkrasının, 26. maddesi ile değiştirilen 4.2.24.A. maddesine eklenen beşinci, altıncı ve yedinci fıkraların, 27. maddesi ile değiştirilen 4.2.24.B. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin, dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin ve yedinci fıkrasının, 28. maddesi ile değiştirilen 4.2.25. maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarında yer alan "nöroloji uzman hekimlerince" ibarelerinin ve 36. maddesi ile değiştirilen 4.2.35.A maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "bu hekimlerce" ibarelerinin iptali istemiyle açılmıştır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 63. maddesinin 1. fıkrasında, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usûl ve esaslara yer verilmiş, ikinci fıkrasında, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu; ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınmasının (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı,(...), Kanun'un 107. maddesinde ise, Kuruma yönetmelik ile düzenleme yapmak için genel bir yetki verildiği görülmektedir.

5510 sayılı Kanunun, "Sağlık hizmetlerinin ödenecek bedellerinin belirlenmesi" başlıklı 72. maddesinde, "65 inci madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu yetkilidir. Komisyon, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabilir. Komisyon, 63 üncü madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkilidir." hükmü yer almaktadır.

5510 sayılı Kanunun "Sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemi ve sağlık giderlerinin ödenmesi" başlıklı 73. maddesinin 8. fıkrasında, "Kurum, bu Kanunun birinci fıkrasında belirtilen yöntemler dışında, kamu idarelerince verilecek sağlık hizmetlerini götürü bedel üzerinden hizmet alım sözleşmesiyle de sağlamaya yetkilidir. Kamu idaresi sağlık hizmeti sunucuları, sözleşmede belirtilen götürü bedel karşılığında genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilere sözleşme kapsamında verilmesi gereken her türlü sağlık hizmetini sunmakla yükümlüdür ve sözleşmede belirtilen götürü bedel dışında Kurumdan veya genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerden Kanunda belirtilen ilave ücretler ve katılım payları dışında ayrıca bir bedel talep edemez. Götürü bedel üzerinden hizmet alım sözleşmesiyle temin edilen hizmetler için Kuruma ayrıca fatura ve dayanağı belge gönderilmez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Sağlık Bakanlığı ile müştereken belirlenir." Son fıkrasında; "Sağlık hizmeti satın alma sözleşmelerinin hazırlanması ve akdedilmesi, sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliği 18/04/2014 tarih ve 28976 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmış ve Yönetmeliğin 4. maddesinin (kk) bendinde; "Tebliğ, Kanun'un genel sağlık sigortasına ilişkin hükümlerinin uygulanmasını içeren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği," olarak tanımlanmış, 45. maddesinde de bu Tebliğde yer alacak hususlar gösterilmiştir.

1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanununun 1. maddesinin 2. fıkrasında; "Tabip reçetesiyle verilmesi meşrut olanlar ancak reçete mukabilinde ve diğerleri reçetesiz olarak münhasıran eczanelerle ecza ticarethanelerinde kanunu mahsusuna tevfikan satılır." düzenlemesi yer almıştır.

Dava konusu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 4.1.5-"Elektronik reçete uygulaması" başlıklı maddesinin 4. fıkrasında; "Kırmızı, mor, turuncu ve yeşil reçetelerin elektronik reçete olarak düzenlenmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır. Kırmızı, mor, turuncu ve yeşil matbu reçetelerin bedelleri; Kurumun resmi internet sitesinde, MEDULA sisteminden kaynaklanan nedenlerle (belirtilen sürelerde) elektronik reçetelerin düzenlenemediği duyurusuna istinaden Kurumca karşılanır." kuralı getirilmiştir.

Davacı, renkli reçete sisteminin Sağlık Bakanlığı'nın kontrolünde, MEDULA sisteminin ise SGK nın denetiminde olduğu, çoğu kez MEDULA sistemi çalışmadığı halde sitesinde duyurunun olmadığı, sehven reçeteyi karşılayan eczanelerin ödeme kesintisine uğrayacağı, hastaların ise ilaca ulaşımını engelleyeceği ileri sürülmüştür.

Davalı idare ise, MEDULA sisteminin 7 gün 24 saat takip edildiğini, planlı, plansız kesintilerin Kurumun resmi internet sitesinden duyurulduğunu, sorunun Bakanlık sisteminden de kaynaklanabileceğini belirtmiştir.

Kurum tarafından kırmızı, mor, turuncu ve yeşil reçetelerin bedellerinin karşılanması için elektronik reçete olarak düzenlenmesi esası benimsenmiştir. MEDULA sisteminin çalışmaması nedeniyle doktoru tarafından bu durumun tespit edildiğini ortaya koyan ibare ile kağıt reçete olarak düzenlenmesi halinde ilaç bedelinin ödenmesi gerekmekte iken, reçetenin doktor tarafından düzenlenmediği yolunda bir tespitte bulunulması halinde eczane tarafından karşılanan kağıt reçetenin bedelinin ödenmemesi ya da yapılmış olan ödemenin geri alınması mümkün olup, daha önce MEDULA sisteminin çalışmadığı yolunda hekimin tespiti ile kağıt reçeti yazıldığının onaylanması yeterli bulunurken, hastanın ilaca erişimini ve eczane tarafından karşılanan ilacın bedeline ulaşımını zorlaştırıcı bu düzenlemede, Sağlık Bakanlığı ve Sosyal Güvenlik sistemi arasında işleyişte meydana gelebilecek aksamanın hasta ya da eczacıya yansıtılmasının hizmetin gereği ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.

Dava konusu Tebliğin, "Astım Tedavisi" başlıklı 4.2.24.A-maddesine dava konusu değişiklik ile eklenen 5. fıkrada; "Aynı reçetede bulunan uzun etkili solunum yolu beta-agonistini (LABA) mono veya sabit doz kombinasyonu şeklinde içeren müstahzarlardan yalnızca bir müstahzarın bedeli Kurumca karşılanır.", eklenen 6. fıkrada; "Aynı reçetede bulunan inhale kortikosteroidi (İKS) mono veya sabit doz kombinasyonu şeklinde içeren müstahzarlardan yalnızca bir müstahzarın bedeli Kurumca karşılanır.", ve eklenen 7. fıkrada; "Uzun etkili solunum yolu beta-agonistleri (LABA) ve inhale kortikosteroidlerin (İKS) mono veya sabit doz kombinasyonu gruplarında yer alan ürünlerin diğer şekillerde reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanmaz." kuralı getirilmiştir.

Kronik obstrüktif akciğer hastalığı (KOAH) tedavisinde" başlıklı 4.2.24.B - maddesinin 2/b) bendinde; "Birbirleri ile veya uzun etkili solunum yolu beta-agonistleri (LABA), obstrüktif solunum yolu hastalıklarında kullanılan uzun etkili antikolinerjikler (LAMA) ve inhale kortikosteroidler (İKS) ile kombine olarak kullanılmaları halinde bedelleri Kurumca karşılanmaz." kuralına yer verilmiş, 4. fıkrasının 2. Cümlesi; 16/06/2020 tarih ve 31157 Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Aynı maddenin 7. fıkrasında; "Uzun etkili solunum yolu beta-agonistleri (LABA), obstrüktif solunum yolu hastalıklarında kullanılan uzun etkili antikolinerjikler (LAMA) ve inhale kortikosteroidlerin (İKS) mono veya sabit doz kombinasyonu gruplarında yer alan ürünlerin diğer şekillerde reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanmaz." kuralı yer almıştır.

Tebliğin, "Antiepileptik ilaçların kullanım ilkeleri" başlıklı 4.2.25. maddesinin 3. fıkrasında; "Pregabalin etken maddeli ilaçların mono veya sabit doz kombinasyonlarının üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen en az bir nöroloji uzman hekiminin yer aldığı 1 yıl süreli sağlık kurulu raporuna istinaden nöroloji uzman hekimlerince reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır. Pregabalin etken maddeli ilaçların mono veya sabit doz kombinasyonlarının yaygın anksiyete bozukluğu endikasyonunda bedelleri Kurumca karşılanmaz.", 5. fıkrasında; "Gabapentin etken maddeli ilaçların üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen en az bir nöroloji uzman hekiminin yer aldığı 1 yıl süreli sağlık kurulu raporuna istinaden nöroloji uzman hekimlerince reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır." kuralı getirilmiştir.

Tebliğin, "Nöropatik ağrıda ilaç kullanım ilkeleri" başlıklı 4.2.35.A maddesinin 1. fıkrasında; "Gabapentin etken maddeli ilaçların, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen nöroloji, beyin cerrahisi, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, algoloji, deri ve zührevi hastalıkları, romatoloji, ortopedi ve travmatoloji, geriatri veya endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır.", 2. fıkrasında; "Pregabalin etken maddeli ilaçların mono veya sabit doz kombinasyonlarının, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen romatoloji, algoloji, deri ve zührevi hastalıkları, endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları, nöroloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, nefroloji, ortopedi ve travmatoloji, geriatri veya beyin cerrahisi uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır." kuralına yer verilmiştir.

Uzman hekimlerince tedaviye devamın gereği ilaçların yine uzmanı olan hekimlerce reçete edilmesinin sonucunda ilaç talebinin eczanelerce karşılanması sırasında uzmanı olmayan hekim tarafından söz konusu ilaçların yazılması mümkün olamayacağından, eczanelerin ilaç talebini karşılaması sonucu ödemenin yapılmaması hali gerçekleşmeyecektir.

Astım hasta tedavisinde kullanılması öngörülen mono veya sabit doz kombinasyonuna ilişkin müstahzarlardan yalnızca bir müstahzarın bedelinin Kurumca karşılanacağı belirtilmiş olmakla, kısa etkili solunum yolu beta-agonistini (SABA) veya kısa etkili solunum yolu beta-agonistini (SABA) ve obstrüktif solunum yolu hastalıklarında kullanılan kısa etkili antikolinerjik maddeyi (SAMA) kombine olarak içeren ürünler (SABA+SAMA) ile nebülizatörle uygulanan inhale kortikosteroidler (İKS), 4.2.24.A numaralı maddesinde yer alan hükümlerden 4.2.24.B maddesinin 11. maddesi ile istisna tutulmuş olmakla, ilacın yazımı için her seferinde uzmanına başvurulacak olmasının hastanın ilaca ulaşımını zorlaştırdığı ve hasta haklarına aykırı olduğu yine uygun ilaç yazımı yapılmadığının sonradan tespit edilmesi halinde eczacılar yönünden ödeme yapılmaması nedeniyle bir gelir kaybına neden olacağı ileri sürülmekte ise de, Orta ağır KOAH hastalarında kullanılan LABA+İKS+LAMA üçlü kombinasyonun acil hallerde kullanımının bulumadığı davalı idarece belirtilmiş olmakla, orta ağır KOAH hastalarında kullanılan bu kombinasyonun uzman hekim raporunda idame tedavisinde kullanılmasının belirtilmesi halinde bedellerinin Kurumca karşılandığı, Bilimsel Komisyon görüşleri alınarak üçlü ilaç kombinasyonun ödeme listesine alındığı belirtilmiştir.

5510 sayılı Kanunun yukarıda aktarılan hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, geri ödeme kurumunun, geri ödeme kapsamındaki sağlık hizmetlerinde, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak, sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırmaya; Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu anlaşılmaktadır.

Dava konusu düzenlemeler, eczanelerin perakende satış yapmasına ilişkin olmayıp, finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin sunumuna ilişkindir. Eczanelerin izin, ruhsat ve satış yetkileri kendi özel mevzuatında düzenlenmiş olup, 5510 sayılı Kanun ve buna bağlı ikincil mevzuat ile bu yerlerin izin, ruhsat ve satış yetkisine ilişkin düzenleme yapılamayacağı açık olmakla birlikte, geri ödeme kapsamındaki sağlık hizmet sunucusu olmaları itibariyle geri ödeme kurallarına ilişkin olarak eczacıların hukuki menfaatlerini etkileyecek düzenlemeler yapılabileceği de tabiidir.

Bu kapsamda davalı idarelere, 5510 sayılı Kanun ile sosyal güvenlik sisteminin sürdürülebilirliği ile sağlık hizmetine erişim hakkı arasında makul bir dengenin kurulması kaydıyla sağlık hizmetinin sunum şeklini belirleme yetkisi verilmiştir. Bazı tedavilerde kullanılacak olan ilaçların, Sağlık Bakanlığı görüşüne de başvurularak, hangi hekimler tarafından reçete edilebileceğini düzenleyen dava konusu kurallarda, üst hukuk normlarına, kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu Tebliğin 4.1.5. maddesinin dördüncü fıkrasının "Kurumun resmi internet sitesinde, MEDULA sisteminden kaynaklanan nedenlerle (belirtilen sürelerde) elektronik reçetelerin düzenlenemediği duyurusuna istinaden Kurumca karşılanır." ibaresinin iptali, davanın; diğer maddelere yönelik kısmının reddi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :

24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nde, 04/09/2019 tarih ve 30878 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile değişiklikler yapılmış, anılan Tebliğ'in 13. maddesi ile değiştirilen 4.1.5. maddesinin dördüncü fıkrasının, 26. maddesi ile değiştirilen 4.2.24.A. maddesine eklenen beşinci, altıncı ve yedinci fıkralarının, 27. maddesi ile değiştirilen 4.2.24.B. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin, dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin ve yedinci fıkrasının, 28. maddesi ile değiştirilen 4.2.25. maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarında yer alan "nöroloji uzman hekimlerince" ibarelerinin ve 36. maddesi ile değiştirilen 4.2.35.A maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "bu hekimlerce" ibarelerinin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:

İlgili Mevzuat:

Anayasanın 2. maddesinde, Devletin nitelikleri sayılmış ve sosyal bir hukuk devleti olduğu vurgulanmış; 5. maddesinde, Devletin temel amaç ve görevleri sayılarak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak görevine yer verilmiş; 17. maddesinde, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiş; "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56. maddesinde, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği öngörülmüş; "Sosyal güvenlik hakkı" başlıklı 60. maddesinde, herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu ve Devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı ve teşkilatı kuracağı kuralına yer verilmiş; "Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları" başlıklı 65. maddesinde de, "Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir." düzenlemelerine yer verilmiştir.

Anılan madde hükümlerinden, tüm yurttaşların yaşama haklarının, devlet güvencesi ve onun pozitif yükümlülüğü kapsamı içinde koruma altında olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen "yaşama hakkı" yalnızca yaşamını sürdürmek anlamında değil "sağlıklı yaşama hakkı"na da sahip olmak anlamındadır. Kişilerin sağlıklı olma hakkı bir kamusal korumaya tabi olduklarını ortaya koymaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 1. maddesine göre bu Kanunun amacı, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemektir.

Anılan Kanun'un 63. maddesinde, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usul ve esaslara yer verilmiş; ikinci fıkrasında da, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınmasının (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı, Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, Komisyonların çalışma usul ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Aynı Kanun'un 72. maddesinde de, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu; Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği; 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini, sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.

Söz konusu Kanun'un 107. maddesinde ise, Kuruma yönetmelik ile düzenleme yapmak için genel bir yetki verildiği görülmektedir. Anılan yetkiye dayanılarak 18/04/2014 tarih ve 28976 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliği'nin 4. maddesinin (kk) bendinde "Tebliğ, Kanun'un genel sağlık sigortasına ilişkin hükümlerinin uygulanmasını içeren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği," olarak tanımlanmış; 45. maddesinde de bu Tebliğde yer alacak hususlar gösterilmiştir.

Buna göre, Sosyal Güvenlik Kurumunca sağlık yardımları karşılanan kişilerin, sağlık kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine ait ücretler ile tedavi yardımlarının verilmesine ilişkin usul ve esasların belirtildiği sağlık uygulama tebliğleri yayımlanmaktadır.

Hukuki Değerlendirme:

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun; finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye ve genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, Kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderlerinden yararlanma esas ve usulleri ile bu hizmetlere ilişkin Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca belirlenen ödenecek bedelleri göstermek amacıyla Sağık Uygulama Tebliğini yayımlamaya yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.

Bununla birlikte Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderleri için ödenecek bedellerin belirlenmesinde, Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun, 5510 sayılı Kanun'un 72. maddesinde sayılan, sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, mâliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi gibi kriterlerin dikkate alınması suretiyle karar verilmesi de yasal bir zorunluluktur.

A) Dava konusu Tebliğ'in 13. maddesi ile değiştirilen esas Tebliğ'in 4.1.5. maddesinin dördüncü fıkrasının incelenmesi:

04/09/2019 tarih ve 30878 (1. mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 13. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Elektronik reçete uygulaması" başlıklı 4.1.5 maddesinin dördüncü fıkrası değiştirilmiş olup, anılan hüküm "Kırmızı, mor, turuncu ve yeşil reçetelerin elektronik reçete olarak düzenlenmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır. Kırmızı, mor, turuncu ve yeşil matbu reçetelerin bedelleri; Kurumun resmi internet sitesinde, MEDULA sisteminden kaynaklanan nedenlerle (belirtilen sürelerde) elektronik reçetelerin düzenlenemediği duyurusuna istinaden Kurumca karşılanır." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu, 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun ile 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile ilaç üretiminin ve kalitesinin teşvik ve teminini, her türlü ilacın, birkaç şeyin karıştırılması ile meydana getirilmiş maddelerin ve bunların üretiminde kullanılan ham ve yardımcı maddelerin ithal, ihraç, üretim, dağıtım ve tüketiminin kontrol ve denetlenmesi ile ruhsatlandırma izni ve fiyat verme işlerini yürütme; ispençiyari ve tıbbi müstahzarların halkın sağlığına zarar vermemesini, kaliteli, bilimsel verilerle orantılı, uygun fiyatlarla ve sürekli bir şekilde halka ulaşmasını sağlama; ayrıca herkesin sağlık durumunu takip edebilmek ve sağlık hizmetlerinin daha etkin ve hızlı şekilde yürütülmesi amacıyla elektronik ortam dahil olmak üzere gerekli kayıt ve bildirim sistemini kurma hususlarında Sağlık Bakanlığına verilen görev ve yetkiler çerçevesinde sağlık hizmetlerinin elektronik ortamda güvenilir altyapılar üzerinden sağlanması amacıyla tüm ilaçların elektronik renkli reçete sistemine dahil edilerek kamu ve özel tüm sağlık hizmet sunucularında ortak bir e-reçete uygulamasına geçilmiştir.

Bu bağlamda, uygulamada birliktelik sağlanması maksadıyla Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 4.1.5 maddesinde de e-reçete uygulamasında, e-reçetelerin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından belirlenen yöntem ve standartlarla (elektronik imza, şifre) imzalanmasının zorunlu olduğu, sağlık kurum/kuruluşları tarafından düzenlenecek reçetelerin hekim şifresi ile düzenleneceği, belirlenecek istisnalar haricinde manuel reçetelerin bedellerinin karşılanmayacağı, gerekli düzenlemelerin yapılması sonrasında ise reçetelerin belirlenecek tarihten itibaren elektronik imza ile imzalanacağı, eczaneler tarafından manuel giriş yapılan reçetelerin bedellerinin ise karşılanmayacağı kurala bağlanmıştır.

Dava konusu hüküm ile de, kırmızı, mor, turuncu ve yeşil reçetelerin elektronik reçete olarak düzenlenmesi halinde bedellerinin karşılanacağı, kırmızı, mor, turuncu ve yeşil matbu reçetelerin bedellerinin Sosyal Güvenlik Kurumunun resmi internet sitesinde, MEDULA sisteminden kaynaklanan nedenlerle (belirtilen sürelerde) elektronik reçetelerin düzenlenemediği duyurusuna istinaden karşılanacağı düzenlenmiştir.

Sağlık Bakanlığı tarafından kırmızı, mor, turuncu ve yeşil reçeteli ilaçlar da dahil tüm ilaçların elektronik renkli reçete sistemine dahil edildiği, gerek uygulamada gerek mevzuatta tüm ilaçların reçetelerinin aynı sistem üzerinden elektronik reçete ile reçete edilmesi zorunluluğu karşısında, aynı doğrultuda düzenleme içeren ve uygulamada birliğin sağlanması amacıyla getirildiği anlaşılan dava konusu hükümde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan, davacı tarafından, Sağlık Bakanlığının kontrolünde olan renkli reçete sistemi ile Sosyal Güvenlik Kurumunun kontrolünde olan MEDULA sisteminin aynı anda çalışmadığı, çoğu kez MEDULA sistemi çalışmadığı halde davalı Kurumun internet sitesinde duyuru bulunmadığı, bu durumda doktorlar tarafından düzenlenen kağıt mor, turuncu, kırmızı ve yeşil reçete bedellerinin Kurumca karşılanmamasının hastaların ilaca ulaşımını engelleyeceği, eczane ve doktor arasında gidip gelmelerine neden olacağı ya da sehven reçete muhteviyatını karşılayan eczacıların ödeme kesintilerine uğramasına neden olacağı, hastaların ilaca ulaşımını, eczacıların ise ticari faaliyet hakkını kısıtlayarak zarara uğrayacakları iddia edilmekte ise de, Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 4.1.5 maddesinin tamamı incelendiğinde, ikinci fıkrasında, Kurumca belirlenecek istisnalar haricinde manuel reçetelerin bedellerinin karşılanmayacağı; dava konusu dördüncü fıkrasında, kırmızı, mor, turuncu ve yeşil reçetelerin elektronik reçete olarak düzenlenmesi halinde bedellerinin Kurumca karşılanacağı, kırmızı, mor, turuncu ve yeşil matbu reçetelerin bedellerinin; Kurumun resmi internet sitesinde, MEDULA sisteminden kaynaklanan nedenlerle (belirtilen sürelerde) elektronik reçetelerin düzenlenemediği duyurusuna istinaden Kurumca karşılanacağı; beşinci fıkrasında ise MEDULA sisteminin ve/veya sağlık hizmet sunucusuna ait sistemin çalışmaması nedeniyle e-reçetenin düzenlenememesi halinde manuel olarak düzenlenen reçete üzerinde e-reçete olarak düzenlenememesine ilişkin “Sistemlerin çalışmaması nedeniyle e-reçete düzenlenememiştir” ibaresinin kaşe ya da el yazısı şeklinde belirtilmesi ve bu ibarenin başhekim tarafından onaylanması gerektiğinin düzenlendiği, bu bağlamda sistemlerde yaşanabilecek erişim sorunları halinde bu durumun belirtilmesi şartıyla manuel reçete düzenlenebileceği ve bedelinin Sosyal Güvenlik Kurumunca karşılanacağı, yaşanabilecek herhangi bir mağduriyetin önüne geçmek amacıyla istisnai düzenlemelere de yer verildiği görüldüğünden davacının iddialarına itibar edilmemiştir.

B) Dava konusu Tebliğ'in 26. maddesi ile değiştirilen esas Tebliğ'in 4.2.24.A. maddesine eklenen beşinci, altıncı ve yedinci fıkraların, 27. maddesi ile değiştirilen esas Tebliğ'in 4.2.24.B. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin, dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin ve yedinci fıkrasının incelenmesi:

Dava konusu Tebliğ'in 26. maddesi ile, 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Astım tedavisinde" başlıklı 4.2.24.A maddesine "(5) Aynı reçetede bulunan uzun etkili solunum yolu beta-agonistini (LABA) mono veya sabit doz kombinasyonu şeklinde içeren müstahzarlardan yalnızca bir müstahzarın bedeli Kurumca karşılanır.

(6) Aynı reçetede bulunan inhale kortikosteroidi (İKS) mono veya sabit doz kombinasyonu şeklinde içeren müstahzarlardan yalnızca bir müstahzarın bedeli Kurumca karşılanır.

(7) Uzun etkili solunum yolu beta-agonistleri (LABA) ve inhale kortikosteroidlerin (İKS) mono veya sabit doz kombinasyonu gruplarında yer alan ürünlerin diğer şekillerde reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanmaz." şeklindeki fıkralar eklenmiş; aynı değişikliğin 27. maddesi ile de anılan Tebliğ'in "Kronik obstrüktif akciğer hastalığı (KOAH) tedavisinde" başlıklı 4.2.24.B maddesinde de "a) Birinci ve ikinci fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

...

(2) Beklometazon+formoterol+glikopronyum etken maddelerini sabit dozda içeren veya flutikazon furoat+umeklidinyum+vilanterol etken maddelerini sabit doz kombinasyonu şeklinde içeren ürünlerin;

a) ...

b) Birbirleri ile veya uzun etkili solunum yolu beta-agonistleri (LABA), obstrüktif solunum yolu hastalıklarında kullanılan uzun etkili antikolinerjikler (LAMA) ve inhale kortikosteroidler (İKS) ile kombine olarak kullanılmaları halinde bedelleri Kurumca karşılanmaz.'

b) Maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

'(4) ... (LABA+LAMA+İKS) şeklinde mono ürünlerle veya sabit doz kombinasyonlarla yapılacak üçlü kombinasyon tedavilerin; en az 3 ay süreyle inhale kortikosteroid (İKS) ve uzun etkili solunum yolu beta-agonistleri (LABA) ile tedavi edildiği halde yeterli yanıt alınamayan, sık atak geçiren (yılda 2 ve üzeri atak veya 1 ve üzeri yatarak tedavi) ve dispnesi olan (mMrc 2 ve üzeri veya CAT skoru 10 ve üzeri) orta-ağır kronik obstrüktif akciğer hastalığı (KOAH) olan erişkin hastaların idame tedavisinde kullanılmaları ve bu durumların uzman hekim raporunda belirtilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır.

...

(7) Uzun etkili solunum yolu beta-agonistleri (LABA), obstrüktif solunum yolu hastalıklarında kullanılan uzun etkili antikolinerjikler (LAMA) ve inhale kortikosteroidlerin (İKS) mono veya sabit doz kombinasyonu gruplarında yer alan ürünlerin diğer şekillerde reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanmaz.

... " şeklindeki düzenlemeler yapılmıştır.

Davacı tarafından, astım ve KOAH hastalıklarının tedavilerinde kullanılan ilaçların kullanımının, hastanın durumu göz önünde bulundurularak her hasta için ayrı ayrı düzenlendiği, bazı hastalarda da astım ve KOAH hastalığına ilişkin tedavi protokollerinin dışına çıkılması gerektiği, ancak dava konusu düzenlemelerin söz konusu hastalıkların tedavisinde uygulanması gereken tavsiye niteliğindeki tedavi protokolünü zorunlu hale getirdiği, özellikle atak ya da kriz dönemlerinde hastaların ilaca ulaşmasını güçleştirerek telafisi imkânsız sağlık sorunları yaşamalarına neden olacak nitelikte olduğu, öte yandan, astım ve KOAH hastalarının daha önce belirtilen tedavi protokollerine uygun ilaç kullanıp kullanmadığını eczacıların bilmesinin ya da kontrol etmesinin mümkün olmadığı, eczacıların ödeme kesintisine uğrayarak hak kaybı ve mağduriyet yaşayacağı iddia edilmektedir.

Bu çerçevede uyuşmazlığın çözümü için gerekli görüldüğünden Dairemizin 09/03/2020 tarihli ara kararı ile, dava konusu değişiklikler için Sağlık Bakanlığının görüşünün alınıp alınmadığının ve anılan değişiklikler yapılırken Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu tarafından hangi ölçütlerin göz önünde bulundurulduğunun sorulmasına karar verilmiş, bunun üzerine davalı idareler tarafından dosyaya sunulan yazılardan, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ile Sağlık Bakanlığından "Obstrüktif Solunum Yolu Hastalıklarında Kullanılan İlaçlar" ATC grubunda yer alan "uzun etkili beta-2 agonistler (LABA)", "uzun etkili antikolinerjikler (LAMA)" ve "inhaler kortikosteroidler (İKS)" içerisinde yer alan ilaçlar için bir takım kuralların belirlendiği, ilaç bütçesinin etkin bir şekilde tahsisini gerçekleştirmek, sağlık harcamalarında bütçe disiplininin sürdürülebilirliğini sağlamak ve kamu harcamalarını öngörülebilir hale getirebilmek amacıyla ilaç harcamalarına ilişkin yapılması planlanan tedbirler çerçevesinde bahse konu grupların geri ödeme kurallarının revize edilmesine dair görüşlerinin bildirilmesinin istenildiği; bu sebeple Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun … tarih ve … sayılı Beşeri Tıbbi Ürün Klinik Değerlendirme Komisyonu Raporunun hazırlandığı, anılan bilimsel rapordaki kanaat çerçevesinde Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun … tarih ve … sayılı yazısı ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, dava konusu düzenlemenin yukarıda yer verilen belirtilen mevzuat ve usul doğrultusunda yapıldığı, düzenleme hakkında Sağlık Bakanlığı bünyesinde oluşturulan bilimsel komisyon kararı çerçevesinde görüş bildirildiği ve Sağlık Bakanlığının olumsuz bir görüşünün de bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu düzenlemelerin dayanağı mevzuata uygun olduğu, kamu yararı ile hizmet gerekleri gözetilerek tesis edildiği anlaşılmakla anılan düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

C) Dava konusu Tebliğ'in 28. maddesi ile değiştirilen esas Tebliğ'in 4.2.25. maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarında yer alan "nöroloji uzman hekimlerince" ibarelerinin ve 36. maddesi ile değiştirilen esas Tebliğ'in 4.2.35.A maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "bu hekimlerce" ibarelerinin incelenmesi:

04/09/2019 tarih ve 30878 (1. mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 28. maddesi ile 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Antiepileptik ilaçların kullanım ilkeleri" başlıklı 4.2.25. maddesinde değişiklik yapılarak anılan maddenin üçüncü fıkrası "Pregabalin etken maddeli ilaçların mono veya sabit doz kombinasyonlarının üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen en az bir nöroloji uzman hekiminin yer aldığı 1 yıl süreli sağlık kurulu raporuna istinaden nöroloji uzman hekimlerince reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır. Pregabalin etken maddeli ilaçların mono veya sabit doz kombinasyonlarının yaygın anksiyete bozukluğu endikasyonunda bedelleri Kurumca karşılanmaz." şeklinde değiştirilmiş ve "Gabapentin etken maddeli ilaçların üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen en az bir nöroloji uzman hekiminin yer aldığı 1 yıl süreli sağlık kurulu raporuna istinaden nöroloji uzman hekimlerince reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır." şeklindeki beşinci fıkra eklenmiştir.

Aynı değişikliğin 36. maddesi ile Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Nöropatik ağrıda ilaç kullanım ilkeleri" başlıklı 4.2.35.A maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında "(1) Gabapentin etken maddeli ilaçların, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen nöroloji, beyin cerrahisi, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, algoloji, deri ve zührevi hastalıkları, romatoloji, ortopedi ve travmatoloji, geriatri veya endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır.

(2) Pregabalin etken maddeli ilaçların mono veya sabit doz kombinasyonlarının, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen romatoloji, algoloji, deri ve zührevi hastalıkları, endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları, nöroloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, nefroloji, ortopedi ve travmatoloji, geriatri veya beyin cerrahisi uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır." şeklinde değişikliğe gidilmiştir.

5510 sayılı Kanun uyarınca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını düzenleme konusunda davalı idareye bir yetki tanınmış olmakla birlikte, Türkiye’de tabiplik mesleğinin icrası ve sahip olunan uzmanlık dalı itibarıyla hangi sınırlamalara tabi olacağı hususu bu konuda temel düzenleme olan 1219 sayılı Kanun ile düzenlenmiştir.

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 1. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti dâhilinde tababet icra ve her hangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmak şarttır.” hükmü; 8. maddesinde ise “Türkiye'de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanlar umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haizdirler. Ancak her hangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o unvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhıye Vekaletince kabul ve ilan edilecek müessesattan verilmiş ve yahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuvarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtısas vesikasını haiz olmalıdır.” hükmü yer almaktadır.

Dava konusu Tebliğ düzenlemesinin 28. maddesi ile antiepileptik ilaç kullanım ilkeleri altında pregabalin ve gabapentin etkin maddeli ilaçların maddede belirlenen usule uygun olarak düzenlenen rapora istinaden nöroloji uzman hekimlerince reçete edilmesi halinde geri ödemesinin yapılabileceği; yine Tebliğ'in 36. maddesi ile aynı etkin maddeli ilaçların bu kez nöropatik ağrıda kullanılması halinde nöroloji, beyin cerrahisi, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, algoloji, deri ve zührevi hastalıkları, romatoloji, ortopedi ve travmatoloji, geriatri veya endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları uzman hekimlerinden en az birinin bulunduğu sağlık kurulu raporuna dayanılarak yine bu hekimlerce reçete edilmesi halinde ödenebileceğinin kurala bağlandığı anlaşılmaktadır.

Davacı tarafından, dava konusu hükümlerde yer alan gabapentin ve pregabalin etkin maddeli antikolvünzan ilaçların epilepsi, nöropatik ağrı, kronik kas iskelet ağrısı ve fibromiyalji gibi teşhislerde kullanılan ilaçlar olduğu, bu ilaçların reçete edilmesi için üçüncü basamak sağlık kuruluşlarından rapor çıkarılması zorunluluğu getirildikten sonra her seferinde ilgili uzman doktor tarafından reçete edilmesi zorunluluğu getirilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı, MS, alzhemier ve parkinson hasta gruplarında hastanın üçüncü basamak sağlık kuruluşuna ve doktora ulaşması dahi zorlayıcı bir edim iken hastanın raporu bulunmasına rağmen reçete yazdırmak için belirli uzman hekimlere ulaşmak zorunda bırakılmasının sağlık hakkını ihlal ettiği, Anadoludaki bir çok ilçe ve il merkezinde yaşayan hastaların her seferinde başka illerdeki eğitim araştırma hastanelerine gitmek zorunda kalacakları, ayrıca ilgili uzman doktorlardaki hasta yoğunluğu artacağı için hem hastanın ilaç yazdırmak için sıra alması ve dolayısıyla ilaca ulaşmasının zorlaşacağı, hem basamak farkı sebebiyle devletin sağlık giderlerinin artacağı, hem de ilgili branşlarda iş yükünün gereksiz artarak her türlü kaynak israfının gerçekleşeceği, ilgili uzman doktorun bulunduğu sağlık kuruluşuna yakın konumdaki eczaneler bakımından da haksız rekabet oluşturacağı iddiasıyla Tebliğ'in 4.2.25. maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarında yer alan "nöroloji uzman hekimlerince" ibarelerinin ve 4.2.35.A maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "bu hekimlerce" ibarelerinin iptali istenilmektedir.

Dava konusu düzenlemelerden önce davalı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, pregabalin ve gabapentin etkin maddeli ilaçların kullanımına yönelik 5510 sayılı Kanun gereği Sağlık Bakanlığından görüş talep edilmiş, Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun … tarih ve … sayılı yazısı ile geri ödeme koşullarına ilişkin olarak ilaç suiistimali ve hastanın ilaca ulaşabilirliği göz önünde bulundurularak değerlendirmeler yapıldığı belirtilerek taslakta yer alan uzmanlık dallarına uygun olacak şekilde görüşleri bildirilmiştir.

Esasen bir hekimin, genel olarak hastalıkları tedavi etme, ilaç ve tıbbi malzeme reçete edebilme hakkı bulunmakla birlikte, uzmanlık alanlarına ilişkin konularda bir karar verebilmesi, tedavi düzenleyebilmesi ve o tedaviye ilişkin ilaç ve tıbbi malzeme reçete edebilmesi için ilgili uzmanlık alanında ihtisas yapmış olması gerektiği muhakkaktır.

Dosya kapsamından ve davalı idarelerin savunmalarından, söz konusu ilaçların önemi ve niteliği ile etki alanları, kullanıldıkları hastalıklar dikkate alındığında, söz konusu etkin maddeli ilaçları reçeteleme yetkisinin, yalnızca raporu düzenleyen uzmanlık alanlarına verilmesini zorunlu kılan dava konusu ibarelerde 1219 sayılı Kanun'a, hukuka ve tıp kuralları ile kamu yararına aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, dava konusu düzenlemelerin, ilaçların reçetelenmesine ilişkin kuralları tespit etme görev ve yetkisi çerçevesinde, ilaç konusunda yetkili otorite olan Sağlık Bakanlığından 5510 sayılı Kanun doğrultusunda görüş alınarak bilimsel ve teknik veriler ışığında tesis edildiği, gereksiz ilaç tüketiminin önüne geçilmesinin hedeflendiği, sağlık hizmetine erişimi ve hekimin tedavi yetkisini kısıtlayan bir düzenleme olmadığı, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, her ne kadar davacı tarafından anılan ilaçların reçete edilmesi için üçüncü basamak sağlık kuruluşlarından rapor çıkarılması zorunluluğu getirildikten sonra her seferinde ilgili uzman doktor tarafından reçete edilmesi zorunluluğu getirilmesinin, MS, alzhemier ve parkinson hasta gruplarında hastanın üçüncü basamak sağlık kuruluşuna ve doktora ulaşması dahi zorlayıcı bir edim iken hastanın raporu bulunmasına rağmen reçete yazdırmak için belirli uzman hekimlere ulaşmak zorunda bırakılmasının sağlık hakkını ihlal ettiği iddia edilmekte ise de, Dairemizin işbu davanın görüşüldüğü aynı tarihli heyetinde alınan E:2019/11029, K:2023/4467 sayılı karar ile söz konusu ilaçların kullanım ilkelerinin belirlendiği dava konusu Tebliğin 4.2.25. maddesinde, 4.2.35.A maddesinde ve 4.2.35.B maddesinde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ibarelerinin iptaline karar verildiğinden davacının iddialarına dayandırdığı hasta mağduriyetinden de söz edilemeyecektir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1.  24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 04/09/2019 tarih ve 30878 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 13.  maddesi ile değiştirilen 4. 1. 5.  maddesinin dördüncü fıkrası, 26.  maddesi ile değiştirilen 4. 2. 24. A.  maddesine eklenen beşinci, altıncı ve yedinci fıkraları, 27.  maddesi ile değiştirilen 4. 2. 24. B.  maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi, dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi ve yedinci fıkrası yönünden oybirliğiyle, 28.  maddesi ile değiştirilen 4. 2. 25.  maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarında yer alan "nöroloji uzman hekimlerince" ibareleri ve 36.  maddesi ile değiştirilen 4. 2. 35. A maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "bu hekimlerce" ibareleri yönünden oyçokluğuyla DAVANIN REDDİNE, 

2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmasız işler için belirlenen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,

4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 14/09/2023 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Dava konusu Tebliğ'in 28. maddesi ile değiştirilen esas 4.2.25. maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarında yer alan "nöroloji uzman hekimlerince" ibareleri ve 36. maddesi ile değiştirilen esas Tebliğ'in 4.2.35.A maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "bu hekimlerce" ibareleri yönünden:

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 1. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nde hekimlik yapmak ve her ne suretle olursa olsun hasta tedavi edebilmek için, tıp fakültesi diplomasına sahip olmak gerektiği kurala bağlanmıştır. Bir başka ifade ile maddede, Türkiye'de hastalıkları tedavi hakkının tıp fakültesi mezunu hekimlere ait olduğu açıkça belirtilmiştir.

6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu'na dayanılarak çıkarılan Tıbbi Deontoloji Tüzüğü'nün 1. maddesinde, tabip ve diş tabiplerinin, deontoloji bakımından bu Tüzüğe uymakla yükümlü oldukları belirtilmiş; 2. maddesinde, tabip ve diş tabibinin başta gelen vazifesinin, insan sağlığına, hayatına ve şahsiyetine ihtimam ve hürmet göstermek olduğu, tabip ve diş tabibinin, hastalar arasında hiçbir ayırım yapmaksızın, muayene ve tedavi hususunda azami dikkat ve özeni göstermekle yükümlü oldukları; anılan Tüzüğün 6. maddesinde de, tabip ve diş tabibinin sanat ve mesleğini yerine getirirken, hiçbir etki ve nüfuza kapılmaksızın, vicdani ve mesleki kanaatına göre hareket edeceği, tabip ve diş tabibinin, uygulayacağı tedaviyi belirlemekte serbest olduğu kurala bağlanmıştır.

Tıbbi Deontoloji, genel olarak, hekimin mesleki etkinlikleri sırasında hastasına, hasta sahibine, meslektaşlarına ve topluma karşı uymak ve uygulamak zorunda olduğu kurallar, tutum ve davranışların normatif bilgisi olarak tanımlanmaktadır. (Türk Dil Kurumu, Büyük Türkçe Sözlük)

Yukarıda sözü edilen mevzuatla belirlendiği gibi hastanın muayene ve tetkiklerini yapmak suretiyle teşhis ettiği hastalığa uygulanacak tedaviyi mesleki bilgisi ve vicdanı ile belirleyerek hastanın iyileşmesini sağlayacak ilaç ve diğer tıbbi malzemeyi reçete etmek ve reçete edilen ilacın miktarını ve tedavide ne kadar süreyle kullanılacağını saptamak hekimin yetkisinde bulunmaktadır.

Oysa, Sağlık Uygulama Tebliğinin dava konusu edilen ibareleri ile pregabalin ve gabapentin etkin maddeli ilaçların kullanımına ilişkin raporu düzenleyecek hekimlerin bazı uzmanlık dalları ile kısıtlanması kamu yararına uygun olmakla birlikte, tıbbi zorunluluk dışındaki bir nedenle hekim yetkisinin sınırlandırılmasına olanak bulunmadığından, ilaç kullanımı için alınmış sağlık kurulu raporuna dayanılarak ilaçların reçete edilmesi hususunda da uzmanlık kısıtlamasına gidilmesi doğrudan hekimlik mesleğine ilişkin hak ve yetkinin kullanılmasına müdahale niteliğinde olup, aynı zamanda hastaların ilaca erişim ve sağlık hakkını da ihlal niteliği taşımaktadır.

Zira dava konusu düzenleme nedeniyle, hastalar, anılan ilaçların kullanımı için belli uzmanlık dallarına sahip hekimlere muayene ve tedavi olduktan sonra düzenlenmiş sağlık kurulu raporuna istinaden kullandıkları ilaçları herhangi bir hekime reçete ettiremeyecek ve raporu bulunmasına rağmen her defasında yine belli uzmanların bulunduğu sağlık kurum ve kuruluşlarına başvurmak zorunda kalacaklardır.

Bu durumda, dava konusu Tebliğ'in 28. maddesi ile değiştirilen esas Tebliğ'in 4.2.25. maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarında yer alan "nöroloji uzman hekimlerince" ibarelerinin ve 36. maddesi ile değiştirilen esas Tebliğ'in 4.2.35.A maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "bu hekimlerce" ibarelerinin hukuka uygun bulunmadığı gerekçesiyle anılan ibarelerin iptali gerektiği düşüncesiyle Daire kararına bu yönden katılmıyoruz. 14/09/2023