Danıştay 10. D 2023/4467 K.

Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/11029 E. , 2023/4467 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas No : 2019/11029

Karar No : 2023/4467

DAVACI : ... Odası

VEKİLİ : Av. ...

DAVALILAR : 1- ... Bakanlığı

VEKİLİ : Av. ...

  2.  ...  Başkanlığı

VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN_KONUSU : 04/09/2019 tarih ve 30878 (1. mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 16. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendinin, 26. maddesinin, 27. maddesinin, 28. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendinin, 31. maddesinin dördüncü fıkrasının, 36. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinin ve 37. maddesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :

Davacı tarafından, yapılan değişiklikler ile Anayasa ile güvence altına alınmış olan sağlık hakkının ekonomik gerekçeler öne sürülerek kısıtlanamayacağı, tüm yurttaşların yaşama haklarının devlet güvencesi ve onun pozitif yükümlülüğü içinde koruma altında olduğu, idarenin yaptığı düzenlemelerde yaşama hakkını ortadan kaldıran, tehlikeye düşüren ya da kısıtlayan kurallar getirilemeyeceği, Anayasa'nın 65. maddesinde yer verilen, Devletin Anayasa ile belirlenen görevlerini mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği yolundaki hükmün, en önemli sosyal haklardan biri olan ve doğrudan insan yaşamını ilgilendiren sağlık hakkına ulaşılmasına ve bu haktan en iyi biçimde yararlanılmasına engel oluşturacak biçimde yorumlanmasının, sağlık hakkının özünün zedelenmesine yol açacağı, dava konusu değişikliklerin hastaların ilaca erişimini kısıtlar nitelikte olduğu, davalı idarenin konuyla doğrudan ilgili uygulamaya yönelik uzman görüşü almadan bu şekilde değişiklikler yapmasının hastaların mağduriyetine sebebiyet vereceği, dava konusu düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu iddia edilerek anılan düzenlemelerin iptali istenilmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMALARI :

Davalı Sağlık Bakanlığı tarafından, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Hakkında Kanun’un 63. maddesinde Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin Sağlık Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle belirlenmesinin öngörüldüğü, Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri ile ödemeye ilişkin usul ve esasların Sağlık Uygulama Tebliğinde düzenleneceğinin belirtildiği, bu kapsamda Sağlık Uygulama Tebliğinde belirtilen teşhis ve tedavi yöntemlerinin yanı sıra teşhis ve tedavi ile ilgili diğer kurallar ile sağlık hizmeti bedellerinin ödenmesine ilişkin usul ve esasların görüşlerinin alınarak belirlendiği ve bu amaçla ihtisas komisyonları kurulabildiği, bu minvalde teknik hususlara ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumuna görüş verildiği, ilgili mevzuat kapsamında esasen Sağlık Uygulama Tebliğ düzenleme yetkisinin Sosyal Güvenlik Kurumunda olduğu, davanın reddi gerektiği;

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, finansmanı sağlanılan ilaçların raporlama ve reçeteleme kriterleri ile ödeme usul ve esaslarının, 5510 sayılı Kanun’un 63. maddesi ile 72. maddesi gereği kurulan ve Sosyal Güvenlik Kurumu, Sağlık Bakanlığı, Hazine ve Maliye Bakanlığı, Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığı temsilcilerinin de yer aldığı “Ödeme Komisyonu/Alternatif Geri Ödeme Komisyonu” ve “Tıbbi ve Ekonomik Değerlendirme Komisyonları”nda klinik ve teknik veriler kullanılarak, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri dikkate alınmak suretiyle ve konusunda uzman ilgili branş hekimlerinin görüşleri de alınarak değerlendirildiği ve alınan nihai kararların Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde yayımlanarak yürürlüğe girdiği, Sağlık Uygulama Tebliğinde ilgililere ilaç kullanımı konusunda sınırlama getirilmediği, uzun süreli tedaviye ihtiyacı olduğu düşünülen hastaların ilgili branş uzmanınca değerlendirilmesi yönünde düzenlemeler yapılmasının vatandaşlara mağduriyet yaratmadığı, aksine uzman hekim kararı ile uygun tedaviye ve idame tedaviye devam etmesi amacıyla yapıldığı, hastaların sağlığının ön planda tutulduğu, uzun süreli ilaç kullanımlarında hastaların ilgili branş uzmanınca daha kapsamlı bir kontrolden geçirilerek söz konusu ilaç tedavisinin uygun olup olmayacağına karar verilmesinin hasta sağlığı açısından en doğru bilimsel yöntem olduğu, en basit ilacın bile uzun süreli kullanımında bir takım yan etkiler olabildiği ve bu hususta hassas kontrollerin gerektiği, bu kapsamda davaya konu Tebliğ düzenlemelerinin, hastaların sağlık hizmetine veya ilaca ulaşmasını engelleyecek veya kısıtlayacak bir yöntem öngörmediği, davacının iddialarını somut olarak ortaya koyamadığı, mağduriyet oluştuğuna dair hasta şikayetinden bahsedilmediği, konu hakkında alınmış Sağlık Bakanlığı görüşünün bulunduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Tebliğ'in 28. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendinde, 36. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinde ve 37. maddesinde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ibarelerinin iptaline, diğer kısımlar yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ : Dava, 24/03/2013 tarihli ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nde, 04/09/2019 tarihli ve 30878 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile değişiklikler yapılmış, anılan Tebliğ'in 16. maddesinin (a) ve (b) fıkralarının, 26. maddesinin, 27. maddesinin, 28. maddesinin (a) fıkrasının üçüncü alt bendinin, 31. maddesinin dördüncü fıkrasının, 36. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının ve 37. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 63. maddesinin birinci fıkrasında, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usûl ve esaslara yer verilmiş, ikinci fıkrasında, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu; ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınmasının (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı, Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, Komisyonların çalışma usûl ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanun'un 107. maddesinde ise, Kuruma yönetmelik ile düzenleme yapmak için genel bir yetki verildiği görülmektedir.

Anılan Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak 18/04/2014 tarih ve 28976 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliği'nin 4. maddesinin (kk) bendinde "Tebliğ, Kanun'un genel sağlık sigortasına ilişkin hükümlerinin uygulanmasını içeren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği," olarak tanımlandığı, 45. maddesinde de bu Tebliğde yer alacak hususların gösterildiği anlaşılmaktadır.

Aynı Kanun'un 72. maddesinde ise, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu, Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği, 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun; finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye ve genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, Kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderlerinden yararlanma esas ve usulleri ile bu hizmetlere ilişkin Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca belirlenen ödenecek bedelleri göstermek amacıyla Sağlık Uygulama Tebliğini yayımlamaya yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.

Bununla birlikte Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderleri için ödenecek bedellerin belirlenmesinde, Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun, 5510 sayılı Kanun'un 72. maddesinde sayılan, sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, mâliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi gibi kriterlerin dikkate alınması suretiyle karar verilmesi de yasal bir zorunluluktur.

Dava konusu Tebliğ'in 28. maddesinin (a) fıkrasının üçüncü alt bendinin, 36. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile 37. maddesinin incelenmesi:

Davacının, dava dilekçesinde ileri sürülen iddiaları göz önüne alındığında hukuka uygunluk denetimi söz konusu hükümlerde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ibarelerine yönelik yapılmıştır.

04/09/2019 tarihli ve 30878 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 28. maddesi ile 24/03/2013 tarihli ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Antiepileptik ilaçların kullanım ilkeleri" başlıklı 4.2.25. maddesinde değişiklik yapılarak, pregabalin etken maddeli ilaçların mono veya sabit doz kombinasyonlarının üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen en az bir nöroloji uzman hekiminin yer aldığı 1 yıl süreli sağlık kurulu raporuna istinaden nöroloji uzman hekimlerince reçete edilmesi halinde bedellerinin Kurumca karşılanacağı, yine gabapentin etken maddeli ilaçların üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen en az bir nöroloji uzman hekiminin yer aldığı 1 yıl süreli sağlık kurulu raporuna istinaden nöroloji uzman hekimlerince reçete edilmesi halinde bedellerinin Kurumca karşılanacağı düzenlenmiştir.

Aynı değişikliğin 36. maddesi ile Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Nöropatik ağrıda ilaç kullanım ilkeleri" başlıklı 4.2.35.A maddesinde gabapentin etken maddeli ilaçların, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen nöroloji, beyin cerrahisi, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, algoloji, deri ve zührevi hastalıkları, romatoloji, ortopedi ve travmatoloji, geriatri veya endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedellerinin Kurumca karşılanacağı, pregabalin etken maddeli ilaçların da mono veya sabit doz kombinasyonlarının, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen romatoloji, algoloji, deri ve zührevi hastalıkları, endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları, nöroloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, nefroloji, ortopedi ve travmatoloji, geriatri veya beyin cerrahisi uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedellerinin Kurumca karşılanacağı yönünde düzenlemeler yapılmıştır.

Bununla birlikte aynı Tebliğ'in 37. maddesi ile de Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Kronik kas iskelet ağrısı ve fibromiyaljide ilaç kullanım ilkeleri" başlıklı 4.2.35.B maddesine "(2) Pregabalin etken maddeli ilaçların mono veya sabit doz kombinasyonlarının, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen romatoloji, ortopedi ve travmatoloji, fizik tedavi ve rehabilitasyon veya algoloji uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı en fazla 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır." şeklinde yeni bir fıkra eklenmiştir.

Davacı tarafından, üçüncü basamak sağlık kuruluşlarının pek çok ilçe ve/veya il merkezinde bulunmadığı, bu nedenle hastaların yaşadıkları yerde ilaca, hekime ve tedaviye ulaşma haklarının hukuka aykırı bir şekilde sınırlandırıldığı, reçete etme konusunda sınırlama getirilen ilaçların üçüncü basamakta yazılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı bu nedenle üçüncü basamak sağlık kurumları bakımından getirilen sınırlamanın hukuka aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Türkiye’ de tıp mesleğini icra edeceklere ilişkin temel düzenleme olan 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 1. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti dâhilinde tababet icra ve her hangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmak şarttır.” hükmü; 8. maddesinde ise “Türkiye'de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanlar umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haizdirler. Ancak her hangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o unvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhıye Vekaletince kabul ve ilan edilecek müessesattan verilmiş ve yahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuvarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtısas vesikasını haiz olmalıdır.” hükmü yer almaktadır.

5510 sayılı Kanun uyarınca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını düzenleme konusunda davalı idareye bir yetki tanınmış olmakla birlikte, Türkiye’de tabiplik mesleğinin icrası ve sahip olunan uzmanlık dalı itibarıyla hangi sınırlamalara tabi olacağı hususu 1219 sayılı Kanun ile düzenlenmiştir. Kanun’un yukarıda bahsedilen her iki hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere tabibin çalıştığı kurum dikkate alınarak mesleğin icrasına yönelik herhangi bir kısıtlayıcı düzenlemeye yer verilmemiştir.

Tabiplerin reçeteleme ve raporlama yetkisinin tabiplik mesleğinin icrası kapsamında olduğunda bir duraksama bulunmamakla birlikte, dava konusu edilen hükümlerde, bazı ilaçların reçetelendirilmesi ve raporlandırılması açısından ilgili uzmanların çalıştıkları kurumlara göre bir ayrım yapılarak reçeteleme ve raporlama yetkileri arasında bir farklılık öngörülmüştür. Düzenlemeye göre üçüncü basamak sağlık kurumlarında görev yapan ilgili uzmanlar bu ilaçları reçete edip raporlayabilirken, diğer basamak sağlık kurumlarında görev yapan ilgili uzmanların anılan ilaçları reçetelemeleri ve raporlamaları halinde bedellerinin Kurumca karşılanmayacağı anlaşılmaktadır.

1219 sayılı Kanun ile tabiplerin meslek icrasına ilişkin getirilen sınırlama uzmanlık alanı ile sınırlı olup, tabiplerin çalıştıkları kurumun niteliği itibarıyla bir sınırlamaya gidilmemiştir. Bu nedenle düzenleyici işlem yoluyla tabiplerin çalıştıkları kurumun niteliğine göre meslek icrasına ilişkin sınırlama getirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu durumda, davaya konu ilaçları reçeteleme ve raporlama işlemlerinin, bünyesinde bu alanda eğitim almış ilgili uzman hekimlerin bulunması halinde ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurumlarında yapılabilmesi, yine davalı idare tarafından, bu sağlık kurumlarınca yapılması halinde bedellerinin ödenmemesinin sebeplerinin objektif, net ve anlaşılır şekilde ortaya konulamaması karşısında, ilgili uzman hekimler tarafından düzenlenen sağlık kurulu raporuna istinaden Kurumca bedeli ödenen ilaçların sadece üçüncü basamak resmi sağlık kurumlarında reçete edilmesi ve raporlanması halinde ödeneceği yolundaki düzenlemelerde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ibaresinde yasal isabet görülmemiştir.

Dava konusu Tebliğ'in 16. maddesinin (a) ve (b) fıkralarının, 26. maddesinin, 27. maddesinin ve 31. maddesinin dördüncü fıkrasının incelenmesine gelince ,

Dava konusu tebliğin 16. Maddesiyle aynı tebliğin 4.22 numaralı maddesinde,26. Maddesiyle aynı Tebliğin 4.2.24.A numaralı maddesinde,27. Maddesiyle 4.2.24.B numaralı maddesinde, 31". Maddesiyle de aynı tebliğin 4.2.33 numaralı maddesinde değişiklik yapılmıştır.

Yukarıda da değinildiği üzere geri ödeme kurumunun, geri ödeme kapsamındaki sağlık hizmetlerinde, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak, sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırmaya; Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu açık olup, bu kapsamda davalı idarelere, 5510 sayılı Kanun ile sosyal güvenlik sisteminin sürdürülebilirliği ile sağlık hizmetine erişim hakkı arasında makul bir dengenin kurulması kaydıyla sağlık hizmetinin sunum şeklini belirleme yetkisi verilmiştir.

Bu durumda, uzun süreli tedaviye ihtiyacı olan hastaların ilgili branş uzmanınca değerlendirilmesi gerektiğine ve bazı tedavilerde kullanılacak olan ilaçların, Sağlık Bakanlığı görüşüne de başvurularak, hangi hekimler tarafından reçete edilebileceğine yönelik düzenleme içeren dava konusu kurallarda, üst hukuk normlarına, kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu Tebliğ'in 28. maddesinin (a) fıkrasının üçüncü alt bendinde, 36. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile 37. maddesinde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ibarelerinin iptaline, dava konusu Tebliğ'in 16. maddesinin (a) ve (b) fıkralarının, 26. maddesinin, 27. maddesinin ve 31. maddesinin dördüncü fıkrasına yönelik davanın reddi yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :

24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nde, 04/09/2019 tarih ve 30878 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile değişiklikler yapılmış, anılan Tebliğ'in 16. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendinin, 26. maddesinin, 27. maddesinin, 28. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendinin 31. maddesinin dördüncü fıkrasının, 36. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinin ve 37. maddesinin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE :

İlgili Mevzuat:

Anayasanın 2. maddesinde, Devletin nitelikleri sayılmış ve sosyal bir hukuk devleti olduğu vurgulanmış; 5. maddesinde, Devletin temel amaç ve görevleri sayılarak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak görevine yer verilmiş; 17. maddesinde, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiş; "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56. maddesinde, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği öngörülmüş; "Sosyal güvenlik hakkı" başlıklı 60. maddesinde, herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu ve Devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı ve teşkilatı kuracağı kuralına yer verilmiş; "Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları" başlıklı 65. maddesinde de, "Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir." düzenlemelerine yer verilmiştir.

Anılan madde hükümlerinden, tüm yurttaşların yaşama haklarının, devlet güvencesi ve onun pozitif yükümlülüğü kapsamı içinde koruma altında olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen "yaşama hakkı" yalnızca yaşamını sürdürmek anlamında değil "sağlıklı yaşama hakkı"na da sahip olmak anlamındadır. Kişilerin sağlıklı olma hakkı bir kamusal korumaya tabi olduklarını ortaya koymaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 1. maddesine göre bu Kanunun amacı, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemektir.

Anılan Kanun'un 63. maddesinde, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usul ve esaslara yer verilmiş; ikinci fıkrasında da, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınmasının (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı, Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, Komisyonların çalışma usul ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Aynı Kanun'un 72. maddesinde de, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu; Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği; 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini, sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.

Söz konusu Kanun'un 107. maddesinde ise, Kuruma yönetmelik ile düzenleme yapmak için genel bir yetki verildiği görülmektedir. Anılan yetkiye dayanılarak 18/04/2014 tarih ve 28976 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliği'nin 4. maddesinin (kk) bendinde "Tebliğ, Kanun'un genel sağlık sigortasına ilişkin hükümlerinin uygulanmasını içeren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği," olarak tanımlanmış; 45. maddesinde de bu Tebliğde yer alacak hususlar gösterilmiştir.

Buna göre, Sosyal Güvenlik Kurumunca sağlık yardımları karşılanan kişilerin, sağlık kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine ait ücretler ile tedavi yardımlarının verilmesine ilişkin usul ve esasların belirtildiği sağlık uygulama tebliğleri yayımlanmaktadır.

Hukuki Değerlendirme:

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun; finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye ve genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, Kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderlerinden yararlanma esas ve usulleri ile bu hizmetlere ilişkin Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca belirlenen ödenecek bedelleri göstermek amacıyla Sağık Uygulama Tebliğini yayımlamaya yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.

Bununla birlikte Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderleri için ödenecek bedellerin belirlenmesinde, Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun, 5510 sayılı Kanun'un 72. maddesinde sayılan, sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, mâliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi gibi kriterlerin dikkate alınması suretiyle karar verilmesi de yasal bir zorunluluktur.

A) Dava konusu Tebliğ'in 16. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendinin incelenmesi:

04/09/2019 tarih ve 30878 (1. mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 16. maddesinin (a) bendi ile, 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Antidepresanlar ve antipsikotiklerin kullanım ilkeleri" başlıklı 4.2.2. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü ve dördüncü cümleleri "SNRI, SSRE, RIMA, NASSA grubu antidepresanların psikiyatri, nöroloji veya geriatri uzman hekimlerinden biri tarafından reçete edilmesi veya bu uzman hekimlerden biri tarafından düzenlenen uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilmesi halinde, 6 aydan uzun süre kullanılması gereken durumlarda ise psikiyatri uzman hekimlerince reçete edilmesi veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır. Bupropiyon HCl, vortioksetin ve agomelatin içeren ürünlerin yalnızca orta-ağır depresif bozukluk tedavisinde, psikiyatri uzman hekimleri tarafından veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır.

” şeklinde; anılan değişikliğin 16. maddesinin (b) bendi ile de, aynı maddenin ikinci fıkrası, "Klozapin, olanzapin, risperidon, amisülpirid, ketiapin, ziprosidon, aripiprazol, zotepine, sertindol veya paliperidon içeren ürünlerin psikiyatri uzman hekimlerince veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenecek uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır. Klozapin etken maddeli ilaçlar için düzenlenen reçetelerde en fazla 1 aylık ilaç bedeli Kurumca karşılanır." şeklinde değiştirilmiştir.

Buna göre, dava konusu değişiklik ile psikiyatri, nöroloji veya geriatri uzman hekimlerinden biri tarafından reçete edilmesi veya bu uzman hekimlerden biri tarafından düzenlenen uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilmesi halinde geri ödemesi yapılmakta olan SNRI, SSRE, RIMA, NASSA grubu antidepresanların, 6 aydan uzun süre kullanılması gereken durumlarda ancak psikiyatri uzman hekimlerince reçete edilmesi veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilmesi halinde bedellerinin Kurumca karşılanacağı; bununla birlikte klozapin, olanzapin, risperidon, amisülpirid, ketiapin, ziprosidon, aripiprazol, zotepine, sertindol veya paliperidon içeren ürünlerin de psikiyatri uzman hekimlerince veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenecek uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilmesi halinde geri ödemelerinin yapılacağı düzenlenmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı yazısı ile geri ödemesi yapılan antidepresan ve antipsikotik ilaçlar ile ilgili olarak yapılacak Tebliğ değişikliğine esas olmak üzere oluşturulan bilimsel komisyonlarda, SNRI, SSRE, RIMA, NASSA grubu antidepresanların 6 aydan uzun süre kullanılması gereken durumlarda psikiyatri uzman hekimlerince veya psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenen uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelinin Kurumca karşılanacağı; yeni nesil antipsikotiklerin (klozapin, olanzapin, risperidon, amisülpirid, ketiapin, ziprosidon, aripiprazol, zotepine, sertindol, paliperidon) ve kombinasyonlarının oral formlarının psikiyatri hekimleri tarafından veya bu hekimlerce düzenlenecek uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilebileceği yönünde görüşler alındığı belirtilerek bu doğrultuda anılan ilaçların kullanımı ile ilgili olarak Sağlık Bakanlığından görüş talep edildiği, bunun üzerine Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun ... tarih ve ... sayılı yazısı ile -özetle- "Özellikle eşlik eden psikiyatrik hastalıkların varlığında bahsi geçen hastalıkların yanı sıra irritable barsak sendromu, fibromyalji gibi geniş bir yelpazede birçok hastalığın tedavisinde de ek faydalar sağlayabildiği gösterilmiştir. Bu klinik durumlar multidisipliner yaklaşımla etkili tedavi edilebilmektedir. Ancak bu durum antidepresan ilaçların söz konusu hastalıklarda rutin olarak klinikte kullanılabileceği anlamını taşımamakta olup, söz konusu ilaçlar özellikle uzun dönem kullanımında psikotik alevlenme, manik kayma, cinsel disfonksiyon, obesite gibi birçok yan etkiye sahiptir. Bu nedenlerle Kurumunuzca hakkında görüş sorulan Antidepresan ilaçların değişiminin yapılmak istenmesi veya 6 aydan uzun süre kullanılması durumunda psikiyatri uzman hekimlerince düzenlenecek raporla geri ödemesinin yapılabilmesine yönelik uygulama Kurumumuzca uygun bulunmuştur." şeklinde kanaat bildirildiği, anılan kanaatin ise Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu bünyesinde toplanan 06/02/2019 tarihli Beşeri Tıbbi Ürün Klinik Değerlendirme Komisyonunun bilimsel raporuna dayandırıldığı ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca da bu görüşler doğrultusunda dava konusu düzenlemenin yapıldığı görülmektedir.

Bu durumda, dava konusu düzenlemelerin hukuki, tıbbi ve bilimsel dayanağı bulunduğu gibi kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasını öngörmekle kamu yararı ile hizmet gereklerine de uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

B) Dava konusu Tebliğ'in 26. maddesinin ve 27. maddesinin incelenmesi:

Dava konusu Tebliğ'in 26. maddesi ile, 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Astım tedavisinde" başlıklı 4.2.24.A maddesinde "a) Üçüncü fıkrasının (a) bendinde yer alan 'Hipereozinofilik' ibaresinden sonra gelmek üzere 'Ağır' ibaresi eklenmiş ve (1) numaralı alt maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

'1) Yetişkinlerde,'

b) Üçüncü fıkrasının (b) bendinde yer alan 'sağlık kurulu raporuna dayanılarak' ve (c) bendinde yer alan 'sağlık kurulu raporu ile' ibarelerinden sonra gelmek üzere 'göğüs hastalıkları veya' ibaresi eklenmiştir.

c) Maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

'(4) Uzun etkili solunum yolu beta-agonistleri (LABA) ve inhale kortikosteroidler (İKS) gruplarında mono olarak yer alan ürünlerin tek başına veya birlikte reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır.

(5) Aynı reçetede bulunan uzun etkili solunum yolu beta-agonistini (LABA) mono veya sabit doz kombinasyonu şeklinde içeren müstahzarlardan yalnızca bir müstahzarın bedeli Kurumca karşılanır.

(6) Aynı reçetede bulunan inhale kortikosteroidi (İKS) mono veya sabit doz kombinasyonu şeklinde içeren müstahzarlardan yalnızca bir müstahzarın bedeli Kurumca karşılanır.

(7) Uzun etkili solunum yolu beta-agonistleri (LABA) ve inhale kortikosteroidlerin (İKS) mono veya sabit doz kombinasyonu gruplarında yer alan ürünlerin diğer şekillerde reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanmaz.

(8) Kısa etkili solunum yolu beta-agonistini (SABA) veya kısa etkili solunum yolu beta-agonistini (SABA) ve obstrüktif solunum yolu hastalıklarında kullanılan kısa etkili antikolinerjik maddeyi (SAMA) kombine olarak içeren ürünler (SABA+SAMA) ile nebülizatörle uygulanan inhale kortikosteroidler (İKS), 4.2.24.A numaralı maddesinde yer alan hükümlerden istisnadır.' " şeklinde; aynı değişikliğin 27. maddesi ile de anılan Tebliğ'in "Kronik obstrüktif akciğer hastalığı (KOAH) tedavisinde" başlıklı 4.2.24.B maddesinde de "a) Birinci ve ikinci fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

'(1) Formeterol, salmeterol ve bunların inhaler kortikosteroidlerle kombinasyonları, indakaterol, glikopironyum, tiotropium, vilanterol+flutikazon, vilanterol+umeklidinyum, tiotropium+olodaterol, beklometazon+formoterol+glikopronyum veya flutikazon furoat+umeklidinyum+vilanterol etken maddeli ilaçlar; göğüs hastalıkları, göğüs cerrahisi, iç hastalıkları, çocuk sağlığı ve hastalıkları veya kardiyoloji uzman hekimleri tarafından veya bu uzman hekimlerden biri tarafından düzenlenen uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır.

(2) Beklometazon+formoterol+glikopronyum etken maddelerini sabit dozda içeren veya flutikazon furoat+umeklidinyum+vilanterol etken maddelerini sabit doz kombinasyonu şeklinde içeren ürünlerin;

a) En az 3 ay süreyle inhale kortikosteroid (İKS) ve uzun etkili solunum yolu beta-agonistleri (LABA) ile tedavi edildiği halde yeterli yanıt alınamayan, sık atak geçiren (yılda 2 ve üzeri atak veya 1 ve üzeri yatarak tedavi) ve dispnesi olan (mMrc 2 ve üzeri veya CAT skoru 10 ve üzeri) orta-ağır kronik obstrüktif akciğer hastalığı (KOAH) olan erişkin hastaların idame tedavisinde kullanılmaları ve bu durumların uzman hekim raporunda belirtilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır.

b) Birbirleri ile veya uzun etkili solunum yolu beta-agonistleri (LABA), obstrüktif solunum yolu hastalıklarında kullanılan uzun etkili antikolinerjikler (LAMA) ve inhale kortikosteroidler (İKS) ile kombine olarak kullanılmaları halinde bedelleri Kurumca karşılanmaz.'

b) Maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

'(4) Uzun etkili solunum yolu beta-agonistleri (LABA), obstrüktif solunum yolu hastalıklarında kullanılan uzun etkili antikolinerjikler (LAMA) ve inhale kortikosteroidler (İKS) gruplarında mono olarak yer alan ürünlerin tek başına veya birlikte reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır. (LABA+LAMA+İKS) şeklinde mono ürünlerle veya sabit doz kombinasyonlarla yapılacak üçlü kombinasyon tedavilerin; en az 3 ay süreyle inhale kortikosteroid (İKS) ve uzun etkili solunum yolu beta-agonistleri (LABA) ile tedavi edildiği halde yeterli yanıt alınamayan, sık atak geçiren (yılda 2 ve üzeri atak veya 1 ve üzeri yatarak tedavi) ve dispnesi olan (mMrc 2 ve üzeri veya CAT skoru 10 ve üzeri) orta-ağır kronik obstrüktif akciğer hastalığı (KOAH) olan erişkin hastaların idame tedavisinde kullanılmaları ve bu durumların uzman hekim raporunda belirtilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır.

(5) Uzun etkili solunum yolu beta-agonistini (LABA) ve inhale kortikosteroidi (İKS) kombine olarak içeren ürünlerin (LABA+İKS) tek başına veya obstrüktif solunum yolu hastalıklarında kullanılan uzun etkili antikolinerjik maddeyi içeren ürünler (LAMA) ile birlikte reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır.

(6) Uzun etkili solunum yolu beta-agonistini (LABA) ve obstrüktif solunum yolu hastalıklarında kullanılan uzun etkili antikolinerjik maddeyi (LAMA) kombine olarak içeren ürünlerin (LABA+LAMA) tek başına veya inhale kortikosteroid içeren ürünler (İKS) ile birlikte reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır.

(7) Uzun etkili solunum yolu beta-agonistleri (LABA), obstrüktif solunum yolu hastalıklarında kullanılan uzun etkili antikolinerjikler (LAMA) ve inhale kortikosteroidlerin (İKS) mono veya sabit doz kombinasyonu gruplarında yer alan ürünlerin diğer şekillerde reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanmaz.

(8) Aynı reçetede bulunan uzun etkili solunum yolu beta-agonistini (LABA) mono veya sabit doz kombinasyonu şeklinde içeren müstahzarlardan yalnızca bir müstahzarın bedeli Kurumca karşılanır.

(9) Aynı reçetede bulunan obstrüktif solunum yolu hastalıklarında kullanılan uzun etkili antikolinerjikleri (LAMA) mono veya sabit doz kombinasyonu şeklinde içeren müstahzarlardan yalnızca bir müstahzarın bedeli Kurumca karşılanır.

(10) Aynı reçetede bulunan inhale kortikosteroidi (İKS) mono veya sabit doz kombinasyonu şeklinde içeren müstahzarlardan yalnızca bir müstahzarın bedeli Kurumca karşılanır.

(11) Kısa etkili solunum yolu beta-agonistini (SABA) veya kısa etkili solunum yolu beta-agonistini (SABA) ve obstrüktif solunum yolu hastalıklarında kullanılan kısa etkili antikolinerjik maddeyi (SAMA) kombine olarak içeren ürünler (SABA+SAMA) ile nebülizatörle uygulanan inhale kortikosteroidler (İKS), 4.2.24.B numaralı maddesinde yer alan hükümlerden istisnadır.' " şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

Davacı tarafından, yapılan değişikliklerin astım ve KOAH hastalarının ilaca erişimini, ücretsiz ilaç kullanma haklarını kısıtlar nitelikte olduğu, hastaların mağduriyetine sebebiyet vereceği, ev dışında tedavi ihtiyaçlarının göz ardı edildiği, nebul formda ilaçların, bu ilaçları solunum yolu ile hastaya vermek üzere tasarlanmış özel medikal malzeme nebulizatör ile kullanıldığı, elektrik ile çalıştığı, dava konusu düzenlemeler ile hastaların bu tarz ilaçlara ihtiyaç duyduklarında inhaler formda ulaşmalarının mümkün olmadığı iddia edilmektedir.

Bu çerçevede uyuşmazlığın çözümü için gerekli görüldüğünden Dairemizin 11/02/2020 tarihli ara kararı ile, dava konusu Tebliğ'in 26. ve 27. maddesi ile yapılan değişiklikler için Sağlık Bakanlığının görüşünün alınıp alınmadığının ve anılan değişiklikler yapılırken Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu tarafından hangi ölçütlerin göz önünde bulundurulduğunun sorulmasına karar verilmiş, bunun üzerine davalı idareler tarafından dosyaya sunulan yazılardan, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı yazısı ile Sağlık Bakanlığından "Obstrüktif Solunum Yolu Hastalıklarında Kullanılan İlaçlar" ATC grubunda yer alan "uzun etkili beta-2 agonistler (LABA)", "uzun etkili antikolinerjikler (LAMA)" ve "inhaler kortikosteroidler (İKS)" içerisinde yer alan ilaçlar için bir takım kuralların belirlendiği, ilaç bütçesinin etkin bir şekilde tahsisini gerçekleştirmek, sağlık harcamalarında bütçe disiplininin sürdürülebilirliğini sağlamak ve kamu harcamalarını öngörülebilir hale getirebilmek amacıyla ilaç harcamalarına ilişkin yapılması planlanan tedbirler çerçevesinde bahse konu grupların geri ödeme kurallarının revize edilmesine dair görüşlerinin bildirilmesinin istenildiği; bu sebeple Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun bünyesinde toplanan bilimsel kurul tarafından ... tarih ve ... sayılı Beşeri Tıbbi Ürün Klinik Değerlendirme Komisyonu Raporunun hazırlandığı, anılan bilimsel rapordaki kanaat çerçevesinde Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun ... tarih ve ... sayılı yazısı ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, dava konusu düzenlemenin yukarıda yer verilen belirtilen mevzuat ve usul doğrultusunda yapıldığı, düzenleme hakkında Sağlık Bakanlığı bünyesinde oluşturulan bilimsel komisyon kararı çerçevesinde görüş bildirildiği ve Sağlık Bakanlığının olumsuz bir görüşünün de bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu düzenlemelerin dayanağı mevzuata uygun olduğu, kamu yararı ile hizmet gerekleri gözetilerek tesis edildiği anlaşılmakla anılan düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

C) Dava konusu Tebliğ'in 31. maddesinin dördüncü fıkrasının incelenmesi:

24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Göz hastalıklarında ilaç kullanım ilkeleri" başlıklı 4.2.33 maddesi, 28/12/2018 tarih ve 30639 (1. mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 25. maddesi ile değiştirilmiş, geri ödeme yapılabilmesi için bevacizumab etkin maddeli ilacın maddenin devamında belirtilen bir kısım göz hastalıkları tedavisinde zorunlu olarak ilk sırada kullanılmasına ilişkin düzenlemeler getirilmiş, ardından 04/09/2019 tarih ve 30878 (1. mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 31. maddesi ile Tebliğ'in 4.2.33 maddesi yeniden düzenlenmiştir.

Davacı tarafından anılan değişikliğin "Tedavinin etkinliğine yönelik değerlendirme kriterlerinin tamamı; yükleme dozu uygulamalarında ilk muayene değerlendirme kriterleriyle, idame tedavilerde bir önceki muayenede tespit edilen değerlendirme kriterleriyle mukayese edilerek raporda belirtilecektir." şeklindeki dördüncü fıkrasının, maküler ödem maküla dejenerasyonu hastalarının ilaca erişimini, ücretsiz ilaç kulanma haklarını kısıtlar nitelikte olduğu, hasta mağduriyetine sebebiyet vereceği, yapılan değişiklikte bir cevap kriterinin yeterli olması ve bu cevap kriterinin hangisi olması gerektiği konusunda yetkili olan Sağlık Bakanlığından görüş alınması gerektiği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden, Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 4.2.33 maddesinde 28/12/2018 tarihinde yapılan değişiklikten sonra Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun ... tarih ve ... sayılı yazısı ile söz konusu değişikliklerden kaynaklı olarak uygulamada herhangi bir belirsizlik oluşmaması için yapılan incelemeler neticesinde gerekli hususlarda düzenleme yapılmasının uygun olacağının Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirildiği, yine Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı yazısı üzerine Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun ... tarih ve ... sayılı yazısı ile de anılan düzenlemeye ilişkin ek görüşlerin verildiği, buna göre anılan yazıda "bilimsel görüş olarak, tedavi seyrinde yükleme dozu sonrası ise ilk muayeneye, devam tedavisinde ise bir önceki muayeneye göre kriterlerin dikkate alınması" gerektiğinin bildirildiği, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından ise bu görüşe uygun düzenleme yapıldığı görülmektedir.

Bu durumda, Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin göz hastalıklarında ilaç kullanım ilkelerinin belirlendiği 4.2.33 maddesinde yer alan, teknik kullanım kriterlerinin belirlendiği ve tedavinin etkinliğinin ilk veya önceki muayene sonucunda tespit edilen durumlarla mukayese edilerek belirleneceğine ilişkin dava konusu hükümde tıbba ve hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, davacı tarafından anılan hükümde yer alan değerlendirme kriterinin esasen Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenmesi ve Sağlık Bakanlığından görüş alınması gerektiği iddiasıyla dava konusu hükmün iptali talep edilmişse de, dosya kapsamından, belirlenen değerlendirme kriterinin, Sağlık Bakanlığının görüşleri çerçevesinde yapıldığı görüldüğünden davacının bu yöndeki iddiasına itibar edilmemiştir.

D) Dava konusu Tebliğ'in 28. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendinin, 36. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentleri ile 37. maddesinin incelenmesi:

Davacı tarafından her ne kadar 04/09/2019 tarih ve 30878 (1. mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 28. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendi, 36. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentleri ile 37. maddesinin iptali talep edilmekte ise de, dava dilekçesinde ileri sürülen iddialar göz önüne alındığında hukukilik denetimi söz konusu hükümlerde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ibarelerine hasren yapılmıştır.

04/09/2019 tarih ve 30878 (1. mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 28. maddesi ile 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Antiepileptik ilaçların kullanım ilkeleri" başlıklı 4.2.25. maddesinde değişiklik yapılarak, pregabalin etken maddeli ilaçların mono veya sabit doz kombinasyonlarının üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen en az bir nöroloji uzman hekiminin yer aldığı 1 yıl süreli sağlık kurulu raporuna istinaden nöroloji uzman hekimlerince reçete edilmesi halinde bedellerinin Kurumca karşılanacağı, yine gabapentin etken maddeli ilaçların üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen en az bir nöroloji uzman hekiminin yer aldığı 1 yıl süreli sağlık kurulu raporuna istinaden nöroloji uzman hekimlerince reçete edilmesi halinde bedellerinin Kurumca karşılanacağı düzenlenmiştir.

Aynı değişikliğin 36. maddesi ile Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Nöropatik ağrıda ilaç kullanım ilkeleri" başlıklı 4.2.35.A maddesinde gabapentin etken maddeli ilaçların, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen nöroloji, beyin cerrahisi, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, algoloji, deri ve zührevi hastalıkları, romatoloji, ortopedi ve travmatoloji, geriatri veya endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedellerinin Kurumca karşılanacağı, pregabalin etken maddeli ilaçların da mono veya sabit doz kombinasyonlarının, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen romatoloji, algoloji, deri ve zührevi hastalıkları, endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları, nöroloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, nefroloji, ortopedi ve travmatoloji, geriatri veya beyin cerrahisi uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedellerinin Kurumca karşılanacağı yönünde düzenlemeler yapılmıştır.

Bununla birlikte aynı Tebliğ'in 37. maddesi ile de Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Kronik kas iskelet ağrısı ve fibromiyaljide ilaç kullanım ilkeleri" başlıklı 4.2.35.B maddesine "(2) Pregabalin etken maddeli ilaçların mono veya sabit doz kombinasyonlarının, üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen romatoloji, ortopedi ve travmatoloji, fizik tedavi ve rehabilitasyon veya algoloji uzman hekimlerinden en az birinin yer aldığı en fazla 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna istinaden bu hekimlerce reçete edilmesi halinde bedelleri Kurumca karşılanır." şeklinde yeni bir fıkra eklenmiştir.

Davacı tarafından, üçüncü basamak sağlık kuruluşlarının pek çok ilçe ve/veya il merkezinde bulunmadığı, bu nedenle hastaların yaşadıkları yerde ilaca, hekime ve tedaviye ulaşma haklarının hukuka aykırı bir şekilde sınırlandırıldığı, reçete etme konusunda sınırlama getirilen ilaçların üçüncü basamakta yazılmasını zorunlu ve/veya makul kılan herhangi bir neden bulunmadığı, basamak farkı sebebiyle ödenen tedavi bedelinin fazla olacağı düşünüldüğünde tasarruf etmekten uzak bir düzenleme olduğu, bu nedenle üçüncü basamak sağlık kurumları bakımından getirilen sınırlamanın hukuka aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Türkiye'de tıp mesleğini icra edeceklere ilişkin temel düzenleme olan 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 1. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti dâhilinde tababet icra ve her hangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmak şarttır.” hükmü; 8. maddesinde ise “Türkiye'de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanlar umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haizdirler. Ancak her hangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o unvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhıye Vekaletince kabul ve ilan edilecek müessesattan verilmiş ve yahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuvarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtısas vesikasını haiz olmalıdır.” hükmü yer almaktadır.

5510 sayılı Kanun uyarınca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını düzenleme konusunda davalı idareye bir yetki tanınmış olmakla birlikte, Türkiye’de tabiplik mesleğinin icrası ve sahip olunan uzmanlık dalı itibarıyla hangi sınırlamalara tabi olacağı hususu 1219 sayılı Kanun ile düzenlenmiştir. Kanun’un yukarıda bahsedilen her iki hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere tabibin çalıştığı kurum dikkate alınarak mesleğin icrasına yönelik herhangi bir kısıtlayıcı düzenlemeye yer verilmemiştir.

Tabiplerin reçeteleme ve raporlama yetkisinin tabiplik mesleğinin icrası kapsamında olduğunda bir duraksama bulunmamakla birlikte, dava konusu edilen hükümlerde, bazı antiepileptik ilaçlar ile nöropatik ağrıda kullanılan bazı ilaçların reçetelendirilmesi ve raporlandırılması açısından ilgili uzmanların çalıştıkları kurumlara göre bir ayrım yapılarak reçeteleme ve raporlama yetkileri arasında bir farklılık öngörülmüştür. Düzenlemeye göre üçüncü basamak sağlık kurumlarında görev yapan ilgili uzmanlar bu ilaçları reçete edip raporlayabilirken, diğer basamak sağlık kurumlarında görev yapan ilgili uzmanların anılan ilaçları reçetelemeleri ve raporlamaları halinde bedellerinin Kurumca karşılanmayacağı anlaşılmaktadır.

İdareler bir kanuna dayanmak (secundum legem) ve kanunlara (intra legem) ve varsa düzenleyici işlemin bir üst normuna uygun olmak şartıyla düzenleme yapabilmektedir. 1219 sayılı Kanun ile tabiplerin meslek icrasına ilişkin getirilen sınırlama uzmanlık alanı ile sınırlı olup, tabiplerin çalıştıkları kurumun niteliği itibarıyla bir sınırlamaya gidilmemiştir. Bu nedenle düzenleyici işlem yoluyla tabiplerin çalıştıkları kurumun niteliğine göre meslek icrasına ilişkin sınırlama getirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Kaldı ki, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından, pregabalin ve gabapentin etkin maddeli ilaçların kullanımına yönelik Sağlık Uygulama Tebliği'nde yapılacak dava konusu değişiklikler için 5510 sayılı Kanun gereği Sağlık Bakanlığından görüş talep edilmiş, Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun ... tarih ve ... sayılı yazısı ve ... tarih ve ... sayılı yazısı ile verilen cevaplarda, anılan ilaçların ikinci veya üçüncü basamak sağlık kurumlarında düzenlenen sağlık kurulu raporları doğrultusunda geri ödemesinin yapılabileceği yönünde görüş bildirilmiştir. Buna göre, anılan ilaçların ilgili uzmanlarınca reçete edilmesi ve raporlandırılması yönünde tabiplerin çalıştıkları kurum açısından herhangi bir sınırlamaya tabi olmadıkları, bu konuda yetkili otorite olan Sağlık Bakanlığı tarafından da ortaya konulmuştur.

Bu durumda, davaya konu ilaçları reçeteleme ve raporlama işlemlerinin, bünyesinde bu alanda eğitim almış ilgili uzman hekimlerin bulunması halinde ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurumlarında yapılabilmesi, yine davalı idare tarafından, bu sağlık kurumlarınca yapılması halinde bedellerinin ödenmemesinin sebeplerinin objektif, net ve anlaşılır şekilde ortaya konulamaması karşısında, ilgili uzman hekimler tarafından düzenlenen sağlık kurulu raporuna istinaden Kurumca bedeli ödenen ilaçların sadece üçüncü basamak resmi sağlık kurumlarında reçete edilmesi ve raporlanması halinde ödeneceği yolundaki düzenlemelerde hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1.  04/09/2019 tarih ve 30878 (1.  mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 28.  maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendinde, 36.  maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinde ve 37.  maddesinde yer alan "üçüncü basamak sağlık kurumlarında" ibarelerinin İPTALİNE, 

2. Anılan Tebliğ'in dava konusu edilen diğer kısımları yönünden DAVANIN REDDİNE,

3. Dava kısmen iptal, kısmen ret ile sonuçlandığından ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam . . . TL yargılama giderinin yarısı olan . . . TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, diğer yarısı olan . . . TL'nin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,

4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmasız işler için belirlenen . . . TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, . . . TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,

5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,

6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 14/09/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.