Danıştay 10. D 2023/4591 K.

Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/10612 E. , 2023/4591 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas No : 2019/10612

Karar No : 2023/4591

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- …

	 2.  …

	 3.  …

                                                           4.  …

                                                           5.   …

VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Üniversitesi Rektörlüğü / …

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacılar tarafından esasının, davalı idare tarafından vekalet ücretine ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, yakınları ...'ın ölümü olayının meydana gelmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla toplam 200.000,00 TL maddi ve 220.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davanın reddi yönünde verilen ilk kararın Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 31/03/2016 tarih ve E:2013/4290, K:2016/2243 sayılı kararı ile bozulması üzerine bozma kararına uyularak verilen … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararıyla; dosyada bulunan bilgi ve belgeler ile olay kapsamında bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Üçüncü Üst Kurulu raporu bir bütün olarak değerlendirilerek ...'a yapılan tıbbi müdahalenin yerinde olduğu, ...'a tıbbi müdahalede bulunan sağlık personelinin kusurunun bulunmadığı, söz konusu olayda sağlık hizmetinin kusurlu olarak yürütülmediği, dolayısıyla olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, olay kapsamında aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu; davalı idare tarafından, reddedilen maddi ve manevi tazminat istemi yönünden ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından davacıların temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davacılar tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …t

DÜŞÜNCESİ : İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacıların duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

A) Temyiz İstemine Konu Kararın, Reddedilen Maddi Tazminata İlişkin Kısmının İncelenmesi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın maddi tazminatın reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyiz İstemine Konu Kararın, Reddedilen Manevi Tazminata İlişkin Kısmının İncelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :

Davacıların murisi ve oğulları ...'a, akut lenfoblastik lösemi tanısı ile 07/08/2008 tarihinde davalı Üniversite Tıp Fakültesi İbni Sina Hastanesi Cebeci Hematoloji Bölümünde tam uyumlu kardeşinden kök hücre nakli yapılmış, nakilden sonra enfeksiyon gelişmesi ve kan kültüründe "Aeromonas" üremesi nedeniyle kalıcı olan tunelli hickman benzeri kataterin çekilmesi ve geçici venöz katater takılması işlemi sırasında 15/08/2008 tarihinde fenalaşmış, müdahale edilerek Cebeci Kampüsü Genel Cerrahi Yoğun Bakım ünitesine nakledilmiş, uygulanan tedavi sonucu klinik düzelmenin olması üzerine 18/08/2008 tarihinde tekrar Hematoloji Kliniğine devredilmiş, 2 gün sonra solunum sıkıntısında artış olması nedeniyle çekilen akciğer grafisinde pnömonik infiltrasyonlarda artış izlenmesi üzerine Göğüs Hastalıkları Yoğun Bakım Ünitesine nakledilmiş ve burada 05/09/2008 tarihinde vefat etmiştir.

Bunun üzerine murislerinin ölümü ile maddi ve manevi olarak desteğinden yoksun kaldıklarından bahisle eş ... için 100,000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi, çocuklar … ve … Buzdoğan için ayrı ayrı 50.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi, anne … ile baba … için ayrı ayrı 35.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davayı açmışlardır.

Olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 3. Üst Kurulunca hazırlanan … tarih ve … karar sayılı raporda; "kemik iliği nakillerinde genelde kalıcı katater takılmasının tercih edildiği, kişiye kalıcı katater takılmasının doğru olduğu, katater takılmasına bağlı olarak farklı akut ve kronik komplikasyonlar (ölüm dahil aritmi, serebrovasküler, tromboemboli, pnömotarks) görülebileceği, enfeksiyon gelişmesi üzerine kalıcı kataterin çıkarılarak yerine geçici katater takılmasının uygun olduğu, gerekli önlemler alınarak kalıcı kataterin geçici katater ile değiştirildiği, USG ile katater takılmasının uygun olabileceği, ancak zorunlu olmadığı, yapılan çalışmalarda katater takılma işleminin %70 oranında USG kullanılmadan yapıldığı, geçici katater takılması sırasında artere girilmesinin beklenebilir bir komlikasyon olduğu, işlem sırasında artere girilme komlikasyonunun USG kullanılsa da kullanılmasa da meydana gelebileceği, literatüre göre fark görülmediği, ayrıca hiçbir ifade ya da tıbbi kayıtlarda işlemin stajyer tarafından yapıldığına dair bir kaydın bulunmadığı, geçici katater takılması sırasında gelişen bilinç kaybı ve solunum sıkıntısının beklenebilir komplikasyonlardan olup gerekli müdahalenin zamanında ve yeterli şekilde yapılmış olduğu, kişinin entübe edilerek yoğun bakıma alındığı, 24 saat sonra ekstübe edilerek katater ile ilişkili komlikasyonları gerileyerek servise devredildiği ve de katater ile ilişkili olaydan 15-20 gün sonra kendinde mevcut akut lenfoblastik lösemi ve gelişen komlikasyonlar (akciğer enfeksiyonu) sonucu öldüğü dikkate alındığında, yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, davalı idareye atfı kabil ihmal veya kusurun bulunmadığı" yolunda görüş bildirilmiştir.

İdare Mahkemesince, yukarıda anılan bilirkişi raporu hükme esas alınarak olayda idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin de içinde bulunduğu ve sorumlu olduğu bir durum sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Esasen Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde, "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.

5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde, “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.

01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ..."; 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz."; “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmektedir.

Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

Buna göre, manevi tazminat takdir edilirken, davacı(lar) yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı(lar) yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Uyuşmazlıkta, davacılar yakını ...'a yönelik olarak Akut Lenfoblastik Lösemi (ALL) tanısı ile 07/08/2008 tarihinde, Ankara Üniversitesi Kemik İliği Nakil Ünitesinde, HLA tam uyumlu kardeşinden hematopoetik kök hücre nakli yapıldığı, davacılar yakınında enfeksiyon gelişmesi ve kan kültüründe "Aeromonas" üremesi olması nedeniyle 15/08/2008 tarihinde, yapılan kalıcı cilt tünelli Hickman benzeri kateterin çekilerek yerine geçici venöz kateter takıldığı, geçici katater takılması işlemi sırasında bilincinin kapanmaya başladığı ve solunum sıkıntısı oluştuğu, entübe edilerek yoğun bakım ünitesine yatırıldığı, yoğun bakım ünitesinde izleminden sonra ekstübe edilerek hematoloji kliniğine devredildiği, 20/08/2008 tarihinde satürasyonlarının düşmesi üzerine tekrar yoğun bakım ünitesine alındığı, takip ve tedavisi devam ederken ...'ın 05/09/2008 tarihinde vefat ettiği görülmektedir. Bilirkişi incelemesine de tabi tutulan dava konusu olayda, Adli Tıp Kurumunca düzenlenen raporda, davacılar yakınına uygulanan tıbbi işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu yönünde görüş bildirilmesi karşısında davacıların yakınının ölümünde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamakla birlikte, davacılar yakınına uygulanan tıbbi müdahale ve işlemlere yönelik olarak öncesinde risklerin anlatılıp hasta ya da yakınlarından yazılı onamın alınmamış olması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacıların aydınlatılarak onay verme hakkı elinden alınmış olacağından bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan manevi zararın, yukarıda aktarılan ilkeler gözetilerek takdiren belirlenecek makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.

Dairemizin 22/02/2023 tarihli ara kararı ile davalı idareden, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesinde, davacılar yakını ...'a yönelik olarak 1- 07/08/2008 tarihinde yapılan kök hücre nakli operasyonu ve kalıcı kateter takılması işlemi için ve 2- 15/08/2008 tarihinde yapılan kalıcı kateterin çıkarılarak yerine geçici kateter takılması işlemi için hasta ya da hasta yakınlarından aydınlatılmış onamın alınıp alınmadığının sorulmasına, alınmışsa aydınlatılmış onamın onaylı ve okunaklı bir örneğinin gönderilmesinin istenilmesine karar verilmiş, davalı idare tarafından verilen ara kararına cevapta, davacılar yakınına yapılan ve onam formu almayı gerektiren tüm tıbbi işlemlerde onam formunun alındığının belirtilmesine karşın, ara kararına söz konusu olan tıbbi işlemler yönünden alınan onamlar, aradan geçen uzun süre nedeniyle onamlara ulaşılamadığı gerekçesiyle dosyaya ibraz edilmemiştir.

Bu durumda Mahkemece, ... ya da yakınlarından, müteveffa ...'a yönelik olarak yapılan ameliyat ve tıbbi müdahalelere rıza gösterdiklerine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onam alınmadığı görüldüğünden, davacıların manevi tazminat taleplerinin, olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek değerlendirilmesi gerekirken davacıların manevi tazminat istemlerinin reddinde hukuka uygunluk görülmemiştir.

C) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Vekâlet Ücretine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE :

İLGİLİ MEVZUAT:

02/01/2019 tarih ve 30643 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme karar tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde, "(1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 inci maddenin ikinci fıkrası, 9 uncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası ile 12 nci maddenin birinci fıkrası, 16 ncı maddenin ikinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez." düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Tarifenin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise, "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından vekalet ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

İdare Mahkemesi'nce, maddi ve manevi tazminat istemleri yönünden davanın reddine, maktu olarak belirlenen 1.362,00 TL avukatlık ücretinin davacı tarafından davalı idareye verilmesine karar verildiği görülmektedir.

Davalı idarece, eksik vekâlet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bu kısmının bozulması istenilmektedir.

Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, vekâlet ücretine hükmedilirken Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 10. maddesinde yer alan "Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." ibaresi dikkate alınarak maddi ve manevi tazminat için ayrı ayrı vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli kısmının vekâlet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir. Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekâlet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarifenin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminata yönelik vekâlet ücretinin Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.

Yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca, temyize konu Mahkeme kararında maddi ve manevi tazminat istemleri yönünden, ayrı ayrı vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken tek vekâlet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

Buna göre; reddedilen maddi tazminat yönünden Dairemizin yerleşik içtihatları gereği maktu, manevi tazminat istemi yönünden de bozma kararına uyularak yeniden verilecek olan karar sonucuna göre (maktu ya da nispi) ayrı ayrı vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalı idarenin temyiz isteminin KABULÜNE, davacıların temyiz isteminin KISMEN REDDİNE, KISMEN KABULÜNE,

2. Davanın reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı ile vekalet ücretine ilişkin kısmının BOZULMASINA,

3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,

4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19/09/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.