Danıştay 10. D 2023/6760 K.

Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/10253 E. , 2023/6760 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas No : 2019/10253

Karar No : 2023/6760

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- Kendi adına asaleten; ….,

… ve … adına

velayeten …

	 2.  …

	 3.  …

   4.  ..

	 5.  …		 

VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Rektörlüğü / …

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacılar tarafından; yakınları ...'ın 09/02/2012 tarihinde Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde gerçekleştirilen kalp nakli ameliyatı neticesinde ölümü olayında hizmet kusuru bulunduğundan bahisle toplam 6.000,00 TL maddi, 450.000,00 TL manevi tazminatın ölüm olayının meydana geldiği tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu 8. İhtisas Kurulunca düzenlenen rapor doğrultusunda, davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesince davacıların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından; konsey kararı olmaksızın nakil işlemine karar verildiği, vericiye anjiyo yapılması gerektiği, hastanın aciliyeti bulunmamasına rağmen riskli bir şekilde nakil yapıldığı, Sağlık Bakanlığı yazısına dayanak teşkil eden Kalp Nakilleri Bilimsel Danışma Komisyonu kararının Adi Tıp Kurumu raporunda dikkate alınmadığı belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Adli Tıp Kurumu raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu belirtilerek temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; olay tarihinde 34 yaşında olan müteveffanın dilate kardiyomiyopati (kalp boşluklarında genişleme nedeniyle kasılma fonksiyonunun azalması) hastalığının bulunduğu, dış merkezde konulan bu tanının Dokuz Eylül Üniversitesi Hastanesinde teyit edildiği, önceki EKO (kalp ultrasonu) incelemesinde ejeksiyon fraksiyonunun (kalbin kanı pompalama oranı) %27 olarak ölçüldüğü, anılan Hastanede düzenlenen 12/01/2012 tarihli EKO raporunun sonuç kısmında da "LVEF %20" ibaresinin kullanıldığı, hazırlanan epikrize göre konsey kararı sonucu kalp nakli uygun görülüp kardiyoloji servisine devredildiği, ilaç tedavisi düzenlenerek nakil listesine alındığı, Sağlık Bakanlığı Ulusal Koordinasyon Merkezine bildirildiği, taburcu edildikten yaklaşık 3 hafta sonra kalp naklinin gerçekleştirildiği, vericinin 61 yaşında beyin kanaması geçirmiş kadın bir hasta olduğu, aynı hastanede tedavi gördüğü, ejeksiyon fraksiyonunun %60 olduğu, müteveffanın nakil operasyonu sonrası solunum ve dolaşım desteği verilerek yoğun bakımda tedavi gördüğü, bu tedavi sırasında EKO incelemesi neticesinde ejeksiyon fraksiyonunun %65’e yükseldiğinin görüldüğü, ancak 1 ay sonra nöbet geçirmeye ve tansiyonunun düşmeye başladığı, sonrasında yapılan müdahalelere rağmen 11/03/2012 tarihinde vefat ettiği, vefat edenin babası davacı ... tarafından olayla ilgili olarak Sağlık Bakanlığına şikayet dilekçesi verildiği, yapılan inceleme üzerine Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünce verilen cevapta nakil işleminin uygun olmadığının belirtilmesi üzerine adli yargıda açılan davanın görevsizlik kararı ile sonuçlanmasının ardından bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İdare Mahkemesince, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 8. İhtisas Kurulunca rapor düzenlenmeden önce nakil onayına ilişkin konsey raporunun gönderilmesi istenilmiş ise de, davalı idare tarafından verilen cevabi yazıda, özel bir konsey karar defterinin bulunmadığı belirtilmiş olup, dosyaya sunulan hekim beyanlarında olay tarihinde konsey yapılanmasının henüz başlangıç aşamasında olduğu, sekretaryasının oluşmamasından kaynaklı olarak ... adına düzenlenen bir kararın bulunamadığı yönünde ifadelere yer verilmiştir. Ayrıca düzenlenen epikrizde de nakil işlemine yönelik konsey kararı alındığının kayıtlı olduğu görülmektedir.

Adli Tıp Kurumu 8. İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve … karar numaralı raporda; "nakil kararının uygun olduğu, konsey sonucu ile hastanın kalp damar cerrahisinden kardiyoloji servisine devir alındığı, nakil rutinleri çalışıldığı, medikal tedavisi düzenlenip transplantasyon listesine alınarak taburcu edildiği, 09/02/2012'de Dokuz Eylül Üniversitesi Hastanesine donör çıkması nedeni ile nakil amaçlı başvurduğu, operasyon kararının doğru olduğu, kişinin preop tetkiklerinin yapıldığı, donörün preop tetkiklerinde EF %60 olduğu, kapak patolojisi olmadığı, rutin uygulamada donöre transplantasyon öncesi koroner anjiografi tetkiki yapılmasının tercih edilmediği, anjiografi tetkiki yapılmadan kalp transplantasyonu yapılmasının uygun olduğu, ameliyatın uygun teknik ile yapıldığı, postop kanamanın komplikasyon olduğu, kanama nedeniyle revizyon ameliyatlarının yapıldığı, takiplerinin düzenli olarak yapıldığı, medikal destek tedavisinin verildiği cihetle yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu" yönünde görüş bildirilmiştir.

İdare Mahkemesince, anılan rapor doğrultusunda olayda hizmet kusurunun bulunmadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiş ve davacıların istinaf başvuruları da reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu'nun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, rutin uygulamada vericiye transplantasyon öncesi koroner anjiyografi tetkiki yapılmasının tercih edilmediği, anjiyografi tetkiki yapılmadan kalp nakli yapılmasının uygun olduğu yönünde görüş bildirilmiş ise de; yukarıda bahsedilen Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünce düzenlenen 12/08/2013 tarihli cevabi yazıda, Kalp Nakilleri Bilimsel Danışma Komisyonu toplantıları neticesinde, "nakil kararı verilmesini takiben yapılan konsültasyon sonucu vericinin yaşı ve inotropik destek tedavisi aldığı göz önünde bulundurularak koroner anjiyografi yapılması gerektiği, anjiyografi sonrası hasta-verici uygunluğu açısından değerlendirileceğinin belirtildiği, ancak hasta kayıtlarında koroner anjiyografi incelemesinin yapılıp yapılmadığına ait herhangi bir belgeye rastlanmadığı, hastanın aciliyetinin olmaması ve kılavuzlara göre 55 yaş üzeri kadın vericilerde koroner anjiyografi yapılmasının gerektiği de göz önüne alındığında yapılan transplant işleminin uygun olmadığı" yönünde karar verildiği belirtilmektedir.

Bu durumda; öncelikle Sağlık Bakanlığından müteveffanın babası olan davacı ... tarafından yapılan başvuruya ilişkin belgelerin istenilmesi ve Adli Tıp Kurumu 8. İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda belirtilen görüş ile Bakanlık bünyesindeki Komisyonca yapılan değerlendirme arasındaki çelişkinin giderilmesi, anjiyografi tetkiki yapılmadan kalp naklinin gerçekleştirilmesinin tıbben uygun olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması amacıyla Adli Tıp Kurumu Üst Kurulundan rapor alınarak, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekirken, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu davanın reddine karar verilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, davacıların istinaf başvurularının reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacıların temyiz istemlerinin KABULÜNE,

2. Davanın reddine ilişkin . . . İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurularının reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi . . . İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi . . . İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 13/11/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.