Bursa BAM 5. HD 2022/2360 E. 2022/2016 K.

T.C. BAM ... HUKUK DAİRESİ

T.C.

...

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

... HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : ...

KARAR NO : ...

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : ...

NUMARASI : ... Esas, ... Karar

DAVACI : ... - -...

VEKİLİ : Av. ...

DAVALI : ... -...

VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali

KARAR TARİHİ : ...

KARAR YAZIM TARİHİ : ...

.... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... tarih, ... Esas, ... Karar sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARIN ÖZETİ

DAVA: Davacı vekili, müvekkilinin davalıdan 30 adet seperatör isimli makine satın alınması konusunda tarafların anlaşmaya vardıklarını, davalının müvekkiline 17.09.2021 tarihli fatura düzenlediğini ve fatura bedelinin ödendiğini, ancak davalı tarafından müvekkiline 30 adet yerine sadece 6 adet seperatör teslim edildiğini, teslimi yapılmayan 24 adet seperatör karşılığı bedelsiz kalan alacağın tahsili için davalı aleyhine girişilen icra takibinin yetkiye ve borca itiraz sonucu durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili, ... Mahkemeleri ile icra dairelerinin yetkili olduğunu, dava konusu malın tamamının davacıya teslim edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARAR ÖZETİ

İlk derece mahkemesince, taraflar arasında seperatör makinesi satın alınmasına dair kurulan ticari ilişkide davacı tarafından bedelinin ödendiği halde makinelerin teslim edilmediği iddia edilerek icra takibi yoluyla alacaklı olduğunun ileri sürüldüğünden davanın itirazın iptaline dayalı alacak davası olduğundan mutlak ticari dava olmadığı gibi davacının ...tarihli SMMM bilirkişisi tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda vurgulandığı üzere işletme hesabı defter tuttuğu, gelir ve giderinin VUK 177. Maddesi uyarınca esnaf işletmesi sınırlarında kaldığı, tacir olmadığının sabit olduğundan davanın nispi ticari dava sayılamayacağı anlaşılmakla mahkememizin görevsizliğine ve HMK 114 ve 115/2 maddesi gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine, dosyanın görevli ve yetkili ... Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Bu karara karşı taraflar vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuş, ilk derece mahkemesinin .... tarihli ek kararıyla davalının usulüne uygun muhtıraya rağmen istinaf harç ve masraflarını yatırmadığından davalının istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin işletme hesabı tutması vergisel bir durum olup tacir olmasına engel teşkil etmediğini belirterek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasını istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince, yukarıda açıklanan gerekçeyle asliye hukuk mahkemesi görevli olduğundan mahkemenin görevsizliğine karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekilince süresi içerisinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İstinaf incelemesi HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Somut olayda, davacı taraf davalıdan satın aldığı mal karşılığında davalıya ödeme yaptığını ancak satıma konu malın kısmen teslim edildiğini iddia ederek teslim edilmeyen mal karşılığı bedelsiz kalan alacağın tahsilini istemiş olup, satım sözleşmesi TTK’nda düzenlenmediğinden, ancak taraflardan her ikisinin de tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması halinde ticaret mahkemesinin görevli olduğu kabul edilecektir.

Davalının tacir olduğu ihtilafsız olup, uyuşmazlık davacının tacir sıfatını haiz olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Vergi Dairesinden davacının yıllık gelir vergisi beyannameleri getirtilmiş olup, Esnaf ve sanatkâr ile tacir ve sanayicinin ayrımına ilişkin Bakanlar Kurulu kararı ile ; "5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 63 üncü maddesi ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 12 nci ve 17 nci maddelerinin uygulaması bakımından; Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği ve Resmî Gazete’de yayımlanacak esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 177 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını, (2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve sanatkâr sayılmaları ile esnaf ve sanatkâr siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odalarına kaydedilmeleri," karara bağlanmıştır.

Bu durumda, davacının .... isimli şahıs işletmesinin sahibi olduğu, işletme defteri tuttuğu, 2.sınıf tacir sayılabilmesi için yıllık alım ve satımlarının esnaf tacir sınırını aşmadığı;esnaf ölçülerinde olan davacının tacir bulunmaması nedeniyle asliye hukuk mahkemesinin görevli olduğuna ilişkin hükme yönelik olarak ileri sürülen istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Açıklanan bu nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1. Davacı vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK 353/1. b. 1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2. Davacı tarafından başvuru sırasında istinaf karar harcı peşin olarak yatırıldığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,

   3. Davacı tarafından istinaf yargılama gideri yapılmadığından, bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

   4. Karar tebliğ ve harç işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,

Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu oy birliği ile kesin olarak karar verildi

...

Başkan

...

e-imzalı

...

Üye*

...

e-imzalı

...

Üye

...

e-imzalı

...

Katip

...

e-imzalı