Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/1153 E. 2024/505 K.

TÜRK MİLLETİ ADINA

T.C.

BURSA

2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2021/

KARAR NO : 2024/

BAŞKAN :

ÜYE :

ÜYE :

KATİP :

DAVACI :... ELEKTRİK TURİZM VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ -

VEKİLİ :Av.

DAVALI :... ELEKTRİK DAĞITIM ANONİM ŞİRKETİ -

VEKİLİ : Av.

DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 07/12/2021

KARAR TARİHİ : 15/05/2024

KARAR YAZIM TARİHİ : 29/05/2024

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalı şirket arasında akdedilen 25/11/2009 tarih 2009/... dosya ve 2009/... ihale kayıt numaralı Endeks Okuma Hizmet Alım Sözleşmesi ile ilgili olarak davalı tarafın 2010 Ocak - 2011 Temmuz ayları arasında ödemediği abone - sayaç durum kod ve kaçak bildirimlerden kaynaklanan alacağının tahsili için ... 1. ATM nin 2014/... esas 2016/... karar sayılı dosyası ile açılan davanın karara bağlandığını bu dosyada hesaplanan bilirkişi raporunda müvekkilinin alacağının 1.118.331,20-TL olarak hesaplandığını, ancak davayı 378.559,48-TL üzerinden açtıklarından bu miktar yönünden kabul kararı verildiğini belirterek kalan 872.883,42-TL alacağın tahsili için ... 18. İcra Md.nün 2020/... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının takibe itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini davalı yanın T.C. ... 18. İcra Müdürlüğü’ nün 2020/... esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının iptali ile takibin devamına, İcra takibinde yazılı asıl ve fer’i alacaklarının davalı yandan tahsiline, davalının haksız ve kötü niyetli olması, müvekkilini zarara uğratması ve likit alacak sebebiyle, asıl alacağın % 20’ dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, mahkeme harç ve masrafları ile ücret-i vekaletin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davayı kabul etmediklerini, davacının iddia ettiği alacaklarının zamanaşımına uğradığını, davacı ile müvekkili şirket arasında akdedilen sözleşmeler uyarınca, davacının dava dilekçesinde iddia etmiş olduğu alacak kalemlerine hak kazanamamış olduğunu, davacının hür iradesiyle akdetmiş olduğu sözleşme ve sözleşmenin ayrılmaz parçası niteliğinde olan şartnameler bakımından ahde vefa kuralına aykırı bir şekilde talepte bulunmasının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacı ile müvekkili şirket arasında akdedilen sözleşme hükümlerinin açık olduğunu, davacının basiretli bir tacir olarak hür iradesiyle müvekkili şirket ile akdetmiş olduğu sözleşmenin açıkça uygulanmamasını istemekte ise de, davacının ahde vefa ilkesi gereğince sözleşme ve ayrılmaz parçası niteliğinde ki Şartnameler'e uyma zorunluluğunun bulunduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca tahakkuka bağlanmamış kalemleri talep edemeyeceği açıkça ortaya konulmuş olmakla beraber, davacının hakediş raporlarını ihtirazi kayıt koymaksızın kabul etmiş olmasından ötürü de davanın reddinin gerektiğini, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

KANITLAR:

İcra dosyası, sözleşme, bilirkişi raporu, vs.

KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME :

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile ... 18. İcra Müdürlüğünün 2020/... Esas sayılı dosyasında, 872.883,42-TL toplam alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerine takip durmuştur. Takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır.

Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67.maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

... 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/... esas-2016/... karar sayılı dosyasının incelenmesinde, davacının Ocak 2010-Temmuz 2011 tarihleri arasındaki abone-sayaç durum kod ve kaçak bildirimlerinden kaynaklanan alacağının tahsili için açılan davanın yargılaması sırasında davacı alacağının 1.118.331,20 TL olarak hesaplandığı ancak mahkemece taleple bağlı olarak hesaplanan alacağın KDV dahil 446.747,38 TL'lik kısmına hükmedildiği kararın ... incelemesinden geçerek kesinleştiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce dosyanın bir SMMM, bir elektrik mühendisi bilirkişiye tevdi edilerek bilirkişilerden tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda rapor aldırılmasına karar verilmiş olup, aldırılan .../.../2023 tarihli bilirkişi heyeti raporunda; Davacının 2010-.../2011-07 döneminde eksik ödenen istihkak dökümleri toplamından 1 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/... Nolu kararında bulunan istihkak adeti ve alacak tutarının toplam alacaktan düşüldüğünde; Buna göre ;(3.994.040 -1.352.141=)2.641.899 adet için, (1.118.331.,20-378.599,48=)739.731,72 +%18 KDV 872.883,42 TL alacak kaldığı tespit edildiği, yine kalan istihkak adeti üzerinden 0,28 TL. birim fiyat üzerinden hesaplama yapıldığında (2.641.899 ADETX0,28=)739.731,72 TL. alacak ve 133.151,70 TL. %18 KDV olmak üzere toplam (739731,72+133.151,70=)872.883,42TL alacak olduğu tespit edildiği, tespit edilen alacak tutarının icra takibine konu edilen alacak tutarı ile uyuştuğu, diğer taraftan dava konusu uyuşmazlığın sözleşme hükümleri yönünden teknik boyutuna ilişkin olarak; Taraflar arasındaki ihtilafın davacının sona erdirilen sözleşme uygulanırken yerine getirdiği kaçak ve usulsüz elektrik kullanımına ilişkin abone-sayaç durum kod bildirimlerinden doğan alacaklarının, davalı tarafça tutanağa bağlanmadığı ve tahakkukunun yapılmadığı gerekçesiyle ödenmediği iddiasından kaynaklanmakta olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin bütünü dikkate alındığında, davacı yüklenicinin, iş sahasındaki abonelerin adreslerine gittiği, tespitler yaptığı, bildirilen kodlara ilişkin olarak, endeks okuma, bilgisayar kayıtlarına geçme gibi sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmiş olduğu hususunda ihtilaf bulunmadığı, bu durumda, tahakkuk yapılmaması, fatura düzenlenmemesi veya tutanağa bağlanmamış olması, davacı yüklenicinin abone adresine giderek, gerekli tespitleri yapmış olduğu gerçeğini değiştirmeyeceği, yükleniciye ödeme yapılmamasının M.K. 2 maddesine aykırı olacağının kabul edildiği, davacı vekili tarafından dava dosyasına emsal olarak sunulan ve taraflarınca rapor düzenlenen başka dava dosyaları gereğince de bilgi sahibi oldukları Mahkeme Kararlarında ve ... Kararlarında da belirtildiği gibi; davacı yüklenicinin, iş sahasındaki abonelerin adreslerine gitmesi ve tespitler yapması, bildirilen kodlara ilişkin olarak, endeks okuma, bilgisayar kayıtlarına geçme gibi sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmesi hallerinde, tahakkuk yapılmaması, fatura düzenlenmemesi veya tutanağa bağlanmamış olmasının, davacının yüklenicinin abone adresine giderek, ana hizmeti gerçekleştirmesi sebebiyle ana hizmete ilişkin ücreti kazanmasına engel oluşturmayacağı görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Mahkememizce dosyanın önceki bilirkişi heyetine tevdi ile davalı tarafça sunulan itiraz dilekçeleri ve ... İçtihatları, davacı tarafça sunulan itiraz dilekçeleri ve ... Kararı da değerlendirilmek suretiyle ve icra takip tarihi olan 11/02/2020 tarihinden 10 yıl geriye gidilerek 10/02/2010 tarihinden önce düzenlenen tutanakların zamanaşımına uğradığı göz önüne alınarak buna göre hesaplama yapılması için ek rapor aldırılmasına karar verilmiş olup, aldırılan 09/07/2023 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda; Sözleşme hükümleri ile benzer davalarda yapılan yerleşik uygulamaların yanı sıra itiraz konusu yapılan hususlarda verilmiş ve kesinleşmiş yargı kararları özellikle hak edişleri yapılan itirazların şekil şartı konusunda davalının yaptığı itirazlara ilişkin ... İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 03.11.2022 tarih, 2022/... Esas - 2022/... Karar sayılı ile T.C. ... 13. Dairesi'nin ....12.2021 tarih, 2020/... Esas - 2021/... Karar sayılı kararının bozulması ile kurulan hüküm dikkate alınarak değerlendirme yapıldığı, dava konusu uyuşmazlığa ilişkin tekrar vurgulanmasında yarar görülen hususun davacı yüklenici firmaca sözleşmede yazılı hükümlere göre abonelerin bulunduğu mahallere yetkili elemanlarca aylık olarak yada kırsalda belirlenen periyodlarda bizzat gidilmesi suretiyle yapılan tespit ve okuma işlemlerinin davalı elektrik şirketine bildirilmesini takip eden aşamalarda yerine getirilmesi gerekli tüm uygulamaların tamamen davalı elektrik şirketinin kullandığı abone işletim sistemi üzerinde ve kendi yükümümde bulunan işlemleri kapsadığı, zira davacı yüklenici abonelerin adreslerine gitmek suretiyle sayaçlar ve sayaçların bulunduğu mahallerde üzerine düşen kontrolleri yaparak yine sözleşmede yazılı kod numaraları ile kodlayıp davalıya teslim ettiği sabit olduğundan sözleşme ile üstlendiği edimini yerine getirmiş bulunduğu, örneğin kaçak bildiriminde bulunulan aboneler için kaçak tutanağı sonrası tahakkuka bağlanmasının gecikmesi yada bu süreçte mahkemeye intikal eden bir ihtilaflar nedeniyle meydana gelen gecikmelerden davacının sorumlu tutulmasının beklenemeyeceği, bu yönüyle heyetlerinin kök raporda yazılı tespit ve değerlendirmelerini değiştirmeyi gerektiren somut denetime açık yeni bir veri sunulmadığından önceki yazılı görüş ve kanaatın muhafaza edilmekte olduğu, diğer yandan Sayın Mahkemenin ara kararı ile bilirkişi kurulundan istediği “….. ayrıca takip tarihi olan 11/02/2020 tarihinden 10 yıl geriye gidilerek 10/02/2010 tarihinden önce düzenlenen tutanakların zaman aşımına uğradığı göz önüne alınarak buna göre hesaplama yapılmak suretiyle ek rapor düzenlenmesinin istenilmesine” dair yapılan incelemelerde ; Dava dilekçesinde Borcun sebebi başlığı ile “Davalı idare ile müvekkil arasında akdedilen 25.11.2009 tarih, 2009/... dosya ve 2009/... ihale kayıt numaralı ... İl Müdürlüğü’ ne bağlı bölgelere ait Endeks Okuma Hizmet Alım Sözleşmesi ile ilgili, davalının (...) Ocak 2010-Temmuz 2011 yıllarına ait ödemediği abone-sayaç durum kod ve kaçak bildirimlerden mütevellit alacağı ve işbu alacağa işletilen %18 K.D.V. alacağıdır.” şeklinde tanımlandığı, davanın iş bu alacak için T.C. ... 18. İcra Müdürlüğü 2020/... Esas sayılı dosyası üzerinden başlatılan 872.883,42-TL alacak tutarına yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olduğu, bu tabloya göre Heyetlerince yeniden yapılan değerlendirme ile Sayın Mahkemenin ara kararında işaret olunan doğrultuda ek rapor düzenlenirken takibe esas alacak tutarı (739.731,72 TL’ndan) 2010/... dönem hak ediş içinde yer alan dava konusu alacak kalemleri çıkarılmak suretiyle hesaplanması talep olunduğu, ancak; Davanın görülme sürecinde Mahkemece verilen ara karar sonucu 10 yılık zaman aşımı dışında kalan 2010/... dönem için tahakkuk ettirilen hak ediş ve bu hak edişe ilave olunmadığı beyan olunan abone sayaç durum kod ve kaçak bildirimlerine ilişkin miktar ve tutar yönünden mahkeme denetimine açık ödemeye esas taraflarca imza altına alınmış hak ediş ve benzeri belgeler dosyaya sunulmadığından heyetlerince bu aşamada bir hesaplama yapılamadığı bildirilmiştir.

Mahkememizce dosyanın önceki bilirkişi heyetine tevdi ile davalı vekilinin itirazları ve davacı vekilinin 14/09/2022 tarihli dilekçesi ekinde sunduğu belgeler de incelenmek suretiyle bir önceki ek rapor aldırılması ara kararı uyarınca zamanışımı yönünden ek rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiş olup, aldırılan 29/12/2023 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda; kök ve ek raporda gerekçeleri yazılı ayrıntılı şekilde incelenen konularda heyetlerince ilave olunacak başkaca bir husus bulunmadığı, diğer yandan davalı elektrik şirketi itirazlarının hukuki boyutunu oluşturan konular ile yeni bir bilirkişi heyetine dosyanın tevdiine dair talep şüphesiz mahkemenin takdir yetkisinde bulunduğu bildirilmiştir.

Mahkememiz 21/02/2024 tarihli duruşmasında davacı vekiline 2010 yılının Ocak ayına ait faturayı veya tutulan tutanakları ibraz etmesi için gelecek celseye kadar kesin süre verildiği, ibraz etmediği takdirde mevcut delil durumuna göre karar verileceğinin ihtar edildiği, davacı vekili 15/05/2024 tarihli duruşmada;" tüm kayıtları ... 1. ATM'nin 2014/... E. 2016/... K. Sayılı dosyasına ibraz etmiştik, elimizde başka kayıt yoktur bu mahkemece de ilgili kayıtların bulunamadığı bildirilmiştir, davamızın kabulüne karar verilsin" şeklinde beyanda bulunmuştur.

... 1.Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından dosya aslı bulunamadığından uyapta kayıtlı olan belgeler gönderilmiş ancak davacı delilleri arasında bulunan bildirimlerin bulunamadığından gönderilemediği bildirilmiştir.

Davacı tarafından mahkememiz dosyasına emsal olduğu için dosyaya sunulan ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/... esas sayılı dosyası için hazırlanan Prof.Dr.... ve Prof.Dr ...imzalı Hukuki Mütala da ara hakedişe dahil edilmeyen asıl alacak hakkının ,hak edişe itiraz edilmemiş olsa dahi sonradan ileri sürülebilmesinin borçlar hukuku ilkelerine uygun olduğu belirtilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının sona erdirilen sözleşmesi uygulanırken yerine getirdiği abone sayaç, durum kod ve kaçak bildirimlerinden doğan alacakların ödenmediği iddiası ile yapılan icra takibine itirazın iptali davasından kaynaklanmakta olup, mahkememizce aldırılan bilirkişi rapor ve ek raporlarında da belirtildiği üzere; davacı yüklenicinin iş sahasındaki abonelerin adreslerine giderek bildirilen kodlara ilişkin endeks okuma, bilgisayar kayıtlarına geçme gibi yükümlülüklerini yerine getirdiği hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı, tahakkuk yapılmaması, fatura düzenlenmemesi veya tutanağa bağlanmamış olmasının davacının bu işleri yaptığı gerçeğini değiştirmeyeceğinden ve yargılama sırasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42.maddesinin ... İdari Dava Daireler Kurulunun 03/11/2022 tarih ve 2022/... esa-2022/... karar sayılı kararıyla hukuka aykırı olduğu kararı doğrultusunda davacının davalı tarafından düzenlenen hakediş tutanaklarına itiraz etmemesinin davalının alacağını isteyemeyeceği anlamına gelmeyeceğinden davacının ... 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin dosyasında bilirkişi tarafından belirlenen toplam 3.994.040 adet bildirim (3.994.040x0,28) karşılığında davacının 1.118.331,20 TL tutarında alacağının doğduğu, bu dosyada hükmolunan ve ödenen 378.599,48 TL düşüldüğünde davacı alacağının 739.731,72 TL olduğu, KDV ile birlikte davacı alacağının 872.883,42 TL olduğu anlaşılmıştır.

Davalı alacağın zaman aşımına uğradığını iddia etmiş ise de, davacının talep ettiği alacak 2010 yılı Ocak ayı ile 2011 yılı Temmuz ayları arasındaki hakedişlere ilişkin olup, davamıza konu icra takip tarihi 11/02/2020 tarihli olduğundan ve davanın konusu itibarıyla 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğundan 2010 yılı Ocak ayına ilişkin alacağın zamanaşımına uğradığı geri kalan alacağın ise zamanaşımına uğramadığı kanaatine varılmıştır.

Davacı delilleri arasında ... 1.Asliye Ticaret Mahkemesine sunulan bildirim tutanaklarına ulaşılamadığından ve bu dosyada aldırılan bilirkişi raporunda da aylar bazında hesaplama yapılmadığından zamanaşımına uğrayan 1 aylık davacı alacağı ayırt edilemediğinden hakkaniyete uygun olacağı kanaatiyle davacının 18 aylık alacağı hesaplandığından ve bunun içerisindeki 1 aylık alacağı zamanaşımına uğradığından bilirkişi heyeti tarafından hesaplanan 872.883,42 TL alacağın 1/18 inin indirilmesi yoluna gidilmiş ve 824.389,89 TL alacağa hükmedilmesi gerekirken mahkememizce hesaplama yapılırken sehven alacağın %18 i indirilerek 715.764,40 TL alacağa hükmedilmiştir. Sonradan farkedilen bu yanlışlık hükmün değiştirilmesi anlamına geleceğinden resen düzeltilmemiştir.

H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere,

1. Davanın kısmen kabulüne, davacının 18. İcra Md.'nün 2020/... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, takibin 715.764,40 TL (KDV dahil) asıl alacağa takip tarihinden itibaren işletilecek avans faiziyle birlikte devamına,

2. Alacak likit olduğundan asıl alacağın %20'si olan 143.152,88 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3. Harçlar yasası gereği alınması gereken 48.893,87. TL harçtan peşin alınan 10.542,25. TL harcın mahsubu ile bakiye 38.351,62. TL harcın davalıdan tahsiline,

4. 7155 sayılı Kanunun .... Maddesi ile 6325 sayılı Kanunun 18/A. 12. 13 maddeleri uyarınca 1.560,00 TL arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak hazineye ödenmesine,

5. Davacı tarafından yapılan aşağıda dökümü yazılı 4.209,00. TL yargılama gideri üzerinden kabul red oranına göre hesaplanan 3.451,38. TL ile peşin alınan 10.542,25. TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderlerin davacı üzerinde bırakılmasına,

6. Davacı yararına ölçümlenen 106.207,02. TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7. Davalı yararına ölçümlenen 25.139,04. TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

8. Karar kesinleştiğinde taraflarca yatıralan avansın kullanılmayan kısmının HMK 333.md.uyarınca yatıranlarına iadesine,

Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstinaf yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 15/05/2024

Başkan

¸e-imzalıdır.

Üye

¸e-imzalıdır.

Üye

¸e-imzalıdır.

Katip

¸e-imzalıdır.