Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/917 E. 2024/314 K.

T.C. BURSA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

T.C.

BURSA

1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2019/917 Esas

KARAR NO : 2024/314

HAKİM : ... ...

KATİP : ... ...

DAVACI : ... - ...

VEKİLİ : Av. ... - Eşrefdinçer Mah. Erikli Sk. No:2 Mustafa Yiğit İş Merkezi K:1 Ofis:13 16600 Gemlik/ BURSA

DAVALI : ... - ... ...

VEKİLİ : Av. ... -

DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 05/01/2016

KARAR TARİHİ : 13/03/2024

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 05/04/2024

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; Müvekkilinin 2014 yılı şubat ayında davalı ile sözlü olarak ... kargo satış bayi işletmelerini işleterek kar elde etmek amacıyla anlaştıklarını daha sonra bunu yazılı hale getirdiklerini, ... bilet bayii nin 2014 şubat ayında ... kargo acentesinin 2014 nisan ayında işletilmeye başlandığını her iki işletmenin de müvekkilinin adına kayıtlı olduğunu, Sözleşme yazılı hale getirilene kadar tüm masrafların müvekkili tarafından üstlenildiğini, davalının sermaye payını ödeyeceğini söyleyerek oylandığını, sözleşmeye göre 52,750 TL ödemeyi kabul ettiğini, Kurulan adi ortaklığın kurulduğu andan itibaren sürekli zarar etmesi nedeni ile kendiliğinden sona erdiğini, uğranılan zarardan diğer ortağın da sorumlu olması gerektiğini, Müvekkilini Toplamda 181,884,90-TL masraf yaptığını, bu rakamın yarısı ve 52,750-TL katılım payı ile birlikte davalının 143,692,48-TL borçlu olduğunu, Ortaklık sözleşmesindeki 3 adet aracı müvekkilinin toplam 66,750,00-TL ye sattığını, şirketleri devredemediği için 19,03,2015 tarihinde ... şirketine bırakıldığını, ... kargoya kendi cebinden 16,583-TL ödediğini, vergi ve sigorta borçlarının müvekkiline kaldığını, Beyan ederek açıklanan bu nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamına icra inkar tazminatına ve 52,750-TL yahut uygun görülebilecek bir miktar için geçici ödeme kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 21/02/2015 tarihinde ortaklıktan çıkarıldığını, müvekkilinin davacı ile 2014 şubat ayında ... turizm bilet satış, | nisan tarihinde de ... kargo işletmelerini açtıklarını aralarındaki sözlü anlaşmayla davacının sermaye koyacağını müvekkilini de şahsi ilişkilerini kullanarak acentelerin herhangi bir bedel ödenmeden alınmasını sağlayacağını nitekim referansları sayesinde 200,000-TL civarında ödemeyi yapmadan acenteleri açtıklarını, Acentelerin ikisinin de davacı adına açıldığını, kendisinin işlerin takibi için 02/07/2014 tarihinden sonra vekaletname kullandığını, davacının 06/11/2014 tarihinde, verdiği vekaletnameyi azilname ile iptal ettiğini, 21/02/2015 tarihinde de müvekkilinin darp edilerek tamamen işletmeden uzaklaştırıldığını o tarihten itibaren işyerine hiç uğramadığını, aralarında her ne kadar ortaklık sözleşmesi yapılmışsa da müvekkilinin yetkilendirildi; 02/07/2014 tarihinden bu yetkinin elinden alınığı 06/11/2014 tarihine kadar sürdüğünü müvekkilinin bu tarihler dışında sorumlu olmayacağını, aralarındaki anlaşmalara göre müvekkilinin, davacını verdiği sözler üzerine çalıştığı işten ayrıldığını işletmede çalışmaya başladığını müvekkilini 15/12/2014 tarihine kadar sigortalı yapmadığını 21/02/2015 tarihinde de çıkışını verdiğini, beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Delillerin değerlendirilmesi ve gerekçe; dava adi ortaklık sözleşmesinin feshi ve adi ortaklık sözleşmesinden kaynaklanan alacakların tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine itirazın iptali davasıdır.

Mahkememizin "davanın kısmen kabulü ile Bursa 12. İcra Dairesinin 2015/9475 sayılı takip dosyasına davalı- borçlu tarafından yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin 56.111,59 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacağın likit olmadığı nazara alınarak davalı aleyhine icra inkar tazminat ve dava aleyhine haksız takip tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına" dair kararı İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 2018/2 esas 22019/1659 karar sayılı 18/10/2019 tarihli kaldırma kararı ile kaldırılarak mahkememiz esasını almıştır.

İstinaf sonrası yapılan yargılamada dosyanın dava dışı Başkent ... Taşımacılık Ltd. Şti.'nin defterlerinin incelenmesi için SMM bilirkişiye tevdi edildiği, ... Taşımacılık A.Ş.'nin defterlerinin incelenmesi için talimat yazıldığı, dosyada Tasfiye Memurunun atandığı, Nitelik Hesap Uzmanı Bilirkişiden dosya kapsamı, istinaf kaldırma ilamı, alınan raporlar, tarafların sunduğu bilgi ve belgeler doğrultusunda davacının takipteki alacak miktarının ne kadar olması gerektiği hususunda rapor aldırılmıştır.

Davacı tarafça 02/01/2023 tarihli dilekçe ile ihtiyati haciz talep edildiği, 13/01/2023 tarihli Ara Karar ile ihtiyati haczin kabulüne karar verildiği, ara kararın istinaf edildiği ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nin 2023/1191 esas 2023/1324 karar 02/05/2023 tarihli kararı ile ihtiyati haczin kaldırıldığına karar verilmiştir.

Başkent ... Taşımacılık Ltd. Şti.'nin defterlerinin inceleyen SMM bilirkişi tarafından tanzim edilen 27/01/2021 tarihli raporda özetle; Dava dışı Başkent ... Turizm Seyahat ve Taşımacılık LTD.ŞTİ.'ne ait 2014-2015 Yılları Ticari Defterleri ve Acente ... ile aralarındaki alacak kalıp kalmadığı, cari hesap ve borç sona erip ermediğine ilişkin rapor hazırlamak üzere Davacı vekilinin bildirdiği Alaşar Mevkü Terminal No:20-21 Osmangazi/ BURSA” adresine gidilmiş olup, dava dışı firmanın adreste bulunmadığı, bu hususun Yoklama Memuru Binali UZUN tarafından düzenlenen 06.01.2020 tarihli e- yoklama belgesinde de tespit olunduğu, İlgili adreste Osmangazi Vergi Dairesi Kurumlar Vergisi Mükellefi, 4590476194 Vergi Kimlik numaralı “Hatuyas Turizm Seyahat Ticaret Limited Şirketi” Ticaret Ünvanlı firmanın faaliyet gösterdiği, dava dışı Başkent ... Turizm Seyahat ve Taşımacılık LTD.ŞTİ” nin defter ve belgelerinin incelenemediği hususlarının tespit edildiği bildirilmiştir.

Talimat yoluyla ... Taşımacılık A.Ş.'nin defterlerini inceleyen SMM bilirkişi tarafından tanzim edilen 25/01/2021 tarihli raporda özetle; dava dışı ... Kargo Taşımacılık Lojistik Hiz. A.Ş. şirketin iletişim bilgilerine ulaşılamadığı için ticari defterlerinin incelenemediği, dava dışı ... Kargo Taşımacılık Lojistik Hiz. A.Ş şirketin HMK. Maddesine göre; Davacı adi ortaklı ile ilgili ticari defter ve dayanağı belgeleri, Şirket mi ve şirket mali müşavirinden aslının aynıdır, kayıtlarımıza uygundur, ibaresi ile kaşe ve imzalı olarak dilekçe ekinde dosyaya sunması halinde, sunulan defter dökümleri ve belgelere göre incelemenin bu boyutta da tamamlanıp sonuca ulaşılabileceği hususlarının tespit edildiği bildirilmiştir.

Tasfiye Memuru SMM bilirkişi tarafından tanzim edilen 10/01/2023 tarihli kök ve 05/11/2023 tarihli ek raporda özetle; iddiaların doğruluğunun tespiti dosyadaki çözülmesi çok zor karmaşık hesap dökümleri ile çözmek mümkün olmadığı, davacı kayıtlarının resmi olmadığını kendileri tarafından ifade ettiği, resmi defterler bulunsa bile kayıtların resmi olarak tutulmadığı bir kayıt düzeninde tasfiye bilançosu çıkarmak, geçek bir borç alacak rakamı hesaplamak mümkün olmadığı gibi davalı dosyada sadece giderlerden ve borçlardan bahsetmiş gelirlerle ilgili bir tek rakam dilekçelerinde beyan etmediği, ne gayri resmi ne resmi gelir rakamları olmadan sadece giderlere bakarak zarar tespiti zaten yapılamayacağı, burada borç alacak tespitleri değil gider ve gelirlerin tespit edilmesi gerektiği, davalının sorumlu tutulacağı şey şirketin zarar mı kar mı elde ettiğinin tespitine dayandığı, şirketlerin faaliyete geçtikleri tarihlerden 21/02/2015 tarihine kadar olan tarih aralığındaki gelir ve giderlerin net olarak tespit edilmesi gerektiği, ancak bunun için resmi defterler, o zamana ait gelir ve gider belgeleri mali tablolar gerektiği gibi bu belgelerin de doğruları göstermiş olması gerektiği, tasfiye bilançosu iddialara dayanılarak çıkarılamaz. Firmada zaten tasfiye edilecek herhangi bir varlık kalmadığı, verilen beyanlara göre bilanço sıfır aktiften oluştuğu, davacı davalıdan davalının sorumlu olduğu döneme ait zarardaki payını talep edebileceği, bunu tespitinin sadece beyanlarla elde tutulmuş karmaşık hesaplarla ve sadece gider faturaları ile tespit edilemeyeceği, gelirlerin de dosyada gerçek rakamları ile bulunması gerektiği, bayilik veren firma kayıtlarından talimatla alınacak bir raporla da öğrenilemediği, talimatla alınan rapora göre şirketinde defterlerine ulaşılamadığı, dolayısıyla hiçbir aktifi mevcut olmayan şirkette (kar) zarar tespitini de yapmak mümkün olmadığı, hiçbir resmi defter ve evrağın bulunmadığı sadece davacının dosyaya sunduğu iddialar ve makbuzlara ve elle tutulmuş çözülmesi zor karmaşık gayri resmi kayıtlarla hiç gelir rakamı olmayan dosya kapsamı evraklar yardımıyla bilirkişiden istenenlerin tespit edilmesinin mümkün olmadığı, ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle aktif ve pasif mal varlığı belirlenmeli, ortaklığı yöneten ve idareci ortak olan davalıdan ortaklık hesabını gösterir hesap istenilmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, bu şekilde belirlenen mal varlığının ne şekilde tasfiye edileceği taraflardan sorulmalı, tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmelidir.” , yerleşik yargıtay kararlarına göre yapılması gereken ilk şey aaktif ve pasifiyle bilanço hazırlanması gerektiği, kök raporda da belirtildiği gibi dosyadaki belgelerle tasfiyeye başlangıç bilançosunun hazırlanmasının mümkün olmadığı, delil olarak sunulan evrakların neredeyse tamamında ne isim imza ne de kaşe bulunmadığını, elle yazılmış ya da bilgisayarda hazırlanmış üstünde imza olmayan evrakların bilanço hazırlamada kabul edilmesi mümkün olmadığı hususlarının tespit edildiği bildirilmiştir.

Nitelikli Hesap Uzmanı Bilirkişi tarafından tanzim edilen 02/01/2024 tarihli raporda özetle; davacı tarafın 52.750,00 TL yazılı sözleşme gereği asıl alacağının olabileceği, tarafların ...'tan alınan ve sözleşmede belirtilen borcun %50'sine tekabül eden 18.750,00 TL'nin davalı tarafından yazılı sözleşme gereği ödenmesinin gerekip gerekmediğinin mahkemenin takdirinde olduğu hususlarının tespit edildiği bildirilmiştir.

Tüm dosya kapsamının incelenmesine; mahkememizce daha önce verilen kararın istinaf kaldırma ilamı ile bozulması sonrasında yapılan yargılamada, taraflar arasındaki ortaklık sözleşmesinde tasfiye husunda hüküm bulunmadığı anlaşılmış, taraflara tasfiye memuru belirlemek üzere süre verilmiş, tarafların anlaşmamaları nedeniyle dosyaya tasfiye memuru atanmış, tasfiye memurundan istinaf kaldırma ilamına uygun olarak tasfiye işlemlerini yapması istenmiş, tasfiye memuru tarafından yapılan incelemelerde, tasfiye bilançosunun çıkarılmasının yapılabilmesi için resmi defterlerin, vergi beyannamelerinin, ayrıntılı mizanların, gelir tablosu ve bilançolarının ibraz edilmesi gerektiği, aradan uzun bir zaman geçmesi nedeniyle bunlara ulaşılamadığı, yapılan incelemelerde şirkette hiçbir maddi varlığın kalmadığı, daha önce alınan bilirkişi raporlarına göre, alacakların 54.783,33 TL olduğu, kasa mevcudunun ise 10.796,33 TL olduğu, davacının ilk kuruluşta yaptığı gider toplamının 105.500,00 TL olduğu ve bunun yarsının davalı tarafından taahhüt edildiğinin, bu tutar içerisinde 37.500,00 TL sinin ... plakalı, 18.750,00 TL sinin ... plakalı, 27.400,00 TL bedelin ise ... plakalı araç alışlarına ait olduğunu, diğer tutarlara ilişkin dökümün sözleşmede yer almadığı, araçların 66.750,00 TL'ye satıldığı, diğer demirbaşların ise 31.102,35 TL'ye satıldığı, davacının araç alışlarına 105.500,00 TL gider içerisinde gösterdiği, bu harcamaların bir kısmının senetle alındığı, daha sonra ödenmeyen senetlerin 15.400,00 TL ve faiziyle birlikte 20.902,00 TL harcamalar şekilinde mükerrer olarak tekrar listeye eklendiği, davalının 21/02/2015 tarihinde şirketten uzaklaştırıldığı ve aynı zamanda SGK'dan da çıkışının yapıldığı, bu tarihten sonraki giderlerden sorumlu olmasının beklenemeyeceğini., 9.240,00 TL ödenen vergi borcunun 7.000,00 TL civarındaki kısmının 21/02/2015 sonrasına ait olduğu, TÜVTÜRK muayenesi için harcanan 190,81 TL nin 08/07/2015 tarihinde yapıldığı, 685,53 TL belediye ilan vergisinin yarsının, 5.033,73 TL lik MTV nin 3.995,00 TL lik tutarındaki kısmının 21/02/2015 tarihinden sonra olduğu, ayrıca ...'tan alınan 15.000,00 TL borç ile Hakan Sancak'tan alınan 37.750,00 TL borç ve ...'a ait kredi kartı borcu olan 11.000,00 TL nin gider olmadığını, gider olarak talep edilemeyeceği, ... Kargoya ödenen 16.583,00 TL borcun gider olmadığı, 10.418,80 TL araç tamir giderleri ile 2.084,41 TL benzin giderinin davalının sorumlu tutulamayacağı döneme ait olduğu, muhasebeciye ödenen 1.250,00 TL tutarın hangi aylara ait olduğunun belli olmadığı, tüm dosya kapsamına göre şirketin üstünde hiçbir demirbaş ve araç bulunmadığının anlaşıldığı, tasfiyenin yapılabilmesi için şirketlerin faaliyete geçtikleri tarihlerden 21/02/2015 tarihine kadar olan tarih aralığındaki gelir ve giderlerin net olarak tespit edilmesi gerektiğini, ancak davacı kayıtlarının resmi belgelere dayanmadığı, şirketin aktifinin bulunmadığı, bu nedenle kar zarar hesabının da yapılmadığını, sonuç olarak davacı tarafından dosyaya sunulan iddialar ve makbuzlarla gayri resmi kayıtlar ile hiç gelir rakamı olmayan evraklar üzerinden tasfiyenin sağlıklı bir şekilde yapılamayacağı bildirilmiş, ek raporunda da benzer değerlendirilmeler yapmıştır, davacı tarafın alacak miktarının net bir şekilde tespit edilebilmesi amacıyla tüm dosya kapsamı istinaf kaldırma kararı göz önünde tutulmak suretiyle nitelikli hesaplama bilirkişisinden rapor aldırılmış, hükme esas alınan 02/01/2024 tarihli raporunda, taraflar arasındaki ortalık sözleşmesine göre işletmenin sözleşme tarihine kadar yapılan toplam 105.500,00 TL lik tüm giderlerin davacı tarafından yapıldığı, bu bedelin %50'si olan 52.750,00 TL nin davalı tarafından ödenmesi gerektiği, sözleşmenin 4.maddesinde dava dışı ...'tan şube yetkisi ile şubede %50 ortaklık vermek amacıyla 44.000,00 TL alındığı, bu 44.000,00 TL nin ... tarafından bireysel kredi çekilerek ödenmiş olduğu, kredi taksitlerinin her birinin 1.500,00 TL olan iki adet taksitinin işletme giderlerinden ödendiği, bakiye kısmının ise şube açılışı yapıldığı takdirde şube gelirlerinden ödeneceği, şube açılışının 31/10/2014 'e kadar yapılmaması halinde ...'ın bankaya ödemesi gereken bedellerin dosya taraflarınca ödeneceğinin taraflarca kararlaştırıldığı, işletmeden dolayı Hakan Sancak'a ödenen kısım sonrası 37.500,00 TL borç kaldığı ve bunun da %50 si olan 18.750,00 TL den davalının sorumlu olacağı belirtilmiş olup, davacı tarafın bu durumda alacak miktarının sözleşmeden gereği 52.750,00 TL ve ...'tan alınan borç gereğince 18.750,00 TL olmak üzere toplam 71.500,00 TL olduğu, bu bedelin davalı tarafından ödenmesi gerektiği kanaatlerine varılmakla davanın kısmen kabulüne, takibin 71.500,00 TL alacak üzerinden devamına, alacağın varlığı ve miktarı yargılamayı gerektiğinden likit olmadığı anlaşılmakla icra inkar tazminatının reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle ;

1. Davanın KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE, Bursa 12. İcra Müdürlüğünün 2015/9475 sayılı (Bursa 4 Genel İcra Dairesinin 2023/1072 Esas ) dosyasında davalı borçlunun ödeme emrine itirazının İPTALİNE,

2. Takibin 71.500,00 TL alacak üzerinden takipteki şartlarla birlikte DEVAMINA,

3. Alacak likit olmadığından şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine,

4. Harçlar Yasası gereğince alınması gerekli 4.884,16. TL harçtan başlangıçta alınan 1.388,92. TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 3.495,24‬. TL harcın davalılardan tahsili ile hazineye irat kaydına,

5. Davacı tarafça yapılan 1.388,92 TL Peşin harç, 29,20. TL Başvurma Harcı, 6.000,00. TL Bilirkişi Ücreti ve 394‬,00. TL posta ve tebligat giderinden oluşan yargılama gideri toplamı olan 7.812,12‬. TL'nin davanın kabul ret oranına (%62 kabul. % 38 ret) göre 4.843,51. TL'sinin davalıdan alınarak ile davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

6. Davalı tarafından yapılan 1.750,00. TL Bilirkişi Ücreti ve 583,00. TL yargılama gider olan 2.333‬,00. TL'nin davanın kabul ret oranına (%62 kabul. % 38 ret) göre 886,54‬. TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan kısmının davalı üzerinde bırakılmasına,

7. Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 17.900,00. TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak ile davacıya verilmesine,

     	8. Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 17.900,00. TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak ile davalıya ödenmesine,
   

8. Kesinleşme süreci tamamlanana kadar masraf avanslarının kullanılabileceği nazara alınarak kararın kesinleşmesinden sonra yazı işlerince yapılacak hesaba göre artan avansların yatıran tarafa iadesine,

Dair gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize iletilecek bir dilekçe ile Bursa Bölge Adliye Mahkemesi İstinaf Yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.13/03/2024

Katip ...

✍e-imzalı

Hakim ...

✍e-imzalı