Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/789 E. 2023/1270 K.

T.C. BURSA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2022/789 Esas - 2023/1270

TÜRK MİLLETİ ADINA

T.C.

BURSA

1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2022/789 Esas

KARAR NO : 2023/1270

HAKİM : ...

KATİP : ....

DAVACI / KARŞI DAVALI : ... PENCERE SİSTEMLERİ DAYANIKLI TÜKETİM MALLARI ELEKTRİK ELEKTRONİK YEMEK AKARYAKIT MOBİLYA İNŞAAT TURİZM SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ - ....

VEKİLİ : Av. ... - [16593-95487-....] UETS

DAVALI / KARŞI DAVACI : ... İNŞAAT ANONİM ŞİRKETİ - .... [25999-14212-.....] UETS

VEKİLİ : Av. .... - [16240-42389-....] UETS

DAVA : İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 01/07/2022

KARAR TARİHİ : 27/10/2023

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 27/10/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı/Karşı davalı vekili dava dilekçesinde ;Müvekkili şirket, PVC sert plastik ve alüminyum doğramalardan kapı, pencere vs. imalatı ve uygulama işleri ile iştigal ettiğini , Taraflar arasında 26.04.2017 tarihli “ Faturalı Taşeron Sözleşmesi” imzalandığını, imzalanan bu sözleşme kapsamında, davalı şirketin inşaatlarında müvekkil şirket edimlerini tam olarak ifa ettiğini, Müvekkili şirketin edimlerini ifa etmesinde davalı şirket diğer taşeronların iş yetiştirememesi nedeniyle müvekkili şirkete hayli zorluk çıkardığını, çoğu zaman müvekkili şirketin yüklendiği işi yapmak için saha temini sağlayamadığını, Müvekkili şirketin tüm engellere ve davalı şirketin kayıtsızlığına rağmen büyük bir çaba içinde edimlerini eksiksiz şekilde, fazlasıyla ve ekstra imalat seviyesinde yerine getirdiğini, Müvekkili şirket, sözleşme kapsamında dava konusu alacak yarn sıra, takip ve dava dışı işler ile ekstra imalatlardan kaynaklı davalı şirket uhdesinde doğan alacaklarını talep etmeye başladığında, davalı şirket vekileden şirkete bir dizi haksız içerikli ihtar çekme sürecine girdiğini, Müvekkili şirket cevabi ve karşı ihtarnameler yolu ile yaptığı işlere dair sözleşme kapsamındaki ve ekstra imalata dair edimlerinin karşılığım talep etmiş ise de davalı şirket müvekkil alacaklarına karşı direnç gösterdiğini, Davalı şirket söz konusu faturayı teslim alıp, ticari kayıt ve defterlerine işlediği, taraflar arasındaki BS-BA teyitlerine rağmen müvekkil şirketin (henüz takip ve dava konusu yapılmayan alacakları da olmakla) dava konusu alacağım ödeme yoluna gitmediğini, 11.10.2019 gün ve seri A sıra 8400 no.lu fatura gereği, 41.804,00 TL'nin tahsili için müvekkili şirket tarafından (Müvekkil şirketin bakiye edim ve ekstra imalat alacaklarına ilişkin dava ve talep hakkı saklıdır.) davalı şirket aleyhine Bursa 9. İcra Müdürlüğü'nün 2021/... sayılı icra takibi yapılmış ise de davalı şirketin yapılan takibe süresi içinde itiraz edilmesi üzerine takip durduğunu , Davalı şirketin; müvekkili şirket tarafından sözleşme doğrultusunda ifa olunan edimleri, kesinleşmiş fatura ve likit Müvekkil alacağı karşısında kötü niyetle icra takibine itiraz etmiş olması nedeniyle vaki itirazının iptali ile takibin devamı, aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına, Arabuluculuk Bürosu'nun 2021/72810 no.lu dosyası ile ticari arabuluculuk başvurusunda bulunulmuş ise de görüşmeler sonucunda anlaşma sağlanamadığını , davanın kabulü ile Bursa 9. İcra Müdürlüğü 2021/... sayılı dosya icra takibinin işlemiş ve işleyecek avans Faiziyle devamına, Alacak likit ve davalı kötü niyetli olduğundan aleyhine %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına, Yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket aleyhine Bursa 9.İcra Müdürlüğü'nün 2021/... E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davacı tarafından başlatılan haksız ve kötü niyetli bu takibe tarafımızca itiraz edildiğini, davacı tarafından mezkur dava açılmış olup işbu davanın reddi gerektiğini, Davacı firma müvekkil firma ile imzalamış olduğu 26/04/2017 tarihli "Faturalı Taşeron Sözleşmesi"(EK-İ) ile PVC doğrama işlerini yüklendiğini, Davacı taahhüt ettiği işleri, zamanında ve işin gereklerine göre bitirmemiş, eksik ve ayıplı olarak bıraktığını, Bu eksik ve ayıplar ekteki "İş Teslim Tutanağı" ile tespit edildiğini , Bunun üzerine müvekkil firma Bursa 23. Noterliği 'nin 23.08.2019 tarih ve 30529 yevmiye numaralı ihtarnamesiyle; sözleşmenin 5. Maddesi gereğince iş'in bitim tarihinin 30/06/2018 olduğunu bildirmiş ve davacı firmanın sözleşmeden kaynaklanan yükümlükleri ihtar edildiğini, Ayrıca ihtarnamede;"..Bugüne kadar gerçekleşen ve bugünden sonra gerçekleşecek olan işin gecikmesi ve ilgili faturanın kesilmemiş olması sebepleriyle sözleşmesel ve yasal tüm haklarımız saklı kalmak kaydıyla; eksik giderme işleminin 26.08.2019 tarihi itibari ile başlaması, en geç 10/09/2019 tarihine kadar tüm eksiklerin giderilmesini, aynı gün mesai saati bitiminde işin eksiksiz olarak teslimini, teslime dair işlem, belge, fatura ve gerekli tüm evrakların tanzim ve teslimini, aksi taktirde eksikliklerin nam ve hesabınıza üçüncü şahıs bir firmaya yaptırılarak bedelinin rücu edileceğini, zara ziyan, gecikme bedelleri, cezai şartlar ve diğer her türlü sözleşmesel ve yasal hak ve alacakların tarafınızdan talep edileceğini, aynı zamanda sözleşme teminatının irad kaydedileceğini, tüm bu hususlarda garantör WINSA firmasına müracaat edileceğini, WINSA firmasıyla birlikte ve/veya müstakilen aleyhine yasal müracaatta bulunulacağını ihtaren,.. "bildirildiğini, Davacı taraf ise bu eksiklikleri 10.09.2019 tarihine kadar tamamlamadığı gibi kabul etmeyerek birtakım mesnetsiz iddialarda bulunduğunu, müvekkili firma Bursa 23. Noterliğinin 10.01.2020 tarih ve 01449 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile yeni bir ihtarname çekildiğini, ihtarnamede sözleşmenin ilgili hükümleri gereği İŞ'in son tespiti yaptırılmış olup, eksilikleri ve kusurları içeren ekteki "İş Teslim Tutanağı" davacı firmaya tekrardan ihtar edildiğini, ihtarnamede işin akışı ve programı gereği uzatılan 31.07.2019 tarihi ile 31.12.2019 tarihleri arasında "onbinde beş" gecikme cezası uygulanacağıda ihtaren bildirildiğini, Davacı ihtarlara rajatt eksiklikten tf ılım im i rı uzenne. sözleşme gereği davacı ... LTD ŞT1 nam ve hesabına müvekkil firma tarafından, star konusu eksiklikler üçüncü bir firmaya yaptırıldığını, Müvekkil firma bu yüzden uğradığı zararın giderilmesi için dava ... LTD 'ye rücu etmek mecburiyetinde kaldığını, Bu sebeple, Müvekkil firma ta kipte alacaklı görünen firmaya borçlu ol madiği gibi, bilakis bu firmadan alacaklı olduğunu, Bu hususun Bursa 23. Noterliğinin 24/02/2020 tardı ve 08511 yevmiye numaralı ihtarnamesiyle alacaklıya ihtar edildiğini, Aynca davacıya Bursa23. Noterliği nin 24/02/2020 tardı ve 08511 yevmiye numaralı ihtarnamesiyle şu hususlar da ihtar edildiğini, “Eksikliklerin tarafımızca giderilmiş olmasının tutan ekli fatura ve tutanaklarda belirtilmiş olup. toplam 29.03333TL KDV olduğunu, Sözleşmenin 18. maddesi gereği "onbinde beş” günlük gecikme cezası uygulanacaktır. İş bitim tarihi olan 31.07.2019 ile 31.12.2019 tarihi "İş Teslim Tutanağı" aramda geçen 153 güne uygulanacak olan ceza miktar; 1.650.000TL x0,0005-825 TL olduğunu, Tarafınıza rücuedilecek tutar ise 153 gün x 825-TI /gün - 126225 TL-KDV olduğunu, İmalat Teknik Şartnamesine uygun olmadan yapılan onarılmayan ve düzeltilmesi mümkün olmayan ayıplı imalatlarla ilgili olarak da keşfin %2.5'u oranında nefaset ücreti kesilmesi kararına varıldığını, Bu bedel 1.650 000TL * KDVx0,025-41.250,00 TL KDV olduğunu, rücu edilecek tutarların toplamı 196.50833 TL#KDV olduğunu, Alacağın bunu karşılamaması durumunda teminatınız irat olarak kaydedilecek, o da yetersiz kalır ise toplam miktardan kalan tutar tarafınıza Rücu edileceğini beyanla davacının reddine takibin haksız ve kötü niyetli olması nedeniyle davacı hakkında takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, aksi halde müvekkili karşı davacıların davasının kısmen veya tamamen kabulüne veya takibin devamına hükmedilmesi halinde ise fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ve Bursa 2021/6362 esas sayılı icra dosyası asıl alacağı da tahsilata mükerrer olmamak üzere belirsiz alacak davasının kabulüyle şimdilik 100 TL olmak üzere müvekkilinin uğradığı zararın taşeron firma adına yaptırdığı eksikler için ödediği bedellerin nefaset ücretinin, gecikme cezasının tazmini ve işlemiş ve işleyecek ticari avans faizi ile tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep dava etmiştir.

Davacı Karşı Dava cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket tarafından taahhüt edilen işin ila olunmayan , eksik kalan , ayıplı hiçbir yönü bulunmadığını, Gecikme gibi bir iddia da müvekkil şirket yönünden geçerli olmadığını , sözleşme kapsamında , bütün teknik gereklilikleriyle müvekkil şirket edimleri tam olarak ifa olunduğunu, Davalı-karşı davacının ayıp iddiasındaki asıl amacı ; müvekkilce tam olarak yapılıp teslim olunan işlerin yapılması sırasında inşaat güvenliğinin davalı tarafça sağlanamaması - nedeniyle montajı yapılan müvekkil şirket ürünlerinin - bazılarının camlarının ya da mekanizmalarının , şantiye çalışanlarının ya da dış kaynaklı kişilerin temasları sonucu zarar görmesi Üzerine bundan müvekkili şirketi sorumlu tutma çabası olduğunu, Müvekkil şirketin , herhangi bir kusuru ya da yükümlülüğü bulunmamasına rağmen ayrıca ücreti davalı tarafından karşılanması kaydıyla mekanizmalar yeniden elden geçirilmiş olup buna dair masrafların ayrıca ödeneceği belirtilmiş olmasına rağmen bu masraflar da halen ödenmediğini, Ayıbın varlığı hususunda hiç bir kabulümüz olmamakla birlikte davalı tarafın iddialarına göre ayıbın açık ayıp olduğu belirtildiğini, Açık ayıpta malın daha ilk anda teslim alınmaması, derhal bildirimde bulunulması onarım ya da değişim talep edilmesi ve iade gerekliliği esas olmasına rağmen davalı-karşı tarafça işbu yükümlülüklere de uyulmadığını, İmalat , özel imalat niteliği taşıdığı için davalının bu imalatı başkasına yaptırma olasılığı kesinlikle olmadığını, Ancak müvekkil firma yekün çalışma olduğu için özel profiller özel üretim ille getirtilmiş ve müvekkilce Montajı yapılmıştır. Başka bir firmanın bu şekilde özel sipariş ve üretim yapması ürün azlığı nedeniyle imkansız olduğunu, Sözleşme gereği müvekkil şirketçe iş eksiksiz olarak yapıldığından davalı-karşı davacının eksiklerin Serilmiş olması , gecikme cezası ve nefaset ücreti ile ilgili olarak talep edilen haksız bedellerinde kabulü mümkün olmadığın beyan etmiştir.

Davalı Karşı Davacı beyan dilekçesinde özetle; eksik ve ayıplı işlerin giderilmesi için davacı tarafa 10/01/2020 tarihinde ihtarname çekildiğini , Ancak davacı taraf, yapmış olduğu eksik ve ayıplı işleri gidermekten kaçındığını , Müvekkil şirket, davacının eksik imalatları gidermemesi üzerine bu eksikliklerin bir kısmı, Wincam Alüminyum Pvc Cam Sistemleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'ne yaptırdığını, Sonrasında da davacı şirketin sorumluluğunda olan (tüm dairelerde özellikle çift açılır doğramaların kontrollerinin yapılması, oturmayan kanat ayarlarının yapılması, wolksvagen doğramaların ayar ve bakımlarının yapılması, vs.) işlemler değerek müvekkil şirket gerekse dışarıdan hizmet alınarak giderildiğini, Müvekkil şirket, yaptırılan işler için Wincam Alüminyum Pvc Cam Sistemleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi' ne "29.033,33-TL # KDV" olmak üzere toplam 34.259,33-TL ödendiğini beyanla davanın esastan reddine, takibin haksız ve kötü niyetli olması sebebiyle, davacı hakkında takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı-karşı davalı tanıklarından Tanık ..... T.C. Kimlik numaralı ...'in yeminli beyanında ; Ben davacı şirkette PVC atölyesinde usta başı olarak çalışmaktayım, ürünleri inşaata sevkiyat işlemlerinde, ayrıca ürünlerin imalat sürecinde çalıştım, inşaattaki montaj işlemlerini ..., kardeşi ve ... isimli kişiler taşeron olarak götürü karşılığında çalışmaktaydı, ancak şirketimizde üçü de aynı zamanda sigortalıydı, anlaşmaya göre bu işe karşılık belli bir ücret ödenmekteydi, maaşlı çalışan değildi, maaşlı olup olmadığına dair şirket kayıtları bulunmaktadır, ürünler bu şantiye için özel olarak imal edildi, yaklaşık 60 gün imalat süresi oldu, inşaat kaba haldeyken PVC doğramalar takılmaktaydı, aynı şekilde camları da taktık, kışa denk geldiğinde içerideki çalışanlar soğuktan dolayı iş yapamadığından camların takılmasını istemekteydi, bu nedenle de camlarda PVC doğramaları sonrasında takıldı, öncelikle PVC doğramaları götürüp takıyorduk, işi bittikten sonra ise camları da inşaata götürerek takmaktaydık, her blokta toplam 36 tane fransız balkon korkuluğu biz camları taktığımız sırada korkuluklar yoktu, bazı camlara ve PVClere korkulukların takılması sırasında zarar verilmekteydi, zarar verilen bu tarz ürünlere ilişkin fotoğraflar mevcuttur, davacı ve davalı firmaya bunları ilettik, davacı tarafından kimi pencere kanatlarında hatalar olduğu bildirildi, bunlar değiştirildi, yenilerini taktık, birkaç tane giriş kattaki pencere PVC kasasını değiştirdik, iş bitim tarihi olan aralık 2019 sonuna kadar eksik olan bize bildirilen hatalı olan tüm işleri eksiksiz olarak yerine getirdik, 31 aralık 2019 'dan sonra patron bizi şantiyeye artık göndermedi, 31 aralık sonrası eksik yapıldığı iddia edilen işlere ilişkin bilgimiz yoktur, şeklinde beyanını verdiği ,

Davacı-karşı davalı tanıklarından ..... T.C. Kimlik nolu ...'nin yeminli beyanında; Ben davacı firmada inşaatın yapıldığı tarihlerde PVC montaj ustası olarak çalıştım, 8 blokun PVC, kapı ve pencere doğramalarının montajını benim sorumluluğumda ekibimde olan kardeşim ... ve çalışanımız ... ... ... ile birlikte yaptık, yaklaşık 1 yıl orada çalıştım, benden sonra inşaat devam etti, davacı firmada 8 ay kadar maaşla çalıştım, 8 ay sonra kardeşim ile birlikte dışarıdan bir taşeron ekip kurduk, yaklaşık 3 veya 4 bloku maaşlı çalıştığım süreçte maaş karşılığında montaj işlerini yaptım, geri kalan bloklarda ise taşeron olarak çalıştım, inşaattaki diğer bloklar için davacı firma ile ücret konusunda anlaşamayınca işi bıraktım, benim taktığım bloklarda camlarda herhangi bir hata yoktur, her evde fransız balkon bulunmaktaydı, kaç tane olduğunu hatırlamıyorum, özellikle büyük pencerelerin bulunduğu odalarda fransız balkon bulunmaktaydı, PVC doğramaları ve camları taktığımızda hiçbir fransız balkonun korkulukları henüz yoktu, ayrıca balkonlarda bir kısım balkonlarda kalebodur henüz serilmemişti, şu anda üzerinden zaman geçtiğinden dolayı hatırlayamamakla birlikte örneğin camları sağlam bir şekilde taktıktan sonra fransız balkonların korkuluklarını yapmak amacıyla davalı firmanın yönlendirdiği kişiler tarafından korkulukların takılması için bizim taktığımız camların sökülerek oda içerisine bırakıldığını ve söküldüğü sırada zarar verildiğini, sonrasında tespit ediyorduk, tespit ettiğimiz bu tarz hasarları resimleyerek çalıştığımız firmaya iletiyorduk, bu tarz camlar yenileri ile değiştiriliyordu, hiç pencere kanadı değiştirmedim, benden sonra olup olmadığını bilmiyorum, doğramalarda herhangi bir çatlak bulunmuyordu, mastikle kapattığımız çatlak olmadı, ben 2019 yılı kış ayları içerisinde henüz bahar gelmemişken davacı firmadan ayrıldım, davalı firmaya yapılan bu iş özel yapım bir işti, farklı bir yerde kullanılamazdı, fabrika oraya özel imalat yaptı, mevcutların tamirinin olması bu nedenle mümkün değildir, ancak tamir edilecek veya değiştirilecek ürünler için fabrikanın özel üretim yapması gerekir, PVC ve camları henüz inşaatın kaba inşaat kısmı bitirildikten hemen sonra taktık, eğer dış cepheden içeriye herhangi bir zarar gelmeyecekse camlar kaba inşaat bitirildikten sonra takılabiliyor, bazı şantiyelerde bu şekilde hareket edilmektedir, bu inşaatta da camlar kaba inşaattan sonra PVC doğramalarla birlikte takıldı, şeklinde ifadesini verdiği görüldü.

Davalı-karşı davacı tanıklarından ...... T.C. Kimlik nolu ...'in yeminli beyanında; Ben davalı ... İnşaatta inşaat sürecinde şantiye şefi olarak çalışmaktaydım, davacı firmaya işi tamamlaması için ek süre verildi, sözleşmemize göre normalde 2018 temmuz ayında işin bitirilmesi gerekiyordu, ancak iş temmuz tarihi 2019 yılı aralık sonuna kadar uzatıldı, dosyadaki iş teslim tutanağı örnekleri altındaki imza bana ve proje müdürü seçkin beye aittir, işin yapımı sırasında meydana gelen eksik ve hataların düzeltilmesi için davacı firma yetkilisi ümit bey inşaata geldiğinde birebir kendisine aynı zamanda WhatsApp ve mail yazışmaları üzerinden de kendisine bildirim yapılıyordu, eksik ve hatalı işlerin tamamlanacağı bize söyleniyordu, örneğin ısı camlarda hatalar ayıplar vardı, içerisinde imalat hatası unutulmuş kağıtlar vardı, yaklaşık bu hatalı camların üçte biri davacı firma tarafından değiştirildi, çok küçük hataların bulunduğu camları ise o haliyle kabul ettik ve daireyi o haliyle sahiplerine teslim ettik, pencere ana kayıtlarında plastik kısımlarında çatlaklar mevcuttu, özellikle salon pencerelerinde mevcuttu, bir çoğunu düzelttiler, bir çoğunu da mastikle kapatmaya çalıştılar, daire sahipleri eve biran önce taşınmak istiyorlardı, bu nedenle bazı yerlerde çatlakları görmelerine rağmen dairelerini kusurlu görmelerine rağmen bunları görmezden gelip taşındılar, iş teslim tutanaklarını kasım 2019 da düzenledik, aralık sonunda inşaatı artık bitirmemiz gerektiğinden en son iş teslim tutanaklarını tekrar düzenledik, eksik olan işleri orada belirttik, şeklinde beyanını verdiği ,

Davalı-karşı davacı tanıklarından ........ T.C. Kimlik nolu ...'ın yeminli beyanında, Ben davalı firmada dava konusu inşaatın yapıldığı tarihlerde proje müdürü olarak çalışmaktaydım, davacı firma inşaatın PVC doğrama, kapı, pencere ve ısı cam işlerini üstlendi yazılı sözleşme mevcuttur, iş 30 haziran 2018 yılında normalde iş bitecekti ancak kendilerine ekstradan süre verdik, 31 temmuz 2019 yılında tam olarak bitirilecekti ancak bitmedi, inşaat alanında 12 blok ve 5 villa inşaatı mevcuttu, davacı taraf blok blok inşaatta ilerlemekteydi, davacı taraf bir bloku bitirdiğinde biz yaptıkları işleri kontrol edip, eksikler hatalar varsa kendilerine bildiriyorduk, 31 Aralık 2019 tarihine kadar 3 kez eksik ve hatalı işlere ilişkin tutanak düzenledik, şantiyede davacı firma adına yetkili Ümit Beye verdik, eksik ve hatalı işlerin tam olarak giderilmemesi nedeniyle 31 Aralık 2019 tarihinde en son tutmuş olduğumuz tutanağı 24 şubat 2020 tarihinde noter marifetiyle davacı firmaya ihtar olarak gönderdik, davacı firma tarafından yapılan pencere PVC doğramalarında yaklaşık 100'e yakın kanat daire sahiplerine daireler teslim edildikten sonra kırıldı ya da kırık çıktı, davacı firma bu şekilde 100'e yakın pencere kanadını yeniden yaptı, kasalarda kırıklar var, orta kayıtlarda kısalıklar var, cam çıtalarında kısalıklar var, ısı camlarda çatlaklar var, ısı camların içinde kirlilikler var, dosyaya sunulan iş teslim tutanakları altında proje müdürü olarak benim ve şantiye şefinin imzası bulunmaktadır, her blok her daire için ne eksik varsa iş teslim tutanağında bunları belirttik, inşaatımızı davacı firmanın iş yapmasına müsait hale her bloku getirdik, şeklinde beyanlarını verdiği görüldü.

Bilirkişi heyeti tarafından tanzim edilen 24/03/2023 tarihli raporda özetle; Taraflar arasındaki sözleşmenin mahiyetinin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu, Davacı şirketin 2017-2018-2019 dönemlerine ait ticari defterleri ibraz edilmiş olup, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunun 224 ve 225. maddeleri ile 6762 Sayılı eski T.T. Kanunun 66. Maddesi ve 6102 Sayılı - Yeni T.T. Kanunun 64. Maddelerine göre açılış ve kapanış tasdiki zorunlu Yevmiye defterlerinin kapanış tasdiklerinin süresi içinde yaptırıldığı,

Davalı şirketin 1 Sıra Nolu Elektronik Defter Genel Tebliği gereği 2017-2018-2019 Yılları Ticari Defterlerini E-Defter olarak kayıt altına alındığı. 2 Sıra Nolu Elektronik Defter Genel tebliği 3. Maddesi gereği ise Yevmiye ve Kebir defteri beratlarını süresi içerisinde Gelir İdaresi Başkanlığı sistemine yüklediği, Davacının, davalı şirket ile ilgili kayıtlarını 120 alıcılar hesabı altında 120.00.S12 cari muhasebe hesap kodunda ... İNŞAAT ANONİM ŞİRKETİ muhasebe hesabında takip ettiği, ticari alış veriş dönemleri olan 2017-2018-2019 dönemlerinde; davacının davalıya 1.897.503,53TL tutarında fatura düzenlediği, davacının davalıdan 1.855.699,00TL tutarında tahsilat kaydının olduğu, davacının davalıdan 41.804,53TL ALACAKLI göründüğü, Davalının, davacı şirket ile ilgili kayıtlarını 320 Satıcılara Borçlar hesabı altında 320.01.01.DO18 cari muhasebe hesap kodunda ... PENCERE SİSTEMLERİ DAT. TÜK. ELK.YEM.AK.MOB muhasebe hesabında takip ettiği, Ticari alışveriş dönemleri olan 2017-2018-2019 dönemlerinde; Davalının davacıdan toplam 1.897.503,45TL tutarında fatura aldığı, davalının davacıya toplam 1.855.699,00TL tutarında ödeme kaydının bulunduğu. Davalının davacıya 41.804,45TL BORÇLU göründüğü, 13.02.2023 tarihinde yapılan keşifte yapılan gözlemler sonucunda dava konusu plastik doğrama işlerinin yapıldığı binaların tamamlardığı ve kullanımda olduğu, dava konusu imalatların yapıldığı daireler uzun süredir kullanıldığı bu sebeple eksik olarak belirtilen imalat ve işlerin üzerinden uzun zaman geçtiği, bu zaman içerisinde kullanıcılar tarafından farklı uygulamalarda müdahaleler yapılabilmiş olacağı için keşif sırasında tespit yapılamadığı,13.02.2023 tarihinde yapılan keşifte imalatların biteli çok uzun zaman geçtiği için eksiklere yönelik tespit yapılamadığından sözleşmede belirtilen nefaset kesintisi ve gecikme cezasına yönelik tarafımızca hesaplama yapılamadığı, Taraflar arasındaki sözleşme kapsamında yüklenici tarafından iş sahibinin imalatlardaki ayıplar yönünden tek taraflı olarak tespitte bulunma yetkisi tanındığı, anılan yetki kapsamında davalı iş sahibi tarafından tutulan davalı dilekçesi ekindeki eksik listesi ve iş yeri teslim tutanaklarında eksik ve kusurlu olduğu belirtilen imalatların çoğunluğu işçilik hatalarına dayalı kusurlar olup açık ayıp niteliğinde olduğu, Davalı iş sahibi tarafından Sözleşme m.9/(e) hükmü ile garanti süresi dikkate alınarak ayıp ihbarının süresinde yapıldığı, Bursa 9. İcra Dairesi 2021/... Esas sayılı icra dosyası ile davacı tarafından takip öncesi faiz talebinin, davalının temerrüde düşürülmemesi nedeni ile haklı olmadığı Davacı yüklenicinin takip tarihi itibari ile 41.804,00 TL olduğu kabul edilmekle birlikle ayıplı işler nedeni ile davalı iş sahibinin ödemek zorunda kaldığı bedel olan 34.259,32 TL fatura bedelinin mahsubu ile bakiye 7 .545,13 TI alacağı bulunduğu, Davalı iş sahibi tarafından sözleşmenin ayakta tutulmayıp Sözleşme m.18/2 uyarınca iradesinin fesih yönünde olduğu kanaati ile TBK.m.179 kapsamında ifaya bağlı cezai şart isteminin haklı olmadığı, Davalı iş sahibi tarafından nefaset kesintisine gerekçe olarak İmalat Teknik Şartnamesine uygun olmadan yapılan onarılmayan ve düzeltilmesi mümkün olmayan ayıplı imalatların bulunduğu belirtilmiş ise de tutulan tespit tutanağı ve akabinde yaptırılan işler dikkate alındığında ayıpların onarım ile giderilebilecek nitelikte olduğu, davalı iş sahibinin seçimlik haklarından TBK.m.475/3 uyarınca onarım gerçekleştirmiş olduğu ve onarım bedeli olan toplam 34.259,32 TL bedelin de alacaktan mahsup edilmiş olduğu dikkate alındığında seçimlik hakkını TBK.m.475/3 uyarınca kullandığı, bu itibarla nefaset kesintisi yapılması haklı olmadığı, Davalı iş sahibinin karşı davası hakkında; Bursa 16. İcra Dairesi 2021/6362 Esas sayılı dosyası ile alacak taleplerine dayanak olarak teminat senedinin konu edildiği, Davacı yüklenicinin Bursa 9. İcra Dairesi 2021/... Esas sayılı icra dosyası ile, davalı iş sahibinin karşı davasına konu edilen sözleşme kapsamında verilen teminat senedi kapsamında olan alacakları çerçevesinde yapılan mahsup işlemi neticesinde davacının toplam alacağının 7.545,13 TL olduğu, Davacının alacağına icra takip tarihinden itibaren ve davacının talebi ile sınırlı olmak üzere avans faiz işletilmesi gerektiği tespitleri bildirilmiştir.

Delillerin değerlendirilmesi ve gerekçe;Asıl davanın itirazın iptali davası olduğu, karşı davanın ise belirsiz alacak davası olduğu görülmektedir.

Bursa 8. İcra Hukuk Mahkemesinin 2021/315 Esas sayılı, Bursa 16. İcra Dairesinin 2021/6362 Esas sayılı dosyası DYS'den dosyamız arasına alınmış, davalı karşı davacıya eksik ve ayıplı yapıldığını iddia ettiği işlere ilişkin bilgi ve belgelerini sunmak üzere süre verildiği, davalı karşı davacı vekilinin ara karara ilişkin beyan dilekçesi sunarak bilgi ve belgelerini dosyaya ibraz ettiği görülmektedir.

Bilirkişiler, taraf vekilleri, taraf tanıklarının huzuruyla, dava konusu yerde mahallinde keşif yapılmış, tarafların bildirdikleri tanıklar dinlenmiş, bilirkişilerden rapor aldırılmıştır. Bilirkişi heyetinin 24/03/2023 tarihli kök raporunda; taraflar arasında eser sözleşmesi imzalandığı, davacı şirketin 2017-2018-2019 yıllarına ait ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin süresi içerisinde yaptırıldığı, davalı şirketin 2017-2018-2019 yılları ticari defterlerinin e defter olarak kayıt altına aldığı, yevmiye ve kabir defteri beratlarını süresi içerisinde gelir idaresi başkanlığı sistemine yüklediği, davacının davalıdan ticari defter kayıtlarına göre 1.897.503,53 TL tutarında fatura düzenlediği, davalıdan 1.855.699,00 TL tutarında tahsilat kaydının olduğu, davacının davalıdan 41.804,53 TL alacaklı görüldüğü, davalı kayıtlarına göre davacıdan toplam 1.897.503,45 TL tutarında fatura aldığı, davacıya toplam 1.855.699,00 TL tutarında ödeme kaydının bulunduğu, davalının davacıya 41.804,45 TL borçlu görüldüğü, keşifte yapılan gözlemler sonucunda dava konusu plastik doğrama işlerinin yapıldığı binaların tamamlandığı ve kullanımda olduğu, dava konusu imalatların yapıldığı dairelerin uzun süredir kullanıldığı, bu nedenle eksik olarak belirtilen imalat ve işlerin üzerinden uzun zaman geçtiği, bu zaman içerisinde kullanıcılar tarafından farklı uygulamalarda müdahaleler yapılmış olabileceği için, keşif sırasında tespit yapılamadığı, bu nedenle sözleşmede belirtilen nefaset kesintisi ve gecikme cezasına yönelik hesaplama yapılamadığı, taraflar arasındaki sözleşmeye göre yüklenici tarafından iş sahibinin imalatlardaki ayıplar yönünden tek taraflı olarak tespitte bulunma yetkisi tanındığı, anılan yetki kapsamında davalı iş sahibi tarafından tutulan davalı dilekçesi ekindeki eksik iş listesi ve iş yeri teslim tutanaklarında eksik ve kusurlu olduğu belirtilen imalatların çoğunluğunun işçilik hatalarına dayalı kusur olduğu, açık ayıp niteliğinde bulunduğu, davalı iş sahibi tarafından sözleşme 9. Maddesi ile, garanti süresi dikkate alınarak ayıp ihbarının süresinde yapıldığı, takip öncesi faiz talebinin davalının temerrüde düşürülmemesi nedeniyle haklı olmadığı, davacı yüklenicinin takip tarihi itibariyle ayıplı işler nedeniyle davalı iş sahibine ödemek zorunda kaldığı, 34.259,32 TL fatura bedelinin mahsubu sonucunda 7.545,13-TL alacağının bulunduğu, cezai şart isteminin haklı olmadığı, ayıplı iş bedelinin davacı alacağından mahsup edilmiş olduğu dikkate alındığında, nefaset kesintisi yapılmasında haklı olmadığı, davalı iş sahibinin karşı davasında alacak taleplerine dayanak olarak teminat senedinin gösterildiği, mahsup işlemi neticesinde davacının toplam alacağının 7.545,13 TL olduğu, icra takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesi gerektiği bildirilmiş, taraf vekillerinin itirazları doğrultusunda dosya ek rapor alınmak üzere rapor sunan bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, 07/09/2023 tarihli bilirkişi ek raporunda; davacı tarafın icra takibi öncesinde 21/02/2020 tarihli ihtarnameyi davalı tarafa 24/02/2020 tarihinde tebliğ ettiği, 25/02/2020 tarihinden itibaren davalı tarafın temerrüde düştüğü, temerrüd tarihi ile takip tarihi arasında işlemiş avans faizi miktarının 1.462,51 TL olduğu, davalı iş sahibinin karşı davasına konu edilen sözleşme kapsamında verilen teminat senedi kapsamında olan alacakları mahsup edildiğinde davacının toplam alacağının 9.007,64 TL olduğu bildirilmiştir.

Tüm dosya kapsamının incelenmesinde, taraflar arasında 26/04/2017 tarihli faturalı taşeron sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmeye göre taraflar arasında balat ince evleri inşaatı adlı inşaatta yapılacak yapılardaki PVC doğrama ve ısı cam işlerinin malzeme artı işçilik olarak davacı tarafından üstlenilmesi işinin bulunduğu, sözleşmeye göre imalatların anahtar teslim götürü bedel fiyatının 1.650,000 TL olduğu, iş bitim tarihinin 30/06/2018 olarak belirlendiği, 10/01/2020 tarihli ihtarnamede davalı şirket tarafından iş bitim tarihinin 31/07/2019 tarihine kadar uzatıldığının belirtildiği, ancak süre uzatımına ait herhangi bir tutanak veya tebligatın dosya içerisinde yer almadığı, davacı tarafın bu sözleşme kapsamındaki edimlerini tam olarak ifa ettiğini iddia ettiği halde davalı tarafından ödenmeyen iş bedeline karşılık takip talebinde bulunduğu, davalı tarafın itirazı neticesinde eldeki itirazın iptali davasının açıldığı, davalı tarafın cevap dilekçesi ile davacının sözleşme konusu edimlerini eksik ve ayıplı olarak yerine getirdiği, bu nedenle davacı tarafa borcunun bulunmadığı, tam tersi eksik kalan işlerin kendileri tarafından giderildiğini ve alacaklı olduklarını bildirerek cevap dilekçesi ile karşı dava ikame ettikleri, yargılama sırasında sözleşme konusu yerde keşif yapılmış, keşif sırasındaki gözlemde dava konusu inşaatların uzun süreden beri oturulur vaziyette olduğu, bu nedenle daire içlerine bakılamayacağı anlaşılmış, tarafların bildirdiği tanıklar dinlenmiş, yapılan keşiften dinlenen tanık beyanlarından, var olan bilirkişi heyet raporundan davacı tarafın sözleşme konusu işlerin bir kısmını eksik ve ayıplı imar ettiği, ayıpların işçilik hatalarından kaynaklı olduğu ve açık ayıp niteliğinde olduğu, davalı tarafın ayıp ihbarının süresi içerisinde yaptığı, tarafların ticari defter, belge ve kayıtlarına göre davacı tarafın 41.804,00 TL davalı taraftan alacaklı görüldüğü, ayıplı işler nedeni ile davalı tarafın ödemek zorunda kaldığı toplam bedelin 34.259,32 TL olduğu, bunun mahsubu neticesinde davacının bakiye asıl alacak miktarının 7.545,13 TL olduğu, davacının 21/02/2020 tarihli davalı tarafın gönderdiği ihtarnamenin cevap ile alacaklarının ödenmesi yönünde talepte bulunduğu, ihtarın 24/02/2020 tarihinde davalı tarafa tebliğ edildiği, 25/02/2020 tarihi itibariyle davalı tarafın temerrüde düşürülmüş olduğu, temerrüd tarihi ile takip tarihi arasında işlemiş faiz miktarının 1.462,51 TL olduğu, davacının takipteki asıl alacak miktarının 7.545,13 TL, işlemiş avans faizinin 1.462,51 TL olmakla toplamda 9.007,64 TL davalı taraftan alacaklı olduğu anlaşılmış, davalı tarafın ayıplı olan işleri 3. Kişilere yaptırdığı, seçimlik hakkını sözleşmenin feshedilerek 3. Kişilere yaptırılması olarak bu durumda kullanmış olduğu, TBK 179/2 uyarınca sözleşme ile bağlı kalmayan davalı iş sahibinin ifaya bağlı cezai şart isteminin bu durumda haklı olmadığı, ayrıca sözleşmenin fesih tarihine kadar gecikme cezası tahakkuk etmesine dair itirazlarını yine sözleşmenin feshinin cezai şart isteminden vazgeçme niteliğinde olması nedeniyle haklı olmadığı kanaatine varılmış, ayrıca davalı tarafın nefaset kesintisi yapabilmesini imkan tanıyacak şekilde davacı yüklenici tarafından ayıplı olarak yapılan ve giderilemeyen bir ayıp tespit edilemediğinden nefaset kesintisi talebinin de haklı olmadığı kanaatine varılmakla asıl davanın kısmen kabulüne, taraflar arasında eser sözleşmesi bulunduğundan, alacak likit olmadığından, şartları oluşmadığından davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin ve reddedilen kısım yönünden davalı tarafın kötü niyet tazminatı talebinin reddine, karşı davanın ise yine yukarıdaki gerekçelerle reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle ;

1. Asıl davanın KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE

2. Bursa 9. İcra Müdürlüğünün 2021/... sayılı dosyasında davalı. karşı davacı borçlunun ödeme emrine itirazının İPTALİNE,

3. Takibin 7.545,13 TL asıl alacak, 1.462,51 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 9.007,64. TL üzerinden takipteki şartlarıyla birlikte DEVAMINA,

4. Alacak likit olmadığından şartları oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,

5. Karşı davanın REDDİNE,

6. Harçlar Yasası gereğince alınması gerekli 615,31. TL harçtan başlangıçta alınan 80,70 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 534,61‬. TL harcın davalılardan tahsili ile hazineye irat kaydına,

7. Davacı. karşı davalı tarafça yapılan 80,70 TL peşin harç, 80,70 TL başvurma harcı, 1.274,90. TL keşif harcı ve 3.900,00. TL bilirkişi ücreti ve 634,00. TL tebligat, posta ve keşif araç ücretinden oluşan yargılama gideri toplam 5.970,3‬. TL'nin davanın kabul ret oranına (%18,32 kabul. %81,68 ret) göre 1.093,75. TL'sinin davalı. karşı davacıdan tahsili ile davacı. karşı davalıya ödenmesine, kalan kısmın davacı. karşı davalı üzerinde bırakılmasına,

8. Davalı. karşı davacı tarafından herhangi bir yargılama gideri yapılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

9. Davacı. karşı davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 9.007,64 TL nispi vekalet ücretinin davalı. karşı davacıdan tahsili ile davacı. karşı davalıya ödenmesine,

10-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 9.007,64 TL nispi vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan tahsili ile davalı-karşı davacıya ödenmesine,

11-Dava şartı arabuluculuk kapsamında hazine tarafından ödenen 1.320,00 TL'nin davalı-karşı davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

12-Reddedilen karşı dava yönünden davacı/karşı davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 100,00 TL (daha fazlasına hükmedilemeyeceğinden) vekalet ücretinin davalı/karşı davacıdan tahsili ile davacı/karşı davalıya ödenmesine,

13-Kesinleşme süreci tamamlanana kadar masraf avanslarının kullanılabileceği nazara alınarak kararın kesinleşmesinden sonra yazı işlerince yapılacak hesaba göre artan avansların yatıran tarafa iadesine,

Dair gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize iletilecek bir dilekçe ile Bursa Bölge Adliye Mahkemesi İstinaf Yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.. 27/10/2023

Katip ....

✍e-imzalı

Hakim ....

✍e-imzalı