Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2014/1208 E. 2024/160 K.

T.C. BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2014/1208 Esas

KARAR NO : 2024/160

DAVA : Menfi Tespit (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 11/12/2014

KARAR TARİHİ : 26/02/2024

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 08/03/2024

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

TALEP;Davacı/karşı davalı vekili dava dilekçesinde; Müvekkil ile davalı arasında İstanbul İli, Küçükçekmece İlçesi, ..... Mahallesindeki Üst Geçit Projesi gereğince ürün ve ürün kalitesi Uygulama Kalınlıkları göz önüne alınarak granür ürün uygulaması, yürüme yolu zemin malzemesi ve ürün işçiliği ile bu zemin malzemesinin altına su yalıtımı PU astar ve katmanlarının tüm ince işçilik malzeme, işçilik, imalat ve montaj dahil uygulaması işi için 04/09/2014 tarihli protokol imzalandığı, davaya konu sözleşmeye ve tüm yazılı sözlü uyarılara rağmen süresinde uygulama için müvekkile teslim edilmeyen, fakat uzun bir zamana kadar yarısının teslim edilmesiyle taahhüt edilen tüm metrajlar ve kalınlık oranları oranında uygulamalar yapılığı için faturasının kabul edilerek işlendikten sonra iade edilmesi gerektiği halde iade edilmeyen Uygulama Üst Geçit yapımına ait işlerin ödeme prosedürü gereği fatura kabulüne kadar müvekkilce tarihsiz ve kullanılamaz ibareli teminat senetleri ve çekleri verildiği, davalı yanın sözleşme gereği yükümlülüklerini yerine getirmediği, müvekkil şirketin de süre olarak zarar uğradığı, müvekkil şirketçe davalıya gönderilen ihtarnamelerin yanıtsız kaldığı nedenleri ile; 04/09/2014 tarihli sözleşme uyarınca müvekkil şirketin 165.624,80-TL (Faiz ve masraflar hariç) fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla, davalı yana borçlu olmadığının tespitine, Mahkemece davalı yanca ileride icraya konu edilmemesi için fatura onay tarihi itibarı ile teminat niteliğinden çıkmış senetleri ve çeki üzerine öncelikle teminatsız olarak ihtiyati tedbir konulmasına, aksinin düşünülmesi halinde takdir edilecek teminat mukabilinde ihtiyatı tedbir kararı verilmesine, dava bitimine kadar tedbirin devamına, müvekkil davasında haklı olduğundan faturasının onay tarihi itibarı ile teminat niteliğinden çıkmış senetleri ve çekin hükümsüzlüğüne ve bila bedel taraflarına teslimine, davalı yan haksız ve kötü niyetli olduğundan %20den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkumiyetine, tüm dava masraf, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yana tahmiline karar verilmesi talep edilmiştir.

CEVAP;Davalı/karşı davacı vekili cevap dilekçesinde; özetle; Davacının iddialarının aksine hem Küçükçekmece ..... Sulh Hukuk Mahkemesinin ...... D.İş dosyasından düzenlenen rapor hem de davalı yapı işleri daire işleri başkanlığı tarafından düzenlenen raporda davacı tarafından eksik imalat yapıldığının ve sözleşmeye aykırı malzeme kullanıldığının tespit edildiği, davacının sözleşme konusu işin tamamlanmasına imkan tanınmamasını her ne kadar davalı müvekkile yüklemeye çalışsa da müvekkil tarafından yaptırılan tespit neticesinde düzenlenen 13/11/2014 tarihli bilirkişi raporuyla da sabit olduğu üzere davacının sözleşme ile taahhütte bulunduğu edimlerini sözleşme koşullarına uygun yapmadığı, teminatların faturanın kayıtlara işlenmesi ile geçersiz olduğu iddiasının hukuki gerekçelerden yoksun ve teamüle aykırı olduğu teminatın iadesinin ancak ve ancak sözleşmenin 5.maddesindeki koşulların varlığına bağlı olduğu, müvekkil tarafından yeni firmalar olan .... Yapı ve ..... Yapı İzolasyon ile anlaşma sağlanması suretiyle yapılan işlerin davacının iddia ettiği gibi ek işler değil davacı ile davalı müvekkilin taraf olduğu ancak davacının edimlerini gereği yerine getirmemesi nedeniyle sökülmek suretiyle yeniden yaptırılmak zorunda kalınan ve 01/11/2014 tarihinde davalı tarafından feshedilen sözleşme konusu işlerin olduğu, müvekkilin fiziki ihtiyaçları ve gereksinimleri doğrultusunda büyümekte ve genişlemekte olan bir üniversite olduğu ve sözleşme konusu yerin dersliklerin bulunduğu bloklar ile ana kampüsün, idari birimleri ve kütüphanenin bağlantısını sağlamak amacıyla yapıldığı kullanıma elverişli olmamasının kampüs hayatını etkilediği nedenleri ile; davalı/ karşı davacı aleyhine ikame edilen haksız davanın reddine, karşı davanın kabulü ile gecikme cezasına ve fazlaya ilişkin hakların saklı kalması kaydıyla 254.992,85TL alacağın 65.386,31TL'sinin 3.şahıs ..... Yapıya, 29.034,70TL'sinin ...... Yapı İzolasynn'a , 160.571,84TL'sinin ise davacı/karşı davalıya ödendiği tarihten itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davacı/karşı davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesi talep edilmiştir.

Tanık ..... : Davalıda genel sekreter yardımcısı olarak görev yapmaktayım, davacıyla yaptığımız sözleşme gereği epdm cinsi izolasyon malzemesi kullanılarak üst geçit çelik olduğundan basamakların ve düz zeminin üzerine sbr denen siyah bir madde ve üzerine epdm yumuşak malzeme kullanılması ve bunların birbirine yapışması ve altına su sızdırmaması gerekir, yani çeliğin üzerine bazı yerlerde beton atılması gerek onun üzerine izolasyon malzemesi onun üzerine sbr onun üzerine epdm kullanılması gerekir, bu tamamen sözleşmemizde detaylı yer almaktadır, davacı bir kısım yerlerde epdm kullanmış ise de istenilen özellikte epdm kullanmamıştır, sözleşmemizde detaylı belirtilmektedir, sözleşme de ....... marka kullanılacağı belirtilmişse de davacı başka marka epdm kullanmıştır, epdm yi sbr ye yapıştırmaya yarayan yapıştırıcı sözleşmedeki düzenlenen markadan farklı bir marka kullanılmıştır, buda yalıtıma su sızdırmazlığa ve iki maddenin birbirine yapışmasını engeller, dolayısıyla yüzeyde kabarmalar yapar, davacının taahüt ettiği kalitede işi yapmadığı yapı işleri başkanlığımızca tespit edildi, taahhütte belirttiği izolasyon malzemesi ile kullandığı malzeme aynı kalitede değildi, ayrıca bir kısım işleride eksik yaptı, bu üst geçit davalının 3 bloğunu birbirine bağlar, bu nedenle önemlidir, davacı işin bitmesi için sürekli ilave maliyetler ileri sürdü, ve bunu davacının temsilcisi olan yılmaz zenger in istediğini sürekli söyledi, bende yılmaz beyle görüştüğümde bu şirketi devredeli yıllar oldu dedi, sözleşmemizdeki bahsedilen yapıştırıcı cinsinden farklı bir malzeme kullanmıştır, bende maille sözleşmeden döndüğümüzü ihtar ettim ve başka iki firmaya bu işi yaptırdık, ayrıca davacının yaptığı işlerin söküm masraflarıda çıktı, davacının fiili olarak temsilcisi olan mithat diye bir adam sözleşmeyi ödememiz konusunda sıkıştırdı, bizde sözleşme tam ihva edilmediği halde 160 bin küsür TL yi davacıya ödedik, ben üniversite mütevellit başkanı mustafa aydın benim öz dayım olur, dedi. Beyanı okundu imzası alındı.

Tanık ..... : Davacıyla üniversitenin üst geçit işini yapım konusunda anlaştık, ben davalıda mimarım ve bu işin kontrol amiriyim, bu izolasyon katman katmandır, izolasyon poliüretan malzemeden yapılması lazımdır, hem yapıştırıcı hem de renkli bir malzemedir, onun üzerine sbr dökülür onun üzerine de epdm dökülür, izolasyon düzgün yapılmadığı ve eksik yapıldığı için kendisini uyardık, buna rağmen sbr yide döşedi bu da yine tozlu olduğu için iyi yapışmadı ve %80i kalktı, izolasyonda sözleşme gereği ....... marka malzeme kullanması gerekirken markasız ve başka markalarca daha düşük kalitede epdm malzemesi kullandı, daha doğrusu izolasyon malzemesini iyi kullandıysada bazı yerleri eksik bırakmıştır, buralardan hala sızıntılar devam etmektedir, epdm malzemesi ....... marka olması gerekirken başka adi markalardan veya markasız ürünler kullandı, o da %80i kalkmıştır, bizde işi başka bir şirkete verdik, davacının yaptığı işin söküm bedelleri ve yapım bedellerini tekrar ödedik, bu üst geçit nedeni ile dört bina birbirine bağlanacaktı, öğrenciler ve öğretim üyeleri bir müddet çok zorlandı, dedi.

Tanık .......: Ben ....... taşeron olarak çalışırım, ..... bu şirketten kauçuk aldı ve bende bu davacı şirketin davalı üniversitenin işinde çalıştım, kauçuk montaj işini yaptık, üniversitenin içinde demir üstgeçit yapılmıştı fakat korkulukları yoktu, davalının mimarı buraya bir yalıtım malzemesi dökülmesi gerektiğinden bahsetti davacının personelide bu benim işim değil dedi, epoksi boyası gibi bir maddeydi fakat ne maddesi olduğunu tam olarak bilmiyorum, biz bu boyanın üzerine kauçuk malzemesini döktük, birkaç gün arayla gidip rekli katlar döktük, yani bu kauçuğun görsel olarak güzel görünmesini sağlar, davalının mimarı kauçuğun altına yalıtım malzemesi dökülmüş bir kısım vardı bunu kim döktü bilmiyorum fakat bize 20 metre kadar bir yer gösterdiler burayı siz yapın dediler, bunu bize davalının mimarı dedi, .....çalışanı yalıtım işi bizim değil dedi, bizde sacın üstü mavimsi bir renkteydi bizde bu 20 metrelik boyalı kısım kaldı, daha demirle inşaa edilecek üstgeçitin devamı vardı, biz bu üstgeçitin bir kısmına merdivenlerine de kauçuğu döktük, mavi boyanın üzerine döktük, zemin kaynakla birleştirildiğinden bu nedenle dökülecek yer biraz bombeliydi ve kauçuk malzemesinin daha çok gideceğini davalının mimarına söyledik, o da davacının temsilcisi ile görüşüp aramızda halledeceğiz siz dökün dedi biz de döktük, ben mavi boyanın üzerine sbr ve epidem malzemesi döktüm, sbr lastiğin kırılmış halidir, epidem de kauçuktur, yani kauçuk dökme dediğim sbr ve epidem dökme işlemidir, epidem dediğim kauçuğu ise gezolan ve melo markalarından kullandım ve bilinmeyen bir marka getirim, bilinmeyen markayı davalı mimarı renginden dolayı kabul etmeyince kullanmadık, yapıştırıcı olarakta duayen ve ...... markalarındaki yapıştırıcıları kullandım yani biz kauçuk dökme işlemi denilen şey sbr, epidem ve yapıştırıcı malzemesinin harmanlanmış halidir, zengerin temsilcisi mithat beydir, dedi.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;

İş bu dava ve karşı dava eser sözleşmesinden kaynaklı menfi tespit ve alacak isteminden ibaret olup,

Davacı /karşı davalı ..... Teknik ile davalı/karşı davacı ...... Üniversitesi arasında 04/09/2014 tarihli "üst geçit granür uygulaması ,yürüme yolu "işine yönelik sözleşme akdedildiği,

Davacı taraf davalının süresinde yer teslimi yapmadığını,sözleşme akdedildikten 5 gün sonra işe konu yerin uygulamaya eksiksiz ve dolgu kalınlıklarıyla yalıtıma hazır hale getirilerek kendileri işe başlayacak iken,hazır hale getirilmesi için yapılması gerekn malzeme ve işçilik lerin kendileri tarafından yapıldığını bunun artı maliyet doğurduğunu,ekstra çıkan işler hariç sözleşme konusu işleri tam ve gereği gibi yerine getirdiğini ,ancak aynı uygulama alanında başkaca işler de olduğu ,dava dışı şahıslara yaptırıldığı ve yapılırken kendi uygulamalarına zarar veridliğini,teminat amacı ile bir kısım çek ve senet verildiğini,sözleşme konusu iş için 15/09/2014 tarihli 165.625,00 TL bedelli ve ekstra malzeme ve işçilik için ise 22/10/2014 tarihli 91.931,84 TL bedelli iki adet fatura keşide ettiğini,edimini yerine getirdiğini 165.625,00 TL sözleşme kapsamında borçlu olmadığının tespitini teminat amacı ile verilen senet ve çeklerin bedelsizliği ile kendilerine iadesini istemiştir.

Davalı taraf cevap dilekçesi ile karşı dava açmış,davacı taraf 5 gün içerisinde yer teslimi yapılacağı yönünde sözleşmede madde bulunmadığı işe başlama koşulunun davacı taraf yapılacak kısmi ödeme olduğu ve ödemenin yapıldığı, sözleşmeye uygun şartlarda yer tesliminin yapıldığını,ihalenin m2 üzerinden yapıldığını, merdiven ve alım yalıtımlarının da m2 dahil olduğunu ,ekstra iş olmadığını,sözleşmede yer tesliminin ne şekilde yapılacağının kararlaştırılmadığını ,davacı/karşı davalının işin maliyetini öngöremediğini ,Küçükçekmece ...... SHM ...... D.İ. Sayılı dosyası ile tespit yaptırdıklarını ve davacı/karşı davalının edimini kalitesiz,eksik ve ayıplı yaptığını,sözleşmenin fesih ihbarının ve fazla ödemelerin teminattan düşüleceğini,sözleşme konusu işlerin davacı/karşı davalı tarafındna gereği gibi yerine getirildmediğinden sökülmek ve yeniden yapılmak üzeredava dışı ..... Yapı ve ..... Yapı ile anlaşıldığını,kaplama işi için ...... 65.386,31 TL ,izolasyon işi için ..... Yapıya 29.034,70,00 TL ödendiğini bu sebeple asıl davanın reddi ile ,davacı /karşı davalıya yapılan 160.571,84 TL+işi yapan diğer firmalara ödenen 94.421,01 TL toplam 254.992,85 TL 'nin ödeme tarihlerinden itibaren işletilecek ticari faizi ile birlikte tahsilini dava etmiştir.

HMK 266.maddesi uyarınca Çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hususlar olan maddi tazminat hesabı konusunda rapor alınmıştır.

02/12/2016 Tarihli Bilirkişi Raporunda:-Teknik tespite nazaran, yüklenici firma teknik uzman kadrosu olmadan uygulama işlemleri yapmıştır.-Dava dosyasında belirtilen kayıtlara dayalı olarak, yüklenici firma işi kasten bekletme niyeti olduğu sayın Mahkemenin takdirindedir. Süreli bir iş olduğu halde ödeme yapılmadan işi durdurma yetkisi olabileceği davacı/karşı davalı yanca savunulmak istenmiştir.-Davaya mukaddem, davalı/karşı davacı yanın Küçükçekmece ..... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ...... Değişik İş dosyasından, tespit yaptırdığı 15.12.2014 tarihli dilekçe ile söze konu tespite davacı/karşı davacı yanın itiraz ettiğinin görüldüğü, teknik gözlemle, söze konu dosyada yer alan ve sayın bilirkişiler ...... 'nun imzalarını taşıyan o tespit raporundaki saptamaların uygun olduğu mütalaa edilmiştir.-Nihai görüş izharı için; 5.11.2014 tarihli Sözleşme bakımından, davalı/karşı davacının istemi yönüyle o sözleşmenin 13. maddesinde sadece BK 179/1 anlamında bir cezai şart belirlenmiş olduğu da gözetilerek, davalı/karşı davacının istemini bu yönden tavzih etmesi, davacı/karşı davalı defterleri ile davalı/karşı davacı defterlerinin -bilhassa 3. kişilere yaptırıldığı savlanan işlerin karşılığını ve Sözleşme içeriği ile uyumunu da kıyaslar biçimde- sayın Mahkemece uygun görülecek ve Heyetimize dahil olunacak mali müşavir bilirkişi tarafından incelenmesi ve yapıldığı savlanan ödemeler yönünden ihtirazi kayıt olup olmadığının belirlenmesi, davalı/karşı davacının Sözleşmenin münhasıran 6/3. maddesinde yer alan hususta yaptığı bildirim varsa onu tevsik etmesi, işin tamamlanması noktasında, davalı/karşı davacının işin yapımı için 3. kişilerden yararlanıldığı savı karşısında, 3. kişilere İişi tamamlatmadan davacı/karşı davacı yana ihtar gönderip BK. 473/son anlamında açık istemde bulunup bulunmadığını ortaya koyması gerektiği düşünülmektedir. - Sözleşmenin 4. maddesinin açıkça davacı/karşı davalının 5 günlük teslim süresi savını teyit etmemesi karşısında ve eylemli olarak da yer tesliminin yapılmış olduğu, buna ilişkin çekince görülmediği müşahede edilerek davacı/karşı davalının bu alana ilişkin savlarının kabul koşulu olmadığı müşahede edilerek işbu “ön kanaat” oluşmuştur.

25/09/2017 Tarihli Bilirkişi Ek Raporunda:A) Davada, davacı/karşı davalı yan, mealen ve özetle; davalı/karşı davacı yana 165.624, 80 TL borçlu olmadığının tespit edilmesini, dosyada anılan ve teminat olarak verilmişken teminat olmaktan çıkmış olduğunu ifade ettiği bono ve çekin ödenmemesi için ihtiyati tedbir vaazını ve o kambiyo senetlerinin hükümsüz olduğunun belirlenerek bilabedel davacı/karşı davalı yana iadesini, davalı/karşı davacının %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmektedir.B) Davalı/karşı davacı yan ise, mealen ve özetle; davacı/karşı davalının kendi yükümlülüklerini yerine getirmediğini, yer tesliminin davacı/karşı davalıya zamanında yapılmadığı savının yerinde olmadığını, yer tesliminin uygun olmaması sebebiyle fazla malzeme kullanıldığı ve bunun bedelinin davacı/karşı davalı tarafça karşılanmak zorunda bırakıldığı yönündeki savların yerinde olmadığını, Küçükçekmece ...... Sulh Hukuk Mahkemesi ..... D. İş dosyasından yapılan tespitin de, davalı/karşı davacının iç biriminin yaptığı saptamanın da davacı/karşı davalı tarafından eksik ve sözleşmeye aykırı imalat yapıldığını ortaya koyduğunu ileri sürmekte, kaşı dava zımnında ise davalı/karşı davacının 254.992, 85 TL alacaklı olduğunu ileri sürmekte, bunun alt açılımı olarak 63.386,85 TL'sinin dava dışı ...... Yapı'ya yapılan ödemeye, 29.034,70 TL'sinin dava dışı ........ yapı firmasına, davacı/karşı davalının edimini usulünce yerine getirmemesi sebebiyle yapılan ödemeler olduğunu bunlarla beraber davacıya yapılan 160.571,84 TL'nin geri istendiğini, davacı/karşı davalının davasının ise reddini talep etmektedir.C) Daha evvel de değinildiği üzere, Heyetimiz teknik incelemeleri, inceleme anında faal/bitmiş yapılar önünde gerçekleştirmiştir. Bu anlamda, davacı/karşı davalı yanın itirazına uğrayan ve Ön rapor'da da değinilen 13.11.2014 tarihli Küçükçekmece ..... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin dosyasına sunulu (..... D. İş) vardır. Bu rapordaki veri ve mütalaanın somut durumda tarafımızca tartışılması olanaklı olmayıp, takdir muhterem Mahkemenindir.D) Eğer delillerle doğrudan temas eden sayın Mahkeme, davacı/karşı davalı yanın sunduğu 2.1.2017 havale tarihli dilekçenin içeriğini de aynen gözeterek, davacı/karşı davalı istemleri yönünde hüküm kurmayı uygun görürse, kötüniyet tazminatı ve kambiyo senetlerinin davacı/karşı davalıya iadesi hususunda takdir hakeza muhterem Mahkemeye ait olarak, davacı/karşı davalının davanın diğer yanına borçlu olmadığına hükmedebilir.E)Buna karşılık sayın Ön Rapor'da yer bulan teknik izahat ve tüm dosya içeriğine göre davalı/karşı davacının anlatımlarını yerinde bulacak olursa, davacı/karşı davalı yanın yaptığı işlerin (bu davada tartışılan bölüm yönünden) kabul edilebilir. kısmının takdiren (TBK 114/1l'nin yollamasıyla TBK 50/19) 150.000,- TL olduğunu değerlendirmek suretiyle, davacıya/karşı davalıya yapılan ödemenin 104.992, 85 TL'lik kısmını ve (koşulları yüce Mahkemece yerinde görülürse) davacı/karşı davalının edimini tam yerine getirmemesi sebebiyle 3. kişilere yaptırılan işler toplam tutarı olan 94.421,01 TL tutarını talep hakkını haiz görülebilir.

F) Kambiyo senetlerinin akıbeti ile ilgili takdir bu durumda da sayın Mahkemeye ait olacak ve fakat bu durumda ödemede tekerrüre gidilmemesi gereği üzerinde durulmak ve ayrıca, davalı/karşı davacının yukarıda anılan defter borcunun da hükümde nazara alınması gerekecektir.

05/02/2018 Tarihli Bilirkişi Raporunda:KARŞI DAVADA;Davalı/karşı davacının (işverenin) davacı/karşı davalıdan (yükleniciden), 85.292,96 TL tutarında tazminat alacağının olduğu;Davalı/karşı davacının, işbu alacağının “üçüncü kişilere yapılan ödeme tarihlerinden (yani zararın meydana geldiği tarihten) itibaren işletilecek ticari faizi ile birlikte tahsilini” talep ettiği ve bu talebinde haklı olduğu; fakat üçüncü kişilere ödemelerin hangi tarihlerde yapıldığı (ve dolayısıyla da hangi tarihte zararın gerçekleştiği) hususu kurulumuzca saptanamadığı;ASIL DAVADA; Davacı/karşı davalının (yüklenicinin) davalı/karşı davacıya (işverene), sözkonusu teminat senedi ve çekinden dolayı toplam 85.292,95 TL tutarında borcu olmadığı; davacı/karşı davalının bu davadaki diğer talebinin ise yerinde olmadığı;

06/07/2018 Tarihli Bilirkişi Ek Raporunda;1- Yapılan hesaplamaya göre davacı — k. Davalının işin %46,69'unu yaptığı, eksik ve ayıplı iş oranının %53,31 olduğu,2- Eksik bırakılan ve ayıplı yapılan işlerin serbest piyasa rayiçlerine göre tamamlatılması bedelinin 79.342,91 TL olduğu, bu miktarın;- 15.260,96 TL sı için 21.11.2014 tarihinde,- 33.376,00 TL sı için 04.11.2014 tarihinde,- 29.904,73 TL + 801,22 TL = 30.705,95 TL'sı için 24.11.2014 tarihinde fatura düzenlenmiş olduğu,

03/07/2019 Tarihli Bilirkişi Raporunda;a) Merdiven basamak ve rhtlarının davya konusu sözleşme kapsamı dışımda eksira işler kategorisinde değerlemlirmesi gerektiğib) Bu durumda davarının üstlenmiş olduğu işin %12.39'lik kasmını eksik yaptığı, taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan ücretler dikkate alındığımda, eksik yapılan İşlerin tularının 17.390 TL olarak belirlenmesi gerektiği,c) Sayın Mahkemece merdiyen basamak ve nlıitlarmın izolasyon ve kaplama işlerinin dava konusu sözleşme kapsamında değerlendirmesi durumunda ise davaçının eksik biraktıği toplam işin %40,90 alarak tespit edilebileceği buna göre oksik işlerin tutarının 57.410 TL olarak belirlenebileceği,

Anılan bilirkişi raporları arasında çelişki olduğu ,taraf itirazları doğrultusunda ve çelişkiyi gidermek üzere yerinde keşfen düzenlenen;

01/06//2023 Tarihli Bilirkişi Raporunda;1. Taraflar arasındaki 04.09.2014 tarihli sözleşmede, ........ ( yüklenici) edimlerinin neler olduğu incelenmesi bakımından, işverene ait İstanbul İli, ..... İlçesi, ...... Mahallesindeki Üst Geçit projesinin uygulamacıya verilmiş olan teknik özellikler ürün ve ürün kalitesi göz önüne alınarak (SBR EPDM) granür ürün uygulaması (85m) yürüme yolu zemin malzemesi ürün ve işçiliği ile bu zemin malzemesinin altına su yalıtımı PU astar ve katmanlarının uygulaması işi tüm ince işlerin malzeme, işçilik, imalat ve montaj dahil olmak üzere yüklenici tarafından sözleşme ve eklerinde belirtilen koşullara uygun olarak yapılıp işverene ve/veya yetkililerine teslim edilmesi olarak belirlenmiş olduğu, sözleşmede yapılan iş alanı belirtilmemiş olup, davacının sunduğu faturalara göre merdiven alanı dahil 1160,0m2 olduğu,2. Yükleni sözleşme kapsamında dahil olmayan işler yapıp yapmadığı, yapmış ise kalem kalem bunların neler olduğunu incelenmesi bakımından, davacı merdiven alanı sözleşmeye dahil olmadığını beyan etmiş tarafımızca da dahil olmadığı, davacı eksik bıraktığı işlere ait malzemeyi zemin tesviyesini sağlamak için harcadığını beyan ettiği, zemin tesviyesinin davalı sorumluluğunda olduğu kanaatine varılmakla birlikte zemin tesviyesine ilişkin tespit yapılmamış olması nedeniyle tarafımızca tespiti mümkün olmadığı, davacının eksik işi olmasına rağmen sözleşme bedelinin ödenmiş olduğundan davalının bilgisi olduğu, nihai takdir sayın mahkemenize ait olmak üzere talep edilen fazla iş bedeli rayiç değeri yansıttığı kanaatine varılarak aşağıdaki tabloda Tevkifatlı KDV Dahil Tutar hesaplandığı,Yapılan İş Toplam — Tevkifatlı KDV Dahil TutarÜst geçit merdiven Alın Kaplama — 98 200 19.600,00 22.4422,40Ekstra fazladan SBR Binder Uyg — 105 36 3.780,00 — 4.324,32Üst Geçit 8,5cm EPDM Kaplama —— 280 2035 — 56.980,00 65.185,12Toplam 80.360,00 — 91.931,843) Yüklenicinin edimini Ayıplı-Eksik ifa edip etmediği ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı incelenmesi bakımından, yukarıda detaylı açıklandığı üzere teknik yönden davacının edimini eksik ve gizli ayıplı yaptığı, dosya münderecatındaki belgeler arasında davacının söz konusu ayıpları süresinde bildirdiğini gösterir herhangi bir belgeye rastlanmadığı,4) Yüklenicinin işin yüzde kaçını yaptığının incelenmesi bakımından, dava dilekçesindeki beyanına göre hipodrom alanı yapılmamış olup, sözleşmeye göre toplam alan — 1.160,00m2, hipodrom alanı 293,41m2 olup, (1160,00-293,41)/1160,00-0,75-9475 oranda yaptığı,5) ...... Üniversitesi'nin dava dışı şirketlere yüklenicinin edimini Ayıplı-Eksik ifasından dolayı iş yaptırıp yaptırmadığı ve bu işlerin neler olduğu bakımından, dava dilekçesinde sözleşmedeki hipodrom alanın yapılmadığı beyan edilmiştir. Dosyadaki bilgilere göre ...... Yapı ve ........ Yapı İzolasyon ile bu işlerin giderildiği anlaşılmaktadır. Merdiven rıhtımlama, merdiven basamak izolasyon kaplama, EPDM zemin kaplaması işlerine ilişkin olduğu, eksik kalan işlere ilişkin üçüncü kişiye yaptırılan bedellerin ise yapım tarihi itibari ile rayiç değeri yansıttığı kanaatine varılmıştır. 65.386,31TL429.037,70TLTaraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen bedel karşılığı eser sözleşmesi olup uyuşmazlık iş bu sözleşmeden kaynaklanmaktadır. Davalı iş sahibi davacı yüklenicidir.

Sözleşme; hukukî bir sonuç doğurmak üzere, iki veya daha ziyade kişinin karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının uyuşmasını ifade eder. Borç doğuran sözleşmelerden birisi olan ve tam iki tarafa borç yükleyen “Eser sözleşmesi’’ ise; sözleşmenin imzalandığı ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olayda uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 355. maddesinde “istisna akdi” olarak adlandırılmış olup, “İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder” şeklinde ifade edilmiş; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde de, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır.

Taraflara karşılıklı borç yükleyen eser sözleşmelerinde; “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur bulunmaktadır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında yükleniciye bedel ödemekle yükümlüdür.

Eser sözleşmeleri açısından teslim; yüklenici tarafından, sözleşmenin amacına uygun olarak meydana getirilen ve nesnel ölçüler içerisinde kullanılabilir durumda bulunan sonucun (eserin), ifa zamanında (vâdede-süresinde) iş sahibinin zilyetliğine ve kullanımına sunulması veya varsa zilyetliğe ve kullanılmaya engel hâlin kaldırılmasıdır (Selimoğlu, Y. E. : Eser Sözleşmesi, Ankara 2017, s. 138). Başka bir deyişle eser sözleşmelerinde teslim, yüklenicinin tamamladığı eseri, sözleşmeyi ifa etmek niyeti ile iş sahibinin fiili hâkimiyetine geçirmesi olarak da tanımlanabilir.

Borçlar Kanunu’nun “Müteahhidin borçları” başlıklı 356. maddesi ile bu maddenin TBK’daki karşılığı olan 471. maddesinde düzenlenen hüküm uyarınca yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır. Uyuşmazlığın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) “Tacir olmanın hükümleri”ni düzenleyen 20/2. maddesine göre yüklenici, basiretli bir tacir, iş adamı ve işinin ehli bir teknik adam gibi davranıp, eser sözleşmesi ilişkisine girerek bir işi üstlenirken ekonomik gücünü, ekipmanını ve uzmanlığını en iyi biçimde değerlendirip, yeterli görmemesi durumunda o işi üstlenmekten kaçınmak zorundadır. Aksi hâlde, bunun sonuçlarına katlanır ve meydana gelen zarardan sorumlu tutulur.

Yüklenicinin özen ve sadakat borcunun gereği olarak BK’nın 357/3. maddesinde genel ihbar yükümlülüğü düzenlenmiştir. BK’nın 357/3. maddesi ve aynı Kanun’un iş sahibinin sorumluluğunu düzenleyen 361/1. maddesi uyarınca; yüklenici işinin ehli olup bedelin tamamına hak kazanabilmesi için, eseri, sözleşme ve eklerine, fen ve sanat kuralları ile tekniğine ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayıp teslim ettiğini kanıtlaması zorunludur. Yüklenici eseri teslim etmediği veya sözleşmeye uygun olarak teslim ettiğini kanıtlamadığı sürece iş bedeline hak kazanamaz. Sözleşme ve eklerine aykırı imalat yapılmış olması hâlinde, imalatın bu şekilde yapılması iş sahibi tarafından talep edilmiş olsa dahi, yüklenici, iş sahibine karşı genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirmemişse doğacak sonuçlardan kurtulamaz.

Eser sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda karine olarak akdî ilişkinin devam ettiği, yüklenicinin işi bırakmadığı, işyerini terk edip gitmediği sürece gerçekleştirilen iş ve imalatların yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmektedir. Yüklenicinin işi teslim etmesi ya da eksik olarak bırakıp gitmesi veya sözleşmenin feshinden sonra bu tarihler itibariyle eksik ve kusurlu imalatlar belirlenmiş ise, bunları da karine olarak iş sahibinin giderdiği; teslim, fesih ya da terkten sonra yüklenicinin saptanan eksik ve ayıpları işe devam ederek giderdiği iddiasını yasal delillerle ispatlaması gerektiği kabul edilmektedir. Buna göre teslim, terk ya da fesih tarihine kadar karine yüklenici lehine olup, aksinin ispatı iş sahibinin yükümlülüğündedir. Teslim, fesih ya da terkten sonra ise karine iş sahibi lehinedir ve bunun aksini ispat külfeti yükleniciye aittir. ( T.C. YARGITAY Hukuk Genel Kurulu ESAS NO: 2017/15-2331 KARAR N: 2021/739 )

Davacı yüklenicinin eseri tam ve gereği gibi teslim ettiğini,davalı iş sahibinin ise eksik ve ayıplı ifa edildiğini savnmuştur.

TMK'nun 6. maddesi hükmü uyarınca; Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan herbiri hakkını dayandırdığı olguların varlığını kanıtlamakla yükümlüdür. Gerek doktrinde; gerek Yargıtay içtihatlarında kabul edildiği üzere, ispat yükü hayatın olağan akışına aykırı durumu iddia eden ya da savunmada bulunan kimseye düşer. Öte yandan ileri sürdüğü bir olaydan kendi yararına haklar çıkarmak isteyen kimsenin, iddia ettiği olayı kanıtlaması gerekir.

Davacı yüklenici eseri eksiksiz ve gereği gibi ifa ettiğini kanıtlaması gerekir,

Eser sözleşmesine konu davalı iş sahibine ait üst geçit yapımına yönelik,granül ürün uygulaması ,yürüme yolu zemin malzemesi,malzeme ve işçilik ,zemin malzemesi altı su yalıtım işinin gereği gibi ifa edilip edilmediğinin sözleşme kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

İş sahibinin kaplanacak yeri işin mahiyeti gereği kaplamaya hazır halde yükleniciye teslim etmesi gerekmekte olup,yüklenicinin uygun yer teslimi yapılmadığı,fazla hammadde harcandığını iddia etmiş ise de bu yönde bir delil tespiti,işin hazır hale getirilmesi gerektiğine yönelik ihtar vs . dosyada yer almamaktadır.

İhale dosyası ve proje incelendiğinde 1.087,45 m2 imalat alanı olduğu ,projede bu alana merdiven alın alanının dahil olmadığı kanaatine varılmıştır.

Sözleşmede anahtar teslim olarak bedel öngörülmüş ise de; davacının düzenlediği faturalardan merdiven alanının sözleşmeye dahil olduğu ancak merdiven alın alanının dahil olmadığı kanaatine varılmıştır.

İş sahibinin 04/11/2014 tarihinde sözleşmeyi feshettiği,13/11/2014 tarihinde tespit raporu düzenlendiği,ve 3.kişiler ile 07/11/2014 ve 05/11/2014 tarihlerinde sözleşme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Tespit raporundaki kullanılan malzemenin sözleşmede kararlaştırılan malzemeden farklı olduğu görüşü,işin mahiyeti,imalatın yapıldığı yerin ihale makamının bulunduğu yer olduğu imalatlara şlişkşin düzenlenen faturaların ödendiği nazara alındığında ,yüklenicinin de malzemelerin onay verilmesi ile kullanıldığı beyanı karşısında farklı malzeme kullanıldığı iddiasına itibar edilmemiştir.Davacı yüklenicinin işin %75 'ini yaptığı bilirkişilerce rapor edilmiştir.

Üst geçit hipodrom alanının dava dışı ...... Yapı ve ........ Yapı'ya yaptırıldığı anlaşılmıştır.

165.625,00 TL sözleşme bedelinden,davacı yüklenicinin işi %75 oranında ifa ettiği anlaşılmakla; asıl dava yönünden yüklenicinin menfi tespit isteminin kısmen kabulü ile ;tamamlanan orana tekabül eden 124.218,75-TL yönünden davacının menfi tespit isteminin kabulü ile fazlaya yönelik isteminin reddine,davacının kötü niyet tazminatı talebinin koşulları oluşmadığından reddine,

Karşı dava yönünden ;yüklenicinin işin %25 ini tamamlamadığı anlaşılmakla bu orana tekabül eden 41.406,25-TL'nin 09/10/2014 ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, %75 lik kısmın yüklenici tarafından ifa edildiği, dava dışı ....... Yapı ve ........ Yapı'ya ödenen 94.421,01 TL lik talep yönünden de yapılan işlerin davacı yüklenicinin sözleşmesel sorumluluğunda olmadığı anlaşılmakla ,fazlaya ilişkin istemin reddi ile aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM;Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere;

Asıl dava yönünden:

1. Davanın KISMEN KABUL. KISMEN REDDİNE,

2. 124.218,75. TL yönünden davacının menfi tespit isteminin kabulü ile fazlaya yönelik isteminin reddine,

3. Davacının kötü niyet tazminatı talebinin koşullar oluşmadığından reddine,

4. Asıl davada, alınması gerekli 8.485,38. TL harcın, davacı. karşı davalı tarafça yatırılan 2.828,50. TL peşin harçtan mahsubu ile, fazla alınan 5.656,88. TL eksik harcın davalıdan alınması ile hazineye gelir kaydına,

5. Asıl davada, davacı tarafça sarf edilen ilk dava açılış harç gideri 25,20. TL başvurma harcı, 2.828,50. TL peşin harç, 626,20. TL keşif harcı olmak üzere toplam 3.479,90. TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6. Asıl davada davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 19.875,00. TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınması ile davacıya verilmesine,

7. Asıl davada davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca red edilen miktar üzerinden hesaplanan 17.900,00. TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınması ile davalıya verilmesine,

8. Asıl davada davacı tarafça sarf edilen 7.964,00. TL yargılama giderinin kabul (% 75,00) red (% 25,00) oranına göre hesaplanan 5.973,00. TL'nin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine,

Karşı dava yönünden:

1. Davanın KISMEN KABUL. KISMEN REDDİNE,

2. 41.406,25. TL'nin 09/10/2014 ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,

3. Karşı davada karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 2.828,46. TL karar harcının davalıdan alınması ile hazineye gelir kaydına,

4. Karşı davada davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 17.900,00. TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınması ile davacıya verilmesine,

5. Karşı davada davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca red edilen miktar üzerinden hesaplanan 34.037,99. TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınması ile davalıya verilmesine,

6. Karşı davada davalı tarafça sarf edilen 6.004,95. TL yargılama giderinin kabul (% 16,24) red (% 83,76) oranına göre hesaplanan 975,20. TL'nin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine,

7. Karşı davada yatırılan gider avansından artan olması halinde, kararın kesinleşmesini müteakip ve istek halinde yatıran tarafa iadesine,

Dair, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 vd. maddeleri gereğince (5235 sayılı Kanunun 2. maddesi de dikkate alınarak) davacı-karşı davalı vekili ve davalı-karşı davacı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde mahkememize verilecek veya başka bir mahkeme aracılığıyla gönderilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ilgili Hukuk Dairesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı. 26/02/2024

Katip ......

e-imzalıdır

Hakim ....

e-imzalıdır