Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/1036 E. 2024/79 K.

T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2021/1036 Esas

KARAR NO : 2024/79

DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 08/12/2021

KARAR TARİHİ : 26/01/2024

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 07/02/2024

Davacı tarafından mahkememize açılan dava dosyasının incelenmesi sonunda;

İSTEM:

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; davacının inşaat alanında faaliyet göstermekte olduğunu, davalı şirkete ait olan .... Mah.

.... Sok. No:.... Ada, .... Parsel üzerinde inşa edilen ... Projesi'nde havuz yapım

işlerini üstlendiğini, 2020 yılında başlayıp uzun aralarla devam eden bu iş taraflarca

02/11/2020 tarihli 'Havuz Yapım İşi Sözleşmesi' başlıklı eser sözleşmesi ile kesin sözleşmeye

bağlandığını,

bu sözleşme taraflar arasında imzalanan ana sözleşme olup, taraflar 15/01/2021 tarihinde ana

sözleşmenin eki ve ayrılmaz bir parçası olan 'Sosyal Tesis Mahallinde Yapılacak İmalat

Sözleşmesi' başlıklı ek eser sözleşmesi imzalandığını,

davacının işin yapımı esnasında karşılıklı tutanaklar ile anlaşılarak sözleşmelerde yer almayan

ek iş ve imalatlar da yaptığını,

davalı tarafa Bakırköy ..... Noterliğinin 28/07/2021 tarihli .... Yevmiye numaralı

ihtarnamesi keşide edildiğini ve ihtarname karşı tarafa 17/08/2021 tarihinde tebliğ edildiğini,

ancak davalı taraf herhangi bir ödeme yapmadığını,

bunun üzerine davalı tarafa Küçükçekmece ..... İcra Müdürlüğü'nün ..... Esas Sayılı

dosyası ile icra takibi yapıldığını, Davalı taraf haksız ve hukuka aykırı olarak icra takibine itiraz

ettiğini ve takibin durduğunu, açıklanan nedenlerle öncelikle davalı tarafa ait olan İstanbul

ili, Başakşehir ilçesi ..... ada ... parsel sayılı taşınmazın tapu kaydına teminatsız olarak ihtiyati

tedbir konulmasını, Küçükçekmece ... icra Müdürlüğü’nün .... esas sayılı dosyasına

yapılan haksız ve hukuka aykırı itirazın iptaline, takibin devamına, davalı tarafın asıl alacağın

%20'si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet

ücretinin de davalı taraftan tahsili ile tarafımıza ödenmesine karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.

YANIT:

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davacının dava dilekçesinde müvekkili davalı ile ilgili iddialarının hiçbirinin yerinde olmadığını, gerçeğini yansıtmadığını, ana sözleşmede belirlenen bedelin 115.000,00 TL +KDV olduğunu, ek sözleşme ile bu bedel 150.000,00 TL + KDV olarak belirlendiğini, davalı tarafın dilekçesinde belirttiği vazgeçilen işler dahil olmak üzere belirtilen alacak bedelinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, davalı müvekkili şirket ile davacı arasında icra takibine konu takip dayanağı olarak gösterilen sözleşmenin hükme esas alınması gerektiğini, süresi içerisinde işi teslim etmeyen taşerona ihtarda bulunulduğunu ve süre verildiğini, buna rağmen işin zamanında teslim edilmediğini, alacak iddiasına konu sözleşmenin 10. Maddesine göre sözleşmenin zamanında teslim edilmemesi halinde şirketin sözleşmeyi feshedebileceği gibi hak edişin şirkete irat kaydedileceğinin hüküm altına alındığını, ayrıca faturaların her hak ediş sonrasında kesileceği aynı sözleşmenin 9. Maddesinde açıkça belirtildiğini, işlerin gecikmesinden kaynaklı cezalar ve teslim süresinin gecikmesinin taşeron şirketin hakedişlerinin şirkete irat kaydına neden olduğunu, ayrıca ana sözleşmenin 13. Maddesinde gecikme cezası belirtilmiş ve devamında ki maddede hiçbir ihbar ve ihtara gerek kalmadan cezanın uygulanacağının belirtildiğini, buna rağmen müvekkilinin şirket gecikme cezasını talep etmek yerine şirketinin tüm zararlarına rağmen işin tamamlanması için süre verdiğini, ancak iş tekrar sözleşmeye uygun olarak zamanında teslim edilmediğinden hak edişleri irat kaydettiğini, ayrıca taşeron firmanın işini sözleşmeye uygun teslim etmemesinin yanında yapılan işlerin yanlış ve eksik yapılması sebebiyle yağmur suyunun havuz alanına büyük zarar verdiğini, buna ilişkin kamera ve fotoğraf görüntüleriyle sulh hukuk mahkemesine tespit davası açtıklarını, diğer yandan şirketin işin yapım süresi boyunca hiç bir zaman sözleşmeyi ihlal etmediğini ve daima anlaşılan şartlara uygun olarak hareket ettiğini, işin teslimi ile birlikte üzerine düşen görevi yerine getirerek taşeron şirkete ödeme yaptığını, yapım işi sözleşmesine aykırı olarak saydıkları bir çok aksaklık ve eksikliğe rağmen belirlenen süreden çok geç bir tarihte iş teslim edildiğini, nunun üzerine müvekkil şirketin zararını karşılamak maksadıyla sözleşmeden kaynaklı hak edişe ilişkin meblağları irat kaydettiğini ve kalan miktarı ödediğini, ayrıca artan maliyetler nedeniyle taşeron her ne kadar yapım işinin geciktiğini iddia etse de müvekkil şirketin artan maliyetler oranında ek sözleşmelerle taşeronun yaptığı işin bedelini iki kez ortak alınan karar ile arttırdığını, bunun da müvekkil şirketin iyi niyetli olduğunu gösterir bir başka emare olduğunu, taşeron şirketin hakedişinin tamamını hatta daha fazlasını müvekkili şirketten almış olmasına rağmen eksik ve hatalı işlemler yaptığını, ayrıca haksız yere açılan icra takibi nedeniyle davacı aleyhine %20 oranında kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep ettiklerini, açıklanan nedenlerle davacının, dava açmakta hiç bir hukuki yararının bulunmadığının tespitini, haksız olarak talep edilen icra inkar tazminatı talebinin reddini, kötüniyeli olarak açılan haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddini, haksız yere açılan icra takibi nedeniyle davacı aleyhine %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleriyle, dava vekalet ücretinin dava açmakta hukuki yararı olmayan ve kötüniyetli olarak davanın açılmasına sebebiyet veren davacıya yükletilmesine karar verilmesini iddia ve talep ettiği görülmüştür.

KANITLAR VE GEREKÇE:

-Dava, davacı tarafından Küçükçekmece ..... İcra Dairesi'nin .... esas sayılı takip dosyası ile davalı aleyhine başlatılan ilamsız icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

-Mahkememizce icra dosyası, değişik iş tespit dosyaları, SGK ve Ticaret Sicil kayıtları, vergi dairesi kayıtları celp edilerek dosya arasına alınmış, tanıklar dinlenmiş, keşif icra edilmiş ve tarafların esasa etki edecek nitelikteki delillerle celp edilerek dosya arasına alınmıştır.

-Küçükçekmece .... İcra Dairesi'nin ..... esas sayılı takip dosyasının celp edilerek incelenmesinde; davacı takip borçlusu tarafından davalı takip alacaklısı aleyhine 398.623,12-TL asıl alacak, 27.922,04 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 341,16 TL alacak üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, takip dayanağının "02.11.2020 tarihli havuz yapım işi sözleşmesi ve 15.01.2021 tarihli sosyal tesis mahallinde yapılacak imalat sözleşmesi 408.000,00 tl" olduğu, davalı borçlu tarafından takibe süresi içerisinde itiraz edilmesi nedeniyle takibin durduğu görülmüştür.

-2004 Sayılı İİK 67. maddesi gereğince itirazın iptali davalarının görülüp hükme bağlanabilmesi için geçerli bir icra takibi bulunması, süresinde borca itiraz edilmesi ve 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılması dava şartı niteliğindedir.

-İtirazın iptali davası icra takibine sıkı sıkıya bağlı, itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir (YHGK. 2017/19-1634 Esas - 2018/633 Karar sayılı ilamı).

-Somut olayda tarafların iddia ve savunmalarının incelenmesinde, çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın dava konusu sözleşmelere göre davacı tarafından üstlenilen işin süresinde ve eksiksiz olarak teslim edilip edilmediği, davacı ve davalı tarafça yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediği, ödemelerin yapılıp yapılmadığı, davacı tarafça sözleşmelerde yer almayan ek iş ve imalatlar yapılıp yapılmadığı, davacının, davalıdan davalıdan bakiye alacağının bulunup bulunmadığı, bulunmakta ise miktarı, davacının edimini süresinde ifa edip etmediği, ifada gecikme var ise gecikme yönünden taraflara izafe edilebilecek bir kusurun bulunup bulunmadığı, gecikme bulunmakta ise davacının ödemekle yükümlü olduğu cezai şart ödemesi olup olmadığı ve talep edilip edilemeyeceği, var ise miktarı, davalı tarafından hakedişlerin ne kadarının irat olarak kaydedildiği ve sözleşmelere göre hakedişleri irat olarak kaydedip kaydedemeyeceği hususlarında toplandığı anlaşılmaktadır.

-Buna göre taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde eser sözleşmesinin esaslarının irdelenmesi gerekmektedir.

-6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde “yüklenicinin bir eser meydana getirmesi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak nitelendirilmiş, sözleşmenin tarafları yüklenici ve iş sahibi olarak isimlendirilmiştir.

-Sözleşmeye ilişkin bu temel unsurlar yanında her sözleşme türünün kendine özgü unsurları bulunmaktadır. Eser sözleşmesinin de kendine özgü olan iki temel unsuru vardır. Bunlar eser ve bedeldir. Bu sözleşme ile bir taraf (yüklenici) istenen özellikle sonucu (eser) meydana getirmeyi, diğer taraf (iş sahibi) ise bu çalışma karşılığında ivaz ödemeyi (bedel) üstlenmektedir.

-Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 6098 sayılı TBK'nın 474-478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ayıp eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir.

-6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun eserin kabulü başlıklı 477. Maddesinde, eserin açıkça veya örtülü kabulünden sonra yüklenicinin her türlü sorumluktan kurtulacağı, ancak yüklenici tarafından kasten gizlenen ve usulüne uygun gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğunun devam edeceği düzenlenmiştir.

-Eserin teslimi ve kabulü ayrı kavramlardır. Eserin teslimi sözleşmenin konusu olan işlerin iş sahibine verilmesi-teslim edilmesidir. Yüklenici teslim ile sözleşme ile üstlendiği edimi ifa etmiş olur ancak sözleşmeden doğan yükümlülüklerinden kurtulmaz. Yüklenicinin sorumluluktan kurtulması teslim edilen eserin iş sahibi tarafından açıkça ya da örtülü kabulü ile olur.

-6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 474/1 maddesinde; "İş sahibi eserin teliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz, eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır. " hükümlerine yer verilmiştir. Eski Borçlar Kanunu'nda da benzer şekilde düzenlemeye verilmiştir.

-Uygulamada ve Yargıtay içtihatlarında eksik iş, eser sözleşmelerinde yapılıp teslim edilen eserde yapılması kararlaştırılan bazı iş ve işlemlerin yapılmamış ya da olması gereken işlerin yapılmamış olması şeklinde tanımlanmaktadır. Özel hüküm bulunmamakla birlikte Yargıtay içtihat ve uygulamalarında eser sözleşmelerinde işin eksik ifası sözleşmeye aykırılık olarak nitelendirilmekte ve TBK 112. maddesi ( BK 96 ) gereğince borcun ifa edilmemesinin sonucu zararın istenebileceği kabul edilmektedir. Burada istenebilecek zarar da eksik işlerin giderim bedeli olup, olumlu zarar kapsamındadır.

-Eser sözleşmesinin imzalanmasından sonra yapılan işlerin yüklenici tarafından yapıldığı karine olarak kabul edilir. Ancak her karine gibi bu durumun aksi iddia eden tarafça ispat edilebilecektir. ( Örn Yargıtay 15 HD 16/03/2017 tarih 2016/3073 Esas 2017/1156 Karar )

-Bu nedenle eser sözleşmelerinde kural olarak sözleşme feshedilmedikçe veya işten el çekildiği kanıtlanmadığı sürece imalatın yüklenici tarafından gerçekleştirildiği kabul edilmelidir. İş sahibi eseri kendisinin tamamlandığını veya yüklenicinin işi terk ettiğini ispatla yükümlüdür. ( Örn. Yargıtay 15. H.D 16/05/2016 TARİH 2016/1692 Esas 2016/2805 Karar )

-6102 sayılı Türk Ticaret Kanun' da ticari defterlerle ispata ilişkin hükümlere yer verilmemiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 222. maddesi “Ticari Defterlerin İbrazı ve Delil olması” başlığı altında ticari defterlerle ispata ilişkin hükümler getirmiştir.

-Hukuk Muhakemeleri Kanunu 222. Maddesinde; "(1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. (2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır. (3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. (Ek cümle:22/7/2020-7251/23 md.) Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz." hükümlerine yer verilmiştir.

-Yargıtay uygulamasına göre; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 222. maddesi gereğince; ticari davalarda, yani iki tarafın tacir olduğu ve dava konusunun ticari işletmeleri ile ilgili olduğu davalarda, ticari defterler ile sözleşme ilişkisinin veya alacak miktarının ispatı mümkündür. Ticari defterler kesin delillerdendir. Yasa'da delil vasfı taşıdığı takdirde aksinin yazılı veya kesin delillerle ispatı gerektiği düzenlenmiş olduğundan, yasanın ticari defterleri kesin delildir (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 26/09/2018 tarih 2018/2696E. 2018/3431K. sayılı ilamı).

-Mahkememiz dosyası yukarıda yer verilen hususlar doğrultusunda sözleşme kapsamında yapılan işler ve ek işlerin incelenmesi, tarafların ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi amacıyla yapılan keşif sonunda makine mühendisi, inşaat mühendisi ve SMMM bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 24/01/2023 tarihli raporda özetle; dava dosyasındaki sözleşmeler, hakkedişler, taraflar arasında imzalanan tutanaklar,

Küçükçekmece .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin .... D. İş Sayılı dosyası, tarafların ticari

defterleri, dosya içerisindeki diğer bilgi, belgeler ve 12.12.2022 tarihinde tarafımızdan yapılan

keşif hep birlikte değerlendirildiğinde;

davacı yüklenicinin 'Havuz Yapım İşi Sözleşmesi' kapsamında üzerine düşen edimleri yerine

getirdiği,

davacının işin yapımı esnasında karşılıklı tutanaklar ile anlaşılarak sözleşmelerde yer

almayan ek iş ve imalatlar da yaptığını, gecikme yönünden davacı tarafa izafe edilebilecek bir kusurun bulunmadığı,

davacı tarafın 2021 yılına ait ticari defterler ve kayıtlarının sahibi lehine delil niteliği bulunup

bulunmadığının takdiri sayın mahkemenize bırakıldığı,

davalı tarafın 2020-2021 yılına ait ticari defter ve kayıtlarını usulüne uygun tuttuğu ve sahibi

lehine delil niteliği taşıdığı,

takip tarihi itibariyle taraflar arasında 75.963,92 TL tutarlı cari hesap farkının olduğu,

iş bu farkın tarafların ticari defter ve kayıtlarına yaptığı tek taraflı kayıt işlemlerinden

kaynaklandığı,

davacı tarafın tek taraflı kayıt işlemleri,

davacı tarafın 21.04.2021 tarihli 50.000,00 TL tutarlı ve 1 adet tek taraflı kayıt işleminin olduğu,

iş bu kayıt işleminin belgesinin sunulduğu ve 50.000,00 TL tutarında dekonta ait olduğu, iş bu

dekontun üzerinde alıcı olarak ..... İNŞ. TEKS. SAN. VE DIŞ TİC. LTD. ŞTİ. unvanın yer

aldığı, kayıt işleminin 2022 yılında davacı şirket ticari defter ve kayıtlarından çıkarıldığı,

davalı tarafın tek taraflı kayıt işlemleri,

davalı tarafın 21.05.2021 tarihli 25.963,92 TL tutarlı ve 1 adet tek taraflı kayıt işleminin olduğu,

iş bu kayıt işleminin belgesinin sunulduğu ve 25.963,92 TL tutarında faturaya ait olduğu, iş bu 21.05.2021 tarihli, .... numaralı, KDV dahil 25.963,92 TL tutarlı faturanın

davalı tarafından ..... MALZEMELERİ VE TEKS. SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. adına

düzenlendiği,

Ticari defter ve kayıtlarına göre takip tarihi itibariyle davacı tarafın davalı taraftan 8.103,00 TL

alacaklı olduğu,

davacı tarafın davalı taraf hakkında,

398.623,12 TL asıl (02.11.2020 tarihli havuz yapım işi sözleşmesi ve 15.01.2021 tarihli sosyal

tesis mahalinde yapılacak imalat sözleşmesi gereğince),

27.922,04 TL işlemiş faiz,

341,16 TL noter ihtarname masrafı,

Olmak üzere toplam 426.886,32 TL tutarında alacağın, takip tarihinden itibaren icra harç

masrafları ve vekalet ücretiyle asıl alacağa işleyecek avans faizi tahsili talebi ile Küçükçekmece

..... İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyası üzerinden 13.09.2021 tarihinde takibe

geçtiği,

davacı tarafın takip tarihi itibariyle talep edebileceği asıl alacağın 291.918,43 TL

olarak hesaplandığı,

davacı tarafın Bakırköy ..... Noterliğinin 28.07.2021 tarihli .... yevmiye madde numaralı

ihtarnamesi ile davalı taraftan 398.623,06 TL tutarı 10 gün içerisinde talep ettiği, ihtarnamenin

tebliğ mazbatasında 17.08.2021 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafın 28.08.2021 tarihinde

temerrüde düştüğü,

291.918,43 TL asıl alacak için işlemiş faizin 28.08.2021 temerrüt tarihi ile

13.09.2021 takip tarihi arasında avans faizi oranıyla 2.143,40 TL olarak

hesaplandığı,

341,16 TL noter ihtarname masraf talebinin sayın mahkemenin takdirine

bırakıldığı görüş ve kanaatinin bildirildiği görülmüştür.

-Mahkememiz dosyası tarafların kök rapora ilişkin hukuki nitelikte olmayan teknik itirazlarının değerlendirilerek ek rapor düzenlenmesi amacıyla yeniden bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 30/03/2023 tarihli ek raporda özetle; dava dosyasındaki sözleşmeler, hakkedişler, taraflar arasında imzalanan tutanaklar,

Küçükçekmece .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin .... D. İş Sayılı dosyası, tarafların ticari

defterleri, dosya içerisindeki diğer bilgi, belgeler ve 12.12.2022 tarihinde tarafımızdan yapılan

keşif hep birlikte değerlendirildiğinde;

davacı yüklenicinin 'Havuz Yapım İşi Sözleşmesi' kapsamında üzerine düşen edimleri yerine

getirdiği,

davacının işin yapımı esnasında karşılıklı tutanaklar ile anlaşılarak sözleşmelerde yer

almayan ek iş ve imalatlar da yaptığını, gecikme yönünden davacı tarafa izafe edilebilecek bir kusurun bulunmadığı,

davacı tarafın 2021 yılına ait ticari defterler ve kayıtlarının sahibi lehine delil niteliği

bulunup bulunmadığının takdiri sayın mahkemenize bırakıldığı,

davalı tarafın 2020-2021 yılına ait ticari defter ve kayıtlarını usulüne uygun tuttuğu ve sahibi

lehine delil niteliği taşıdığı,

takip tarihi itibariyle taraflar arasında 75.963,92 TL tutarlı cari hesap farkının olduğu,

İş bu farkın tarafların ticari defter ve kayıtlarına yaptığı tek taraflı kayıt işlemlerinden

kaynaklandığı,

davacı tarafın tek taraflı kayıt işlemleri,

davacı tarafın 21.04.2021 tarihli 50.000,00 TL tutarlı ve 1 adet tek taraflı kayıt işleminin

olduğu, iş bu kayıt işleminin belgesinin sunulduğu ve 50.000,00 TL tutarında dekonta ait

olduğu, iş bu dekontun üzerinde alıcı olarak ... İNŞ. TEKS. SAN. VE DIŞ TİC.

LTD. ŞTİ. unvanın yer aldığı, kayıt işleminin 2022 yılında davacı şirket ticari defter ve

kayıtlarından çıkarıldığı,

davalı tarafın tek taraflı kayıt işlemleri,

Davalı tarafın 21.05.2021 tarihli 25.963,92 TL tutarlı ve 1 adet tek taraflı kayıt işleminin

olduğu, iş bu kayıt işleminin belgesinin sunulduğu ve 25.963,92 TL tutarında faturaya ait

olduğu, iş bu 21.05.2021 tarihli, .... numaralı, KDV dahil 25.963,92 TL tutarlı

faturanın davalı tarafından .... YAPI MALZEMELERİ VE TEKS. SAN. VE TİC. LTD.

ŞTİ. adına düzenlendiği,

ticari defter ve kayıtlarına göre takip tarihi itibariyle davacı tarafın davalı taraftan 8.103,00 TL

alacaklı olduğu,

davacı tarafın davalı taraf hakkında,

398.623,12 TL asıl (02.11.2020 tarihli havuz yapım işi sözleşmesi ve 15.01.2021 tarihli sosyal

tesis mahallinde yapılacak imalat sözleşmesi gereğince),

27.922,04 TL işlemiş faiz,

341,16 TL noter ihtarname masrafı,

Olmak üzere toplam 426.886,32 TL tutarında alacağın, takip tarihinden itibaren icra harç

masrafları ve vekalet ücretiyle asıl alacağa işleyecek avans faizi tahsili talebi ile Küçükçekmece

... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden 13.09.2021 tarihinde takibe

geçtiği,

kök Raporda ilave işler ve fazla yapılan işler bedeli toplamı ve bir kısım hak edişe

girmeyen yapım işleri toplamı:

Kök Rapor Hesaplanan Toplam Tutar: 291.918,43 TL (Kök Rapor Hesabı KDV

dahil )

Havuz Yapım bedelinden bakiye hesaplanan Tutar: 66.198,00 TL ( KDV dahil)

Havuz Katı Sosyal Tesis Sauna Tutar: 29.500,00 TL (KDV dahil)

Havuz Katı Sosyal Buhar Odası Bakiye Tutar: 28.084,00 TL ( KDV dahil)

Havuz Türk Hamamı Hakedişe Dahil olan Tutar: - 80.240 TL (KDV dahil) (Minha)

Toplam Tutar: 335.460,43 TL ( KDV dahil)

davacı tarafın takip tarihi itibariyle talep edebileceği asıl alacağın 335.460,43 TL

olarak hesaplandığı,

davacı tarafın Bakırköy .... Noterliğinin 28.07.2021 tarihli .... yevmiye madde numaralı

ihtarnamesi ile davalı taraftan 398.623,06 TL tutarı 10 gün içerisinde talep ettiği, ihtarnamenin

tebliğ mazbatasında 17.08.2021 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafın 28.08.2021 tarihinde

temerrüde düştüğü, Takdiri ve Değerlendirmesi sayın mahkemeye ait olmak üzere ilamsız icra

takibinin asıl alacak yönünden 335.460,43 TL olarak devam etmesi gerektiği, mali yönden (335.460,43 TL için faiz hesabında temerrüt tarihinden itibarın

335.460,43 TL asıl alacak için işlemiş faizin 28.08.2021 temerrüt tarihi ile

13.09.2021 takip tarihi arasında avans faizi oranıyla 2.497,31 TL olarak

hesaplandığı,

341,16 TL noter ihtarname masraf talebinin sayın mahkemenin takdirine

bırakıldığı, görüş ve kanaatinin bildirildiği görülmüştür.

-Bilirkişi kök ve ek raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, tarafların bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazlarını ibraz ettikleri görülmüştür.

-Mahkememizce alınan rapor dosya kapsamına uygun, denetime elverişli ve kanaat verici bulunmuştur.

-Mahkememizce 18/11/2022 tarihli celsede davacı yana yapılan ek işlerle ilgili varsa bunlara ilişkin sözleşme ve hak ediş belgelerinin asıllarının sunulması için 2 haftalık kesin süre verilmesine, süresi içerisinde belge asıllarının ibraz edilmemesi halinde bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının ihtarına karar verilmiş, davacı tarafça bir kısım evrak asıllarını ve geçici hak ediş tutanaklarının dosyaya ibraz edildiği görülmüştür.

-Alınan raporların ve tarafların itirazlarının irdelenmesinde davacı tarafın itiraz dilekçelerinde kesin hak ediş tutanaklarının değerlendirilmediğini ileri sürdüğü görülmüştür.

-Yapılan incelemede 18/11/2022 tarihli celsede verilen kesin süre içerisinde davacı tarafından sunulan evrak asılları ve belgelerde 16/06/2023 tarihinde sunulan ıslak imzalı kesin hakediş tutanağının bulunmadığı, 16/06/2023 tarihinde sunulan kesin hakediş tutanağının tarihsiz olduğu anlaşılmakla davacı vekiline ilgili kesin hakediş tutanağının 18/11/2022 tarihinde sunulan bilgi ve belgeler içerisinde yer almama nedenine açıklık getirmek ve varsa bu hususta haklı sebeplerini bildirmek üzere 2 haftalık kesin süre verilmesine karar verildiği, davacı tarafın kesin süre içerisinde sunmuş olduğu beyanlarında "müvekkilinin davanın ispatı için zorunlu olmadığının düşündüğünden başlangıçta kesin hakediş tutanaklarını sunmadıklarını" bildirdiği görülmüştür.

-Sunulan hakediş tutanaklarında tarih vb. herhangi bir ibare bulunmadığından ilgili kesin hakediş tutanaklarının altında imzası bulunan ..... ve ... tanık olarak dinlenmiş ve beyanları alınmıştır.

-Yukarıda yer verilen açıklamalar, alınan bilirkişi raporları ile tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesinde; taraflar arasında eser sözleşmesi niteliğinde Havuz Yapım İşi Sözleşmesi ile yine bu sözleşmeye ek olarak "Sosyal Tesis Mahallinde Yapılacak İmalat Sözleşmesi"'nin düzenlendiği ihtilafsızdır.

-Yukarıda yapılan açıklamalarda yer verildiği üzere davacı yüklenicinin bedel talebinde bulunabilmesi için öncelikli olarak sözleşme kapsamında edimlerini eksiksiz olarak yerine getirdiğinin ispat etmesi gerekmektedir.

-Bu kapsamda Mahkememizce keşif icra edilmiş, keşif mahallinde yapılan tespitler ile davacı yüklenicinin 2021 yılı haziran ayında yaptırmış olduğu tespitler nazara alındığında; asıl ve ek sözleşme ile ilave işler kapsamında davacı tarafça yapımı tamamlanan işlerin toplam bedelinin davalı tarafça yapılan ödemelerin mahsubu sonrasında KDV dahil 335.460,43 TL olduğu, sözleşme kapsamında yapılmayan bir işin mevcut olmadığı görülmektedir. Yine davacı tarafça 18/11/2022 tarihli celsedeki ara karar doğrultusunda sunulan hak ediş raporu ve tutanaklarının da bu miktarları doğruladığı görülmektedir. Yine mahallinde yapılan tespitlerde davacı tarafından yapılan işlerde davacıdan kaynaklanan bir eksik işin bulunmadığı görülmektedir.

-Bu doğrultuda Mahkememizce yapılan değerlendirmede, davacı yüklenicinin dava konusu sözleşme ve ek sözleşme kapsamında edimlerini yerine getirdiği, bu hususun davalı yanın da kabulünde bulunduğu, yine davacı yüklenici tarafından sözleşme kapsamında olmayan bir kısım ek işlerin yapılarak davalıya teslim edildiği sabittir. Keşif mahallinde yapılan tespitler, hakediş tutanağına girmeyen ancak yapılan tespitlere göre davacı tarafça yapıldığı sabit olan ek işler ve davacı tarafça sunulan Mahkememizce itibar edilen 28/01/2021 tarihli hakediş raporu ile diğer tutanaklar nazara alınarak belirlenen KDV dahil 335.460,43 TL bedel ve işlemiş faiz bedelinin davacı tarafça talep edilmesinin mümkün olduğu, fazlaya ilişkin talep yönünden davacı tarafın iddialarını ispat edemediği Mahkememizce kabul edilmiştir.

-Her ne kadar davacı tarafça, davacı yüklenicinin sözleşme ve sözleşmeye dahil olmayan ek işlerin bedelinin tespitinde kesin hakediş tutanağının dikkate alınması gerektiği iddia edilmiş ise de davacı tarafından sunulan kesin hakediş tutanağının 18/11/2022 tarihli celsede verilen kesin süre içerisinde sunulmadığı, sonradan sunulan ve bilirkişi raporuna karşı itirazlarda yer verilen iş bu kesin hakediş tutanağının tarihsiz bir belge niteliğinde olduğu görülmektedir. Buna göre davacı tarafın "müvekkilinin davanın ispatı için zorunlu olmadığının düşündüğünden başlangıçta kesin hakediş tutanaklarını sunmadıkları" şeklindeki gerekçesinin süresinde sunulmayan belge yönünden geçerli ve iyi niyetli bir mazeret olarak sayılamayacağı, yine tutanağın altında imzaları yer alan ve sözleşme tarihi itibariyle davalının sigortalı çalışanı olan tanıklar .... ve ...'ın ilgili belgelerdeki imzalarını inkar etmemelerine rağmen üzerinde tarih yer almayan, davalı tarafça kabul edilmeyen ve her zaman düzenlenebilecek adi belge niteliğinde olan kesin hakediş tutanağına itibar edilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varıldığından davacı tarafın bu yöndeki iddiaları yerinde görülmemiştir.

-Yine davacı tarafından ileri sürülen itirazlarda "eser sözleşmelerinde kural olarak sözleşme feshedilmedikçe veya işten el çekildiği kanıtlanmadığı sürece imalatın yüklenici tarafından gerçekleştirildiği" belirtilmiş ve Yargıtay içtihatlarında yer alan bu hususta inceleme yapılması gerektiği ileri sürülmüş ise de Mahkememizce yapılan keşif ile yapılan işler yerinde tespit edilmiştir. Yine yerinde tespiti yapılan hususlar ile davacı yüklenici tarafından daha önce yapılan tespitte yer alan hususların birbiri ile uyumlu olduğu görülmektedir. Tüm bu hususlar nazara alındığında bilirkişi heyeti tarafından belirlenen KDV dahil 335.460,43 TL bedelin yerinde ve yapılan işlerle uyumlu olduğu, tespit dosyasında ve keşif sırasında mevcut olmayan işler yönünden talepte bulunulmasının mümkün olmadığı, yine yukarıda yer verildiği şekilde davacı tarafça süresinde sunulmayan ve tarihsiz bir adi belge niteliğinde olan kesin hakediş tutanağına dayanılarak hesaplama yapılması yapılmasının mümkün olmadığı kanaatine varıldığından, davacının sözleşmede yer almayan ek işlerin bedelinin eksik belirlendiği şeklindeki beyanlarına itibar edilmemiştir.

-Davalı tarafça, sözleşme kapsamındaki işlerin tesliminin gecikmeli yapıldığı, davacı yükleniciye bu hususta süre verildiği buna rağmen davacı yüklenici tarafından iş süresinde teslim edilmediğinden haklı sebeple gecikme cezasının uygulanması gerektiği iddia edilmiştir. Ancak yapılan yargılama sırasında dinlenen tanıkların beyanlarıyla da sabit olduğu üzere iş bu gecikmelerin davacı yüklenicinin eylemlerinden kaynaklanmadığı, bu hususta davacı yükleniciye atfedilebilecek bir kusur bulunmadığı, bunun aksine gecikmelerin tamamının davalı iş sahibi tarafından işlerin yapılacağı yerin yapıma uygun bir hale getirilmemesinden kaynaklandığı, yine taraflarca düzenlenen tutanak ve belgelerde bu hususta ihtirazi bir kayıt düşülmediği görülmekle davalı tarafın bu yöndeki beyanlarına itibar edilmemiştir.

-Davacı vekili, itirazın iptali talebi ile birlikte icra inkar tazminatı talebinde bulunmuştur. Borçlu aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için likit ve belirlenebilir bir alacağın mevcut olması gerekmektedir. Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması, böylece borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

-Buna göre davalı borçlu tarafından sözleşme ve faturalar ile sabit olan alacağın tereddütsüz bir şekilde likit ve belirlenebilir olması nedeni ile davalı borçlu aleyhine kabul edilen alacak miktarı üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Ayrıntıları yukarıda açıklandığı üzere;

1. Davanın KISMEN KABULÜ ile;

-Küçükçekmece .... İcra Dairesi'nin ..... esas sayılı takip dosyasında davalı takip borçlusu tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 335.460,43 TL asıl alacak, 2.497,35 TL işlemiş faiz ve 341,16 TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 338.298,90 TL alacak ve takip tarihinden itibaren işleyecek avans faiz üzerinden devamına,

-Alacak likit ve belirlenebilir olduğundan kabul edilen miktarın %20'si üzerinden hesap edilen 67.659,78 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

-Fazlaya ilişkin talebin reddine,

2. Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 23.109,20. TL karar ve ilam harcından peşin alınan 5.155,73. TL harcın mahsubu ile bakiye 17.953,47. TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

3. Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 5.155,73. TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4. Davacı tarafından yargılama sırasında yatırılan 59,30 TL başvurma harcı, 10.500,00 TL bilirkişi ücreti, 571,90 TL keşif harcı, 1.215,95. TL tebligat ve posta masrafı olmak üzere 12.347,15. TL yargılama giderinden davanın kabul red oranına (%79,24) göre hesap edilen 9.784,87. TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,

5. Davalı tarafından yargılama sırasında sarf edilen yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

6. Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen 52.744,84. TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7. Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddine karar verilen miktar üzerinden hesap edilen 17.900,00. TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

8. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A. 11. 13.maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Büyükçekmece Arabuluculuk Bürosu'nun .... numaralı arabuluculuk dosyasında suç üstü ödeneğinden karşılanarak ödenen 1.320,00 TL'nin davanın kabul red oranına (%79,24) göre hesap edilen 1.046,07. TL'sinin davalıdan, 273,93. TL'sinin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

9. Bakiye gider/delil avansının karar kesinleştiğinde ve dosyada mevcut evrak asıllarının iade edilmesinin akabinde ilgili tarafa derhal iadesine,

Dair; tebliğden itibaren İKİ HAFTA içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yolu açık olmak üzere davacı vekili ile davalı vekilinin yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.26/01/2024

Katip ...

e-imzalıdır

Hakim ...

e-imzalıdır