Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/766 E. 2023/962 K.

T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2022/766 Esas

KARAR NO : 2023/962

DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 23/08/2022

KARAR TARİHİ : 29/09/2023

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 03/11/2023

Davacı tarafından mahkememize açılan dava dosyasının incelenmesi sonunda;

İSTEM:

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında daha önce yaşanan aynı nitelikteki olaya ilişkin Yargıtay ...'inci Hukuk Dairesi'nin 26.01.2018 tarih ve E...., K.... sayılı kararında ve Yargıtay .... Hukuk Dairesi'nin ... E. Ve ... K. Sayılı ilamında belirtildiği üzere; 31.12.2005 tarihine kadar müvekkil ... A.Ş. (....) altyapısı veya şebekesi içerisinde tesis edilmiş olan, ... altyapısının bir bölümünü teşkil eden ve ilgili mevzuat uyarınca ..... TV ve İşletme A.Ş. (.... A.Ş.) ile müvekkil arasında akdedilen protokoller çerçevesinde ...'a verilen sınırlı hakkın, ilgili mevzuata ve taraflar arasında akdedilen protokollere açıkça aykırı bir biçimde kullanılması suretiyle, müvekkili şirkete ait elektronik haberleşme altyapısı veya şebekesi içerisine ... tarafından ... çekilmesi sonucunda, sektörel düzenleyici otorite olan ... Kurumu (...) tarafından gerçekleştirilen düzenlemeler çerçevesinde belirlenen “diğer işletmecilere sağlanan şartların”, ... A.Ş.'ye de uygulanması neticesinde alacak haklarının mevcut olduğunu, müvekkili şirketin .... A.Ş.'nin İstanbul Bölge Müdürlüğü sorumluluk sahası içerisinde kalan ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sok. No : 13/1-26-27-11 numaralarında ... A.Ş. adına, müvekkili şirketin yer altı güzergahları kullanılarak 19.04.2019 tarihinde izinsiz ... çekildiğini, bu hususun fark edilerek fotoğraf ile kayıt altına alındığını, müteakiben, ... A.Ş.'nin söz konusu haksız müdahalesine ilişkin olarak, Bakırköy .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyası üzerinden, davalı şirketin haksız müdahalesinin tespit edilmesinin talep edildiğini, Mahkemece yapılan tespit sonunda davalı şirkete ait uydu ve haberleşme kablolarının müvekkili şirketin bilgi ve izni olmadan güzergahında çekildiği, müvekkili şirketin bilgisi ve izni olmadan güzergaha müdahale edildiği, menhol kapaklarının izin ve refakatçi olmadan açıldığı ve toplamda 517 metre uydu ve haberleşme kablolarının çekildiği kanaatine varıldığını, bu bakımdan Ana Devir Protokolü ve Ek Devir Protokollerinin ilgili hükümlerini ihlal ederek davalı tarafın 19/04/2019 tarihinde gerçekleştirdiği haksız müdahaleye ilişkin olarak diğer işletmelere sağlanan şartları ihtiva eden ...'ın Ek-3'ünün 4.2. Maddesi gereğince cezai şart bedelinin hesaplandığını, hesaplanan bedelin 9.889,30 TL olarak tespit edildiğini, bu kapsamda davalı aleyhine Bakırköy ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı takip dosyası üzerinden başlatılan icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın haksız olduğunu, açıklanan nedenlerle davanın kabulü ile davalı tarafın hukuki dayanaktan yoksun itirazının iptalini, asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini, her türlü yargılama gideri, harç ve vekâlet ücretinin davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.

YANIT:

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında ... A.Ş.'ye ortak yerleşim ve tesis paylaşımını ... A.Ş.'nin görev sözleşmesi süresince ücretsiz olarak sağlayacağına, ortak yerleşim alanları ile müşterek ... tv altyapı tesislerinin ne şekilde paylaşılacağına ve bu altyapının bakım ve işletmesinin ne şekilde yürütüleceğine ilişkin hükümlere de yer verilir…..” hükmü gereği ... tv işletmeciliğinin ... A.Ş.ye geçmiş olduğunu, 5335 sayılı Kanun hükmü gereğince, ... A.Ş. ile ... arasında Devir Protokolü imzalandığını, davacının dayandığı ilgili tespit dosyasında yapılan itirazlarında da belirttikleri üzere ... ... sokak ile .. bulvarı sokaktaki Deplase çalışmalarının şebekelerinde işletme ömrünü tamamlamış eski teknolojili, bir kısmı da hasarlı kabloların yerine kapasite iyileştirme projeleri kapsamında güzergah kablolarının yenilendiğini, teknolojik gelişmelere uygun bir şekilde yapılan deplase çalışmasında altyapılarında bulunan koaksiyel kabloların toplanarak günümüz teknolojisine uygun fiber optik kablolar ile deplase çalışmaları yapıldığını, ... A.Ş. tarafından tutulan tutanakların sadece bu deplase çalışmalarından ibaret olduğunu, bahsi geçen bölgede yeni bir altyapı çalışmalarının olmadığını, bu kapsamda mevcut bölgede ve bu bölgeye yakın yerlerde iş bu dava konusu haricinde davacı ... tarafından yapılmış bir çok tespit de bulunduğunu, ... A.Ş. ile alacaklı ... arasında imzalanan Protokol'ün C-4 maddesinde yer alan; "Ortak kullanılan Güzergahlar ile Ortak F/O kablolarının her türlü hasar, deplase ve bakım işleri ile ilgili yapılan çalışmalardan dolayı ...a her ay belirtilen miktarda bedel ödenmektedir" hükmü ve Protokol'ün C-8 maddesi kapsamında müvekkili tarafından yapılan yeraltı deplase işlemlerinde ... A.Ş.'ye ait ... TV altyapısında bulunan teçhizatın madde hükümleri kapsamında sahada deplase işlemleri bazen anlık bazen de planlı olarak yapılmakta olduğunu, sahada tespit edilen hususlarda davacıya bilgi verildiğini, davaya konu bölgede yapılan çalışmalarda davacı tarafın hiçbir hakkı kısıtlanmaksızın altyapıda hali hazır durumda kullanılan kapasite (göz) değiştirilmeksizin, mülkiyeti tamamen müvekkili şirkete dolayısı ile hazineye ait ... TV altyapısındaki kabloların yenileri ile değiştirilmesinde hukuka, kanuna ve protokollere aykırı hiçbir husus bulunmadığını, bu hususta birden fazla emsal karar bulunduğunu, teknik birimleri tarafından yapılan incelemede; “... Cad. ve ... Cad. boyunca ilerleyen 12 F/O kablonun ...’a ait olmadığı, 1255-1251 sokakları boyunca ilerleyen 12 FOY kablonun projede yeni gösterilmesine rağmen eski ... olduğunun tespit edildiğini, arz ve izah olunan nedenlerle davanın reddini, İK md 67 uyarınca davacının toplam alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere uygun bir tazminata mahkum edilmesini, karşı taraf aleyhine yargılama giderlerine ve vekalet ücretine hükmedilmesini iddia ve talep ettiği görülmüştür.

KANITLAR VE GEREKÇE:

-Dava, davacı tarafından davalı aleyhine Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası ile haksız müdahaleden kaynaklanan 09/09/2021 tarihli fatura alacağına dayanılarak başlatılan ilamsız icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

-Mahkememizce icra dosyası, Bakırköy .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı tespit dosyası celp edilerek dosya arasına alınmıştır.

-Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasının celp edilerek incelenmesinde; davacı takip alacaklısı tarafından davalı takip borçlusu aleyhine 9.889,30 TL asıl alacak, 190,61 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 10.079,91 TL üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, takip dayanağının "haksız müdahaleden kaynaklanan 09.09.2021 tarihli fatura alacağı" olduğu, davalı borçlu tarafından takibe süresi içerisinde itiraz edilmesi nedeniyle takibin durduğu görülmüştür.

-2004 Sayılı İİK 67. maddesi gereğince itirazın iptali davalarının görülüp hükme bağlanabilmesi için geçerli bir icra takibi bulunması, süresinde borca itiraz edilmesi ve 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılması dava şartı niteliğindedir.

-İtirazın iptali davası icra takibine sıkı sıkıya bağlı, itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir (YHGK. 2017/19-1634 Esas - 2018/633 Karar sayılı ilamı).

-Somut olayda davacı taraf, davalı tarafın taraflar arasındaki Ana Devir Protokolü ve Ek Devir Protokollerinin, ...'ın Ek-3'ünün 4.2. Maddesine aykırı davrandığı ve bu aykırılıktan dolayı değişik iş dosyası ile tespit edilen cezai şart bedelini taraflarına ödenmesi gerektiğini iddia etmekte iken, davalı taraf protokollere aykırı bir ihlallerinin bulunmadığını iddia etmekte iken davalı taraf protokole aykırı bir müdahalelerinin bulunmadığını, yalnızca işletme ömrünü tamamlamış eski teknolojili, bir kısmı da hasarlı kabloların yerine kapasite iyileştirmesi yapılması amacıyla proje kapsamında güzergah kablolarının yenilendiğini iddia etmektedir.

-Mahkememiz dosyası dosyadaki bilgi ve belgeler ile tespit dosyası nazara alınarak davalı tarafından davacıya ait haberleşme altyapısı veya şebekesi içerisine sözleşme, protokollere ve yasal mevzuata aykırı olarak haksız bir kullanım veya müdahelenin bulunup bulunmadığının tespiti ile varsa bu haksız müdahaleden kaynaklı olarak davacı tarafından tahakkuk ettirilen miktarın sözleşme ve protokollere göre yerinde olup olmadığının belirlenmesi amacıyla bir elektrik elektronik mühendisi bilirkişi ile bir telekomünikasyon alanında uzman bilirkişiye tevdi edilerek rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 23/02/2023 tarihli raporda özetle; tarafların beyanlarının aslında birbiriyle örtüştüğü, aralarındaki protokolün 31.12.2005

tarihinden sonra mevcut hat üzerinde yeni hat veya ... çekimine değil, var olan

kabloların bakım, onarım, yenileme çalışmaları yapma hakkı tanıdığı konusunda bir

uyuşmazlık olmadığı anlaşılmakla, taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davalı tarafından

davacıya ait yer altı ... tesislerinde yapılan ... çekiminin, taraflar arasındaki protokoller

kapsamında tanımlanan ve davalıya 31.12.2005 tarihine kadar yeni ... çekimi, bu tarihten

sonra ise, mevcut kablolarda deplase ve yenileme hakkı veren protokol kapsamındaki bir iş olup

olmadığının tespit edilmesi ile davacının yapılan çalışmaya ilişkin olarak davalı taraftan

kullandırma bedeli talep edip edemeyeceğinin tespit edilmesi noktalarında toplandığının kesin olarak anlaşıldığını, davalı ... A.Ş. tarafından koaksiyel kabloların F/O kablolar ile değişimi yapılmışsa,

bunun koaksiyel kablonun çok sayıda aboneye kayıpsız olarak yüksek hızlı bilgi iletimi için

yetersiz kalması sebebiyle, gelişen teknolojinin ve ihtiyaçların gereği olarak yapılması gereken

bir çalışma olarak değerlendirilmesi gerektiği ayrıca bunun taraflar arasındaki protokole

kapsamında tanımlanan bir hak olarak tanımlandığı için de doğru ve geçerli bir çalışma olarak

değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla davalı tarafından D.İŞ tespitine konu çalışmanın bu

minvalde yapılan bir çalışma olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin sunulması halinde davacı

tarafın herhangi bir fatura tahakkuk ettiremeyeceği,

ancak dosyada davalı tarafından D.İŞ tespitine konu çalışmanın mevcut hat üzerinde yenileme

ve iyileştirme yapılması amacı taşıdığını gösteren ve ispatlayan herhangi bir bilgi ve belge

bulunmadığı gibi, D.İŞ. tespit dosyasında alınan bilirkişi raporunda da, alt yapıya müdahalede

bulunulduğu, ... A.Ş.’ye ait uydu ve haberleşme kablolarının müvekkil şirketin bilgi ve

izni olmadan güzergâhından çekildiği ve güzergâha müdahale edildiği, Menhol kapaklarının izni

ve refakatçi olmadan açıldığı tespit edildiği, ... A.Ş.’nin ilgili menhollerde yeni hat çektiği

yani geçiş protokolü öncesinde kurulu altyapısı olmadığı, dolayısıyla mülkiyet hakkından

bahsedilemeyeceği, BTK 29.07.2017 tarihli kurul kararına göre “izinsiz kurulan veya kullanılan

sistem, cihaz veya kablolara ilişkin 2 yıllık ücret ceza olarak işletmeciden tahsil edilecek ve

tespit tarihinden itibaren yürürlükteki ücretler uygulanacaktır.” ifadesi gereği, davacı tarafın

... kapsamında ücret tahakkuk ettirebileceği, ancak yapılan ücretlendirmeye ilişkin

herhangi bir ayrıntı paylaşılmadığı için ne kadar işçilik ücreti eklendiği bilinemediğinden icra

takibine de konu hesaplamanın doğrulamasının yapılabilmesi için tahakkuk, fatura vb. belgenin

dosyasına sunulması gerektiği görüş ve kanaatinin bildirildiği görülmüştür.

-Mahkememiz dosyası tarafların hukuki nitelikte olmayan itirazlarının değerlendirilerek ve sunulan bilgi ve belgeler doğrultusunda inceleme yapılarak ek rapor düzenlenmesi amacıyla yeniden bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 06/06/2023 tarihli raporda özetle; davacı tarafın eksik olan hesap detaylarını sunduğu ve ücretlendirmenin doğru ve tutarlı

olduğu, davalı tarafın da sunduğu muhtelif tarihli abonelik evraklarında dava dışı abonelerle davaya

konu adreslerde ...-TV tesis edildiği ve sonraki tarihlerde aboneliğin yenilendiği,

davalı tarafından davacı tarafa gönderilen muhtelif tarihli yazışmalarda, ... bakım ve

deplase çalışmaları gerçekleştirileceği ile ilgili olarak ...’a bildirimde

bulunulduğu ancak bu belgelerin eki adreslerde dava konusu 500 yıl bulvarı ve ...

sokak adreslerinin bulunmadığı görülmüştür.

bu itibarla; emsal Yargıtay kararıyla da tespit edildiği üzere, taraflar arasındaki protokolün

davalıya önceden bildirim yapma koşuluyla mevcut hatlarda yenileme ve iyileştirme hakkı

tanıdığı açıkça anlaşılmakla, davalı tarafından yeni sunulan bilgi ve belgelere göre de dava

konusu ... bulvarı ve ... sokak adreslerinde daha önce ... ile abonelik

tesis edilmiş olduğu, dolayısıyla bu adreslerde yapılacak yenileme ve iyileştirme

çalışmalarının protokol kapsamında bir çalışma olarak değerlendirilebileceği, ancak davalı

tarafından davacıya gönderilen muhtelif tarihli yazışmalarda çalışma yapılacak adresler

içerisinde bu adreslerin bulunmadığı, dolayısıyla davalı tarafın protokol ve Yargıtay kararı

gereğince yenileme ve iyileştirme yapabileceği anlaşılan güzergahlara ilişkin bildirim yapma

yükümlülüğünü yerine getirmediği, bu durumda; bildirim yapılmamasının protokole aykırılık oluşturduğu ve davalı tarafın

kusurlu olduğu yönünde hüküm kurulması halinde, dava konusu çalışmaların diğer

işletmecilere tanınan haklar kapsamında değerlendirilebileceği ve davacın tarafın hesaplanan

kullanım bedellerini davalı taraftan talep edebileceği görüş ve kanaatinin bildirildiği görülmüştür.

-Davacı ... A.Ş'nin (...) 2005 yılında özelleştirilmesinin ardından Kanun ile .... Tv ve İşletme A.Ş. (... A.Ş.) kurulmuş ve taraflar arasında uydu hizmetleri ve ... tv altyapısının devrine ilişkin protokoller düzenlenmiş, 18.05.2005 tarihinde Ana Protokol, 11.11.2015 tarihinde ise Ana Protokole ilave olarak Ek Protokol imzalanmıştır. Ana protokoldeki konuyla ilgili düzenlemelere bakıldığında "Taşınmazlar" başlığı altında yer alan 4. maddesi ile "Ortak Altyapı Tesislerinden Geçen ... Tv Şebekesi" başlığı altında yer alan 6. maddesi önem arz etmektedir. Bu düzenlemelere göre; ... tv hizmet ve altyapısıyla ilgili taşınmazlardan müstakil tapulu taşınmazlar ... A.Ş.'ye devredilecektir. Müstakil tapulu olmayıp ... Tv hizmetleriyle ... tarafından sunulan diğer hizmetlere ilişkin müştereken kullanılan alanlar, boru ve kanallar, ... tv altyapısının faydalandığı diğer ortak yerleşim ve tesis paylaşım alanları ...'un mülkiyetindedir. ... tv sistemlerine 31.12.2005 tarihinden sonra yapılacak ilaveler ile bu tarihten sonra yapılacak talepler için ortak yerleşim ve tesis paylaşımı, ilgili mevzuat hükümlerine göre diğer işletmecilere sağlanan şartlarda sağlanacaktır. 31.12.2005 tarihine kadar ... tv uygulaması olan illerde veya il/ilçe ve yerleşim alanlarında mevcut şebekenin genişletilmesi amacıyla ... A.Ş'ye sağlanacak ... tv altyapısı için ortak yerleşim ve tesis paylaşımı ... A.Ş.'nin görev sözleşmesi süresince ücretsiz olacaktır. Ek Protokolün Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımı ile Altyapı İşletme Esasları başlığı altında düzenlenen (C) maddesi incelendiğinde de; ... A.Ş, yeraltı ... güzergahları, menholler, bina ve diğer ... Tesislerindeki sistemlerine müdahale için görevlendirdiği kendi veya sorumluluğu altındaki firma elemanlarının isim, sorumluluk konusu, nerede çalıştırılacağı vb. bilgileri güncel olacak bildirilecektir. Mevcut ve yeni yapılacak mahallerde, ... tv altyapı çalışmaları için, ... A.Ş. personeline, ...'un yeraltı şebeke bilgilerine ulaşma imkanı sağlanacaktır.

-Buna göre davalı ... A.Ş. müstakil tapulu olmayan ve ...'un mülkiyetinde olan müştereken kullanılan alanlar, ortak yerleşim ve tesis paylaşım alanlarında ... tv sistemlerine 31.12.2005 tarihinden sonra yapacağı ilaveler için tesis paylaşımından diğer işletmelere sağlanan şartlarda yararlanacaktır. ... A.Ş. görevlendirdiği personel ve yapılacak iş hakkında da ...'a bilgi verecektir.

-Yukarıda yer verilen açıklamalar ve alınan bilirkişi raporuyla sabit olduğu üzere; dava

konusu ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sok. No : 13/1-26-27-11 adreslerinde daha önce ... ile abonelik

tesis edilmiş olduğu, dolayısıyla bu adreslerde yapılacak yenileme ve iyileştirme

çalışmalarının protokol kapsamında bir çalışma olduğu, davalı tarafından rutin olarak davacıya yenileme ve iyileştirme

çalışmaları kapsamında bildirimlerde bulunduğu, davacı yana yapılacak bilgilendirmenin protokolün kayıtsız-şartsız yerine getirilmesi gereken bir hükmü olmadığı, yalnızca bildirim yapılmaması sebebiyle protokole aykırılıktan söz edilemeyeceği, davalı tarafından yapılan işlemler protokole aykırı olmadığından bildirim şartının tek başına protokole aykırılık sonucu doğurmayacağı, davacı tarafından yapılan tespitlerin tek başına davalı tarafın ilgi adreslerde ilave ... yapıldığını ispata yeterli ve elverişi olmadığı anlaşılmakla ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Ayrıntıları yukarıda açıklandığı üzere;

1. Davanın REDDİ ile;

2. Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 269,85 TL karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 121,74 TL harcın mahsubu ile bakiye 148,11. TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

3. Davacı tarafça sarf edilen yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,

4. Davalı tarafça sarf edilen yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

5. Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir edilen 10.079,91. TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A. 11. 13.maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Bakırköy Arabuluculuk bürosunun ... numaralı arabuluculuk dosyasında Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.560,00 TL arabuluculuk ücretinin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

7. Bakiye gider/delil avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa derhal iadesine,

Dair; taraf vekillerinin yüzlerine karşı, miktar itibariyle KESİN olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.

29/09/2023

Katip ...

e-imzalıdır

Hakim ...

e-imzalıdır