Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/497 E. 2022/725 K.

T.C. BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2019/497 Esas

KARAR NO : 2022/725

DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 09/07/2019

KARAR TARİHİ : 06/07/2022

KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 07/07/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında sözleşme akdedildiğini, teslim ve montajı gerçekleştirilmiş olan bir kısım ürünlerin hak edişleri ödenmediğini, davalı/borçlu şirket, kendisine usulüne uygun olarak yapılan bildirimlere rağmen, ürünlerin teslimini kabul etmediğini, ürünlerin teslim alınmasına ve müvekkilinin alacaklarının ödenmesine ilişkin ihtarnameler sonuçsuz kalmış olup bu hususun davalı/borçlunun da kabulünde olduğunu, müvekkilinin alacaklarının tahsili için icra takibi yapılmışsa da davalı/borçlu şirket haksız ve kötüniyetli itirazı ile icra takibini durdurduğunu, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nin ... Esas, .... Karar sayılı kararında da "..İİK. 287. vd. Maddeleri uyarınca verilen söz konusu ihtiyati tedbir kararı davalı hakkında itirazın iptali davası açılmasına veya açılan davanın yürütülmesine engel teşkil etmez." denildiğini, davalı/borçlunun itirazının kötüniyetli olduğunu belirterek Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapılmış olan itirazın iptali ile davalı/borçlunun %20'den az olmamak üzere inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının müvekkili aleyhine cari hesaptan doğmuş alacağı bulunduğu iddiasıyla Büyükçekmece ..... İcra Müdürlüğü'nde ... Esas numarasıyla icra takibi başlatmış, tarafımızca icra takibine itiraz edilmiş ve takip durdurulduğunu, müvekkili şirketin davacı tarafa herhangi bir borcu bulunmadığını, müvekkili ile muhatap şirket arasında müvekkil ‘İşveren’, muhatap ise ‘Yüklenici’ sıfatına haiz olmak üzere malzeme temini ve imal edilmesi ve şantiyede montaj işlemlerinin yapılmasına ilişkin olarak 16.04.2018 tarihinde sözleşme imzalandığını, davanın niteliği gereği icra inkar tazminatı talep edilebilmesi mümkün olmadığını belirterek haksız davanın reddine, davacnıın asıl alacağın %20'sinden az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini savunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE YARGILAMANIN ÖZETİ;

Dava; Eser sözleşmesi kapsamında alacağa dayalı İcra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; ticari ilişkisinden dolayı davacının davalıdan takibe konu fatura ve hak edişler tazminat zarar kaleminden kaynaklanan alacağının bulunup bulunmadığı, var ise miktarının tespitinden kaynaklandığı tespit edilmiştir.

Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı takip dosyası celp edilmiş, incelenmesinde; davacı-alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine alacağın tahsili için 01/03/2019 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, 07/03/2019 tarihinde borçlunun vekili aracılığıyla yetkiye, borcun tamamına faiz ve fer'ilerine itiraz ettiği, itirazın yasal 7 günlük sürede yapıldığı, işbu itirazın iptali davasının da 1 yıllık süre içinde açıldığı anlaşıldı.

İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğüne yazılan müzekkereye cevap verildiği, istenen bilgi ve belgelerin gönderildiği, incelenmesinde; İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünün .... sicil nosunda kayıtlı .... Sanayi Anonim Şirketinin adresinin ... Mahallesi .... Sitesi .. Cad. No:14 Beylikdüzü/İstanbul olduğu, 01/08/1996 tarihinde 5.500.000,00 TL sermaye ile kurulduğu, şirket yetkilisinin .... olduğu, şirketin ticaret sicil kaydının faal olduğu anlaşıldı.

Dosyanın HMK 266.madde kapsamında Bir Mali Müşavir bir eser konusunda uzman ve Bir İnşaat Mühendisi bilirkişilerden oluşacak bilirkişi heyetine tevdi edilerek Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası, takibin dayanağı olduğu iddia edilen sözleşmeler ve ekleri incelenerek tarafların iddia ve savunmaları kapsamında davacının icra takibine konu eser sözleşmesine bağlı olarak hak edişden kaynaklanan alacaklarının bulunup bulunmadığı, alacak talebi yerinde ise miktarının tespiti, işlemiş temerrüt faizi talebinin yerinde olup olmadığı, yerinde ise miktarının tespiti hususları yanında, davacının takip dosyasında alacağı var ise takip tarihi itibariyle ne kadar alacaklı olduğu, davalıların ticari defterlerinde davacı kayıtlı olup olmadığı, ödemelerin bulunup bulunmadığı, davacının sözleşme kapsamında tüm edim ve taahhütlerini yerine getirip getirmediği, takipten önce temerrüdün oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise işlemiş faiz hesabının yapılması hususlarında Denetime elverişli gerekçeli ayrıntılı rapor düzenlenmesinin istenmesine, gerekirse mahallinde keşfen inceleme yapılarak ayrıntılı olarak rapor alınmasına karar verildiği; bilirkişilerin mahkememize sunmuş oldukları 14/09/2020 tarihli raporda özetle; Davalı işveren tarafından onaylanmayan, ( 1 ) nolu hak ediş bakımından yapılan hesaplamalarda, dava konusu işlere ait Kesin Hak Ediş Tutarının; KDV dâhil 232.262.59 TL olabileceği, buna karşılık Mali Bilirkişi tespitlerinden davacı - yüklenici'ye toplam 450.644,62 TL (= 74.148,45 € x 6,0776 TL / € ) tutarında avans ödemesi yapıldığı, bu durumda davalı - işverenin, davacı yükleniciden; 218.382,03 TL tutarında alacaklı bulunduğu, davacı - yüklenici tarafından toplam sözleşme bedeli üzerinden talep edilen hak ediş üzerinden yapılan hesaplamalarda ise davacı - yüklenicinin, sözleşme bedelinin tamamını talep edebileceği kanaati hasıl olduğu taktirde ve takdiri mahkemeye ait olmak üzere dava konusu işlere ait Kesin Hak Ediş Tutarının, KDV dâhil 1.441.431,02 TL olabileceği, buna karşılık mali bilirkişi tespitlerinden, davacı - yükleniciye toplam 450.644,62 TL (= 74.148,45 € x 6,0776 TL / € ) tutarında ödeme yapıldığı, bu durumda davacı - yüklenicinin 990.786,40 TL tutarında bakiye kesin hak ediş alacağı bulunduğu görüş ve kanaatine varılmıştır.

11/03/2021 tarihli celsede tarafların rapora itirazlarının tek tek değerlendirilmesi ve davacının takip ve dava tarihi itibari ile işlemiş faiz talep ettiği ve buna dair raporda değerlendirme yapılmadığı hususu dikkate alınarak ve tüm dosya kapsamı itibariyle dosyalardaki ihtarnameler ve bu ihtarnamelerin tebliğ tarihi ile takip tarihi arasındaki TL ve Euro cinsinden talep edebileceği işlemiş faiz hesabının yapılarak ayrıntılı, hükme ve denetime elverişli, gerekçeli ek rapor alınmasına karar verilmiş olup bilirkişilerin mahkememize sunmuş oldukları ek raporlarında özetle; davalı - İşveren tarafından onaylanmayan, ( 1 ) nolu hak ediş bakımından yapılan hesaplamalarda, takdiri Sn. Mahkeme' ye ait olmak üzere; dava konusu işlere ait Kesin Hak Ediş Tutarının; KDV dâhil 232.262.59 TL olabileceği, buna karşılık Mali Bilirkişi tespitlerinden, Davacı - Yükleniciye toplam 450,6494,62 TL ( - 74.148,45 € x 6,0776 TL / € ) tutarında avans ödemesi yapıldığı, bu durumda Davacı - İşveren' in, Davacı - Yüklenici" den; 218.382,03 TL ( Tablo : 1) tutarında alacaklı bulunduğu, davacı - Yüklenici tarafından toplam sözleşme bedeli üzerinden talep edilen hak ediş üzerinden yapılan hesaplamalarda ise Sn. Mahkeme' de; Davacı - Yüklenici' nin, sözleşme bedelinin tamamını talep edehileceği kanaati hasıl olduğu taktirde ve takdiri Sn. Mahkeme' ye ait olmak üzere; dava konusu işlere ait Kesinleşmiş Hak Ediş Tutarının, KDV dâhil 2.210.552,80 TL olabileceği, buna karşılık Mali Bilirkişi tespitlerinden, Davacı - Yüklenici" ye toplam 450.644,62 TL (| - 74,148,45 € x 6,0776 TL / € ) tutarında ödeme yapıldığı, bu durumda davacı Yüklenici' nin; 1.759.908,18 TL ( Tablo : 2 ) tutarında bakiye kesin hak ediş alacağı bulunduğu ve Davacı' nın; EURO cinsinden alacak tutarının, ödeme tarihindeki kur yerine, takip tarihindeki kurdan TL ye çevrilmesine ilişkin itirazı İle faiz hesaplamalarının yapılmadığına ilişkin itirazlarının işe Kurulumuz görev ve uzmanlık alanı dışında bulunduğu, bu durumda Sn. Mahkeme tarafından hangi tarihteki kurun esas alınması gerektiği hususu ile hangi tarihler arasında hangi faizin uygulanacağına ilişkin Ara Karar tesis edildiği taktirde; söz konusu hesaplamaların, ek rapor ile yapılabileceği görüş ve kanaatinde olduklarını bildirmişlerdir.

Gelen ek ve kök raporlar arasında çelişki olması, hüküm kurmaya elverişli bulunmaması, hakedişlerin yapıldığı işlerin yapıldığı yerde inceleme yapılması gerektiği nazara alınarak yeniden 3 kişilik bilirkişi heyeti oluşturularak gerekçeli, ayrıntılı, hükme ve denetime elverişli rapor alınmasına karar verilmiş olup bilirkişi heyeti 25/11/2021 tarihli raporlarında özetle;

İşbu davada iptali istenen itiraz, Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı

dosyasında yapılmış olup, söz konusu dosya içeriğinden, takip talebinde cari hesap alacağının

ödenmesi isteminde bulunulduğu anlaşılmıştır. Hemen yukarıda izah olunduğu üzere,

heyetimizin yeminli mali müşavir üyesi tarafından tarafların ticari defterlerinde yapılan

inceleme sonucunda, kabul edilmeyen faturalar, iade faturaları ve kur farkından kaynaklanan

farklılıklar bulunduğu, işin taahhüde dayalı olması nedeniyle, tespit edilen cari hesap

tutarlarının, salt bu yönüyle huzurdaki dava dosyasında hüküm kurmak için elverişli olmadığı,

yalnız cari hesaplara dayanarak bir görüş bildirmenin yanıltıcı olacağı görüşü, kanaatimizce

de isabetli bir biçimde ifade edilmiştir.

Şu halde, Sayın Mahkemenizin tevdi ettiği görev kapsamında, davacı yanın sözleşmede

kararlaştırılan edimlerini yerine getirip getirmediği ve davalı tarafın borçlu temerrüdüne

düşüp düşmediği hususları ele alınmalıdır. Verme borçlarına ilişkin TBK m. 107’ye göre, alacaklı temerrüdü halinde borçlu, hasar ve

giderleri alacaklıya ait olmak üzere teslim edeceği şeyi tevdi ederek borcundan kurtulabilir.

Tevdi yerini kural olarak hâkim belirler; ancak hükümde, ticari malların hâkim kararı

olmadan da bir ardiyeye tevdi edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir. Somut olayda da

iki şirket arasındaki eser sözleşmesinin konusunu teşkil eden söz konusu ürünler ticari eşyadır

ve hâkim kararı olmaksızın tevdi edilebilir. Nitekim davacı tarafın da, takdiri Sayın

Mahkemenize ait olmak üzere, dosyada görülen kira sözleşmesi uyarınca, bu yetkisini

Alacaklının ifa teklifini kabul etmemesi, bazen hakkını almamanın ötesinde, kendi borcuna da

aykırılık teşkil edebilir (M. Kemal OĞUZMAN / M. Turgut ÖZ, Borçlar Hukuku Genel

Hükümler Cilt-I, 17. Bası, İstanbul 2019, N. 1154). Yüklenicinin eseri teslim etme borcu aynı

zamanda bunun karşılığında iş sahibinin eseri teslim alma borcunu beraberinde getirir. Eserin

teslim zamanı, TBK m. 479’a göre, varsa ayıptan doğan sorumlulukta gözden geçirme ve

ihbar sürelerinin başlamasını belirler. Eserin teslim alınması, kabul edildiği anlamına gelmez

(Fikret EREN: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 5. Baskı, Ankara 2017, s. 621-623). Eldeki

uyuşmazlıkta da, iş sahibinin eseri teslim alma borcundan ve bunda temerrüde düştüğünden

söz etmek isabetsiz olmayacaktır. Zira iş sahibinin sözleşme bedelini ödeme borcu

bakımından Sözleşmenin 3. maddesinde kararlaştırılan kısmî ödemelerin muacceliyeti

açısından hemen hepsinde iş sahibi tarafından teslim alınma olgusunun bir koşul olarak

kararlaştırıldığı görülmektedir. Şu halde eseri teslim almanın aynı zamanda bir borç teşkil

ettiği kabul edilmezse, iş sahibinin eseri hiç teslim almayarak ödeme yapmaktan sonsuza dek

imtina edebileceği sonucuna varmak gerekecektir ki; bu hiç adil olmayacaktır.

. Dava dosyası, sözleşme, ticari defterler, mizan ve beyannameler üzerinde yapılan inceleme ve

değerlendirmeler sonucunda;

1. Davacı ve davalının 2018 yıllarına ait ticari defterlerinin HMK ve TTK hükümlerine

uygun olduğu,

Sözleşme bedeli 1.481.808 TL+494.323 € üzerinden, davacının talep edebileceği

bedeller ve icra takip tarihine kadar işlemiş faizlerin aşağıda belirtildiği şekilde toplam

222.468,44.- TL olduğu " görüş ve kanaatinde olduklarını bildirmişlerdir.

Mahkememizin 16/12/2021 tarihli celsesinin 1 nolu ara kararı gereğince;Davacı vekilinin Ürünlerin bir kısmının kendi elinde olduğu ve satılmadığı beyan ve itirazları dikkate alınarak bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilerek söz konusu ürünlerin depoda bulunup bulunmadığı, satılıp satılmadığı ve satılan ürünlerin fatura bedellerinin defter kayıtlarına işlenip işlenmediği hususların net bir şekilde tespit edilmesi için dosyanın son bilirkişi heyetine tevdi edilerek davalının itirazlarını da irdeleyecek şekilde davacının kar paydı talebi ürün bedellerinden kaynaklı zararının olup olmadığı var ise hüküm kurmaya elverişli şekilde ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, bilirkişi heyetinin sunmuş olduğu 14/02/2022 tarihli ek raporlarında özetle;Davacının hakedişden kaynaklanan imalat+ihzarat alacağı 232.262,59 TL olmaktadır.

Davacının bunun dışında yaptığı imalatı veya ihzaratı olmadığından sözleşmesine bağlı olarak

hakedişden kaynaklanan alacağı yoktur. Davalı, davacıya 74.148,45 € avans ödemesi (takip

tarihi itibariyle 450.644,62TL) yapmıştır. Davacı, davalıdan kaynaklı olarak sözleşme

bedelinin gerçekleştiremediği 1.284.975,30 TL kısmının %10 kar kaybı 128.497,53 TL, 494.323 € olan kısmının %10 kar kaybı 49.432,30 € (300.429,74 TL) olduğundan davacının

talep edebileceği bedel 210.545,24 TL olup, takip tarihlerine kadar işlemiş 11.923,20 TL

avans faizi ile birlikte toplam alacağı 222.468,44 TL olarak hesaplanmıştır.

Sayın Mahkemenin 16.12.2021 tarihli celsesinde heyetimize tevdi ettiği görev gereğince

davalının itirazları da irdelenmiş olup, bu bakımdan kök raporumuzdaki değerlendirmelerin

korunduğu" görüş ve kanaatinde olduklarını bildirmişlerdir.

Mahkememizin 24/03/2022 tarihli celsesinin 1 nolu ara kararı gereğince; Dosyanın teknik bilirkişi heyetine yeniden tevdi ile; tarafların itirazlarının tek tek değerlendirilmesi ve davacının elinde kalan üretimi yapılan ürünler bakımından ürünlerin satış değerinin olup olmadığı, yok ise hurda değerinin olup olmadığının da tespit edilerek davacının zarar miktarı kalemleri yeniden tespit edilerek takip tarihi itibari ile davacının iddia ettiği şekilde bir kısım montaj ve imalat nedeni ile bakiye hakediş alacağının olup olmadığı, ayrıca depolama, garanti yenileme, devreye alma gibi işlemler sebebiyle zararının bulunup bulunmadığı, davacının alacağının varsa yeniden tespiti hususlarında gerekçeli, ayrıntılı, hükme ve denetime elverişli ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, bilirkişi heyetinin mahkememize sunmuş olduğu 01/06/2022 tarihli raporlarında özetle; 24.12.2021 tarihinde davacının deposunda yapılan incelemede; kabloların toplam bedeli 223.773,06 TL olarak tespit edildiği, dava konusu kablolar özel nitelikte olup piyasada satılma imkanı olmadığı, ancak, kabloların %35 oranında yani 223.773,06TLx0,35- 78.320,57 TL hurda değeri olduğunu, davacı şirket, dava konusu kabloları piyasaya satamadığından kabloların toplam bedeli olan 223.773,06 TL'den hurda değeri tenzil edildiğinde şirketin zararı 223.773,06 TL-78.320,57 TL — 145.452,49 TL olduğu, sayın Mahkemenin 16.12.2021 tarihli kararı gereği; 24.12.2021 tarihinde davacı ve davalı vekilleri ile birlikte heyetimiz dava konusu ürünlerin bulunduğu Kocaeli, ..., ... Mahallesi, ... Sokak, No: 12/1'de davacının deposunda keşif çalışması yapıldığı, keşif mahallinde yapılan incelemede ... Panoları ile kabloların mevcut olduğu tespit edildiği, kiralanan depo ise .. Caddesi, ... Sitesi, ... Blok, No:18, 42 Evler adresinde olduğu, davacı şirket, kablo ve panoları kendi deposunda muhafaza ettiğinden, depolama için bir harcaması olmadığı , dolayısıyla davacının zararı olmadığı, sayın Mahkemenin 24.03.2022 tarihli kararı gereğince; davacının elinde kalan ürünlerden ... panoları ve kablolar davalı şirketin kullanım isteklerine göre özel üretilmiş olduğundan piyasada satılma imkanı olmadığından bedellerinden hurda değerleri tenzil edilerek davacının zararı belirlenmiş, takip tarihine kadar işlemiş faiz ilave edilerek takip tarihi itibariyle davacı şirketin davalıdan talep edebileceği zarar bedeli hesaplandığı, buna göre davacının davalıdan takip tarihi itibariyle talep edebileceği toplam zararın 153.689,48 TL + 108.919,88 EURO olarak hesaplandığı görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Yapılan yargılama, toplanan ve sunulan deliller, icra dosyası, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

İş bu uyuşmazlıkta taraflar arasında 16.04.2018 tarihli, malzeme temini, imal edilmesi ve

montaj işlemlerinin yapılmasına ilişkin bir sözleşme akdedilmiştir. Taraflar arasında, yüklenicinin bu sözleşmeden kaynaklanan teslim ve montaj borçlarının bir kısmını yerine

getirdiği konusunda uyuşmazlık yoktur. İhtilaf, söz konusu eser sözleşmesi kapsamında

teslimi ve montajı gerçekleştirilen bir kısım ürünün karşılığında hakediş bedellerinin ödenip

ödenmediği ve bir kısım ürünün de ifası teklif edilmesine karşın teslim alınmaması üzerine iş

sahibinin borçlarının muaccel hale gelip gelmediği noktalarında toplanmaktadır.

Dosyaya sunulan deliller ve yapılan yargılama sonucunda aha taraflar arasında,

yüklenicinin bu sözleşmeden kaynaklanan teslim ve montaj borçlarının bir kısmını gereği gibi

ifa ettiği konusunda uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sözleşme kapsamındaki bir kısım ürünler açısından ise davacı tarafından ifa teklifinde

bulunulduğu, buna rağmen davalı tarafından ürünlerin teslim alınmadığı, dosya kapsamından

anlaşılmıştır. Bu hususta davalı taraf, davacı tarafından herhangi bir e-posta ya da ihtarname

gönderilmediğini, temerrüdün oluşmadığını ileri sürmüşse de, dava dilekçesi ekinde e-posta

yazışmaları ve ihtarnameler bulunduğu görülmüş, bunlar göz önüne alındığında, temerrüdün

oluştuğu kanaatine varılmıştır. Burada, söz konusu ürünlerin teslimi borcu bakımından

alacaklı olan davalının alacaklı temerrüdüne düşmesi söz konusudur.

Konuyu düzenleyen TBK m. 106 uyarınca,

“yapma veya verme edimi gereği gibi kendisine önerilen alacaklı, haklı bir sebep olmaksızın

onu kabulden veya borçlunun borcunu ifa edebilmesi için kendisi tarafından yapılması

gereken hazırlık fiillerini yapmaktan kaçınırsa, temerrüde düşmüş olur.”

Eldeki uyuşmazlıkta da sözleşme hükümleri uyarınca davacı tarafından gereği gibi ifa

teklifinde bulunulduğu, buna karşın davalı yanın sözleşmeye göre kendisi tarafından

yapılması gereken hazırlık fiillerini yapmaktan kaçınarak ve haklı bir sebep olmaksızın bu

usulüne uygun ifa teklifini reddederek alacaklı temerrüdüne düştüğü sonucuna alınan raporlar ve dosyadaki toplanan delilerden anlaşılmıştır.

Davalı

beyanlarında konuya ilişkin bir gerekçe sunmamış olup, kendisine ihtarda bulunulmadığını ileri sürmüşse de, dosya kapsamında, takdiri Sayın Mahkemenize ait olmak üzere, ürünlerin

teslim alınması talebini içeren birçok belge bulunduğundan davalının bu yöndeki itirazı yerinde görülmemiştir.

Davaya konu uyuşmazlıkta, davacı yan her ne kadar ilk başta söz konusu ürünleri bir depoya tevdi

etmişse de, bir süre sonra kendi uhdesine aldığı ve hatta bir üçüncü kişiye satıp teslim ettiği

hususları, davacının kendi beyanlarıyla da sabittir. Alacaklı temerrüdüne ilişkin TBK m.

109/f. I uyarınca, “Alacaklı, tevdi edilen şeyi kabul ettiğini açıklamış veya tevdi bir rehnin

ortadan kaldırılması sonucunu doğurmuş olmadıkça borçlu, tevdi edilen şeyi geri alabilir.”

Ancak aynı hükmün ikinci fıkrasına göre, tevdi edilen şey geri alındığı anda alacak, bütün yan

haklarıyla birlikte varlığını sürdürür. Dolayısıyla davacının da eldeki sözleşme kapsamında

borcu devam etmektedir. Şu halde, adeta bu mallar davalıya teslim edilmiş gibi düşünülerek,

sözleşmeye göre karşılığını teşkil eden edimin aynen ifasının istenmesi dürüstlük kuralına

aykırıdır ve bu nedenle aynen ifa değil ancak zararın tazmini talep edilebilir.

Burada tazmini söz konusu olan zarar, müspet zarardır. Yüklenici bu bağlamda kar kaybını

talep edebilir (Muammer ÖZTÜRK / Zeki GÖZÜTOK: Usul ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi

Uygulaması, 3. baskı, Ankara 2021, s. 568). TBK m. 114/f. II uyarınca kıyasen sözleşmesel

sorumluluk bakımından da uygulanacak TBK m. 50 hükmü uyarınca davacı yanın zararının

varlığını ispat etme külfeti bulunmaktadır. Zararın tam miktarı bilinemiyorsa, bunu hâkim

bilirkişi aracılığıyla tespit eder. Nitekim yukarıda ilgili bölümde diğer bilirkişilerce kar kaybı

hesaplanmış olup, davacının bunu aşan zararını gösteren bir bilgi veya belgeye dosya

kapsamında rastlanılmamıştır. Zarar, malvarlığında irade dışı meydana gelen eksilme

(OĞUZMAN / ÖZ, N. 1260) olduğuna göre, tevdi ettiği şeyi geri alan davacının, o eşya

bakımından malvarlığında bir zarar oluştuğundan söz edilemez.

İcra takibinin dayanağı olan zarar kalemleri bakımından davacının bakiye hak ediş alacağı olup olmadığı davacının elinde kalan üretimi yapılan ürünler bakımından ürünlerin satış değerinin olup olmadığı, yok ise hurda değerinin olup olmadığının da tespit edilerek davacının zarar miktarı kalemleri yeniden tespit edilerek takip tarihi itibari ile davacının iddia ettiği şekilde bir kısım montaj ve imalat nedeni ile bakiye hakediş alacağının olup olmadığı, ayrıca depolama, garanti yenileme, devreye alma gibi işlemler sebebiyle zararının bulunup bulunmadığı hususları bakımından alınan son bilirkişi ve ek raporla hükme esas alınmış olup buna göre;

Taraflar arasında 16.04.2018 tarihli sözleşme akdedilmiş, bu sözleşme gereğince temin ve imali kararlaştırılmış olan ürünlerin davacı Temin ve imal edilmiş olan ürünlerin bir kısmının montajı yapılmış, davalı-borçluya hak ediş gönderilmiş, davalı-borçlu bu hak edişi ödemediği raporlarla anlaşılmıştır.

Hükme esas alınan son bilirkişi raporundan da %10 kar kaybı esas alınarak, davacının hakedişden kaynaklanan imalat+ihzarat alacağı olduğu tespiti dikkate alınarak davacının bunun dışında yaptığı imalatı veya ihzaratı olmadığı bilirkişilerce tespit edildiğinden sözleşmeye bağlı olarak hakedişden kaynaklanan başkaca alacağı olmadığı anlaşılmıştır. Davalı, davacıya 74.148,45 € avans ödemesi (takip

tarihi itibariyle 450.644,62TL) yapmıştır. Davacının sonuç olarak takip tarihlerine kadar işlemiş 11.923,20 TL

avans faizi ile birlikte toplam alacağı 222.468,44 TL olarak hesaplanması yerinde görülmüştür.

Ayrıca depolama, garanti yenileme, devreye alma gibi işlemler sebebiyle zarar kalemleri bakımından depolama alanının davacıya ait olduğu dikkate alınarak bu kalem yönünden zarardan bahsedilemeyeceğinden talep yerinde görülmemiştir. Yine Garanti yenileme ve devreye alma işlemleri bakımından sunula fatura içerikleri incelendiğinde dava konusu ürünlere ilişkin olduğu ilişkilendirilemediği gibi söz konusu ürünler olduğu ispat edilemediğinden her düzenlenmesi mümkün olan ve sonradan sunulan faturalara itibar edilmediğinden bu zarar kalemleri yerinde görülmemiştir kaldı ki davacı icra takibi yaparken ödeme emrindeki zarar ve alacak kalemlerini tek tek göstermemiş olup dava dilekçesi dahi bu şekilde olduğu anlaşılmış olup bu zarar kalemleri bakımından somutlaştırma yüküne uygun davranılmadığı usulüne uygun somut delil sunmadığından kabul görmemiştir.

Davacının özel üretim nedeniyle elde kalan ürünler yönünden ise raporda da tespit ediliği gibi ... panoları; davalı şirketin kullanım isteklerine bağlı olarak özel olarak tasarlanıp

üretilmiştir. Bundan dolayı sözü geçen panoların piyasaya satılma imkanı yoktur. Ayrıca,

dava konusu kablolar da özel nitelikte olup piyasada satılma imkanı yoktur. Davacı şirket,

dava konusu panoları ve kabloları piyasaya satamadığından malzemelerin toplam bedeli olan

376.157,92 TL+108.919,88 Euro zararı yerinde görülerek bu kalemler yönünden talebin kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Tarafların beyanı ve dosya kapsamından davacının kabulünde olduğu üzere ürünlerin bir kısmı piyasada satılmış olup bunun zararına satıldığı %40 oranında zarar olduğu afaki bir talep olup serbest piyasada davacının kendi iradesi ile sattığı ürünlerde zarar ettiği talebi hesaplanması mümknnolmadığından bu sebeple, satılan kablolardan kaynaklı var olduğu iddia edilen zararın kabulü mümkün görülememiştir.

Tüm bu açıklamalar neticesinde ortaya çıkan talep edilebilecek asıl alacak miktarına, daha

önce de ifade ettiğimiz üzere sözleşmede belirsiz vade kararlaştırılmış olduğundan TBK m.

117 uyarınca borçluyu temerrüde düşürmek için gerekli olan ihtarın (Beyoğlu ....

Noterliği’nin ... yevmiye no’lu ihtarnamesinin) borçluya tebliğinin ertesi gününden

(15.11.2018) itibaren temerrüt faizi işletilmesi gerekir ve yukarıda ilgili kısımda bu çerçevede işlemiş faiz miktarı da hesaplanarak hüküm altına alınmıştır.Yaptırılan bilirkişi incelemesine göre alacağın likit olduğu ürün bedeli ve hak edişten kaynaklandığı anlaşıldığından, icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekmiştir. ve yine takibin kötüniyetli başlatıldığının da ispat edilemediği görülerek kötüniyet tazminatının reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE;

2. Davalının Büyükçekmece .. İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın KISMEN İPTALİ ile takibin 376.157,92 TL ve 108.919,88 EURO yönünden İPTALİ İLE TAKİBİN DEVAMINA,

3. Hüküm altına alınan asıl alacağa (108.919,88 Euro) takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a. maddesi uyarınca Devlet Bankalarının Euro ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranının uygulanması, TL alacağı yönünden ise takip tarihinden itibaren yıllık (%19,5) oranında reeskont faizi uygulanması suretiyle TAKİBİN DEVAMINA,

4. Davacının fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,

5. Hükmedilen alacak kalemlerinden EURO'nun takip tarihindeki kur karşılığı dikkate alınarak hükmedilen alacağa %20 oranında icra inkar tazminatına davalının mahkum edilmesine, hesaplanan 207.625,88 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6. Şartların oluşmaması nedeniyle davalı vekilinin kötü niyet tazminat talebinin REDDİNE,

7. Harçlar Tarifesi uyarınca alınması gereken 70.910,15 TL maktu karar ve ilam harcının davacı tarafından peşin yatırılan 8.417,33 TL harçtan mahsubuna, bakiye 62.492,82 TL karar ve ilam harcının davalı şirketten tahsili ile hazineye gelir kaydına,

8. Davacı tarafından yatırılan 8.461,73 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

9. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tayin ve takdir olunan 68.953,20 TL vekalet ücretinin davalı şirketten alınarak davacıya verilmesine,

10-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tayin ve takdir olunan 127.533,34 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı şirkete verilmesine,

11-Bu dosya için davacı tarafından yapılan 8.872,00 TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan 1.868,51 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

12-

Bu dosya için davalı tarafından yapılan 123,50 TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan 97,49 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine

13-Kullanılmayan gider avansının HMK 333. maddesi gereğince kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

14-HMK'nın uygulanmasına dair yönetmeliğin 58/1 maddesi gereğince taraflardan birinin talebi halinde gerekçeli kararın taraflara tebliğine,

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ila 360'ncı madde hükümleri uyarınca, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzüne karşı oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 06/07/2022

Başkan ...

¸e-imzalıdır

Üye ...

¸e-imzalıdır

Üye ...

¸e-imzalıdır

Katip ....

¸e-imzalıdır