Antalya BAM 7. HD 2022/1548 E. 2023/403 K.

T.C.

ANTALYA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

7. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İncelenen Kararın

Mahkemesi : Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi

Tarihi: 25/03/2022

Davanın Türü: Menfi Tespit (Kambiyo Senetlerinden Kaynaklanan)

İlk derece mahkemesince verilen karar istinaf edilmekle dairemiz üyesi tarafından hazırlanan rapor okunduktan ve dosya kapsamı incelendikten sonra yapılan müzakere sonucu gereği düşünüldü;

I. DAVA

Davacı vekili açtığı dava ile, taraflar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve taşınmaz satış vaadi uyarınca yapılan inşaatın yüklenicisi sıfatıyla davalı arsa sahibine verilen teminat mektubu ve iki adet teminat çekinden dolayı borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevabında, davanın reddini talep etmektedir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesi, davanın kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklandığını, bu davalara bakma görevinin asliye hukuk mahkemesinde olduğunu gerekçe yaparak davanın göreve ilişkin dava şartı yokluğundan dolayı usulden reddine karar vermiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B. İstinaf Nedenleri

Davacı vekili, menfi tespit talep edilen kambiyo senetleri açısından davanın mutlak ticari dava olduğunu ve bu nedenle davanın ticaret mahkemesinde görülmesi gerektiğini beyanla kararı istinaf etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeni ile davalı tarafta bulunan çek ve banka teminat mektubundan dolayı borçlu bulunmadığının tespiti, ipotek tesisine izin verilmesi davası olup, davacılar yüklenici, davalı ise arsa sahibidir.

2. Ön İnceleme ve İncelemenin Kapsamı

İlk derece mahkemesi kararının; kesinlik, süre, istinaf başvuru şartları ve diğer usul konuları yönünden HMK 352. maddesine göre ön incelemesi yapılmış ve eksiklik bulunmadığı anlaşılan dosyanın incelenmesine geçilmiştir. İstinaf incelemesi de, HMK 355. maddesi göz önünde bulundurularak, kamu düzeninden olan hususlar re'sen gözetilmek suretiyle istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

3. Değerlendirme

3.1.Taraflar arasında temel ilişkinin Antalya 21. Noterliği'nin 04/Nisan 2018 tarih ve .... yevmiye nolu Kat Karşılığı İnşaat Yapımı ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi olduğu hususu taraflar arasında da çekişmesiz olup, menfi tespit talep edilen çek ve banka teminat mektubu hakkında tarafların uyuşmazlıklarının kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve satış vaadi hükümlerine göre çözümleneceği, kambiyo hukuku ve garanti sözleşmesi düzenlemeleri yönünden bir uyuşmazlık içinde olmadıkları, davanın temel ilişkiye dayalı açıldığı anlaşılmaktadır.

3.2.Yasal düzenlemelerde, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan davaların asliye hukuk mahkemelerinde karara bağlanacağına dair bir düzenleme bulunmamakta olup, tarafların sıfatına, iddia ve savunmanın kapsamına ve sözleşmedeki konumlarına göre ve genel hükümlere göre kamu düzenine ilişkin olan görev hususu değerlendirilmelidir.

3.3. 6102 Sayılı TTK.nun 12. maddesine "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir". Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Anılan Yasanın 11.maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir." 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin 2. fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. ( Bknz : Yargıtay 6. HD 2015/11705 Esas- 2016/7826 Karar sayılı ilam gerekçesi)

3.4.Bodrum 3. Asliye Hukuk Mahkemesince .... D.İş sayılı dosyada arsa sahibinin talebi üzerine yaptırılan delil tespiti raporunda, .... blok ..-..-...-...-5-.. numaralı bağımsız bölümlerin vaziyet planında ...butik otel olarak geçtiği, keza davalının Bodrum 6. Noterliği'nden keşide ettiği 20/04/2021 tarihli ve ..yevmiye nolu ihtarnamesinde ve davacıların Antalya 20. Noterliğinde keşide edilen 10/11/2020 tarihli ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinde inşaatın ... bloğunun butik otel olduğu açıkça yazılı olmasına göre, inşaatın tamamen konut amaçlı yapılmadığı ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinde butik otel yapılmasının da kararlaştırıldığı anlaşılmakla, işin kapsam ve büyüklüğü de nazara alındığında davalının da tacir sayılması gerektiği ve davanın her iki tarafın da ticari işletmesi ile olduğunun kabulü gerekir. Bu sebeple, ilk derece mahkemesinin görevsiz olduğu gerekçesiyle davayı usulden reddetmesi doğru olmamıştır.

3.5. Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-a-3 maddesi gereğince ortadan kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

V. KARAR

1)Yerel mahkeme kararının esası incelenmeksizin ORTADAN KALDIRILMASINA ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,

2)Peşin alınan istinaf karar harcının isteği halinde ilk derece mahkemesince istinaf yoluna başvuran davacılara iadesine,

3. Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde 04/04/2023 tarihinde HMK'nun 362. maddesi uyarınca kesin olarak oybirliği ile karar verildi.