Antalya BAM 4. HD 2021/1414 E. 2024/781 K.

T.C.

ANTALYA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA

DÖRDÜNCÜ HUKUK DAİRESİ İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: ANTALYA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 18/11/2020

DAVANIN KONUSU: Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat

KARAR TARİHİ: 16/05/2024

KARAR YAZIM TARİHİ: 16/05/2024

Yukarıda tarih ve sayısı yazılı kararın istinaf edilmesi üzerinde dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 21.11.2016 tarihinde elektrikli bisiklet ile seyir halinde iken, ... ili ... ilçesi ... Caddesi istikametinden ... istikametine dönmek için kırmızı ışıkların yanması sebebiyle yavaş bir şekilde cebe yanaştığı sırada, kırmızı ışıkta bekleyen, davalı sigorta şirketine ZMMS poliçesi ile sigortalı, davalı ... yönetimindeki ... plakalı aracın sağ ön kapısının ani bir şekilde açılması neticesinde kapıya çarparak, ... istikametine doğru savrulduğunu ve aynı istikamette seyir halinde bulunan dava dışı ... yönetimindeki ... plakalı aracın altında kalarak ağır bir şekilde yaralandığını, ... plakalı araç sürücüsünün olayda asli kusurlu olduğunu, Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı’nın ... Srş. numaralı dosyası ile soruşturma açıldığını, olay nedeniyle davalı sigorta şirketine poliçedeki sorumluluk tutarının ödenmesi için Antalya 3. Noterliği’nin ... yevmiye numaralı ve 09.02.2017 tarihli ihtarnamesi ile başvuru yapıldığını, ihtarnamenin davalı şirkete tebliğ edildiğini, davalı sigorta şirketi tarafından, kazaya konu zarar ile ilgili olarak aktüerya hesabı yapılarak toplamda 77.030,56 TL tutarında işgücü kaybı tazminat ödemesi yapıldığını, ancak sigorta şirketi tarafından ödenen bu miktarın, müvekkilinin gerçek zararını karşılamadığını, bu nedenle fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik, 1.000,00.-TL maddi tazminatın (... açısından teminat kapsamında olacak şekilde ve sigorta şirketi tarafından ödenen 77.030,56 TL’nin mahsubu ile) kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı müvekkiline ödenmesine; ayrıca 100.000,00.-TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili cevabında; olay günü kendisinin kırmızı ışıkta aracında beklerken, araçtaki yolculardan birinin inmek için kapıyı sağ ön kapıyı açması sonucunda kazanın meydana geldiğini, kaza tutanağındaki kusur oranını kabul etmediklerini, sakatlık konusunda adli tıptan rapor aldırılması gerektiğini, davacının sigorta şirketinden ödeme aldığını, manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu savunmuştur.

Davalı ... Vekili cevabında; sigorta şirketinin sorumluluğunun poliçe limiti ile sınırlı olduğunu, davacının, sigortalısı araç sürücüsünün kusurunu ve malüliyetini, aynı zamanda gerçek zararını ispatlaması gerektiğini, davacıya olay nedeniyle 21/11/2016 tarihinde 77.030,56.-TL ödeme yapıldığını, sorumluluklarının kalmadığını savunmuştur.

Mahkemece aşağıdaki gerekçeyle; davacı vekili her ne kadar tazminat hesabında asgari ücretin esas alındığını, müvekkilinin lokantacı olması nedeniyle gelirinin daha yüksek olduğunu belirterek rapora itiraz etmiş ise de bu itirazlar kabul edilmemiştir. Zira davacı tarafın işletme hesabı esasına göre basit usulde defter tutan bir esnaf lokantası olduğu, 2013-2017 yılları arasında verdiği 5 adet yıllık gelir vergisi beyannamesinde zarar bildiği, zarar ettiğini beyan etmesine rağmen .... odasının beyanlarının esas alınarak veya bilirkişi incelemesi yaptırarak aslında kâr ettiği ve asgari ücretin üstünde bir kazanç elde edildiğinin mahkemece kabul edilmesi doğru olmayacaktır. Zira davacı zarar ettiğini beyan ederken (mahkememizce uzmanı olmadığı bir alana dolaylı olarak girerek) aslında davacının vergi kaçırdığını, zarar etmediğini söylemek gibi davacının vergi beyanı ile çelişen, amacı aşan ve suçlayıcı bir duruma düşmek anlamına gelecektir. Bu nedenle davacı tarafın asgari ücretin üzerinde bir gelirinin olduğunun ispatlanamadığı sorucuna varılmıştır. Böylece bilirkişi raporunun hükme dayanak teşkil etmeye yeterli olduğu itibar etmemek için bir neden bulunmadığı kabul edilerek davanın maddi tazminat talebi yönünden reddine" karar verilmiştir.

Manevi tazminat taleplerine gelince, Davacının yaralanması nedeniyle manevi zarara uğradığı sabittir. Duyduğu üzüntü ve acı ile bozulmuş olan ruhsal sağlığının bir nebze de olsa tekrar sağlamak için tarafların sosyal ve ekonomik şartları, paranın olay tarihi itibariyle satın alma gücü, malüliyet oranı (Vücut Engellilik Oranının % 21), tarafların yaşı, davacının % 25 kusurlu oluşu ve duyulan fiziksel ve ruhsal acının yoğunluğu gözetilerek, davacı lehine 30.000,00.-TL manevi tazminata hükmedilmesinin çekilen sıkıntıyı hafifletebilecek düzeyde ve adalete uygun olacağı kabul edilerek 1-Davacının maddi tazminat talebinin reddine, 2-Kaza tarihi olan 21/11/2016 tarihinden geçerli yasal faiziyle birlikte 30.000,00.-TL manevi tazminatın davalı ... alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair taleplerin reddine" karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkilin,n gerçek ücreti saptanmaksızın maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, yerel mahkeme hükmüne esas alınan bilirkişi raporunda; kaza sonucu %21 oranında engelli olan müvekkilin prime esas kazancının asgari ücret seviyesinde olduğunun kabulüyle sürekli iş göremezlik zararının 64.922,17 TL olduğu, davalı sigorta şirketi tarafından 09.10.2017 tarihinde yapılan ödemenin geçici ve sürekli iş göremezlik zararlarını karşılamada yeterli olduğu ve bakiye zararının bulunmadığı sonucuna ulaştığını, müvekkilinin gelirinin asgari ücretin üzerinde olduğunu, Emsal gelir araştırması yapılarak müvekkilin gerçek kazancının tespiti gerektiğini müvekkilinin, ... Mah. ... Cad. No:.../... ... /... adresinde pide, kebap ve sulu yemek dükkanı işlettiğini, 4-5 işçi çalıştığını, ancak kaza sonrası müvekkilinin cirosunun giderek düşmeye başladığını, vekalet ücreti yönünden de hatalı hüküm kurulduğunu belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Uyuşmazlık, haksız fiil neticesinde maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece aldırılan ATK raporuna göre; davacının bu yaralanma neticesinde mevcut haliyle olağan yaşamına dönebilmesi için ihtiyaç duyduğu sürenin 6 ay olduğu, sürekli işgöremezlik oranının %21 olduğu sonucuna varıldığını bildirilmiştir.

Davacı vekili müvekkilinin kazadan sonra gelirinin düştüğünü ve daha çok efor sarf etse bile iş gücü kaybı tazminatı istemeye hakkı olduğunu belirterek eldeki davayı açmıştır.

Geçici işgörmezlik ve maluliyet zararının hesabında zarara uğrayanın gelirinin belirlenmesi tazminatın doğru tespitinde önemli bir yer tutmaktadır. Somut olayda mahkemece alınan bilirkişi raporunda davacının geliri hesaplanırken, asgari ücret üzerinden değerlendirme yapılarak, tazminat hesabı yapıldığı anlaşılmaktadır.

Böyle bir davada gerçek zararın belirlenmesi için, davacının rapor tarihine kadar bilinen geliri ile rapor tarihinden sonra farazi gelirinin daha net ve ispata yarar somut delilerle ortaya konulması gerekmektedir. Bu bakımdan davacının gelirinin somut ve ispata yarar delillerle sübuta ermediği dikkate alınarak, davacının tüm ticari defter ve vergi kayıtlarının getirilerek uzman bilirkişi marifetiyle gelirinin araştırılması, bu davacının lokanta işletmekte ise de lokantada ne işle meşgul olduğu (aşçı –kasiyer vs. ) yoksa lokantayı sadece yönettiğimi araştırılarak yaptığı işe harcayacağı bedensel emek ve mesaisinden kaynaklanan günlük kazancının, diğer bir anlatımla kendisi yerine bir başkasının çalışması halinde ona ödenecek günlük ücretin tespiti ile zarar hesabında bu miktarın esas alınmak suretiyle yapılması gereklidir. Bu yönleri amaçlayan araştırma yapılıp, gerektiğinde Ticaret ve Sanayi Odası, Esnaf ve Sanatkârlar Odası ve ilgili diğer meslek kuruluşlarına yazı yazılarak davacının ticari faaliyet gösterdiği mahalde ticari faaliyetinin büyüklüğüne göre, işletmenin faal halde tutulması ve lokanta işi ile uğraşması için işletmeye dışarıdan üçüncü bir kişinin görevlendirilmesi halinde bu kişiye ödenecek ücretin ne olduğu tespit edilmeli ve dosyanın bir başka aktüer bilirkişiye tevdi edilerek, tespit edilecek bu miktarlar üzerinden geçici işgörmezlik ve maluliyet zararı hesabı yapılmalıdır.

Hal böyle olunca açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre; davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile 6100 Sayılı HMK'nın 353/1 inci fıkrasının (a-6) bendi gereğince ilk derece mahkemesi kararının esası incelenmeden kaldırılmasına, sair istinaf nedenlerinin şimdilik incelenmesine yer olmadığına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Davacı vekilinin istinaf isteminin KABULÜNE, kararın 6100 Sayılı HMK'nun 353/1 fıkra (a. 6) bendi gereğince ESASI İNCELENMEDEN KALDIRILMASINA, sair istinaf nedenlerinin şimdilik incelenmesine yer olmadığına,

2. Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,

3. Davacının peşin yatırdığı istinaf karar harcının isteği halinde iadesine,

4. İstinaf eden davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek hükümde dikkate alınmasına,

5. Kesin olan işbu kararın taraflara tebliği ve harç iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,

İlişkin dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 16/05/2024 tarihinde, 6100 sayılı HMK'nun 353. maddesi (1-a) bendi gereğince KESİN olarak oy birliği ile karar verildi.

...