Antalya BAM 11. HD 2024/893 E. 2024/828 K.

T.C.

ANTALYA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

11. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: DENİZLİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

KARAR TARİHİ: 14/03/2024

TALEP: İhtiyati Tedbir

GEREKÇELİ KARAR

YAZIM TARİHİ: 27/05/2024

İlk derece mahkemesinin kararı süresi içerisinde istinaf edilmiş olduğundan dosya içerisinde bulunan belgeler okunup incelendi.

Üye hakimin görüşü değerlendirildi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

İHTİYATİ TEDBİR TALEP EDENLER İDDİALARININ ÖZETİ:

İhtiyati tedbir talep eden alacaklı vekili; Denizli İcra Dairesi ... Esas sayılı dosyasında, karşı yan tarafından müvekkili davacılar aleyhine kambiyo senedine özgü takip yolu ile 76.363 USD asıl alacak üzerinden icra takibi başlatıldığını, iş bu takip öncesinde bonoda lehtar görünen ... ve ... aleyhine takip konusu bonodan borçlu olunmadığının tespiti istemi ile menfi tespit davası öncesi arabuluculuk başvurusu yapıldığını, ancak ... ile henüz görüşme yapılmamış olması sebebi ile davanın ikame edilmediğini, bu aşamada icra takibi yapıldığını, müvekkili davacıların dava konusu bonodan dolayı borçları olmadığını, davalı ... iyiniyetli 3.kişi olmadığını, müvekkilin davacılara zarar verme kastı içinde devir aldığını, ... ’in dava konusu bonoyu ciro yolu ile almasını gerektirecek bir hukuki ilişki olmadığını, her iki tarafın ... isimli vakıfta birlikte faaliyet göstermekte olup, çok yakın arkadaş olduklarını, davalının bononun teminat senedi olduğunu, kanuna aykırı bir bono olduğunu ve bono nedeni ile bir alacak olmadığını bilebilecek durumda olduğunu, her ne kadar lehtar hakkında takip yapılmış ise de, protesto edilmeyen bu senet için takibe itiraz edilmemesinin de bunun kanıtı olup, her iki davalının vekilinin de aynı kişi olduğunu, müvekkili davacı keşide eden ... ile lehtar görünen ... baba –kız olduğunu, bono üzerinde nakten ibaresi yazılı ise de ... bu bono karşılığında 76.373 USD Amerikan Doları vermediğini, bononun ekte sunulan sözleşmenin teminatı olarak verildiğini, ekte örneği sunulan 07.02.2023 tarihli sözleşmede, ... ’ün, kızı ... ’a olan 1.500.000 TL borcun ödenmesi ve taşınmaz ve şirket hisse devir bedelleri olarak belirlenen 8.000.000 TL'nin ödenmesinin kararlaştırıldığını, dövize çevrilen bu bedelin ... ’in banka hesabına taksitler halinde ödeneceğinin kararlaştırıldığını, bu ödemelerin teminatı olarak da bonoların verildiğini, dava konusu bononun da bu sözleşmenin teminatı olan diğer bonolardan biri olduğunu, 07.02.2023 tarihli bu sözleşme yapılmış ise de, davalı lehtarın ... ’e şirket hisse ve taşınmaz hisse devirleri sırasında bedellerinin ödenmiş ve müvekkili davacı ... adına tescil edildiğini, teminat olarak verilen dava konusu bononun iade edilmesi gerekir iken edilmediğini, sözleşmede belirlenen 9.500.000 TL'nin 1.500.000 TL nakti borç da ekte sunulan ödeme dekontları ile ... ’e ödendiğini, bu nedenle müvekkili davacıların öncelikle teminat olarak verilen ve akabinde bedelsiz kalan bu bonolardan dolayı borçlu olmadığını, sözleşmede belirlenen 9.500.000 TL bedelden peşin ödenen 502.900 TL ödeme düşüldüğünde kalan bedelin 8.997.100 TL olduğunu, bu ödemenin 6 taksit yapılacak olup her bir taksitin 1.499.516 TL yaptığını, bononun ise dava tarihi itibari ile yaklaşık 2.158.000 TL yaptığını, daha önce yapılan ödemeler düşüldüğünde bonodan dolayı bu miktar borçlu olmadığının da ortaya çıkacağını, ayrıca, taraflar arasındaki sözleşme içinde yer alan bir önceki bono olan 30.08.2023 vade tarihli bonoya dayalı olarak müvekkilleri aleyhine Denizli İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını ve cebri icra tehdidi altında kalmamak için davacı ... tarafından icra dosyasına ödeme yapıldığını, bu icra dosyası konu bonodan da borçlu olunmadığının tespiti için davalı aleyhine Denizli 2.Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı dosyası ile dava ikame edildiğini, taktir edilecek teminat karşılığı Denizli İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı icra takibinin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

ALEYHİNE İHTİYATİ TEDBİR TALEP EDİLEN SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Aleyhine ihtiyati tedbir talep edilen cevap dilekçesi sunmadığı anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; "... arabulucuya başvuru tarihinden sonra aleyhine ihtiyati tedbir istenilen tarafça icra takibi başlatıldığından ve son tutanak düzenlenmediğinden mahkememizce İİK 72/2 maddesi kapsamında değerlendirme yapmak mümkün olmamıştır. İhtiyati tedbir talep edenin ileride açacağı muhtemel olan menfi tespit davası için İİK'nın 72. maddesi gereğince ihtiyati tedbir talep ettiği anlaşılmaktadır. İİK'nın 72. maddesindeki açık düzenleme karşısında ancak menfi tespit davasının açılması halinde aynı maddedeki tedbirlere karar verilebilir. Diğer deyişle menfi tespit davası açılmadan İİK'nın 72. maddesindeki tedbirlere karar verilemeyeceğinden ve takibin durdurulması talebi yönünden HMK 389 vd.maddelerine göre değerlendirme yapılamayacağından ihtiyati tedbir talebinin reddine..." şeklinde karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Karara karşı, ihtiyati tedbir talep edenler vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İhtiyati tedbir talep edenler vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, ilk derece mahkemesinin de kabulünde olduğu üzere Denizli İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile takip başlanmadan önce karşı taraf ... görüşme sağlanmak üzere dava şartı olan arabuluculuk başvurusunun yapıldığını, bu süreç devam ederken karşı tarafça müvekkilleri aleyhine icra takibi başlatıldığını, bu aşamada teminat karşılığında takibin tedbiren durdurulmasına veya icra dosyasına ödenecek bedelin alacaklıya ödenmemesine karar verilmesini talep etmek zorunda kaldıklarını, arabuluculuk ön şartı nedeniyle dava açamamalarından dolayı tek hukuki koruma yolu olan ihtiyati tedbir talebinde bulunduklarını, sadece açılacak menfi tespit davası ile birlikte talep edilebilecek ihtiyati tedbir talebinin yasa değişikliği sonrasında dava öncesi talep edilebilecek bağımsız ihtiyati tedbir talebi yoluyla da istenilebileceğini, İİK 72.maddede de davanın takip öncesi ve sonrasın da açılma zamanına göre tedbirin miktarı ve konusu hakkında da düzenleme yapıldığını, dava öncesinde ihtiyati tedbir talebinde bulunulmasını engelleyen bir yasa maddesinde bulunmadığını, 6325 sayılı yasanın 18/a maddesi 16.bendinin de İİK 72/2.fıkrasının uygulanabilirliğini düzenlediğini, arabuluculuk dava ön şartı nedeniyle hukuki korumanın sağlanabileceği tek seçeneğin müstakil ihtiyati tedbir talebinde bulunmak olduğunu, bu nedenle ki Denizli 2. Asliye Ticaret Mahkemesince başka bir değişik iş dosyasından verilen ihtiyati tedbir kararının Bölge Adliye Mahkemesince eleştiri konusu yapılmadığını, ilk derece mahkemesinin atıf yaptığı Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi ilamında talepte bulunanın henüz arabuluculuk başvurusu dahi yapmadan ihtiyati tedbir talep ettiğinin anlaşıldığını, sadece dava açılınca talep bulunulmasının mümkün olduğunun değerlendirilmesinin mevcut dava ön şart yasal düzenlemesine de uygun olmadığını istinaf nedenleri olarak ileri sürmüştür.

Talep, ihtiyati tedbir talebinin reddine ilişkindir.

Dairemizce istinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Esas hakkında açılacak dava ile hakkın elde edilmesi asıl ise de; yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle bazı durumlarda yargılama soncunu beklemek bir takım hakların kaybına veya geri dönülmez zararların doğmasına neden olmaktadır. Bu nedenle yargılama öncesinde ve yargılama sınarında bir takım önlemlerin alınmasına gerek duyulmaktadır. İşte tarafların ihtiyaç duyduğu bu korumayı geçici hukuki koruma tedbirleri sağlamaktadır. Yargılama sonucu verilen kararlar kesin bir hukuki koruma sağlamasına karşın, yargılama öncesi veya yargılama sırasında alınan bu tedbirler geçici bir koruma sağlamaktadır(Arslan Ramazan, Yılmaz Ejder, Ayvaz Taşpınar, Hanağası Emel; Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2019, s. 571).

Geçici hukuki koruma tedbirleri HMK’nın 10. Kısmında; ihtiyati tedbir, delil tespiti ve diğer hukuki koruma tedbirleri olarak düzenlenmiştir. Medeni usul hukuku dışında da geçici hukuki koruma tedbirleri de bulunmaktadır. Bunun en yaygın olanı da ihtiyati hacizdir.

HMK’nın 389. Maddesinde ihtiyati tedbirin, “Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde,” verilebileceğine ilişkin düzenleme bulunmaktadır. İhtiyati tedbirin verilebileceği bu şartlar dikkate alındığında ihtiyati tedbirin amacı da ortaya çıkmaktadır. Bu açıdan ihtiyati tedbir, yargılama ile elde edilmesi amaçlanan hakka kavuşmanın yarattığı sakıncaların giderilmesi açısından alınacak en önemli geçici hukuki koruma tedbiri olarak karşımıza çıkmaktadır.

1965 yılına kadar, maddi hukuk bakımından gerçekten borçlu olmadığını iddia eden borçlunun sadece takip konusu borcu icra dairesine ödedikten sonra istirdat davası açma hakkı varken 1965 yılında 538 sayılı Kanunla İcra ve İflas Kanunu'nun 72. Maddesinde yapılan değişiklikle menfi tespit davası açma hakkı ve bu davaya bakan mahkemeye icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verme yetkisi tanınmıştır (Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası ve İstirdat Davası, önsöz, Yetkin Yayınları, Ankara, 2003).

1965 yılında yapılan yasal düzenleme ile hukukumuza giren menfi tespit davası, İİK 72/2. Maddesinde takipten önce açılan ve İİK 72/3. Maddesinde de takipten sonra açılan olmak üzere iki şekilde düzenlenmiştir. İİK 72/2. maddesi gereğince takipten önce açılan menfi tespit davasında talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde icra takibinin durdurulabileceği, takipten sonra İİK 72/3. maddesince açılan menfi tespit davasında ise ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemeyeceği ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istenilebileceği şekilde bu davaya özgü ihtiyati tedbirler düzenlenmiştir.

TTK'nın dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 5/A-1.maddesi:" Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." şeklinde düzenlenmiş olup 05/04/2023 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 20/03/2023 tarihinde kabul edilen 7445 sayılı Kanunun 31. maddesi ile menfi ve istirdat davalarının da arabuluculuğa tabi olduğuna ilişkin maddeye ekleme yapılmış olup yürürlük tarihi de aynı kanunun geçici 1. Maddesinde 01/09/2023 tarihi olduğu belirtilmiştir.

6325 Sayılı kanunun 18/A. Maddesi 16.bendi "Dava açılmadan önce ihtiyati tedbir kararı verilmesi hâlinde 6100 sayılı Kanunun 397 nci maddesinin birinci fıkrasında, ihtiyati haciz kararı verilmesi hâlinde ise 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 264 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen dava açma süresi, arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar işlemez. (Ek cümle:28/3/2023-7445/36 md.) Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından sonra, başvuran taraf aleyhine uyuşmazlık konusuyla ilgili olarak icra takibi yapılması durumunda, başvuran tarafın bu takibe karşı son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki hafta içinde 2004 sayılı Kanunun 72 nci maddesi uyarınca menfi tespit davası açması ve talep etmesi halinde 2004 sayılı Kanunun 72 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Somut olayda; ihtiyati tedbir talep edenler hakkında aleyhine ihtiyati tedbir talep edilen ... tarafından Denizli İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası kapsamında kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla ilamsız icra takibinin 11/03/2024 tarihinde başlatıldığı, ihtiyati tedbir talep edenlerin bu icra takibine dayanak bono nedeniyle borçlu olmadıklarının tespitine yönelik açaçacakları menfi tespit davasının ön şartı olan arabuluculuğa başvuru tarihlerinin 26/02/2024 olduğu, arabuluculuğun anlaşamamayla sonuçlandığı, son tutanağın düzenlendiği tarihin ise 18/03/2024 tarihi olduğu eldeki ihtiyati tedbir talebinin ise 12/03/2024 tarihinde yapıldığı anlaşılmaktadır.

6325 Sayılı kanunun 18/A. Maddesi 16.bendindeki düzenleme menfi tespit davalarının açılmasının arabuluculuk dava şartına bağlanmış olması nedeniyle doğrudan menfi tespit davası açamayanlar için bu davanın açılması için ön koşul niteliğindeki arabuluculuğa başvurduktan sonra bu davanın açılacağından haberdar olan alacaklının icra takibinin İİK 72/2. maddesi gereği durdurulmaması için başlattığı takibin durdurulması amacıyla davacıya arabuluculuk süreci nedeniyle açamadığı davada tanınmış bir hak niteliğindedir.

İlk derece mahkemesince 6325 Sayılı kanunun 18/A. Maddesi 16. bendindeki düzenlemede tanınmış bir hakkı yanlış yorumlayıp bazı Bölge Adliye Mahkeme kararlarına atıf yaparak menfi tespit davası açılmadan İİK'nın 72. Maddesindeki tedbirlere hükmedilemeyeceği hatalı hukuki değerlendirmesiyle tedbir talebinin reddedilmesi doğru bulunmamış olup ihtiyati tedbir talep edenin bu yöndeki istinaf talebinin yerinde olduğu anlaşılmıştır.

01/09/2023 tarihinde yürürlüğe giren TTK 5/A-1. Maddesi gereği menfi tespit davaları için arabuluculuk zorunlu dava şartı nedeniyle İİK 72. Madde gereğince geçici hukuki koruma niteliğinde tedbir talebinde bulunanlara bu tedbirlere sadece açılacak menfi tespit davasında hükmedilebileceği şeklinde ihtiyati tedbir talebinde bulunanı arabuluculuk süreci tamamlanmadan açacağı menfi davasının dava şartı yokluğundan reddine karar verileceği hukuki sonucuna rağmen arabuluculuk süreci tamamlanıncaya ve bu dava açılıncaya kadar bu tedbirlere hükmedilemeyeceği şeklinde kanundaki boşluğu yorumlayıp doldurmak kanunun konuluş amacı ve boşluğun doldurulmasına ilişkin hukuk tekniğiyle de uyumlu değildir.

Hal böyle olunca; arabuluculuk zorunlu dava şartı nedeniyle menfi tespit davası açamayanlar için karşı karşıya kalacakları icra takipleri için bu süreçte genel nitelikteki HMK 389. maddesinde düzenlenen ihtiyati tedbirin menfi tespit davalarındaki özel görünümü şeklinde düzenlenen İİK 72. maddesindeki ihtiyati tedbirlere hükmedilmesi gerekir. 6325 Sayılı kanunun 18/A. Maddesi 16.bendinin "Dava açılmadan önce ihtiyati tedbir kararı verilmesi hâlinde 6100 sayılı Kanunun 397 nci maddesinin birinci fıkrasında, ihtiyati haciz kararı verilmesi hâlinde ise 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 264 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen dava açma süresi, arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar işlemez" şeklinde düzenlenmesi de birlikte değerlendirildiğinde kanundaki boşluğun menfi tespit davası açacakları ihtiyati tedbir korumasından yoksun bırakmamak şeklinde doldurulması gerekir.

Sonuç olarak; talep edenler takibe dayanak bononun teminat amacıyla verildiğini ve icra takibine geçen alacaklı ... de bu durumu bilerek kötüniyetle hamil olduğu iddiasıyla icra takibinin durdurulmasını talep etmişler ise de bu aşamada sunulan delillerle takibin durdurulması açısından yaklaşık ispatın sağlanmadığı anlaşılmakla İİK 72/2. Madde gereğince icra takibinin durdurulması talebinin reddine ancak çoğun içinde az da vardır ilkesi gereğince İİK 72/3. Maddesi gereğince % 20 teminat karşılığında icra veznesine girecek paranın alacaklıya ödenmemesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. İhtiyati tedbir isteyenler vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜYLE; yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç görülmediğinden HMK'nın 353/1. b. 2 maddesi gereğince düzelterek esas hakkında yeniden karar verilmek üzere DENİZLİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 14/03/2024 tarih ... D.İş ... Karar sayılı KARARININ KALDIRILMASINA,

2. a. İhtiyati tedbir talebinin KISMEN KABULÜ İLE,

b-İİK'nın 72/2.maddesi uyarınca icra takibinin durdurulması talebinin REDDİNE,

c-İİK'nın 72/3. maddesi uyarınca talebin KABULÜ İLE 2.441.103,65 TL'nin %20'si olan 488.220,73 TL nakdi teminatın ya da kesin ve süresiz banka teminat mektubunun ihtiyati tedbir talep eden tarafça kararın kendisine tebliğinden itibaren 2 haftalık kesin süre içerisinde ilk derece mahkemesine ibraz edilmesi ve dava dosyası ile icra dosyasındaki tarafların aynı olması halinde Denizli İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında icra veznesine girecek olan paranın İİK'nın 72/3 maddesi uyarınca dava sonuna kadar alacaklıya ödenmemesi yönünden ihtiyati tedbir konulmasına,

d-Tedbir işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,

e-İhtiyati tedbir kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 393. maddesi uyarınca kararın tebliğ veya tefhim edildiği tarihten itibaren bir hafta içerisinde uygulanmasının talep edilmemesi halinde tedbir kararının kendiliğinden kalkacağı hususunun ihtarına,

3. İstinaf incelemesi yönünden;

a-Davacının istinaf başvurusu kabul edildiğinden 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince peşin olarak yatırılan 427,60 TL maktu istinaf karar harcının talebi halinde ihtiyati tedbir isteyenlere İADESİNE,

b-Davacı tarafından istinaf incelemesi için yapılan 1.169,40 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 178,00 TL posta masrafı olmak üzere toplam 1.347,40 TL yargılama giderinin karşı taraftan alınarak ihtiyati tedbir isteyenlere VERİLMESİNE,

c-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından ihtiyati tedbir isteyenlere lehine vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,

d-İstinaf gider avansından kullanılmayan kısmının 6100 sayılı HMK'nın 333. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesince ilgilisine İADESİNE,

4. Kararın ilk derece mahkemesince taraflara TEBLİĞİNE,

Dair, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oybirliğiyle, 6100 sayılı HMK'nın 362/1-f maddesi gereğince kesin olarak karar verildi

...