Antalya BAM 11. HD 2024/676 E. 2024/723 K.

T.C.

ANTALYA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

11. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: ALANYA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

KARAR TARİHİ: 22/02/2024

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Komisyonculuk Sözleşmesinden Kaynaklanan)

GEREKÇELİ KARAR

YAZIM TARİHİ: 25/04/2024

İlk Derece Mahkemesinin kararı süresi içerisinde istinaf edilmiş olduğundan dosya içerisinde bulunan belgeler okunup incelendi.

Üye hakimin görüşü değerlendirildi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVACININ İDDİALARININ ÖZETİ:

Davacı vekili, müvekkilinin alacağını tahsil edebilmek için davalı- borçlu hakkında Manavgat 2. İcra Dairesi'nin ... E. sayılı dosyası ile takip başlattığını, borçlu davalıların kötü niyetle takibe itiraz ettiğini belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalarak; alacak miktarı kadar davalı- borçlu hakkında ihtiyati haciz kararı verilmesine, davanın kabulü ile davalı yanın, Manavgat 2. İcra Dairesi'nin ... E. sayılı dosyasına vaki itirazının iptaline, icra takibinin kaldığı yerden devamına, davalının taraflarına %20 icra inkar tazminatı ödemesine, yargılama harç ve masrafları ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DAVALININ SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Davalı ..... vekili; davanın öncelikle usulden (zaman aşımı, yetki ve husumet yönlerinden) Mahkeme aksi kanaatte ise esastan reddine, davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama gider, masraf ve vekalet ücretinin karşı tarafta bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili; fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere, açılan davanın dava şartı yokluğundan ve usulden reddine, Mahkemenin aksi kanaatte olması halinde müvekkili açısından işbu davanın reddine, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

Mahkemece, "Davacı itirazın iptali istemi ile dava açmıştır. Mahkememizin 15/02/2024 tarihli tensip tutanağının 6 no'lu ara kararı gereğince; davacı vekiline arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanak aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış suretini sunması için bir haftalık süre verilmiştir. Dava, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 3. ve 4. maddesi gereğince ticari davalardandır. Zira davacı vekili, dava dilekçesinde taraflar arasında ticari ilişki bulunduğundan açıkça bahsetmiştir. Davacı şirketin tacir olduğu noktasında da bir ihtilaf bulunmamaktadır. Yine İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 31/10/2023 tarihli cevabi yazısında davalılardan ... gerçek kişi ticari işletme kaydı bulunduğu belirtildiğinden davalı ... da tacir olduğunun kabulü gerekmiştir. Esasen asıl ilişki davacı ile davalı ... arasında bulunmaktaysa da; davalı ... adı geçen taraflar arasındaki ilişkiye dahil olması, taraflar arasındaki yapılan iş ve işlemlerin hacmi birlikte dikkate alındığında davaya bakmakla görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Davalılar aleyhine başlatılan takibe yapılan itirazın iptaline karar verilmesi istemli davada talebin alacağa ilişkin olduğu, davanın 20/10/2023 tarihinde açıldığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 5/A maddesi gereği arabulucuya başvurulmasının dava şartlarından olduğu, bu sebeple 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A/2 maddesi doğrultusunda davacı vekiline son tutanağın 1 haftalık kesin sürede mahkememize ibrazı için süre verildiği, davacı vekilinin 20/04/2024 tarihli dilekçesi ile davanın arabuluculuğa tabi olmadığını ve dava tarihinden sonra arabuluculuğa başvurulduğunu belirttiği görülmüştür. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilecek olması, arabuluculuğun dava tarihinde yerine getirilmesi gereken bir dava şartı olması, sonradan tamamlanabilir ve giderilebilir şartlardan olmaması nedenleri ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114/2 ve 115/2 maddesi gereğince davanın usulden reddine" karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Karara karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Eksik inceleme ve araştırma ile karar verildiğini, uyuşmazlığın ticari dava niteliğinde sayılabilmesi için (mutlak ticari dava dışındaki işler bakımından) tarafların gerçek kişi olması halinde bir taraf için ticari iş olması yetmediğini her iki tarafın tacir olması ve her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili olması gerektiği şartının arandığını, uyuşmazlığın zorunlu arabuluculuk kapsamında olmaması sebebiyle arabuluculuk başvurusunda bulunulmadığını, bu nedenle, ilk derece mahkemesinin yanılgı ile karar verdiğini, görevli mahkemenin, Manavgat Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu, ilk derece mahkemesinin yapması gerekenin, görevsizlik kararı vererek dosyadan el çekmesi gerektiğini, delillerin takdirinde isabetsiz davranıldığını, öncelikle yetkili icra dairesinin belirlenmediğini, davalı tarafın yetkiye dair yaptığı itirazın icra dosyasına yapmış olduğu itiraz olup mahkeme kararları gereğince kesinleşmiş bir yetki hususu bulunmadığını, icra dairesinin yetkisi ile mahkemenin yetkisi hususlarının farklı itiraz konuları olduğunu, icra dairesine yapılan yetki itirazının mahkemeyi bağlamadığını, mahkemenin kendi yetki hususunu araştırarak değerlendirmesi gerektiğini, davanın faturaya dayalı başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkin olduğunu, davacının fatura konusu edilen malların teslim edildiği hâlde bedelinin ödenmediğini belirterek iddia ettiği alacağı için takip başlattığını, davalıya ilâmsız icra takibine dayanak Örnek: 7 Ödeme Emri gönderildiğini, ilâmsız icra takibinin yalnız para alacakları için geçerli olacağından, davanın dayanağı icra takibinin de para alacağına ilişkin olduğuna kuşku bulunmadığını, tarafların arasındaki akdi ilişkinin inkâr edilmemiş olup, dosya kapsamına göre sözleşmenin ifa edileceği yer de açıkça belirlenmediğinden davacı, yerleşim yeri olan icra dairesinde de takip yapabileceğini, bu nedenle mahkemece, özel daire bozma kararında belirtildiği gibi işin esasına girilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiğini beyan ederek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE:

Dava, İtirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece yazılı gerekçeyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Dairemizce istinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davacı tarafça; somut uyuşmazlıkta görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğu, bu sebeple arabuluculuk kapsamında olmadığı ileri sürülerek İlk derece mahkemesi karanının istinaf edildiği anlaşılmıştır.

Ticari davalar TTK'nın 4. maddesinde; mutlak ve nispi ticari dava olarak düzenlenmiştir. Uyuşmazlığın Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenen bir hususa ilişkin olması veya davanın ticaret mahkemesinde görüleceğine dair açık bir yasal düzenlemenin bulunması halinde mutlak ticari dava, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan uyuşmazlıklarda ise; nispi ticari dava söz konusu olup, ticaret mahkemesi görev alanı içinde kalacaktır. TTK'nın 5. maddesine göre; Asliye Ticaret Mahkemeleri, tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri ile özel kanunlardan doğan özel hükümler uyarınca ticaret mahkemesinde görülecek diğer dava ve işlere bakmakla görevlidir.

TTK'nın 12. maddesinde; "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde; "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine TTK’nın 15. maddesinde de; "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin vergi mükellefi olması, TTK yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir. (Yargıtay 11.Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın16/10/2017 tarih ve 2017/3898E.- 2017/5384 K.)

Somut olayda; davacının iddiasına göre, taraflar arasındaki uyuşmazlık TTK'nın 4. maddesinde sayılan sözleşmeler arasında olmadığından, bu haliyle dava mutlak ticari dava niteliğinde bulunmamaktadır. Davada ticaret mahkemesinin görevli olup olmadığının belirlenebilmesi bakımından davanın nispi ticari dava olup olmadığının da tespiti gerekecektir. Bu durumda uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olması halinde davada ticaret mahkemesi görevli olacaktır. Davacı şirket tacir olup, davalı gerçek kişinin tacir olup olmadığı görevli mahkemenin tayininde önem arz etmektedir. İlk derece mahkemesince yapılan araştırmaya göre davalı ... tacir, işletmesinin de ticari işletme olduğu, davacı yanın icra takibine konu ettiği bedelin de bu davalının hesabına gönderildiğinin iddia edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda eldeki uyuşmazlığın nispi ticari dava olduğu anlaşıldığından davacı yanın istinaf isteminin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

TTK'nın 5/A maddesinde; "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." hükmü düzenlenmiştir.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-2 maddesinde ise; "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." hükmü düzenlenmiştir.

Dosya kapsamına göre, İlk Derece Mahkemesince 15/02/2024 tarihli tensip zaptının 6 nolu ara kararı ile, davacı vekiline arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucuk tarafından onaylanmış bir örneğini sunmak üzere bir haftalık kesin süre verildiği, davacı vekilince; ... başvuru numarası ile Manavgat Arabuluculuk Bürosuna yapılan arabuluculuk başvurusu hakkında yetkisizlik kararı verildiğini, yetkisizlik sonrasında İstanbul Anadolu Arabuluculuk Bürosuna başvurduklarını ve sürecin tamamlanmasının beklenilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.

Davacı yanca dosya kapsamına sunulan arabuluculuk başvuru formlarının incelenmesinde; davacı yanın dava tarihi olan 20/10/2023 tarihinden önce 03/05/2023 tarihinde Manavgat Arabuluculuk Bürosuna başvurduğu, Manavgat Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas ve ... Karar sayılı ilamı ile İstanbul Anadolu Adliyesi Arabuluculuk Bürosu'nun yetkili olduğunun tespiti üzerine davacı yanca 16/10/2023 tarihinde İstanbul Anadolu Adliyesi Arabuluculuk Bürosu'na başvurduğuna ilişkin başvuru formunun ibraz edildiği; ancak İlk Derece Mahkemesince dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmadığından bahisle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda izah edilen sebeplerle; İlk Derece Mahkemesince öncelikle davacı yanın dosya kapsamına sunduğu arabuluculuk başvuru formları dikkate alınarak ve bu konu araştırılarak; davacı tarafça dava açılmadan önce zorunlu arabuluculuğa başvurulup başvurulmadığı, arabuluculuk sürecinin tamamlanıp tamamlanmadığının tespit edilmesi, davacı yanın dava açılmadan önce zorunlu arabuluculuğa başvurmadığının anlaşılması halinde arabuluculuk dava şartının yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve değerlendirme sonucu verdiği hüküm usul ve esas yönlerden hukuka aykırı olduğu anlaşılmış, davacı yanın bu hususa ilişkin istinaf isteminin kabulü gerekmiştir.

Sonuç olarak, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. ve 353/1-a-4. maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın İlk Derece Mahkemesine geri gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Davacı vekilinin ilk derece mahkemesinin kararına ilişkin istinaf başvurusunun ESASTAN KABULÜNE,

2. 6100 sayılı HMK'nın 353/1. a. 6 ve 353/1. a. 4. maddeleri gereğince ALANYA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİnin 22/02/2024 tarih ve ... Esas ... Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3. 6100 sayılı HMK'nın 353/1. a. 6 ve 353/1. a. 4. maddeleri gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın ALANYA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'ne GÖNDERİLMESİNE,

4. 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince peşin olarak yatırılan istinaf karar harcının ilk derece mahkemesince talebi halinde davacıya İADESİNE,

5. Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesinde yapılacak yargılama sonucunda dikkate ALINMASINA,

6. İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından davacı lehine vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,

7. İstanbul Anadolu 8. İcra Müdürlüğü'nün 20/03/2024 tarih, ... nolu mehil belgesine sunulan 14.000,00. TL tutarlı nakdi teminatın talebi halinde İcra Müdürlüğü'nce ... ne İADESİNE,

8. 6100 Sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince peşin alınan ve harcanmayan istinaf gider avansının İlk Derece Mahkemesince ilgiliye İADESİNE,

9. Kararın İlk Derece Mahkemesince taraflara TEBLİĞİNE,

Dair, 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-a-6. maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oybirliğiyle ve HMK'nın 353/1-a. maddesince kesin olarak karar verildi.25/04/2024

...