Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/638 E. 2023/653 K.

T.C.

ANTALYA

4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2016/638

KARAR NO : 2023/653

DAVA : Tapu İptali ve Tescil -Tapu İptali ve Tescil

DAVA TARİHİ : 22/09/2016-14/04/2019

KARAR TARİHİ : 21/11/2023

Mahkememizde görülmekte olan Tapu İptali ve Tescil ve birleşen Tapu İptali ve Tescil istemli dava dosyalarının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Asıl davada davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle; davalılar ... ve davalı şirket arasında Antalya ...Noterliği’nin ... Tarih ve ... yevmiye nolu “Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı karşılığı İnşaat Sözleşmesi” sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşmeye göre arsa sahibinin adına tescilli olan ... parseldeki” 961 m2 arsa üzerinde 15 bağımsız bölümden oluşan inşaatı müteahhit davalının sözleşme şartlarına uygun olarak 12 ayda tamamlayacağı ve %50 sini arsa sahibine bırakacağını, davalı firmanın işin hakediş oranına göre de bağımsız bölümleri hangi aşamada üzerine alacağının bu sözleşmede belirlendiğini, ...’ün sahibi ve yetkilisi olduğu ... şirketi adına yüklenici sıfatıyla arsa sahibinden aldığı işin tamamının ... tarihli protokolle alt yüklenici olan davacı ... Emlak-...’a verdiğini, sözleşme süresi olan 11 ay içinde aşamalara göre ... adet bağımsız bölümün tapusunun davacıya verileceğinin bu sözleşmede taraflar arasında kararlaştırıldığını (... nolu bağımsız bölümler), sözleşme 8.maddede “Hakediş esasına göre verilecek bağımsız bölümlerin hangi aşamalarda verileceği ... tarihinde hazırlanacaktır” ibaresinin gereğinin ise hiç bir zaman ve hiç bir şekilde yerine getirilmediği, bu hususta arsa sahibi ve ... şirketi arasındaki sözleşmede belirlenen daire teslim aşamalarının taraflarına da hakkaniyet kaidelerine göre uyarlanmasını talep ettiklerini, buna karşılık vaadedilen bağımsız bölümlerin kendisine teslim edilmemiş olmasına rağmen davacının iyi niyet ve özveri ile inşaatı %90 seviyelerine taşıdığını ve bir yandan da noter yolu ile karşı tarafa edimini yerine getirmesi gereğini devamlı olarak hatırlattığını, inşaatın bitirme seviyesini bilirkişi raporu ile tespit ettirildiğinde %90 aşamasında olduğunun ortaya çıkacağını, davalı ... şirketinin sahibi ...’ün ise üzerine düşen daire teslimi edimini yerine getirmeyerek davacıyı ekonomik yönden zor duruma soktuğunu, davalı şirket sahibinin çeşitli bahanelere dayandırarak kalan ... daireden biri hariç hiç birinin tapusunu vermediğini, verdiği tek tapuyu ise inşaatın bitme safhası olan mobilya işlerini yapan firmaya, yaptığı işlere karşılık olmak üzere ve üzerine de ... TL nakit almak kaydı ile verdiğini, davalı şirket sahibinin ... adet bağımsız bölümün tapusunu kendi babası ...’ün adına geçirerek haksız ve kötü niyetle hareket ettiğini, davalı şirketin ... tarihinde Antalya ...Noterliği’nin kanalı ile tapu isteme ihtarına cevaben gönderdiği ihtar ile esasen kendisinin yol açtığı süre aşımı ve eksik yapılan işler sebebi ile sözleşmeyi fesih ettiğini bildirdiğini ve 7 gün içerisinde çalışan işçilerin inşaatı terk etmesini ihtar ettiğini, süresinde tamamlanmadığı gerekçesiyle sözleşmeyi iyi niyet kurallarına aykırı olarak fesih eden ve sözleşmesinde de hangi aşamada olursa olsun yapılan işlerden hiç bir hak idda edemez kuralını koyarak MK 2.maddedeki dürüstlük kuralına açıkça aykırı davrandığını, vermekle yükümlü olduğu ... adet tapunun yarısını vermiş olsa idi inşaatın süresinden önce bile bitmesi mümkün iken bunu yapmayarak davacıyı ekonomik yönden bitirme amacını güden ve işleri yapan alt taşeronları davacı ile karşı karşıya getirerek husumet yaratarak ve inşaatın süresinde bitmemesine neden olduğunu, bu nedenlerle davalının iyi niyetli olmayan tasarrufları göz önüne alındığında dava sonuna kadar davalının babası üzerine aktardığı tapular dahil ... parsel üzerindeki mobilyacı firmaya verilen 6. no hariç sözleşmede vaadedilen tüm bağımsız bölümlerin tapu kaydı üzerine ihtiyati tedbir konulmasını, inşaattaki gecikmeye sebebiyet veren davalı şirketin inşaat seviyesine göre hak kazandığı dairelerin davacı lehine tesciline, gecikmeye sebep olan davalının sözleşmede yazan cezai şartı ödemeye mahkum edilmesi ile gecikmeden doğan objektif zararlarının tazminine, açılan dava sebebi ile vekalet ücreti ve sair yargılama giderlerinin davalı şirket üzerine tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekilinin mahkememize sunduğu cevap dilekçesinde; iş bu davada husumetin asıl tarafının davalı müteahhit olduğunun aşikar olduğunu, davalı arsa sahibi ile davacı ... arasında davaya konu ... parseldeki taşınmaz hakkında tanzim edilmiş bir sözleşmenin bulunmadığını, davalıya ait arsa üzerine yapılacak inşaattan kaynaklı davalının tek muhatabının Antalya ...Noterliği’nin ... tarih ve ... yevmiye numaralı “Düzenlenme şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi”nin tarafı olan diğer davalı ... olduğunu, taraflar arasında tanzim edilen sözleşme gereğince yüklenicinin, davalıya ait ... Parsel'de kayıtlı arsa üzerinde %50 arsa sahibine %50 yüklenici firmaya ait olmak üzere 15 bağımsız bölüm yapıp teslim etmeyi yüklendiğini, diğer davalı müteahhidin sözleşmeden kaynaklı payına düşecek bağımsız bölümlerin ...nolu daireler olduğunu, müteahhidin bir kısım hak edişinin gerçekleşmesi üzerine müvekkili arsa sahibinden "talep ve muvafakatname" yazısı üzerine ... no'lu bağımsız bölümlerin ... tarihinde kendisinin gösterdiği 3.kişilere devredildiğini, müteahhidin sözleşmeden kaynaklı kalan hak edişleri olarak ...nolu bağımsız bölüm daireler kaldığını, ancak, müvekkili arsa sahibi ile müteaahhit diğer davalı arasında imzalanan Antalya ... Noterliği’nin ...tarih ve ... yevmiye numaralı sözleşmenin Yüklenici Firmaya Düşecek Bağımsız Bölümler ve Tapuların Verilmesi Başlığı altında Tapu Verme Şekli düzenlenmiş olup buna göre, "karkas ve tuğla bitiminde 1 (bir) tapu, tüm sıva bitimi 2 (iki) tapu, tesisat fayans ve boya bitiminde 2 (iki) tapu, bahçe peyzajı bitiminde 1 (bir) tapu, kalanı genel iskan sonrası ... nolu ve ... nolu dairelerin tapuları verilecektir." Şeklinde düzenlendiğni, dava tarihi itibariyle, taşınmazın tesisat fayans ve boya işi, bahçe peyzajı işi tamamlanmış olmadığını, ayrıca Genel İskanın da henüz alınabilir durumda olmadığını, müteahhidin sözleşmeden kaynaklı hak edişinin gerçekleşmesi durumunda müvekkili arsa sahibi olarak müteahhide karşı edimini yerine getirmeye hazır olduğunu, davacı ile müvekkili arasında tanzim edilmiş bir sözleşme bulunmadığından davacının müvekkiline karış bir haedişinden ve bir hak ediş talebinde bulunmasından söz edilmeyeceğini, inşaatın mevcut haliyle durduğunu, diğer davalı müteahhit arsa sahibi olarak müvekkili ile aralarında imzalanan sözleşmeden kaynaklı edimlerini yerine getirmemekte olduğunu, bu hususta müvekkili tarafından müteahhide Antalya ... Noterliği'nin ... nolu ihtarnamesi keşide edildiğini, ihtarname ile inşaattaki eksik ve ayıplı işlerin bir an önce giderilmesini, kalan işlerin tamamlanması ihtar edilmiş ise de iş bu halen bir çalışma bulunmadığını, bu nedenle Antalya ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyasından talep edilen tespit yapıldığını, bu nedenlerle davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına, mahkeme aksi yönde hüküm verilecek olması halinde davanın açılmasında müvekili tarfından sebebiyet verilmediğinden aleyhe yargılama gideri ve vekalet ücreti hükmedilmemesini talep etmiştir.

Davalı şirket vekilinin mahkememize sunduğu cevap dilekçesinde; dava dilekçesinde şirketin arsa sahibi ... ile aralarında imzalanan Antalya ...Noterliği’nin ... tarih ... yevmiye nolu Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden bu sözleşmede davacının taraf olmadığını, davacı ile aralarında imzalanan ... tarihli sözleşmenin adi yazılı olup taşınmaz satış vaadinin geçerli olamayacağını, Noterlik Kanununun 89.Maddesi kapsamında noter tarafından düzenleme şeklinde düzenlenmemiş iş bu sözleşme ve içeriğinin geçersiz olduğunu, bu sebeple davaya konu olayın tapu iptali ve tescili davasına esas olmayacağını, bu nedenlerle davanın reddine, taşınmazlar üzerinde bulunan tedbir kararının kaldırılmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmisini talep etmiştir.

Birleşen Antalya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Karar sayılı dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde özetle: ... parseldeki" ... nolu bağımsız bölümleri asıl davada davalı şirket temsilcisi ...'ün arsa sahiplerinden doğrudan babası olan ...ün üzerine geçirerek haksız ve kötü niyetle hareket ettiği, bütün bu sebeplere bağlı olarak ... adına da husumet yöneltmek için iş bu davayı açma zaruretinin doğduğunu, dava ile ilgili olan ... nolu parseldeki ... nolu bağımsız bölümleri üzerinde tutan ...'e husumeti yöneltmemize izin verilmesi ve söz konusu tapuları iyi niyetli 3. Şahıslar üzerine geçirmesine engel olunması için tedbir kararının bu davalı içinde alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Taraflara usulüne uygun meşruhatlı davetiyeler tebliğ edilerek taraf teşkili sağlanmıştır.

... Tapu Müdürlüğüne müzekkere yazılarak dava konusu taşınmazların tedavüllü tapu kayıtları celp edilerek dosyamız arasına alınmıştır.

... Belediye Başkanlığına müzekkere yazılarak dava konusu bağımsız bölümlere ait emlak vergisine esas rayiç değerleri celp edilerek dosyamız arasına alınmıştır.

Antalya ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası celp ve tetkik edilmiştir.

Mahkememizce yargılama sırasında; ...günlü ... nolu ara karar gereğince mahallinde delillerin değerlendirilmesi amacıyla bir inşaat, bir mimar, bir makina, bir elektrik ve bir akademisyen bilirkişiler ile birlikte keşif yapılmasına karar verilmiş, keşif sonucu bilirkişi ...tarafından düzenlenen ... tarihli rapor ... tarihli ek rapor, ... havale tarihli 2. Ek rapor ... tarihli ek raporlar alınmıştır.

Antalya ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Karar sayılı ilamının kesinleşme şerhini içerir bir örneği dosyamız arasına alınmıştır.

Mahkememizin ... nolu ara karar gereğince mahkememiz dava dosyası yönünden davacı tarafından talep edilen alacağın tespiti açısından mahkememizdeki alınan bilirkişi raporlarında işin tamamlanma oranının dava tarihi ve keşif tarihi itibariyle tespit edildiği, ancak davalı şirket tarafından davacı ile aralarındaki sözleşmenin ... tarihinde feshedildiği, sözleşmede iş bedelinin götürü olarak kararlaştırıldığı, buna göre davacı tarafça talep edilebilecek alacağın hesaplanmasının ... tarihi itibariyle davacının yaptığı toplam imalat oranının tespiti ile bu oranının sözleşmedeki bedele oranlanmasından sonra tespit edilecek bedelden davacının gösterdiği 3. Kişiye verilen ... nolu bağımsız bölümün tapudaki devir tarihi itibariyle mahalli rayice göre değerinin düşülmesi, varsa davalı şirket tarafından davacıya yapılmış bir ödeme bununda düşülmesi suretiyle tespit edilmesi gerektiği, bu yönüyle dosyada Antalya ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ilamında belirtilen ... tarihindeki bilirkişi raporundaki hususların davacı tarafça da yapılmadığı hususunun kabul edilmesi gerektiği (davalı şirket tarafından işin tamamının davacıya taşere edildiğinin tarafların kabulünde olması, mahkememizce alınan bilirkişi raporlarında yapıldığı belirtilen ancak ... tarihli kesinleşen mahkeme ilamındaki bilirkişi raporunda yapılmadığı belirtilen imalatların yapılmadığının kabul edilerek) hususları dikkate alınarak davacı tarafça talep edilebilecek alacak miktarının mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli şekilde hesaplanması için dava dosyasının daha önce keşif yapılmış olması, yukarıda belirtilen hususların dosyadaki veriler ışığında yapılmasının usul ekonomisi ve yargılamanın sürüncemede kalmaması ilkeleri gereği uygun olacağı dikkate alınarak önceki bilirkişiler dışında re'sen seçilecek 1 inşaat, 1 makine, 1 mimar, 1 elektrik bilirkişisine tevdiine karar verilmiş, bilirkişiler ... tarafından ibraz edilen ... tarihli raporda özetle; "...1- Davacının ... tarihi itibariyle yapmış olduğu imalatın %65,82 düzeyinde olduğu, bu orana göre yapılan imalatın,

... TL x %65,82 = ... TL (sekizyüzseksensekizbinbeşyüz yetmiş Türk Lirası) olduğu,

2. Davacı tarafından 3. Kişiye verilen ... nolu bağımsız bölümün tapudaki devir tarihi (...) itibariyle değerinin ... TL (yüzdoksanbin Türk Lirası) olduğu,

3. Sayın Mahkemenin ... nolu celse kararına göre davacının talep edebileceği alacağın ... TL. ... TL=... TL olduğu" sonuç ve kanaatine varılmıştır.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE: Asıl dava, arsa sahibi ile yüklenici arasında resmi şekilde yapılan düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesinden sonra yüklenici ile alt yüklenici davacı arasında imzalanan TBK 470 vd. Maddelerine dayalı iki tarafa borç yükleyen eser sözleşmesi niteliğindeki adi yazılı taşeronluk sözleşmesi kapsamında alt yüklenici- taşeronun yüklenici ve arsa sahibi aleyhine açtığı tapu iptali ve tescil, cezai şart ile objektif zararların tazmini istemine ilişkindir.

Davacı tarafından davalılar arasında resmi şekilde düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin hak ettiği, dolayısıyla kendisinin de hak ettiği bağımsız bölümlerin adına tescili talep edilmiş, yüklenicinin arsa sahibine ait bağımsız bölümleri doğrudan 3. Kişi ... adına tapuya tescil ettirdiği gerekçesiyle ... adına da birleşen dava dosyası ile husumet yöneltilmiş ve hak edildiği iddia edilen ... nolu bağımsız bölümün tescili talep edilmiştir.

Mahkememizce ... tarihli celsede davacı tarafa dava dilekçesinin netice ve talep kısmına ilişkin olarak HMK 119. Maddesi gereğince talep sonucu açıklaması için süre verilmiş, davacı asil ... tarihli celsede alınan imzalı beyanında; asıl davaya ve birleşen davaya ilişkin taleplerinin öncelikle dava konusu bağımsız bölümlerin davacı adına tapuya kayıt ve tescili, olmadığı takdirde bu taşınmazların bedelinin tahsili ve yüklenici mimarlık şirketi ile taşeron olan davacı arasındaki sözleşmedeki kira kaydına ilişkin cezai şart istemine ilişkin olduğunu beyan etmiştir.

Dosyada bulunan Antalya ... Noterliğinin ... yevmiye nolu düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde tarafların davalı şirket ile arsa sahibi ... olduğu, sözleşmede yüklenicinin bağımsız bölümlerin adına tescilini talep edeceği hususunun 44. Maddede düzenlendiği görülmüştür.

Davacı alt yüklenici ile yüklenici arasındaki ... tarihli adi yazılı anahtar teslimi taşeron sözleşmesinde, yapılacak iş bedelinin KDV hariç ... TL olarak kararlaştırıldığı, ödeme şekli olarak da ... nolu bağımsız bölümler şeklinde belirtildiği, ayrıca yüklenicinin işverene nakit ... TL ödeme yapacağının kararlaştırıldığı görülmüştür.

... nolu bağımsız bölümün yüklenici tarafından alt yüklenici taşerona verildiği hususunda taraflar arasında tartışma bulunmamaktadır.

Taraflar arasındaki sözleşmenin Antalya ... Noterliğinin ... yevmiye nolu cevabi ihtarnamesi ile davalı yüklenici tarafından feshedildiği görülmüştür.

Yargılama sırasında Antalya ... Asliye Hukuk Mahkemesinin... Esas sayılı dava dosyasında arsa sahibi ... tarafından davalı yükleniciye karşı açılan tazminat ve nama ifa talepli davalar yönünden asıl dava olan tazminat isteminin "... Euro'nun dava tarihinden itibaren Devlet Bankalarının Euro ile açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesaplarına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,.. davacının nama ifa isteminin kabulü ile ... tarihli bilirkişi raporunda belirlenen ...inşaatın eksik kalan %10'luk kısmının ve dava konusu taşınmazın iskanının alınması için davacıya nama ifaya izin verilmesine, ayrıca ...nolu bağımsız bölümün satışı içinde davacıya izin verilmesine..." karar verildiği, kararın ... tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Mahkememizce bu dava dosyası eldeki dava dosyamız yönünden bekletici mesele yapılmıştır.

Davacı ile davalı yüklenici arasındaki ilişki, kurulduğu tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde olup, davacı alt yüklenici-taşeron, davalı şirket ise iş sahibi yüklenicidir. Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir (TBK. 470). Yüklenicinin borcu sözleşmeye, fen ve tekniğine uygun şekilde ve zamanında işi teslim, iş sahibinin borcu ise, iş bedelinin ödenmesidir (TBK. 471 ve TBK. 479).

Sözleşmenin feshi, sözleşme ilişkisinin ileriye etkili olarak son bulmasıdır. Eser sözleşmeleri ani edimli sözleşmeler arasında sayıldığından kural olarak geriye etkili olarak sona erer. Uygulamada her iki halde de sözleşmenin feshi delinmekle birlikte doktrinde dönme ve fesih farklı anlamlarda kullanılıp değerlendirilmektedir.

Eser sözleşmelerinde yüklenici sözleşme ve ekleriyle fen ve tekniğine göre kararlaştırılan sürede tamamlayıp iş sahibine teslim etmekle yükümlüdür. Haklı bir sebep olmaksızın gecikme halinde yüklenici temerrüdü gerçekleşmiş olur. Yüklenicinin temerrüdü sonucu iş sahibi TBK'nun 125/2. Maddesi gereğince tanınan seçimlik haklarda sözleşmeden dönme hakkını kullanabilir. TBK'nun 124. Maddesindeki süre verilmesini gerektirmeyen durumlar dışında yüklenicinin temerrüdü halinde iş sahibinin yükleniciye TBK'nun 123. Maddesi gereğince uygun bir süre verdikten sonra sözleşmeden dönme seçimlik hakkını kullanması mümkündür.

Dönme, sözleşmeyi sona erdiren ve tarafların iradelerine bağlı sebeplerden birisidir, beyandan ibarettir. Nakit bedel karşılığı eser sözleşmelerinde tek taraflı bir irade açıklaması olan dönme beyanı bozucu yenilik doğuran bir hak olduğundan karşı tarafa ulaşmasıyla hukuki sonuçlarını doğurur. Bu nedenle nakit bedel karşılığı eser sözleşmesinden dönmek için dava açılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır. Dönme beyanının açık olmasına gerek yoktur. Kesin veya dönme sözcüğü kullanılmasa da işin parasının geri istenmesi gibi dönme iradesini gösteren beyanlarda bulunulmuş ise sözleşmeden dönme iradesinin bildirildiğinin kabulü gerekir. Dönme halinde sona erme geriye etkili sonuç doğuracağından taraflar sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre aldıklarını karşı tarafa iade etme yükümlülüğündedir.

Nakit bedel karşılığı eser sözleşmelerinde, dönme halinde yüklenicinin talep edebileceği iş sahibinin arsasında veya binasında yaptığı ve sökülüp sökülemeyecek imalatların bedeli sözleşme fiyatlarıyla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde ise yüklenicinin gerçekleştirdiği imalatların tarafların dönme konusunda iradelerinin birleştiği yada dönmeye ilişkin mahkeme kararının kesinleştiği tarihteki mahalli piyasa rayiçleri ile belirlenip istenebileceği kabul edilmekte ve uygulanılmaktadır. (Usul ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi Uygulaması, Muammer Öztürk, Zeki Gözütok 2. Baskı Sayfa 460, 461, 462, 463, 464. Açıklamaları)

Eser sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarla ilgili olarak değerlendirdiğimizde, davacı, davalı ile arasında sözleşme ilişkisi bulunduğunu ispatlayamamış ise davalının taraf sıfatı bulunduğu yani husumete ehil olduğu ispatlanamamış olduğundan davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddi gerekecektir.

Husumet ehliyeti sözleşmesel taleplerde taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulunup bulunmadığına göre belirlenir. Sözleşme ilişkisi bulunmayan hallerde ise, husumet ehliyeti kanuni düzenlemelerin sonucu olarak ileri sürülebilecek hak ve borç bulunup bulunmadığına göre saptanacaktır. Haksız fiilden doğan sorumluluk, kusursuz sorumluluk ve sebepsiz zenginleşmede durum böyledir. (Usul ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi Uygulaması, Muammer Öztürk, Zeki Gözütok 2. Baskı Sayfa 1062 Açıklamaları)

Antalya BAM 7. Hukuk Dairesinin 28/06/2022 tarih, 2020/999 Esas, 2022/788 Karar sayılı emsal kararında, "...Taraflar arasında yapılan sözleşme götürü bedel usulüne göre yapılmış bir sözleşmedir. (TBK'nun 480. maddesi) Eser sözleşmesinde iş bedelinin götürü olarak belirlenmesi halinde, yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalatın tespit tarihinde belirlenen eksik ve ayıplı imalatlar dışlanmak suretiyle işin tamamına göre fiziki gerçekleşme oranı tespit edilerek, bu oran götürü bedele uygulanmalı, böylece yapılan işin değeri sözleşmeye göre belirlenmeli, bu belirleme yapılırken özellikle tespit raporunda bedeli hesaplanan elektrik tesisatı işinin sözleşme kapsamında yer alıp almadığı hususu netleştirilmeli ve yazılı sözleşmeler kapsamında kalmadığının anlaşılması halinde oranlama da dikkate alınmamalı, sözleşme kapsamında kalması durumunda ise, oranlamada dikkate alınmalıdır. Bundan başka, sözleşme dışı iş yapıldığı iddiaları bakımından ise, bu iddianın ispatlanması halinde, yapılan sözleşme dışı bu işin bedeli, işin yapıldığı yılın mahalli rayicine göre ayrıca hesaplanmalı ve davacının sözleşme kapsamındaki ve sözleşme dışındaki toplam hak edişi bulunmalıdır. Bundan sonra davalı iş sahibi tarafından yapılan ödemeler tespit edilmeli, toplam hak ediş bedelinden yapılan ödemeler düşüldükten sonra, davalı iş sahibinin eseri ihtirazı kayıpla teslim alıp almadığı da değerlendirilmek suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olması doğru olmamıştır..." şeklinde belirtilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar, emsal içtihat doğrultusunda yapılan değerlendirmede davacı alt yüklenici taşeron ile davalı yüklenici iş sahibi arasındaki eser sözleşmesi niteliğindeki götürü bedel üzerinden düzenlenmiş adi yazılı sözleşme kapsamında davalı yüklenici tarafından aralarındaki sözleşmenin ... tarihinde feshedildiği, sözleşmede iş bedelinin götürü olarak kararlaştırıldığı, buna göre davacı tarafça talep edilebilecek alacağın hesaplanmasının fesih tarihi olan ... tarihi itibari ile davacının yaptığı toplam imalat oranının tespiti ile bu oranın sözleşmedeki bedele oranlanmasından sonra tespit edilecek bedelden davacının gösterdiği 3.kişiye verilen ... nolu bağımsız bölümün tapudaki devir tarihi itibari ile mahalli rayice göre değerinin düşülmesi ve varsa davalı şirket tarafından davacıya yapılmış bir ödeme bunun da düşülmesi suretiyle tespit edilmesi gerektiği, bu noktada mahkememizce ... tarihli hükme esas alınan mahkeme ve yargı denetimine elverişli bilirkişi raporu dikkate alındığında davacı tarafından yapılan toplam imalat bedelinin inşaatın %65,82 düzeyinde tamamlanma oranına göre fesih tarihi itibari ile ... TL olduğu, davacının gösterdiği 3.kişiye verilen ... no lu bağımsız bölümün de tapudaki devir tarihi itibariyle rayiç değerinin ... TL olduğu, davalı şirket tarafından davacıya başkaca bir ödemenin de yapılmadığı anlaşılmakla davacının talep edebileceği alacak miktarının ... TL olduğunun kabulü gerekmiştir.

Her ne kadar davacı tarafından terditli olarak öncelikle tapu iptali tescil isteminde bulunulmuş ise de adi yazılı sözleşme kapsamında davacının tapu iptali tescil talebinin davalı şirket yönünden yerinde olmadığı görülmekle tapu iptali tescil isteminin şirket yönünden yerinde olmadığının kabulü ile hesaplanın alacak miktarı üzerinden davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar vermek gerekmiştir.

Davacı tarafından dava dilekçesinde cezai şart ve gecikmeden doğan objektif zararların tazmini talep edilmiş ise de davacı asilin yukarıda belirtildiği şekilde ... tarihli duruşmadaki beyanlarında davaya ilişkin taleplerinin öncelikle dava konusu bağımsız bölümlerin davacı adına kayıt ve tescili ile olmadığı takdirde bu taşınmazların bedelinin tahsili ve yüklenici mimarlık şirketi ile taşeron olan davalı arasındaki sözleşmelerdeki kira kaydına ilişkin cezai şart talebi dikkate alındığında mahkememizce objektif zarar yönünden inceleme yapılmamıştır.

Davacının cezai şart istemine ilişkin yapılan incelemede:

Adi yazılı taşeronluk sözleşmesinin 10. Maddesinde; "İş verenin yüklenici firmaya hakedişlerinde ki tapu vermekten kaçınması durumunda verilemeyen her bir bağımsız bölüm için işveren geciken her ay için aylık rayiç kira bedeli ödeyecektir. İnşaatı kabul edilebilir aşamaya getirmiş olan yüklenicinin temerrüde düşmesi halinde işveren hiçbir izin ve merasime gerek olmaksızın sözleşmeye göre yükleniciye verilecek bağımsız bölümlerden dilediğini satarak bedeli ile inşaatın ortak yerlerindeki ve kendi bağımsız yerlerinde bulunan işleri yüklenici nam ve hesabına tamamlaya ve ayıplarını gidermeye yetkilidir. İnşaatın kabul ediebilir bir aşamaya gelmiş olması %90 nı yapılmış olması anlamında kararlaştırılmışıtr. " şeklinde düzenleme bulunduğu görülmüştür.

Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmesi için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı ya borcun ifasını yada cezanın ifasını isteyebilecektir. Seçimlik cezanın istenebilmesi için aksi kararlaştırılmamışsa sözleşmeden dönülmemiş yada feshedilmemiş olması gerekir. Kural olarak, sözleşmenin feshi halinde seçimlik cezanın istenmesi mümkün değildir.

Dava konusu somut olayda, geriye etkili olarak davalı tarafça feshedilen sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın ifaya ekli cezai şart niteliğinde olduğu, sözleşmenin feshi halinde istenebileceğine dair açıkça düzenleme bulunmadığı görülmekle cezai şart isteminin reddine karar vermek gerekmiş, açıklanan gerekçelerle aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Davacı tarafından aralarında sözleşme ilişkisi bulunmayan arsa sahibi aleyhine de dava açılmış ise de yukarıda belirtildiği şekilde arsa sahibi ile aralarında sözleşme ilişkisinin bulunmadığı, dolayısıyla arsa sahibi yönünden pasif husumet dava şartının bulunmadığı görülmekle asıl davanın yüklenici davalı şirket yönünden kısmen kabul, kısmen reddine karar vermek gerekmiştir.

Mahkememizin ... tarihli celse ara kararı ile davacı tarafa, taşınmazların dava tarihi itibariyle bilirkişi raporu ile tespit edilen değerlerine göre eksik harcı tamamlaması için süre verilmiş, davacı tarafça ... tarihli eksik harcın tamamlanması talepli dilekçesi ile dava dilekçesinde talep etmedikleri miktarı ıslah ettikleri açıklayarak ..tarihinde ...-TL tamamlama harcı yatırdıkları görülmüştür. Davacı tarafça ... tarihli dilekçelerinde ıslah ettikleri dava değeri belirlenmediğinden mahkememizce tamamlama harcı üzerinden yapılan hesaplama ile dava değerinin ...-TL olduğu dikkate alınarak asıl dava yönünden yargılama giderleri bu miktar üzerinden değerlendirilerek hesaplanmıştır.

Birleşen Antalya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Karar sayılı dosyası yönünden yapılan incelemede: ... nolu bağımsız bölüm yönünden davacı tarafından birleşen dava dosyası ile tapu iptali tescil talebinde bulunulmuş ise de ; yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davacının birleşen dosya davalısı ile aralarında sözleşme ilişkisinin bulunmadığı, adi yazılı taşeronluk sözleşmesi kapsamında birleşen dosya davalısına tapu iptal tescil ya da alacak talebinde bulunamayacağı anlaşılmakla bu dava dosyasında da pasif husumet dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

Açıklanan gerekçelerle aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜM:Ayrıntısı gerekçeli kararda açıklandığı üzere;

1. Asıl davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile; ... TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... Limited Şirketin'den tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

2. Davalı ... hakkında açılan davanın PASİF HUSUMET DAVA ŞARTI YOKLUĞU NEDENİYLE REDDİNE,

3. Asıl davada davacının fazlaya ilişkin taleplerinin REDDİNE,

4. Birleşen Antalya ... Asliye ticaret Mahkemesinin ... Karar sayılı dava dosyasında davanın PASİF HUSUMET DAVA ŞARTI YOKLUĞU NEDENİYLE REDDİNE,

Asıl dava yönünden;

5. Alınması gereken ... TL karar ve ilam harcından peşin alınan 853,88 TL harç ile tamamlanarak alınan 26.299,35 TL harcın mahsubu ile bakiye 20.566,09 TL harcın davalı şirketten tahsili ile HAZİNEYE İRAD KAYDINA,

6. Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Gereğince kabul değeri üzerinden hesaplanan ... TL vekalet ücretinin davalı şirketten tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

7. Davalı şirket kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen değer üzerinden AAÜT 13/3 Maddesi gereği hesaplanan ... vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı şirkete VERİLMESİNE,

8. Davalı ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2. Maddesi gereğince 17.900 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE,

9. Davacı tarafından yapılan davetiye, posta, bilirkişi ve keşif harcı olmak üzere toplam 12.941,80 TL yargılama giderinden davanın kabul oranı dikkate alınarak 5.882,63 TL'sinin davalı şirketten tahsili ile davacıya VERİLMESİNE, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,

10-Davacı tarafından yapılan 931,18 TL ilk dava masrafı, tamamlanarak alınan 26.299,35 TL harç olmak üzere toplam 27.230,53 TL yargılama giderinin davalı şirketten tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

11-Artan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde taraflarına İADESİNE,

Birleşen dava yönünden;

12-Alınması gereken 269,85 TL karar harcından peşin alınan 853,88 TL harcın mahsubu ile fazla alınan 584,03 TL harcın karar kesinleştiğinde istek halinde davacıya İADESİNE,

13-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Gereğince 17.900 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE,

14-Davacı tarafından yapılan giderlerin üzerinde BIRAKILMASINA,

15-Artan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde İADESİNE,

Dair; davacı vekilinin, Davalı ... birleşen dosyada davalı ... vekilinin ve davalı ... vekilinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 6100 Sayılı Kanunun 345.maddesi gereğince 2 hafta içerisinde ilgili İstinaf Dairesi Başkanlığına sunulmak üzere Mahkememize verilecek dilekçe ile İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 21/11/2023

Başkan ...

¸e-imzalıdır

Üye ...

¸e-imzalıdır

Üye ...

¸e-imzalıdır

Katip ...

¸e-imzalıdır