Ankara BAM 31. HD 2023/823 E. 2024/341 K.

T.C... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ

T.C.

...

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

31. HUKUK DAİRESİ

(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)

(HMK. 353/1-b.1 Maddesi Uyarınca Başvurunun Esastan Reddine)

ESAS NO : 2023/823

KARAR NO : 2024/341

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ ... 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 15/02/2023

NUMARASI : 2022/47 Esas - 2023/131 Karar

DAVACI :

VEKİLİ :

DAVALI :

DAVANIN KONUSU : Eser Sözleşmesine Dayalı Alacak

KARAR TARİHİ : 21/03/2024

KARAR YAZIM TARİHİ : 26/03/2024

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin davada, mahkemece davanın konusuz kaldığı nedenle karar verilmesine yer olmadığına dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;

İDDİA :

Davacı vekili; ihalesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılan "Ankara-Sivas Demiryolu Projesi Kayaş - Kırıkkale Arası (Kesim I) V7-V9-V10-V15 nolu viyadüklerin yapım işine ilişkin sözleşmenin taraflar arasında 20/02/2014 tarihinde 289.833,710 TL bedel üzerinden imzalandığını, Ankara 41 Noterliğinin 20/02/2014 tarih ve 06586 yevmiye nosu ile onaylanıp aynı tarihte sözleşmenin yürürlüğe girdiğini, davalı idarenin 07/03/2014 tarihinde yaptığı yer teslimini müteakip müvekkili şirketin işin yapımına başladığını, uluslararası literatürde kısaca MMS olarak adlandırılan ve Türkçe'de "hareketli iskele sistemi" olarak ifade edilen son teknolojilerden biri olan yeni ve modern bir sistemi davalı idareye önerdiğini, davalı idarenin müvekkili tarafından önerilen tabliye yapım sistemini onayladığını, müvekkili şirketin de bu metodu uygulamaya başladığını, davalı idarece bu metodun uygulanması neticesinde inşaatın bünyesine giren demir, manşon, art germe halatı ve çimento miktarında tasarruf ve imalat eksilişi sağladığını ileri sürerek, müvekkili şirketin 7 nolu hak edişinden yapılan işler sayfasında hesaplanan 4.637.272,43-TL ile sözleşme uyarınca bu tutara uygulanması gereken 625.261,73 TL fiyat farkından oluşan toplam 5.262.534,16-TL tutarında bir meblağı keserek müvekkiline ödemediğini, müvekkili şirketin bundan sonraki hak edişlerinden davalı idarenin bir kesinti yapmaması için ihtiyati tedbir kararı verilmesini, müvekkili şirketin 7 nolu hak edişinden haksız ve mesnetsiz yapılan 5.262.534,16 TL tutarındaki hakediş kesintisinden doğan alacağın ticari avans faizi ile birlekte davalıdan tahsiline karar erilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA :

Davalı vekili; Sayıştay'ın anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde iş eksilişinin söz konusu olması durumunda iş eksilişinin nasıl yapılması gerektiğini ayrıntılı olarak gösterdiğini, idare tarafından yapılan işlemlerin sözleşmeye, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa, Sayıştay İçtihatlarına ve Yüksek Fen Kurulu kararlarına uygun olarak tesis edildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; "davalı kurumun aştığı ihaleyi kazanan davacı ile davalı arasında dava konusu olan demiryolu viyadüklerinin yapım işi sözleşmesi imzalandığı, işe başlandıktan sonra davacı şirket tarafından sözleşme ve ekinde öngörülen tabliye yapım sisteminden daha güvenlikli ve kontrol edilebilir olduğunu iddia ettiği farklı bir sistemin davalı idareye önerildiği, davalı idare tarafından bu sistemin kabul edilerek onaylandığı ve davacı tarafından bu sistem uygulanarak sözleşme konusu işin yapıldığı, 7. Hak edişte davalı idarenin yeni sistem ile yapılan işten dolayı maliyet azalışı olduğu gerekçesi ile kesinti yaptığı, davacının bu kesintinin sözleşme ve mevzuata aykırı olduğu iddiası ile hak ediş kesintisinin haksız ve mesnetsiz olduğunun tespiti ve faizi ile birlikte tahsili talebi ile derdest davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasında tanzim edilen sözleşme ve ekleri, 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile TBK'nun 480. Maddesi ve bilirkişi raporları birlikte değerlendirilerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de; sözkonusu karar istinafen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlığı'nın 30/12/2021 tarih, 2021/53E., 2021/1256K. sayılı ilamı ile somut uyuşmazlıkta öncelikle yüklenicinin hakedişlere usulüne uygun bir itirazının bulunup bulunmadığı hususu ile davalı idare tarafından ileri sürülen davacı hakedişlerinden yapılan söz konusu %10 oranındaki kesintilerin 17. hakedişten itibaren davacıdan alınan teminat mektupları karşılığında kendisine iade edildiği yönündeki savunmanın araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden bahisle kesin nitelikte kaldırılmakla; dava dosyası Mahkememiz yeni esasına kayden yargılamaya devam olunmuştur.

İstinaf ilamı gereğince dosyamız istinaf aşamasından önce asıl ve ek rapor sunan bilirkişi heyetine tevdi edilerek istinaf ilamında belirtilen hususları irdeler mahiyette 3.ek rapor temin edilmiştir.

Dosyamıza sunulan 06/01/2023 tarihli bilirkişi heyeti 3. ek raporunda ise özetle; dava konusu olan 7 no.lu hakedişte yapılan 5.262.534,16-TL kesinti, davacı müteahhitten

02/08/2016 tarihli 15.212.715,49-TL tutarlı teminat mektubu alındıktan sonra, 17 no'lu

hakedişe ilave edilerek 17 no'lu hakediş tahakkuk fişine göre 10/08/2016 tarihinde davalı

idare tarafından davacı müteahhide iade edilmiş olup davacının tahsil talebi konusunda takdirin Mahkemeye ait olduğu belirtilerek dava konusu edilmeyen 8-16 no'lu hak edişler ile 17-53 no'lu hak edişler yönünden yapılan hak ediş teminat kesintilerinin de teminat mektubu alınarak davacıya iade edildiği, davacı yüklenicinin 7 no'lu hak edişten yapılacak kesinti süresinde ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39.maddesine uygun şekilde ihtirazi kaydını içeren itiraz dilekçesini davalı iş sahibi idare'ye sunduğu belirtilmiştir.

Bilirkişi heyeti ek raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiş, davalı vekili itiraz dilekçesini sunarak yeniden rapor alınmasını talep etmiş ise de; usul ekonomisi ilkesi ile istinaf ilamı birlikte gözetilerek yeniden bilirkişi raporu alınmasına Mahkememiz'ce gerek görülmemiştir.

Bu bağlamda, yapılan yargılama ve dosya kapsamında toplanan deliller ile istinaf ilamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında tanzim edilen eser sözleşmesi kapsamında sözleşme konusu götürü bedel ile yapımının kararlaştırıldığı, işin yapım aşamasında sözleşme ve teknik şartnamesinde öngörülen imalat metodunun daha güvenilir, depreme karşı daha az etkilenir ve yapım kontrolunun daha sağlıklı yapılmasını sağlayacak nitelikte olduğu belirlenen Hareketli İskele Sistemi ile değiştirilmesinin davacının teklifi ve davalının izin ve onayı ile değiştirildiği, yapılan bu değişiklikten dolayı sözleşmede belirtilen işte herhangi bir eksilişi olmaksızın bazı malzemelerin kullanımında azalış olduğu, değişikliğin mahiyetinin TBK'nun 480. Maddenin son bendinde düzenlenen "eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile iş sahibi, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür." hükmü kapsamında kaldığı, bu nedenle davalının dava konusu sistem değişikliğinden dolayı maliyet azalışı olduğu gerekçesi ile davacının dava konusu 7 no'lu hak edişinden kesinti yapmasının açıkça hukuki dayanaktan yoksun olduğu, davacı yüklenici Şirketin 7 no'lu hak edişten davalı tarafından yapılan ve hukuka aykırılığı toplanan deliller ve bilirkişi heyeti asıl ve ek raporları ile sabit olan hak ediş kesinti alacağı yönünden taraflar arasındaki sözleşmenin eki niteliğinde olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39 ve 40.m. gereğince usulüne uygun şekilde dilekçesini sunarak yasal süresinde itiraz ettiği, bu durumda davacının haklılığı sabit olan davasının gerektiği anlaşılmakta ise de; dosyamızda istinaf kaldırma gerekçeleri doğrultusunda alınan bilirkişi heyeti 3. ek raporu dikkate alındığında; davalının dava konusu 7 no'lu davacı yüklenici hak edişinden yaptığı sabit olan 5.262.534,16-TL kesinti alacağını davacıdan aldığı banka teminat mektubu karşılığında iş bu davanın açıldığı 16/10/2015 tarihinden sonra 10/08/2016 tarihinde iade ettiği, bu durumda davacının dava tarihi itibariyle işbu davayı açmakta hukuki yararının mevcut olmasına rağmen yargılama sürecinde davanın konusuz kaldığı kanaatine varılmakla; açıklanan gerekçelerle konusu kalmayan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, HMK 331/2.m. gereğince bilirkişi raporları ve toplanan delillere göre davanın açıldığı tarih itibariyle davacının dava açmakta haklı olduğu gözetilerek vekalet ücreti ve diğer yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

Diğer taraftan, her ne kadar davacı yüklenici dava dilekçesinde hakediş kesintisinin haksız ve mesnetsiz olduğunun tespitini de talep etmiş ise de; eda davası aynı zamanda tespit talebini de içerdiği ve Mahkememizce eda davası yönünden verilen kabul kararı aynı zamanda tespit talebinide karşıladığından ayrıca yapılan kesintinin haksız olduğunun tespitine dair bir hüküm tesisine gerek görülmediği, davanın konusuz kaldığı" gerekçesi ile, karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; yerel mahkemece idare tarafından 7 nolu hakedişten kesinti yapılmasının hukuki dayanaktan yoksun olduğu, davacının haklılığının sabit olduğunun belirtilmesine rağmen, yine davalının dava konusu 7 nolu hakedişten yaptığı 5.262.534,16 TL kesinti alacağını davacıdan aldığı, banka teminat mektubu karşılığında davanın açıldığı 16/10/2015 tarihinden sonra 10/08/2016 tarihinde iade ettiğinin tespit edilmesine rağmen, dava tarihi ile iade tarihi arasındaki dönem bakımından faize hükmedilmemesinin hatalı olduğunu, mahkemece yapılan kesintinin haksız olduğunun tespit edildiğini, ancak dava tarihi ile iade tarihi arasındaki döneme ilişkin faize hükmedilmemesinin doğru olmadığını ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın ve faiz taleplerinin kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; davalı idarenin düzenlediği revize uygulama projeleri, sözleşme eki uygulama projeleri ve bu projelere ilişkin mahal listelerinden farklılık taşıdığını, metrajlarda azalma olduğunu, bu hususun iş eksilişi mahiyetinde bulunduğunu, iş eksilişi olması halinde 4735 sayılı yasanın 4. maddesine göre; iş bedelinden bir kesinti yapılamayacağı şeklinde yorum yapılmasının hukuken mümkün olmadığını, proje değişikliği sonucu yapımından vazgeçilen imalatlara ilişkin bedelin sözleşme bedelinden düşülmesi gerektiğini, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde pursantaj oranı belli imalat kalemlerinde artma veya eksilme olması durumunda yeni imalat miktarlarının pursantaj oranlarının hesaplanarak yükleniciye ödenecek tutarın belirlenmesi gerektiğini, mahkemenin verdiği karar ile davacının sebepsiz zenginleşmesine neden olduğunu, 7. hakedişten itibaren tedbiren kesilen % 10 kesintilerin tamamı aynı miktarda teminat verilmesi karşılığında 17. hakedişten itibaren yükleniciye iade edildiğini, bu nedenle de bilirkişilerce hesaplama hatası yapıldığını, denge konsol metoduna göre uygulama projesinin hazırlanarak, götürü bedel üzerinden aktedilen sözleşmenin, davacının teklifi ile MMS metoduna uygun olarak revize edildiğinin mahkemece göz ardı edildiğini, mahkemenin istinaf kaldırma gerekçesini incelemede hataya düştüğünü, yüklenicinin hakedişlere YİGŞ hükümlerinde yer alan usule uygun ihtirazi kaydı bulunmadığını, ayrıca kesin hakediş raporunun itirazsız veya usulüne uygun olmayan bir itirazla imzalanmış olması halinde idare ile, yüklenici arasındaki ihtilafın YİGŞ hükümleri uyarınca ortadan kalktığını, bu hususun dava konusu edilemeyeceğini, yerel mahkemece eksik inceleme ve araştırma neticesinde verilen kararın hatalı olduğunu, ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Mahkemece davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş olup, hüküm taraflarca istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esas yönünden reddine dair hüküm kurmak gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1. b. 1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2. Davacı taraftan alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından peşin alınan 179,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 247,70 TL harcın davacıdan tahsili ile hazine'ye irat kaydına,

3. Davalı taraftan alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından peşin alınan 179,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 247,70 TL harcın davalıdan tahsili ile hazine'ye irat kaydına,

4. İstinaf başvurusu nedeniyle taraflarca yapılan yargılama giderlerinin ve istinaf kanun yoluna başvurma harcının ilgilisi üzerinde bırakılmasına,

5. İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,

6. Kararın Dairemizce taraflara tebliğine,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 Sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay'da TEMYİZ yolu açık olmak üzere 21/03/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...

E-imzalıdı E-imzalıdır E-imzalıdır E-imzalıdır