Ankara BAM 27. HD 2024/450 E. 2024/437 K.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ

Esas No: 2024/450 - Karar No:2024/437

T.C.

ANKARA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

27. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2024/450

KARAR NO : 2024/437

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 06/04/2021

NUMARASI : 2017/360 E-2021/267 K

DAVACI

VEKİLLERİ :

DAVALI

ASIL VE BİRLEŞEN

DAVANIN KONUSU : İstirdat, Tazminat/ Alacak, Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 16/05/2024

KARAR YAZIM TARİHİ : 14/06/2024

Asıl davada davacı vekili tarafından davalı hakkında açılan istirdat ve tazminat ve birleşen davada davacı vekili tarafından davalılar hakkında açılan alacak ve tazminat davalarında mahkemece verilen karara karşı asıl davada davalı-birleşen davada davacı ... ...…A.Ş. vekilince süresinde istinaf başvurusunda bulunulması üzerine yapılan incelemede;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı ... Müteahhitlik San.ve Tic.A.Ş. vekili; taraflar arasında 20/07/2015 tarihli ... ada 2 parsel sayılı gayrimenkul üzerinde natamam vaziyette 140 adet villa projesinin kaba işler, ince işler, elektrik tesisat, mekanik tesisat işleri, hafriyat işleri, dış cephe, PVC pencere doğrama ve kapı işlerinin anahtar teslimi yapılması hakkında azami 32.000.000,00 TL + KDV bedelli Taşeron Sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmenin 4.maddesine göre işin tamamının 25/03/2016 tarihinde bitirilmesi gerekirken işin tamamlanmadığını, yine sözleşme gereği sağlanması gereken gayrimenkul ipoteğinin de sağlanmadığını, bunlar başta olmak üzere davalının pek çok sözleşmeye aykırılıkları nedeniyle müvekkilince Ankara 35. Noterliği’nin 02/03/2017 tarih ve 06926 yevmiyeli ihtarının gönderildiğini ve sözleşmesel yükümlülüklerin yerine getirilmesi için süre verildiğini, davalının bu ihtara Ankara 43. Noterliği’nin 07/03/2017 tarih ve 02716 yevmiyeli ihtarı ile cevap verdiğini ve ihtarname içeriğini kabul etmediğini aksine alacaklarının ödenmediğini iddia ettiğini, davalı tarafça sergilenen tutum ve davalının sözleşmesel taahhütlerini yerine getirmeyeceğinin cevabi ihtarnamesi ile anlaşılması nedeniyle müvekkilinin Ankara 35. Noterliği’nin 13/03/2017 tarih ve 07978 yevmiyeli ihtarı ile taraflar arasındaki sözleşmeyi tek taraflı ve haklı nedenlerle feshettiğini ve sözleşmenin 28.2 maddesine göre saha durum tespitinin yapılması için davalıyı 16/03/2017 tarihinde şantiyeye davet ettiğini, her iki taraf temsilci ve yetkilileri ile 16-17/03/2017 tarihlerinde tespit işlemlerinin tamamlandığını, davalı teknik yetkililerinin tutanağı ihtirazi kayıt şerhi ile imzaladıklarını, bu minvalde taraflar arasında saha tespitine dair mutabakat sağlanamadığını, davalının sözleşme konusu işleri tamamlamadığı gibi, imalatların da sözleşme ve eki belgelere aykırı şekilde imal ettiğini, pek çok kalemde eksik ve kusurlu işler yaptığını, davalının yapmadığı işlere dair hakkediş düzenlemesinin yanısıra, esasen müvekkilinin yaptığı ödemelere kıyasen son derece az bir imalat gerçekleştirdiğini, fesih tarihine dek müvekkili tarafından davalıya 20.486.576,91 TL ödeme yapıldığını, sahada fiziken yapılan işlerin bu tutarın çok altında olduğunu, sahada yapılan işlerin bedelinin tespiti ile müvekkilince yapılan fazla ödemenin istirdadını talep ettiklerini, ayrıca taraflar arasındaki sözleşmenin 28.3 maddesine göre fesih halinde davalının seviye tespitini müteakip kalan işin %10’u oranında tutar kadar cezai şartı ödemekle de sorumlu olduğunu belirterek; davalı şirketin yaptığı imalat/inşaat durumu dikkate alınarak ve eksik ve kusurlu kalemler de çıkılmak suretiyle davalıya fazladan ödenen hakkediş bedellerinin şimdilik 20.000,00 TL’sinin; işin tamamlanma durumu dikkate alınarak, tamamlanmayan işler tutarı üzerinden cezai şart tutarının belirlenenek şimdilik 20.000,00 TL’sinin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı ... ... İnşaat San. Ve Tic. A.Ş. vekili; davacının alt yüklenici, davalının ise davacının alt yüklenicisi olduğunu, dava dilekçesinde olayların eksik ve yanlı olarak aktarıldığını, 2015 yılının Haziran ayında dava dışı iş sahibi kooperatife ait 140 adet villanın tamamlanması (%90) karşılığında, iş sahibi kooperatife ait komşu 4 parselin ... Yapı ve İnşaat A.Ş.’ye verilmesi ile burada yapılacak olan konutların getirisi ile firmanın nakit akışı sağlanarak borçlarının ödenebileceğinin öngörüldüğünü, komşu 4 adet parselin kooperatif tarafından ... Yapı A.Ş. lehine kullanılacak kredilerin teminatı olarak 15/04/2015 tarihinde ilgili bankaya 160.000.000,00 TL bedel ile ipotek edildiğini, 20/07/2015 tarihinde müvekkili ile ... Müteahhitlik firması arasında ana yüklenici ... Yapı İnşaat A.Ş. ile S.S. ... Konut Yapı Kooperatifi arasında düzenlenen Ankara 3. Noterliği’nin 23/09/2013 tarih ve 14098 yevmiyeli sözleşmesiyle ... Yapı A.Ş. tarafından yapımı üstlenilen ve onun tarafından da alt yüklenici, kardeş kuruluşu olan ... Müteahhitlik San.ve Tic.A.Ş.’ye devri ile 43580 ada 2 parseldeki ... ... 140 villa inşaatı projesinin kaba ve ince işleri, elektrik tesisat işleri, mekanik işleri, hafriyat işleri, dış cephe, PVC pencere ve kapı işleri yapımı konusunda kesin sözleme bedeli kesin hesap neticesinde belirlenmek üzere akaryakıt ve malzeme dahil 32.000.000,00 TL+KDV bedel ile sözleşme imzalandığını, 22/07/2015 tarihinde müvekkili tarafından ...’a gönderilen 680.000,00 TL ve 320.000,00 TL olmak üzere toplam 1.000.000,00 TL borç bakiyesi (ters finansman) ile cari hesap ilişkisinin başladığını, 27/07/2015 tarihinde sözleşme tarihi itibariyle ... Müteahhitlik tarafından davalıya verilmesi gereken 140 adet villa inşaat ruhsatı teslim edilmediği için eski inşaat ruhsatı bulunan 12 adet vilalanın tadilat ve tamirat işlerinin yapımı konusunda 1.500.000,00 TL + KDV bedelli yeni bir sözleşme düzenlendiğini ve bu 12 adet villanın işlerine başlandığını, 01/09/2015 tarihinde 27/07/2015 tarihli sözleşmeye zeyilname düzenlendiğini, bu zeyilname ile 30/09/2015 olan iş bitim tarihinin 31/12/2015 olarak revize edildiğini, 30/09/2015 tarihinde 8.151.148,81 TL +KDV bedelli 1.hakediş düzenlenerek, bu hakkedişte 27/07/2015 tarihli sözleşme konusu işin %30 artırımı ile beraber 1.950.000,00 TL + KDV olarak ilave edildiğini, 19/10/2015 tarihinde ilk sözleşmeye konu imalatlara ait 2 nolu hakedişin düzenlendiğini, tutarının 7.768.000,00 TL + KDV olduğunu, 17/11/2015 tarihinde sözleşme konusu olmayan diğer parselde yapılan imalatlar ile sözleşme konusu parselde yapılan imalatlara ilişkin 3 nolu ve 7.709.168,75 TL + KDV bedelli hakedişin düzenlenmiş olup, bu hakedişin 2.942.804,75 TL + KDV’lik tutarının sözleşmeye konu villa inşaatına ait olduğunu, 31/12/2015 tarihinde hem 140 adet villa ruhsat tesliminin tamamlandığını hem de 4 nolu 1.280.000,00 TL bedelli 20/07/2015 tarihli sözleşmeye ait işlerin hakkedişinin yapıldığını, bu hakedişin düzenlenen son hakkediş olduğunu, 27/01/2016 tarihli mutabakatta görüleceği üzere müvekkilinin 31/12/2015 tarihi itibariyle 17.023.628,72 TL alacaklı olmasına ve 2016 yılı boyunca ağırlıklı ince işler olmak üzere işe devam edilmesine rağmen hiçbir imalatın hakedişe bağlanmadığını, 13/07/2016 tarihinde yapılan cari hesap mutabakatı ile ...’un müvekkiline 9.711.540,47 TL borcu olduğunun tespit edildiğini, söz konusu mutabakatta müvekkilinin hem ... Yapı A.Ş.’ye hem de ... Müteahhitlik A.Ş.’ye ters finansman yoluyla borç vermeye başladığı günden itibaren ortalama 16.444.977,72 TL alacaklı olduğu konusunda mutabık kalındığını, 01/09/2016 tarihi itibariyle ...’un enerji projesi satışından elde ettiği gelirle ödeyeceğini vaad ettiği borcunu proje satış bedelinin tamamını tahsil etmesine rağmen ödememesi nedeniyle işin durdurulduğunu, 20/01/2017 tarihinde iş sahibi kooperatif ile ... ve müvekkili arasında yapılan toplantıda kooperafitçe verilen sürenin dolması nedeniyle inşaata yeniden başlanması şartı ile ...’a yeniden 65 aylık ek inşaat süresi verildiğini, 21/01/2017 tarihinde ...’un talebi üzerine yapılan yeni master iş planı paralelinde müvekkili tarafından inşaata başlandığını, 06/02/2017 tarihinde ... ve müvekkili arasında yeni 6 aylık master iş planı imzalandığını, 20/02/2017 tarihinde yeni iş programı çerçevesinde hazırlanan 1 nolu hakedişin (gerçekte 5. hakediş) ...’a sunulmasına rağmen ...’un ödenmemesi üzerine işin yeniden durdurulduğunu, davacının 02/03/2017 tarihli ihtarında gerçekte müvekkiline borçlu olduğu halde birçok sözleşme dışı talepte bulunduğunu, bu ihtarda davacının taraflarına 16.655.895,00 TL ödeme yaptığını kabul ettiğini, diğer bir deyişle dava dilekçesindeki 20.486.576,91 TL tutarlı ödeme iddiasının gerçeği yansıtmadığını, dava dilekçesinde bahsedilmese de taraflar arasında düzenlenen ana sözleşmenin imzasını müteakip ipotek şartının kaldırılarak 9.500.000,00 TL’lik ek bir sözleşme yapıldığını ve bu sözleşmede ana sözleşmedeki ipotek şartının kaldırıldığını, ayrıca sözleşme süresince davacı tarafça kredi çekilmesine ihtiyaç duyulduğuna ve ipotek verilmesi gerektiğine dair müvekkiline hiçbir ihtar gönderilmediğini, bu nedenle ipotek verilmediği gerekçesiyle akdin feshinin hukuka aykırı olduğunu, davacının iddiasının aksine sözleşme gereği davacı tarafından müvekkiline her hakkediş ödemesinde verilmesi gereken parsellerin de devredilmediğini, bu hususların müvekkili tarafından gönderilen 07/03/2017 tarihli ihtarda belirtildiğini, müvekkili tarafından 15/03/2017 tarihinde Ankara 6. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2017/51 D.İş sayılı dosyası ile yapılan işlerin tespitinin talep edildiğini, düzenlenen 18/04/2017 tarihli raporda işin fiziki gerçekleşme seviyesinin %66 olarak bulunduğunu, 17/03/2017 tarihli seviye tespit tutanağına tespitin tek taraflı, eksik,hatalı ve yanlı olarak düzenlenmesi nedeniyle itiraz şerhi konulduğunu, davalı ve ...A.Ş.’ye gönderilen Ankara 18. Noterliği’nin 22/05/2017 tarih ve 18019 yevmiyeli ihtarı ile 16.364.224,36 TL alacağın ödenmesinin ihtar edildiğini, davacının fesihte haksız olması nedeniyle cezai şart talebinin haksız olduğunu, işin ayıplı olmadığını, ana yüklenici ... Yapı A.Ş. tarafından davacı ... Müteahhitliğe bildirilmiş bir ayıp ihbarı da olmadığını, işin süresinde bitirilmemesinde müvekkilinin kusuru olmadığını, 21/01/2017 tarihinde ...’un talebi üzerine yapılan yeni master iş planı paralelinde müvekkili tarafından inşaata başlandığını, ancak düzenlenen hakedişin ödenmemesi üzerine işin yeniden durdurulduğunu, asıl kusurlunun işin durdurulmasına sebep olan davacı olup, yeni iş programı uyarınca verilen süreyi dahi beklemeden akdi fesheden davacının fesihte kusurlu olduğunu belirterek; Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/363 esas sayılı dosyasında açmış oldukları dava ile bu dosyanın birleştirilmesini neticeten davanın reddini savunmuştur.

BİRLEŞEN ANKARA 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN 2017/363 ESAS-2017/718 KARAR SAYILI DOSYASINDA;

Davacı ... ... İnşaat San. Ve Tic. A.Ş. vekili; mahkemenin 2017/360 Esas sayılı dosyasına sunmuş olduğu cevap dilekçesi içeriğini tekrar ederek sözleşme kapsamında yapılan imalatlardan dolayı 50.000,00 TL, sözleşme fazlası işlerden dolayı 45.000,00 TL, haksız fesihten kaynaklanan kâr mahrumiyetinden dolayı ise 5.000,00 TL olmak üzere toplam 100.000,00 TL'nin temerrüt tarihi olan 05/03/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalılardan ... Yapı…A.Ş. vekili; davacının alacaklarına yönelik olarak noter aracılığı ile gönderilen ihtarnamede belirtilen alacaklarına rağmen davayı kısmi dava şeklinde açtığını, ihtarname ile alacağını likit hale getirmesine rağmen kısmi dava açmasında hukuki yarar bulunmadığını, bu nedenle davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddinin gerektiğini, müvekkilinin, dava dışı kooperatif ile yapmış olduğu sözleşme konusu işlerin tamamlanması hususunda diğer davalı ile taşeron sözleşmesi imzaladığını, davacının sözleşmesi ile bağlantısının bulunmadığını, bu nedenle husumet yöneltilemeyeceğini belirterek; öncelikle hukuki yarar yokluğu nedeniyle, aksi halde husumet nedeniyle ve davanın tümüyle reddini savunmuştur.

Davalılardan ... Müteahhitlik San.ve Tic.A.Ş. vekili; davacının alacaklarına yönelik olarak noter aracılığı ile gönderilen ihtarnamede belirtilen alacaklarına rağmen davayı kısmi dava şeklinde açtığını, ihtarname ile alacağını likit hale getirmesine rağmen kısmi dava açmasında hukuki yarar bulunmadığını, bu nedenle davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddinin gerektiğini, dava dilekçesinde belirtilen kronolojik sıralamanın yanlı ve gerçeğe aykırı şekilde ifade edildiğini, dilekçede öne sürülen olayların ve dava konusu talebin gerçekle bağdaşan bir yönünün bulunmadığını da belirtmek suretiyle asıl davaya ilişkin dava dilekçesinde yazılı bulunan hususları tekrar etmek suretiyle davanın öncelikle hukuki yarar yokluğu nedeniyle, aksi halde esastan reddini savunmuştur.

Mahkemece; asıl davanın, taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesi kapsamında fazladan ödenen bedellerin iadesi ve sözleşmenin feshi nedeniyle cezai şart alacağı talebine, birleşen davanın ise; aynı sözleşme kapsamında imalat bedeli, sözleşme fazlası işler bedeli ve kâr mahrumiyeti talebine yönelik olduğu, 20/07/2015 tarihinde ... Müteahhitlik ile ... ... arasında ... Yapı ile dava dışı kooperatif arasında imzalanan sözleşme kapsamında yapılmakta olan 140 adet villa inşaatı projesinin Kaba ve İnce İşlerinin, Elektrik Tesisat İşlerinin, Mekanik Tesisat İşlerinin, Hafriyat İşlerinin, Dış Cephe PVC Pencere ve Kapı İşlerinin yapılması hususunda sözleşme imzalandığı, sözleşmenin 52 maddeden oluştuğu, ... Müteahhitlik'in sözleşmede müteahhit, ... ...'nin taşeron, ... Yapı'nın ise idare olarak yer aldığı, ... Müteahhitlik ile ... ... arasında imzalanan 20/07/2015 tarihli sözleşmenin Fesih başlıklı 28.1. maddesinin "Taşeron'un iş bu taşeron sözleşmesini ihlal etmesi, taşeron sözleşmesindeki yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmeyi ihmal etmesi, işlerin sözleşmede belirlenen zamanda bitirilmesine imkan vermeyecek derecede gecikmesi veya işi ayıplı bir suretle meydana getireceğinin anlaşılması halinde müteahhit, taşeron'a bu hususları içeren bir ihtar yazısı gönderir. Taşeron'a gönderilen bu yazının tebliğ tarihinden itibaren ihtardaki vecibeleri yerine getirmesi için müteahhitçe belirlenecek eksikliklerin giderilmesine uygun bir süre tanınır. Bu süre içinde taşeron eksiklikleri mücbir sebepler dışında, bilerek gidermediği takdirde müteahhit taşeron sözleşmesini feshetmeye yetkilidir." hükmünü, 28.3. maddesinin "Sözleşme'nin müteahhit tarafından feshedilmesi halinde, işin seviye tespitini müteakip kalan işin % 10 (yüzde on)'u oranındaki tutar kadar cezai şart taşeron aleyhine tatbik olunacaktır. İlgili cezai şart tutarı, taşeronun alacaklarından ve/veya teminatından mahsup edilecektir. Yetmemesi halinde bakiye tutar için genel hükümlere göre tahsil yoluna gidilecektir." hükmünü, 28.4. maddesinin "Sözleşmenin feshinden dolayı taşeron, herhangi bir ad altında bir alacak veya kar mahrumiyeti talebinde bulunamaz." hükmünü içerdiği, Ankara 35. Noterliği'nin 02/03/2017 tarih ve 06926 yevmiye sayılı ihtarnamesinin incelenmesinde, ... Müteahhitlik tarafından ... ...'ye hitaben düzenlendiği, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 28.1. maddesi uyarınca eksik yapılan işlerin tamamlanmasının ve tamamlanmaması halinde ise sözleşmenin feshedileceğinin ihtar edildiği, ihtarnamenin 02/03/2017 tarihinde elden tebliğ edildiği, Ankara 44. Noterliği'nin 07/03/2017 tarih ve 02716 yevmiye sayılı ihtarnamesinin incelenmesinde, ... ... tarafından ... Müteahhitlik'e hitaben cevabi ihtarname olarak düzenlendiği, ihtarname kapsamında ödenmeyen alacakların talep edildiği, Ankara 35. Noterliği'nin 13/03/2017 tarih ve 07978 yevmiye sayılı ihtarnamesinin incelenmesinde, ... Müteahhitlik tarafından ... ...'ye hitaben düzenlendiği, eksik işlerin tamamlanmasının mümkün olmaması nedeniyle taraflar arasında imzalanan sözleşmenin feshedildiğinin bildirilmesine ilişkin olduğu, ihtarnamenin muhataba tebliğ edilemediği, taraflar arasında 17/03/2017 tarihinde düzenlenen sözleşmenin 28.2. maddesi kapsamında yapılan işlere ilişkin olarak tespitleri içerir ... ... temsilcilerinin muhalefet şerhi koydukları tespit tutanağının düzenlendiği, tüm dosya kapsamı üzerinde yapılan değerlendirme neticesinde, ... Müteahhitlik ile ... ... arasında ... ... 140 Villa İnşaatı Projesi ile ilgili olarak bir kısım işlerin yapılması hususunda TBK'nın 470. maddesi kapsamında eser sözleşmesi imzalandığı, sözleşme kapsamında yer alan işlerin bitirilme tarihinin 25/03/2016 olarak belirlendiği, bilirkişiler tarafından yapılan tespite göre 31/12/2015 tarihi itibari ile sözleşme konusu işlerin % 56,61'lik kısmının yerine getirildiği, yüklenici ... ... tarafından sözleşme kapsamındaki işlerin tamamlanamaması nedeniyle sözleşmenin 28/1. maddesi uyarınca fesih edileceği hususunda usulüne uygun şekilde ihtarnamenin ... Müteahhitlik tarafından gönderildiği, ihtarnameye rağmen ... ... tarafından sözleşme konusu işlerin tamamlanmaması ve verilen cevabi ihtarname ile alacaklarının ödenmediğinin belirtilmesi nedeniyle ... Müteahhitlik tarafından taraflar arasında imzalanan sözleşmenin feshedildiği, sözleşmenin feshi tarihine kadar ... ... tarafından sözleşme kapsamında 30.206.188,70 TL'lik işin yapıldığı, ayrıca toplamda 13.950.419,80 TL ters finansman yöntemi ile ... Müteahhitlik'e finansman sağlandığı, buna karşılık ... Müteahhitlik tarafından ... ...'ye toplamda 34.417.246,89 TL ödeme yapıldığı, fesih tarihi itibari ile sözleşme konusu işlerin ... ... tarafından tamamlanmadığı, ayrıca sözleşme eki şartname uyarınca ipotek temin edilmesine ilişkin taahhüdün de yerine getirilmediği, bu hali ile ... Müteahhitlik tarafından yapılan sözleşmenin feshinin haklı olduğu, sözleşmenin haklı nedenle feshedilmesi karşısında ... Müteahhitlik tarafından sözleşmenin 28.3. maddesinde belirlenen ve TBK'nın 179/2. maddesi kapsamında ifaya ekli ceza şartı olarak değerlendirilen cezai şart bedelinin talep edilebileceği, sözleşmenin haklı nedenle feshedilmesi karşısında ... ... tarafından ise TBK'nin 125/1-3. maddelerinde tanımlanan ve uygulamada kaçırılan fırsat olarak adlandırılan kar mahrumiyeti talebinde bulunulamayacağı, ... Yapı ile ... ... arasında imzalanan herhangi bir sözleşmenin bulunmadığı, taraflar arasında imzalanan sözleşmede ... Yapı'nın idare olarak tanımlandığı, sözleşme içeriğinde ... Yapı'ya sözleşme konusu işlerin yapılması veya bedelinin ödenmesi hususunda herhangi bir yükümlülük yüklenmediği, ... Yapı'nın açılan dava ile ilgili olarak HMK'nın 114/1-d, 115/2. maddeleri uyarınca pasif dava ve taraf ehliyetinin bulunmadığı, gerekçesiyle; asıl davada fazla yapıldığı belirtilen ödemenin iadesine yönelik davanın reddine, cezai şart alacağı yönünden açılan davanın kabulü ile 20.000,00 TL cezai şart alacağının dava tarihi olan 23/05/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ... ...'den alınarak davacı ... Müteahhitlik'e verilmesine, birleşen Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/363 Esas sayılı dosyası yönünden, davalı ... Yapı yönünden açılan davanın HMK'nın 114/1-d, 115/2. maddeleri uyarınca pasif dava ve taraf ehliyeti yokluğu nedeniyle usulden reddine, davalı ... Müteahhitlik yönünden açılan davanın, kâr mahrumiyeti talebi yönünden reddine, imalat bedeli ve sözleşme dışı işler bedeli yönünden kabulü ile 95.000,00 TL alacağın dava tarihi 25/05/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ... Müteahhitlik'ten alınarak davacı ... ...'ye verilmesine karar verilmiştir.

Asıl davada davalı-birleşen davada davacı ... ... İnşaat San. Ve Tic. A.Ş. vekili istinaf başvurusunda; asıl dava yönünden; Mahkemenin fazla ödeme olmadığına ilişkin kararının yerinde olduğunu, ancak eksik ödemenin hesaplanmasında hata yapıldığını, bu husus birleşen dava yönünden istinaf sebebi yapıldığından aynı istinaf nedenini asıl dava yönünden de tekrar ettiklerini, cezai şart alacağı yönünden ise; sözleşmenin cezai şartı düzenleyen 28.2 maddesinin ancak sözleşmenin haklı olarak feshedilmesi halinde uygulanabileceğini, haksız fesih halinde uygulanmasının hem TMK’nın 2.maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına, hem de TBK’nın 125. maddesindeki haksız fesih halinde müspet zarar istenebileceğine ilişkin hükümlere aykırı olduğunu, asıl davada davacı-birleşen davada davalı fesihte haksız olduğundan, cezai şart talebinde bulunamayacağını, taraflar arasında yapılan ek sözleşme ile ipotek verilmesi şartı kaldırıldığı gibi, müvekkili şirketten ipotek verilmesi talebinde bulunulmadığından, muaccel bir ipotek verme borcu da bulunmadığını, işin süresinde bitirilememiş olmasının tamamen davacı-birleşen davalının kusurundan kaynaklandığını, bu nedenle süre uzatımı da verildiği halde ödemeleri zamanında yapmayıp işin durmasına sebebiyet verdiğini, yeni iş programı uyarınca verilen süreyi dahi beklemeden akdi fesheden davacı-birleşen davalının fesihte haksız olduğunun dosya kapsamıyla sabit olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, bilirkişi kök ve ek raporunda kabul edildiğinin aksine, taraflar arasında 20/07/2015 tarihli 32.000.000,00 TL bedelli ve 27/07/2015 tarihli 1.500.000,00 TL + %30 bedelli 2 adet sözleşme olduğunu, 01/09/2015 tarihli 9.500.000,00 TL bedelli sözleşmenin TBK'nın 123. maddesi gereğince davacı-birleşen davalının ihtar etmediği özel ekteki ipotek şartının kaldırılmasına ve vergi düzenlemesine ilişkin olup, söz konusu işin 32.000.000,00 TL'lik sözleşme bedelinin içinde olduğunu, bu nedenle sözleşmelerin toplam bedelinin 32.000.000,00 TL + 1.950.000,00 TL = 33.950.000,00 TL olduğunu, cezai şart bedeli ödenmesi gerektiğinin kabulü halinde dahi toplam sözleşme bedelinin 33.950.000,000 TL kabul edilerek hesaplamanın 33.950.000,00 TL - 25.598.465,00 TL = 8.351.535,00 TL'nin %10'u 835.153,50 TL şeklinde yapılması gerektiğini,

Birleşen Dava Yönünden;Eksik Ödeme İddiası Yönünden; öncelikle ek rapora itirazlarında belirtildiği üzere; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun 6754 Sayılı Bilirkişilik Kanunu’na ve Bilirkişilik Yönetmeliği’ne aykırı olarak düzenlendiğini, bu nedenle müvekkili tarafından bilirkişiler hakkında Ankara Bilirkişilik Bölge Kurulu'na şikayette bulunulduğunu, bu şikayette belirtildiği üzere dava konusunun 6098 Sayılı Borçlar Kanunu'nun eser sözleşmelerine ilişkin 470 - 486 maddeleri uyarınca incelenmesi gerektiğinden, Borçlar Mevzuatından Kaynaklı Nitelikli Hesaplamalar uzmanı tarafından incelenmesi gerektiğini, bilirkişi ...’un ticaret mevzuatından kaynaklı nitelikli hesaplamalar uzmanı olup, esasen borçlar mevzuatı alanında bir yetkilendirmesi bulunmadığını, kök ve ek raporda yasal düzenlemelere aykırı olarak hukuki nitelendirme kapsamına girecek açıklamalarda bulunulduğunu, bilirkişi heyetinin itirazlarına rağmen ek raporda da yapılmış olan maddi hataları tekrarladığını, taraflar arasında düzenlenen 13/07/2016 tarihli hesap mutabakatının bilirkişi heyetince dikkate alınmadığını, mutabakatta kabul edilen 3.635.703,18 TL havalenin dikkate alınmadığını, belirtilen alacak kalemleriyle birlikte müvekkili şirketin toplam ters finansman alacağının 16.532.419,80 TL + 3.635.703,18 TL = 20.168.122,98 TL olduğunu, gerek bilirkişilerin kanun ve yönetmeliğe aykırı olarak rapor düzenlemiş olmaları gerek bilirkişi raporuna itirazlarında belirtilen nedenler gerekse bilirkişilerin bölge kuruluna şikayet edilmiş olmaları sebebiyle yeni bir heyet oluşturularak yeni bir bilirkişi raporu alınması taleplerinin reddedilerek yazılı şekilde hüküm tesis edilmesinin hatalı olduğunu, bilirkişi raporunda, davacı - birleşen davalının göndermiş olduğu ihtarnamede ödediğini beyan ettiği rakamdan daha yüksek bir ödeme ve daha az imalat rakamı gösterilerek müvekkili şirketin alacağının eksik hesaplandığını, bakiye alacağın tespit raporları ve ihtarnamede ikrar edilen hususlar da nazara alınarak tekrar hesaplanması talep edilmişse de mahkemece bu taleplerinin gözardı edildiğini, davacının ödemesinden dahi fazla ödeme üzerinden yapılan hesaplamaya göre karar verildiğini, bilirkişi heyeti raporunda ters finansman ile 2015 yılında 10.079.000,00 TL ve 2016 yılında 6.453.419,80 TL olmak üzere toplamda 16.532.419,80 TL havale yapıldığı belirtilmesine rağmen hesaplama yapılırken bu miktarın 13.950.419,80 TL şeklinde yanlış yazıldığını ve ek raporda da maddi hatanın düzeltilmediğini, yine bilirkişi heyetince davacı-birleşen davalı şirketin yaptığı ödemelerin muhasebe kayıtlarında ne karşılığında olduğu belirtilmemesine ve müvekkili şirket tarafından uzun yıllar 16.000.000,00 TL’nin üzerinde finansman sağlanmasına rağmen bu alacak kalemlerinin dikkate alınmadığını ve yapılan tüm ödemelerin hakediş ödemesi olarak yorumlanarak müvekkili şirketin hakediş alacağının olmadığı kanaatine varıldığını, bu görüşün taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını, kar mahrumiyeti yönünden; her ne kadar bilirkişi kök ve ek raporunda sözleşmenin davacı-birleşen davalı tarafından haklı olarak feshedildiği kabul edilmişse de; 27/01/2016 tarihinde taraflar arasında varılan karşılıklı mutabakatla müvekkili şirketin 31/12/2015 tarihi itibariyle 17.023.628,72 TL alacaklı olmasına ve 2016 yılı boyunca ağırlıklı ince işler olmak üzere işe devam edilmesine rağmen yapılan hiçbir imalatın hakedişe bağlanmadığını, müvekkiline ödeme de yapılmadığını, bunun sebebinin ise ... A.Ş.'nin karşılıksız çek, haciz, ihtiyati tedbir ve biriken banka borçları neticesinde ödeme güçlüğüne girmesi olduğunu, hakedişini tahsil edemeyen müvekkili şirketin her fatura ile ilave KDV ve vergi yükümlülüğü altına girdiğini, bu nedenle ... A.Ş.'nin ödeme yapabilir duruma gelmesini beklediğini, 13/07/2016 tarihinde yapılan cari hesap mutabakatı ile ... A.Ş.'nin müvekkili şirkete 9.711.540,47 TL borcu olduğunun karşılıklı olarak imza altına alındığını, mutabakatta, müvekkili şirketin hem ... Yapı A.Ş.'ye hem de ... Müteahhitlik A.Ş.'ye ters finansman yoluyla borç vermeye başladığı günden itibaren ortalama 16.444.977,72 TL alacaklı olduğu konusunda mutabık kalındığını, 01/09/2016 tarihi itibariyle ... A.Ş.'nin enerji projesi satışından elde ettiği gelirle ödeyeceğini vadettiği borcunu, enerji projesi satış bedelinin tamamını tahsil etmesine rağmen ödememesi nedeniyle işin durdurulduğunu, 20/01/2017 tarihinde proje sahibi S.S. ... Konut Yapı Kooperatifi, ... A.Ş. ve müvekkili şirket arasında yapılan toplantıda kooperatifçe verilen sürenin dolması nedeniyle, inşaata yeniden başlanması şartı ile ... A.Ş.'ye yeniden 6 aylık ek inşaat süresi verildiğini, 21/01/2017 tarihinde ... A.Ş.'nin talebi üzerine yapılan yeni master iş planı paralelinde müvekkili şirket tarafından inşaata başlandığını, 06/02/2017 tarihinde ... A.Ş. ve müvekkili şirket arasında yeni 6 aylık master iş planı imzalandığını, 20/02/2017 tarihinde yeni iş programı çerçevesinde hazırlanan 1. hakedişin (gerçekte 5. hakediş) ... A.Ş.'ye sunulmasına rağmen ... A.Ş.'nin 15 ay sonra hazırlanan bu hakedişi de ödememesi üzerine işin yeniden durdurulduğunu, yukarıda açıklandığı üzere toplam iş bedelinin iki sözleşme kapsamında 32.000.000,00 TL + 1.950.000,00 TL = 33.950.000,00 TL + KDV olup, müvekkiline ödenen 4 hakediş bedelinin toplamının ise 24.908.317,56 TL olup, işin gerçekleşme yüzdesinin; 24.908.317,56 TL / 33.950.000 TL = %74 olduğunu, Master İş Planına göre; işin bitiş tarihi 21/07/2017 iken davacı-birleşen davalının 13/03/2017 tarihinde tek taraflı olarak sözleşmeyi feshinin haksız olduğunu, bilirkişi raporunda bu hususa ve yeni Master iş planına hiç değinilmediğini, 13/07/2016 tarihinde yapılan cari hesap mutabakatı ile ... A.Ş.'nin müvekkili şirkete 9.711.540,47 TL borcu olduğu taraflarca kabul edilmiş olup, buna göre TBK'nın 97. maddesi gereğince; ödeme güçlüğüne düşen davacı-birleşen davalının kendi edimini yerine getirmeden, hakedişleri ödemeden müvekkilinden imalat yapmasını bekleyemeyeceğini, müvekkilinin TBK'nın 98. maddesi gereğince ödemeler güvence altına alınıncaya kadar işi durdurma hakkı olduğunu, para vermediği halde iş talep eden davacı-birleşen davalının fesihte haklı olduğunun, bu nedenle müvekkilinin kâr mahrumiyeti isteyemeyeceğinin, tam tersi davacı-birleşen davalının 1.740.153,50 TL cezai şart alacağı olduğunun ileri sürülmesinin hukuka aykırı olduğunu, fesih tarihinde davacı-birleşen davalının müvekkili şirkete borcu olduğundan sözleşmenin feshinin haksız olup, bilirkişilerin davacı-birleşen davalının sözleşmeyi feshetmesinin haklı nedenlere dayandığı yönündeki görüşünü kabul etmediklerini, müvekkili şirketin haksız fesihten kaynaklı kâr mahrumiyetinin hesaplanması gerekirken bu talebin reddinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek; mahkemenin asıl davada gecikme tazminatına hükmedilmesi yönünden, karşı davada ise husumet ve kâr mahrumiyeti yönünden verilen ret kararları ile imalat bedeli hesabı yönünden verilen kararların kaldırılmasını, bilirkişi raporuna ilişkin beyan ve itirazlarının kabulü ile bilirkişilerin şikâyet edilmiş olması da göz önünde bulundurularak dosyanın yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak bilirkişilere tevdii ile itirazları doğrultusunda dairemizce rapor alınmasını talep etmiştir.

Asıl ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanan istirdat, alacak ve tazminat istemlerine ilişkin olup, mahkemece asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı asıl davada davalı-birleşen davada davacı ... ... İnşaat San. Ve Tic. A.Ş. vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İnceleme, Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dairemizin 12/06/2023 tarih ve 2021/983 Esas-2023/703 Karar sayılı,25/10/2023 tarih ve 2023/809 Esas-2023/1077 Karar sayılı ve 03/05/2024 tarih ve 2023/1267 Esas-2024/375 Karar sayılı geri çevirme kararları uyarınca eksik delil klasör ve belgelerinin mahkemesince temin edilmesi ile birlikte dosyanın esası incelenmiştir.

Asıl davada davacı ... Müteahhitlik San.ve Tic.A.Ş. (... MÜTEAHHİTLİK) ile yine asıl davada davalı ... ... İnşaat San. Ve Tic. A.Ş. (...)arasında düzenlenen 20/07/2015 tarihli, 27/07/2015 tarihli ve 01/09/2015 tarihli sözleşmeler nitelikleri itibariyle 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmeleri olup, asıl davada davacı ... MÜTEAHHİTLİK taşeron, asıl davada davalı ... alt taşerondur.

Taşeron ile alt taşeron arasında düzenlenen 20/07/2015 tarihli sözleşmeye göre sözleşme konusunun ... MÜTEAHHİTLİK tarafından yürütülmekte olan 43580 ada, 2 parsel bölgesindeki ... ... 140 villa inşaatı projesine ait ekli teknik şartnamede belirtilen taş duvar yapımı işleri, kaba ve ince işler, elektrik tesisat işleri, mekanik tesisat işleri, hafriyat işleri, dış cephe PVC pencere ve kapı işlerinin yapılması olduğu, sözleşmenin 3.maddesinde eklerin belirtilmiş olup, 8.bentte ipotek şartları detayının özel ek olarak gösterildiği, sözleşmenin 4.maddesine göre işin 25/03/2016 (8 ay içinde) tarihinde bitirileceğinin kabul edildiği, yine sözleşmenin 5.maddesi gereğince sözleşme bedelinin sözleşme konusu işin keşif özetinde yer alan tüm hususlar, keşif özeti dışında işbu maddede 9 kalem halinde yazılı tüm imalatlar da dahil olmak üzere anahtar teslim maliyetinin 32.000.000,00 TL + KDV olduğu, kesin sözleşme bedelinin kesin hesap neticesinde belirleneceği ve sözleşme konusu işlere ait birim fiyat listesinin işbu sözleşmenin eki olduğu, sözleşmenin 28.maddesinde ise fesih şartlarının düzenlenmiş olup, ...'ın işbu taşeron sözleşmesini ihlal etmesi, taşeron sözleşmesindeki yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmeyi ihmal etmesi, işlerin sözleşmede belirlenen zamanda bitirilmesine imkan vermeyecek derecede gecikmesi veya işi ayıplı bir suretle meydana getireceğinin anlaşılması halinde ... MÜTEAHHİTLİK'in ...'a bu hususları içeren bir ihtar yazısı göndereceği, ...'a bu yazının tebliğ tarihinden itibaren ihtardaki vecibeleri yerine getirmesi için ... MÜTEAHHİTLİK'çe belirlenecek eksikliklerin giderilmesi için uygun bir süre tanınacağı, bu süre içinde ...'ın eksiklikleri mücbir sebepler dışında bilerek gidermediği takdirde ... MÜTEAHHİTLİK'in sözleşmeyi feshetmeye yetkili olacağı, sözleşmenin feshedilmesi tarihindeki iş durumunun taraflarca tespit edilerek bununla ilgili bir tutanak düzenleneceği, ...'ın durum tespit çalışmasına katılmadığı takdirde bu hususun da bir tutanakla belirtilerek, tespit işleminin ... MÜTEAHHİTLİK tarafından yapılacağı, bu takdirde ...'ın tespitlere itiraz hakkı olmadığı, sözleşmenin ... MÜTEAHHİTLİK tarafından feshedilmesi halinde işin seviye tespitine müteakip kalan işin %10 oranındaki tutar kadar cezai şart tatbik olunacağı, ilgili cezai şart tutarının ... 'ın alacaklarından ve/ veya teminatından mahsup edileceği, yetmemesi halinde bakiye tutar için genel hükümlere göre tahsil yoluna gidileceği, sözleşmenin 30.maddesinde ise ...'ın sair sorumluluklarının düzenlenmiş olup, ...'ın kendisine yapılacak hakediş tutarlarının ödenmesi gerektiği günde münhasıran bu iş için bankaca tahsis edilen kredinin hakediş ödeme dilimini mümkün kılacak miktarda ... MÜTEAHHİTLİK'in kullanacağı banka kredisinin teminatı olarak bankanın çalıştığı ekspertiz firmalarınca tespit edilen ve bankaca kabul edilecek taşınmazlarda toplamda 40.000.000,00 TL'yi aşmayacak tutarda üzerinde bankaya ipotek tesis ettirileceği ve böylece kredi ödemesi gerçekleştirilebilecek şekilde kredi ödemesi temin edileceği, sözleşmenin 39.maddesinde ölçme ve hakedişlerin düzenlenme şeklinin belirlendiği, keşif özetinde yer alan miktarların işlerin tahmini miktarları olduğu, gerçek ve kesin miktarların yerinde yapılacak ölçümlere göre belirleneceği, ...'ın ... MÜTEAHHİTLİK'in idareye yaptığı hakedişlere paralel olarak talep ettiği hakediş ödemeleri için sözleşme çerçevesinde almaya hak kazandığı miktarları gösteren hakediş raporlarını düzenleyerek ... MÜTEAHHİTLİK'e sunacağı, hakediş raporlarının geçerliliğinin ... ve ... MÜTEAHHİTLİK firmalarının imza sirkülerinde yetkili kıldığı temsilcilerce imzalanmasına bağlı olduğu, ...'a yalnızca fiilen yapmış olduğu işler için ödeme yapılacağı, ...'ın herhangi bir hakedişinde fiilen yapmış olduğu işlerden sehven daha fazla miktar veya işbu sözleşme ile kararlaştırılandan daha yüksek birim fiyat kullanmış olmasının söz konusu hakedişin ... MÜTEAHHİTLİK yetkilisi tarafından imzalanmış olmasının ...'ın bu şekilde düzenlenen hakediş için kestiği faturasını ... MÜTEAHHİTLİK tarafından yasal süresi içerisinde itiraz edilmemiş olmasının veya ...'a bu hakediş karşılığı kısmi de olsa ödeme yapılmış olmasının ...'ın bu işleri yaptığı yada bu sebeplerden kaynaklanan fazla ödemeyi hak ettiği şeklinde yorumlanamayacağı, ...'a fazla ödeme yapılmış ise hangi aşamada olursa olsun fazla ödeme tutarının sonraki hakedişlerden, alacaklarından düşüleceği, ...'ın ihtirazı kayıt koymadan imza ettiği hakedişler ve kesin hakediş raporları ile içerdikleri bilgilerin ... açısından kabul görmüş sayılacağı ve bağlayıcı olacağı, sonraki itiraz ve taleplerinin kabul edilmeyeceği, faturası teslim edilmeyen işin ödemesinin talep edilemeyeceği, sözleşmenin 40.maddesinin ödemelere ilişkin olarak düzenlenmiş olduğu, yine sözleşmenin "Ödeme Planı" başlıklı 41.maddesine göre bu iş için avans ödemesi yapılmayacağı, ...'a yapılacak ödemenin keşif bedelinin %25'i barter (takas) şeklinde olup, aylık düzenlenecek hakedişlerden net işçilik, hizmet ve imalat tutarının %25’i oranında barter kesintisi yapılacağı, kesinti tutarı bartere konu tapunun üzerinde hiç bir şerh taşımaksızın 5 iş günü içinde ... veya onun gösterdiği kişiye ... MÜTEAHHİTLİK tarafından verileceği, ...'ın işyeri teslimini müteakip ilk 3 ay boyunca çalışacağı ve ilk hakedişini 3 aylık sürenin sonunda yapacağı, ...'ın işbu sözleşmenin 30.maddesindeki banka kredisi için vereceği ipotek yükümlülüğünün süresi içinde ve tarif edilen şekilde yerine getirmesi ve kredinin bankaca ödenebilmesi ön şartıyla ... MÜTEAHHİTLİK'in 5 iş günü içerisinde 3 aylık hakediş raporunun kabul/ onay işlemini gerçekleştireceği kabul edilmiştir.

Yine taraflar arasında düzenlendiği ihtilafsız olan 27/07/2015 tarihli sözleşmenin konusunun ... MÜTEAHHİTLİK tarafından yürütülmekte olan ... parsel bölgesindeki ... ... 12 villa inşaatı projesine ait ekli teknik şartnamede belirtilen tadilat ve tamirat işlerinin yapımı olduğu, sözü edilen bu villaların taraflar arasında düzenlenen 20/07/2015 tarihli ilk sözleşme konusu olan villalardan 12 adedine ilişkin olduğu, sözleşmenin ekleri başlıklı 3.maddenin de yukarıdaki sözleşme maddesi ile aynı olup, 8.bentte ipotek şartları detayının özel ek olarak gösterildiği, bu sözleşme kapsamındaki işlerin bitirileceği tarihin ise 30/09/2015 tarihi olarak belirlendiği görülmüştür.

Yine taraflar arasında imzalanan 01/09/2015 tarihli sözleşmenin konusunun ise aynı proje kapsamında ve yine aynı ada parselde bulunan villaların teknik şartnamede belirtilen kaba işlerinin yapılmasına ilişkin olarak düzenlendiği, sözleşmenin 4.maddesinde işlerin 31/12/2015 tarihine kadar bitirileceğinin kabul edildiği, sözleşme bedelinin ise 5.maddede birim fiyatlı olarak azami 9.500.000,00 TL + KDV olarak tespit edildiği, kesin sözleşme bedelinin ise kesin hesap neticesinde belirleneceğinin sözleşme konusu işlere ait birim fiyat listesinin ise sözleşme eki olduğunun kabul edildiği anlaşılmıştır.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, bu sözleşmeler kapsamında taraflar arasında 4 adet hakediş düzenlendiği ve hakedişlere uygun olarak düzenlenen KDV dahil toplam 29.391.814,70 TL bedelli faturaların tarafların ticari defterlerinde kayıtlı oldukları, bilirkişi heyetince düzenlenen kök ve ek raporlara göre ... tarafından yapılan sözleşme ve sözleşme dışı imalatların toplam bedelinin KDV dahil 30.206.188,90 TL olduğu anlaşıldığı gibi, yine taraflar arasında 27/10/2016 tarihli ve 13/07/2016 tarihli mutabakatların düzenlendiği görülmüştür.

... MÜTEAHHİTLİK tarafından ...'a gönderilen Ankara 35.Noterliği'nin 02/03/2017 tarih ve 6926 yevmiyeli ihtarında 20/07/2015 tarihli sözleşmeye atıf yapılarak, işin taahhüt edilen süre içerisinde teslim edilmediği, 28/02/2017 tarihi itibariyle işin hali hazırda kaba inşaatının dahi kısmen yapıldığı, ince işlere ise hiç başlanmadığı, muhataba bugüne dek KDV hariç toplam 16.655.895,00 TL ödeme yapıldığı, buna karşılık sözleşmenin 30.maddesine göre ipotek temini hususunda direngen davranıldığı ve ipotek verilmediği belirtilerek sözleşmedeki yükümlülüklerin 7 gün içerisinde eksiksiz bir biçimde tamamlanmaması halinde 7 günlük sürenin sonunda; sözleşmesel yükümlülüklerin 7 günlük süre içerisinde tamamlanmasına rağmen sözleşme konusu işlerin 60 günlük süre içerisinde tamamlanmaması halinde sözleşmenin başkaca herhangi bir ihtarata ve/ veya merasime gerek kalmaksızın feshedileceğinin ihtar edildiği, bu ihtara cevaben ... tarafından gönderilen Ankara 44. Noterliği'nin 07/03/2017 tarih ve 2716 yevmiyeli ihtarında sözleşme gereği barter olarak devri gereken taşınmazların devrinin gerçekleştirilmesi gerektiği ancak bunun yerine getirilmediği, 2 yıldır kendilerine kredi kullanımına ilişkin herhangi bir bildirimde bulunulmadığı, hangi bankadan hangi kredinin kullanılacağına ilişkin bildirim yapılmaksızın ipotek tesis edilmesinin beklenmesinin kötüniyetli olduğu, barter ve sözleşmesel yükümlülükler yerine getirilmeden böyle bir talepte bulunulamayacağının, sözleşmesel ve ilave işlere dair alacakları olup, bu haklarını elde etmek için kanuni ipotek haklarını kullanmaktan çekinmeyeceklerinin bildirildiği görülmüştür.

Bu ihtarların ardından ... MÜTEAHHİTLİK tarafından gönderilen Ankara 35. Noterliği'nin 13/03/2017 tarih ve 7978 yevmiyeli ihtarı ile ödemeye rağmen sözleşmeye aykırı tutum ve davranışlarda bulunulduğu gerekçesi ile sözleşmenin feshedildiği bildirilmiştir.

Her ne kadar Mahkemece; asıl davada davalı alt taşeron ... tarafından sözleşme kapsamındaki işlerin tamamlanamaması nedeniyle sözleşmenin 28/1. maddesi uyarınca fesih edileceği hususunda usulüne uygun şekilde ihtarnamenin ... MÜTEAHHİTLİK tarafından gönderildiği, ihtarnameye rağmen ... tarafından sözleşme konusu işlerin tamamlanmaması ve verilen cevabi ihtarname ile alacaklarının ödenmediğinin belirtilmesi nedeniyle ... MÜTEAHHİTLİK tarafından taraflar arasında imzalanan sözleşmenin feshedildiği, fesih tarihi itibari ile sözleşme konusu işlerin ... tarafından tamamlanmadığı, ayrıca sözleşme eki şartname uyarınca ipotek temin edilmesine ilişkin taahhüdün de yerine getirilmediği gerekçesiyle ... MÜTEAHHİTLİK tarafından yapılan feshin haklı fesih olduğu kabul edilmişse de; taraflarca sunulan ve yargılamada toplanan deliller, alınan bilirkişi raporları ile ve Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere ...’a taraflar arasındaki sözleşme ve sözleşme dışı işler kapsamında yapmış olduğu işe göre ... MÜTEAHHİTLİK tarafından eksik ödeme yapıldığı, bu nedenle işe devam etmemekte haklı olduğu, bununla birlikte ...'ın da sözleşme kapsamında ipotek tesisi noktasındaki yükümlülüğünü yerine getirmediği gibi, 07/03/2017 tarihli ihtarı ile de getirmeyeceği yönünde beyanda bulunduğu anlaşılmakla, tarafların sözleşmenin feshi noktasında ortak kusurlu olduğunun kabulü gerektiği, fesihte tarafların ortak kusurlu olmaları nedeniyle haksız fesih hali sözkonusu olmayacağı ve bu halde tarafların kâr kaybı ve cezai şart istemeleri mümkün olmadığından asıl davada cezai şart ile ilgili talebin reddine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme sonucu kabulü doğru olmamıştır.

Tüm bu açıklamalar kapsamında asıl dava, fazla ödeme ve cezai şart, birleşen dava ise, sözleşme ve sözleşme dışı işler nedeniyle alacak ve feshin haksız olduğu iddiasına dayalı kar mahrumiyeti istemine ilişkin olmakla, asıl ve birleşen davadaki talepler dikkate alınarak ve yukarıda açıklanan nedenlerle taraflar, sözleşmenin feshinde ortak kusurlu olmakla, cezai şart ve kar mahrumiyeti talep edilemeyeceği ve mahkemesince yapılan yargılama ile; birleşen davadaki talebin imalat alacağı olması nedeniyle ve taleple bağlı kalınarak alınan bilirkişi raporu ile alt taşeronun yapmış olduğu imalatlara ilişkin alacaklı olduğu anlaşılmakla asıl davanın reddine, birleşen davada ise sözleşmenin feshinde taraflar ortak kusurlu olmakla kar mahrumiyetine ilişkin talebin reddi ile imalat alacağı yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı-birleşen davada davacı ... vekilinin birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine, asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına, asıl davanın reddine, birleşen davanın sözleşme ve sözleşme dışı imalat alacakları talebi yönünden kabulüne karar verilerek aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Asıl davada davalı.  birleşen davada davacıHABİTAT vekilinin birleşen davaya yönelik istinaf  başvurusunun HMK'nun 353/1. b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 

2. Asıl davada davalı.  birleşen davada davacı ... vekilinin asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun KABULÜNE, 

3. Ankara 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 06/04/2021 tarih ve 2017/360 Esas.  2021/267 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1. b.2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

4. Asıl dava yönünden

Davanın REDDİNE,

a-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL karar ve ilam harcının peşin alınan 683,10 TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 255,5‬0 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,

b-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

c-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

d-Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 17.900,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5. Birleşen Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/363 esas sayılı dosyası yönünden,

(A)1-Davalı ... YAPI yönünden açılan davanın HMK'nin 114/1-d, 115/2. maddeleri uyarınca pasif dava ve taraf ehliyeti yokluğu nedeniyle USULDEN REDDİNE,

 2. Davalı ... YAPI'nın yargılamada vekil ile temsil edildiği anlaşıldığından yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2. maddesi uyarınca hesaplanan 4.080,00 TL vekalet ücretinin DAVACI ... ...'den ALINARAK DAVALI ... YAPI'ya VERİLMESİNE,

(B) Davalı ... MÜTEAHHİTLİK yönünden açılan davanın,

  1. (a) Kar mahrumiyeti talebi yönünden açılan DAVANIN REDDİNE,

(b) İmalat bedeli ve sözleşme dışı işler bedeli yönünden açılan davanın KABULÜ ile 95.000,00 TL alacağın dava tarihi 25/05/2017 tarihinden itibaren işleyecek AVANS FAİZİ ile birlikte davalı ... MÜTEAHHİTLİK'ten alınarak DAVACI ... ...'ye VERİLMESİNE,

2. 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 6.489,45 TL harçtan, dava açılışında alınan 1.707,75 TL peşin harcın düşülmesi ile eksik alındığı anlaşılan 4.781,70 TL harcın ... MÜTEAHHİTLİK'ten ALINARAK HAZİNEYE GELİR KAYDEDİLMESİNE,

3. Davacı ... ...'nin yargılama sırasında yapmış olduğu 31,40 TL başvurma harcı, 92,50 TL tebligat ücreti, 6.200,00 TL bilirkişi ücreti toplamı 6.323,90 TL'nin davanın kabul oranı (95.000,00 / 100.000,00 = % 95) dikkate alınarak hesaplanan 6.007,71 TL'si ile dava açılışında alınan 1.707,75 TL peşin harç toplamından oluşan 7.715,46 TL yargılama giderinin davalı ... MÜTEAHHİTLİK'ten alınarak DAVACI ... ...'ye VERİLMESİNE,

4. Davacı ... ...'nin yargılamada vekil ile temsil edildiği anlaşıldığından yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 12.975,00 TL vekalet ücretinin davalı ... MÜTEAHHİTLİK'ten alınarak DAVACI ... ...'ye VERİLMESİNE,

5. Davalı ... MÜTEAHHİTLİK'in yargılamada vekil ile temsil edildiği anlaşıldığından yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 4.080,00 TL vekalet ücretinin DAVACI ...'den ALINARAK DAVALI ... MÜTEAHHİTLİK'e VERİLMESİNE,

6. 6100 sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince, taraflarca yatırılan gider ve delil avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ilk derece mahkemesince ilgili tarafa iadesine,

İstinaf incelemesi yönünden;

7. İstinaf talep eden asıl davada davalı ... tarafından asıl davanın istinafına yönelik yatırılan 341,55 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine, 

8. Harçlar Kanunu gereğince birleşen davanın istinafı yönünden davacı ...'dan alınması gereken  427,60 TL istinaf karar harcından peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 368,3‬0 TL harcın birleşen davada davacı ...'dan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına, 

9. İstinaf talep eden asıl davada davalı ... tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 53,00 TL dosya posta masrafı olmak üzere toplam 215,1‬0 TL istinaf yargılama giderinin asıl davada davacı ... MÜTEAHHİTLİK'ten alınarak asıl davada davalı ...'a verilmesine, 

10-İstinaf talep eden birleşen davada davacı ... tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurmanın kendi üzerinde bırakılmasına,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay'da TEMYİZ yolu açık olmak üzere 16/05/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Başkan ...

e-imzalıdır

Üye ...

e-imzalıdır

Üye ...

e-imzalıdır

Katip ...

e-imzalıdır

e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır