Ankara BAM 26. HD 2021/1684 E. 2023/1094 K.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

26. HUKUK DAİRESİ

T.C.

ANKARA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

26. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2021/1684

KARAR NO : 2023/1094

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 22/06/2021

NUMARASI : 2015/316 Esas 2021/557 Karar

DAVACI :

VEKİLİ :

DAVALILAR :

DAVANIN KONUSU : Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan)

KARAR TARİHİ : 22/12/2023

GEREKÇELİ KARAR

YAZILMA TARİHİ : 16/01/2024

Mahalli mahkemesince verilen karara karşı davalılar vekilleri tarafından süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, başvuru şartlarının yerine getirildiği dosya üzerinde yapılan ön inceleme ile anlaşılmakla yapılan istinaf incelemesi sonunda;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARI

Davacı vekili, 21.12.2014 tarihinde, davacının sevk ve idaresindeki elektrikli bisikletle seyir halinde iken davalıların sürücüsü, işleteni ve zorunlu mali mesuliyet sigortacısı olduğu ... plakalı park halindeki aracın kapısının sürücü tarafından kontrolsüzce açılması nedeniyle davacının davalılara ait araca çarparak yaralandığını, geçici ve sürekli iş göremezliğine uğradığını belirterek, HMK 107. maddesine göre 100,00 TL geçici işgöremezlik, 100,00 TL sürekli işgöremezlik tazminatı olmak üzere toplam 200,00 TL maddi tazminatın sürücü ve işletenden kaza tarihinden, sigorta şirketinden dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen; 20.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı ... Sigorta AŞ dışındaki davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiş; 27.04.2021 tarihli bedel arttırım dilekçesi ile geçici işgöremezlik talebini 21.406,65 TL’ye, sürekli işgöremezlik talebinin 105.054,97 TL’ye yükseltmiştir.

Davalı ... AŞ (eski ünvanı ... Sigorta AŞ ) vekili; kazaya karışan ... plakalı aracın 25.03.2014-25.03.2015 tarihleri arasında 268.000,00 TL limitle davalı şirket tarafından zorunlu mali mesuliyet sigortası ile sigortalı olup sorumluluklarının gerçek zarar, poliçe limiti ve sigortalı araç sürücüsünün kusuru ile sınırlı olduğundan ATK’dan kusur ve maluliyet yönünden, %3 teknik faize göre aktüer bilirkişiden rapor alınmasını, dava tarihinden itibaren yasal faiz talep edilebileceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... vekili, Adıyaman Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli ve yetkili olduğunu, davalının sürücüsü olduğu park halindeki araca kaskı bulunmayan davacı çaptığından davacının asli ve tam kusurlu olduğunu, davalının aracı parkederek kapısını kontrollü açtığı sırada sürücünün birden çıkarak çarptığını, davalının kusursuz olmasına rağmen davacının bir takım ihtiyaçlarını giderdiğini, çocuğunun okul taksiti olan 1.000.00 TL'yi ödediğini, tazminat şartları oluşmadığı gibi manevi tazminatın fahiş olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı ... usulüne uygun tebligata rağmen savunma yapmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece davanın trafik kazasından doğan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olduğu, tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; kazanın meydana gelişinde davacının kusurunun bulunmadığı, ...'ın %100 kusurlu olduğu, Adli Tıp Kurumu 2.İhtisasa Kuruluna ait 15.06.2020 tarihli bilirkişi raporunda davacının 22.12.2014 tarihinde geçirmiş olduğu yaralanmadan dolayı kaza tarihinde yürürlükte bulunan Çalışma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği gereğince davacının vucut genel çalışma güçünü %17,2 oranında kaybettiği ve iyileşme ( iş görememezlik ) süresinin 9 ay olduğunun belirlendiği, kaza nedeni ile davacının 21.496,45 TL geçici iş görmezlik tazminatı, 105.054,97 TL sürekli iş görmezlik tazminatı talep edebileceği, manevi tazminatın yasal şartları oluştuğu anlaşılmakla maddi tazminat yönünden davanın kabulü ile 21.496,45 TL geçici işgörmezlik tazminatı, 105.054,97 TL sürekli işgörmezlik tazminatı olmak üzere toplam 126.551,42 TL'nin davalılar ... ve ... yönünden olay tarihi olan 21.12.2014 tarihinden itibaren, davalı ... Sigorta A.Ş yönünden dava tarihi olan 29.05.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,manevi tazminat yönünden davanın kabulü ile 20.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 21.12.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikten davalılar ... ve ...' dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş; hükme karşı davalılar vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvuru yapılmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı ... AŞ (eski ünvanı ... Sigorta AŞ) vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararın usul yönünden hukuka aykırı olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının gelirinin asgari ücretin 2,34 katı olduğu kabul edilerek hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, Adıyaman Esnaf ve Sanatkarlar Odasından alınan yazıda kahvehane işletmesinin kazancının 3.000-3.500 TL olacağı belirtilmiş olup ancak bu gelirin kahvehane işletmesinin kazancı olup, davacının fikri ve bedeni katkısı sonucu elde ettiği ücret olarak kabul edilerek asgari ücretin 2,34 katı hesaplama yapılmasının hukuka ve emsal Yargıtay içtihatlarına aykırı olduğunu, aynı oda tarafından 2017 yılında yazılan müzekkere cevabında bir kahvehanenin kazancının 4.500,00 TL olabileceği bu kahvehaneden 3.500,00 TL giderler düşüldükten sonra kazancın 1.000,00 TL olacağının beyan edildiğini, 2021 yılında gönderilen yazı cevabında işletmenin geliri olarak belirtilmiş olup, işletmenin gelirinin kişinin ücreti olmayıp giderler, vergiler vb işletme faaliyetlerinden elde edilen kar olup, kahvehane çalışanı / işletenin kişinin fikri ve bedeni katkısı sonucu elde ettiği kazanç olarak tazminat hesaplamasında kullanılmasının hukuka aykırı olduğunu, (emsal Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 2015/10393 E - 2016/2707 K sayılı,Yargıtay 17 Hukuk Dairesinin 2011/1700 E. 2012/1926 K. 21.02.2012 tarihli kararı, Yargıtay 4.HD.’nin 14.02.2002 gün 2001/10851 – 2002/1841 sayılı, Yargıtay 4.HD.15.01.2002 gün 12625-364 sayılı, Yargıtay 4.HD. 13.06.2002 gün 4903-7347 sayılı kararı ) bilirkişi tarafından hazırlanan ek raporda davacının bakiye yaşam süresinin TRH 2010 bakiye yaşam tablosundan tespit ederek teknik faiz %0 ile hesaplama yapmasının hatalı olduğunu, davalı şirketin kazanılmış haklarına zarar verildiğini, bilirkişi kök raporunda PMF 1931 bakiye yaşam tablosu kullanıldığını ve davacı tarafından bu rapora itiraz edilmediğini, ek raporda PMF 1931 bakiye yaşam tablosu kullanılması gerekirken eksik ve hatalı olarak davalı şirket lehine usuli kazanılmış haklara zarar verilerek TRH 2010 bakiye yaşam tablosu kullanılmasının hukuka aykırı olduğunu, sigortalı araç sürücüsüne %100 kusur yüklenmesinin hatalı ve eksik olduğunu, davacının elektrikli bisiklet sürücüsü olup, dikkatsiz ve tedbirsiz seyir halinde iken park edilmiş araçlara çok yakın olarak seyir halinde olup, park eden araçların kapısının açılma hizasında bulunmaması ve bu riski değerlendirmesi gerekirken sigortalı araç sürücüsüne yüklenen kusur oranının hatalı olduğunu, davacı kahvehane işleticisi olup, gelirinin vergi kayıtları, SGK kayıtlarına göre belirlenmesi gerekirken meslek odasından gelen yazıya göre hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, SGK kayıtlarına göre davacının geçici işgöremezlik süresinin tespit edilmediğini, tedavi süresince verilen istiharat raporları ile geçici işgöremezlik tespit edilmemiş olup, ATK raporunda farazi olarak belirlenen süre üzerinden hesaplama yapılmış olmasının hukuka aykırı olduğunu, ayrıca geçici işgöremezlik zararının poliçe teminat dışında kaldığını, davacı motorsiklet sürücüsü olup, kask koruyucu tertibatıı kullanmadığından TBK’nun 52 md göre zararı arttırıcı etkisi tespit edilerek tazminattan indirim yapılması gerekirken bu yönde değerlendirme yapılmamasının yasaya aykırı olduğunu belirterek istinaf isteminin kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasına davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar ... ve ... vekili istinaf dilekçesinde özetle, davacının ve davalıların ikametgahı, kaza yeri itibarıyla Adıyaman mahkemeleri yetkili olduğu halde mahkemece yetki itirazının reddinin yasaya aykırı olduğunu, kazanın oluşumunda davacı asli ve tam kusurlu olduğu gibi, ehliyeti ve kaskı bulunmadığından da müterafik kusurlu olduğunu, delil olarak bildirdikleri tanıkları ...’ın dinlenmediğini, davalıların kusursuz olduğunu, davacının görmesinde olay öncesinde problem bulunduğunu, davacının gerçek geliri belirlenmeden tazminat hesabı yaptırıldığını, Adıyaman Kahveciler Esnaf ve Sanatkarlar Odasının 2.11.2016 tarihli cevabi yazısında kahvehaneden günlük 150,00 TL ve aylık olarak da 4.500,00 TL ortalama kazanç elde edileceği bildirilmesine rağmen, aynı odaya resmi olarak müracaat eden davalı ...'a ise 08.03.2017 tarihli yazı ile; böyle bir işletmenin günlük 30,00 TL ve aylık 1.000,00 TL ortalama kazanç elde edeceğinin bildirdiğini, davacının 2014 yılında dosya arasındaki mevcut Vergi Levhasından da anlaşılacağı üzere Basit Usulde Ticari Kazanç sağlayan bir kimse olduğunu, ayda 4.500,00 TL yılda 54.000,00 TL gelir elde eden bir kimsenin basit usule değil, deftere tabi olması gerektiğini, davacının işyerinin kalabalık bir mahalde olmadığı gibi sokak arasında faaliyet gösteren küçük bir işyeri olduğunu, Vergi Dairesinin böyle küçük bir işyerinin 2014 yılında yılda 54.000,00 TL kazandığını belirlemesi halinde tüm kahvecileri deftere tabi tutacağını, davacının kazancının vergi dairesine beyan ettiği resmi miktar üzerinden tespit edilmesi gerektiğini bunun haricindeki tespitlerin doğru olmayacağını oda tarafından verilen cevaplar arasında % 450 fark olduğunu, davacının daha önce mevcut duyu organları ile ilgili genel hastalıkları ile ilgili olarak SGK'dan geçmişe dönük teşhis ve tedavilerine ilişkin belgeler istenmeden maluliyet raporu düzenlemesinin yasaya aykırı olduğunu, dosya arasındaki tüm raporların olayla irtibatlı olmadığını, Adıyaman Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi 21.12.2014'de yatış 30.12.2014 tarihli çıkış belgesinde hastada, kafa travması, akut sıvama subdural hematom, Kontrol BT'de kanamada artma görüldüğünden yoğun bakıma yatırıldığı, 31.12.2015 tarihinde yatırılan hastanın 6.1.2016 tarihinde taburcu edildiği basit tıbbi müdahale ile iyileşemez, hayati tehlike geçirmiş ancak duyu ve organ zaafı, kemik kırığı bulunmadığının belirtilmesine rağmen, 07.08.2017 tarihinde ilk defa Cerrahpaşa Tıp Fakültesinde bir kısım materyalin kokusunu alamadığını söyleyerek, aradan geçen iki yıl içinde böyle bir şikayeti hiç olmayan davacının tamamen subjektif bir şekilde kendi beyanı ile bir kısım materyalin kokusunu alamadığının saptanması, koku almamanın başka bir test ya da yöntemi varsa da uygulanmamasının hatalı olduğunu, burun ile ilgili hiçbir şikayet ve tedaviye ilişkin bulgu olmadığı halde rapor düzenlenmesinin yasaya aykırı olduğunu, geçici işgörmezlik süresinin fahiş belirlendiğini, kusur ve zarar açısından bilirkişi raporlarının yerinde olmadığını, 21.12.2014 tarihinde davalılardan ... adına trafiğe kayıtlı bulunan aracın ...'ın faal hükümet konağı yanında, eski Adliye sarayı önündeki parka tahsisli alana aracını park edip inerken, çok süratli bir şekilde gelip ne ışıkla ne de klaksonla davalıya uyarmadan, kask ve dizlik gibi koruyucu ekipman kullanmadan elektrikli motosiklet sürücüsü ...'un duran davalının aracına çarpmak suretiyle kazaya sebebiyet verdiğini, bilirkişi raporunda muhtemelen kazanın olay yeri terkli kaza olmasına bağlı trafik görevlilerince kaza tespit tutanağının düzenlenmediği belirtilmiş ise de olay yerinde hükümet konağının kapısında trafik ve güvenlik sağlayan 24 saat esası ile çalışan polis memur ve amirleri olduğunu, olayın bulunduğu yer güvenlik kamerası, (gerek bankaların 6 aynı ATM cihazı) gerekse Emniyet müdürlüğünün güvenlik amaçlı olarak kurduğu MOBESE kamerası ve gerekse de hükümeti konağının çevresini tarayan güvenlik kameralarının kayıtlarının hiçbirinin istenip incelenmediğini, Adıyaman 3.Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/420 esas ve 2015/514 karar sayılı ilamında da kusur durumu irdelenmediği gibi, trafik polisinin 11.02.2015 tarihli raporunda sanık ...‘ın tam kusurlu, davacı/müşteki ... ise kusursuz olduğu belirlenerek cezanın netice itibarı ile HABG'ye çevrilmiş olması nedeni ile istinaf/temyiz denetimi olmadan kapandığını, bu bakımdan dosyada dinlenmesi gereken tanıklar dinlenmeden keşif yapılmadan karar verildiğini, davacının yaşı, faal çalışma süresi, pmf cetvelindeki ortalama ömür gibi hususların doğru hesaplanmadığını, mahkemece daha önce sosyal ve mali durum araştırması yapılmış olmasına rağmen, yeniden yapılmasının anlaşılamadığını ikinci araştırmada kolluk tarafından davacının % 17 koku kaybına uğradığının tespitinin de hatalı olduğunu, Covit-19 pandemisi nedeni ile çay ocağı ve kahvehanelerin kapalı olduğu bilirkişinin bu hususu değerlendirmediği, bu esnaflara hükümetçe maddi yardım yapıldığı, bu miktarın tenkisi gerektiği yolundaki beyanlarının da değerlendirilmediğini belirterek istinaf isteminin kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasına davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE

İstinaf talebinde bulunan davalılar vekillerinin istinaf sebepleri doğrultusunda, dosya içerisindeki bilgi ve belgeler, mahkeme kararının gerekçesi, dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesi ile yapılan inceleme sonunda;

Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarar nedeniyle geçici ve sürekli iş göremezlik tazminatı ile manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili, 21.12.2014 tarihinde, davacının sevk ve idaresindeki elektrikli bisikletle seyir halinde iken davalıların sürücüsü, işleteni ve zorunlu mali mesuliyet sigortacısı olduğu ... plakalı park halindeki aracın kapısının sürücü tarafından kontrolsüzce açılması nedeniyle davacının davalılara ait araca çarparak yaralandığını, geçici ve sürekli iş göremezliğine uğradığını belirterek, HMK 107. maddesine göre 100,00 TL geçici işgöremezlik, 100,00 TL sürekli işgöremezlik tazminatı olmak üzere toplam 200,00 TL maddi tazminatın sürücü ve işletenden kaza tarihinden, sigorta şirketinden dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen; 20.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı ... Sigorta AŞ dışındaki davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiş; 27.04.2021 tarihli bedel arttırım dilekçesi geçici işgöremezlik talebini 21.406,65 TL’ye, sürekli işgöremezlik talebinin 105.054,97 TL’ye yükseltmiş,mahkemece davacının kusursuz, gelirin asgari ücretin 2,34 katı olduğu %17,2 maluliyet oranı 9 ay iyileşme süresi karşılığı maddi tazminat yönünden davanın kabulü ile 21.496,45 TL geçici işgörmezlik tazminatı, 105.054,97 TL sürekli işgörmezlik tazminatı olmak üzere toplam 126.551,42 TL'nin davalılar ... ve ... yönünden olay tarihi olan 21.12.2014 tarihinden itibaren, davalı ... Sigorta AŞ yönünden dava tarihi olan 29.05.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,manevi tazminat yönünden davanın kabulü ile 20.000,00TL manevi tazminatın olay tarihi olan 21.12.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikten davalılar ... ve ...' dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir. Davalı işleten ve sürücü vekili maluliyet raporuna, kusura ve müterafik kusura, gelire, hesaplama yöntemine; davalı ... vekili maluliyet raporuna, müterafik kusura, gelire, hesaplama yöntemine, geçici işgörmezlik tazminatına yönelik istinaf sebepleri ileri sürmüştür.

1. Davacının maluliyetine ilişkin rapor ATK 2 İhtisas Kurulunca düzenlenmiş olup 10.06.2020 tarihli maluliyet raporunda;” kişi hakkında düzenlenmiş tıbbi belgelerin tetkikinde; Adıyaman Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesinin düzenlediği epikrizde; yatış tarihi 21.12.2014, çıkış tarihi 30.12.2014, kafa travması, akut sıvama subdural hematom tanısıyla yatırıldığı, kontrol BT sinde kanamasında artma olan hastanın yoğun bakıma yatırıldığı, yatış tarihi 03.01.2015. çıkış tarihi 06.01.2015 olan epikriz de, 10 gün önce kafa travması nedeniyle tıbbi tedavi alan hastanın şiddetli baş ağrısı ve kusmasının başladığı, geçirilmiş intraserebral hematom tanısıyla yatırıldığı, Adana Adli, Tıp Şube Müdürlüğü’nün düzenlediği 23.06.2017 tarih ve 5862 sayılı raporda; Adıyaman Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesinin tıbbi evraklarının incelenmesinde; motosiklet kazası nedeniyle getirildiği; çekilen beyin BT sinde; subdural hematom olduğu, kontrol BT sinde; hematom boyutlarında büyüme olmadığı, genel durumu orta, şuur açık, koopere olduğu, İNR si düzeldiği, 2 ünite taze donmuş plazma verildiği, genel durumu iyi olan hasta 23.12.2014 tarihinde servise nakil edildiği, 30.12.2014 tarihinde poliklinik kontrolü ile taburcu edildiği, şahsın alınan hikayesinde; olay nedeniyle 1,5 yıl psikiyatrik tedavi gördüğü, koku duyusunun tamamen kaybolduğunu belirttiği, yapılan muayenesinde; her dört ekstremite kas güçleri tam nörolojik muayenesi doğal olarak tespit edildiği, 15.11.2018 tarih ve 10460 sayılı rapor da; alınan hikayesinde; kafa içi kanama geçirdiği, vücudunda herhangi bir kırık olmadığı, nörolojik muayenesinin doğal olduğu, koku alamadığı, inkontinas tarif etmediği, şuan uykularının normal olduğu, herhangi bir psikolojik sorununun olmadığını beyan ettiği, Cerrahpaşa Tıp Fakültesi KBB Hastalıkları Kliniğinin 07.08.2017 tarih ve 297080 sayılı raporunda; kişinin yapılan muayenesinde oral kavite, orofarenks doğal olduğu, endoskopik nazal muayenesinde nazal septumda muhtemelen önceden olan tabanda sola deviasyon mevcut, nazofarensk doğal, endoskopik larengeal muayenesinde bilateral vokal kordlar hareketli, larenks, epiglotik, dil kökü doğal, bilateral otoskopik muayenesinde, bilateral timpanik membran doğal, koku alamama şikayeti olan hastaya yapılan sübjektif koku testinde uygulanan 6 (altı) materyalin kokusunu alamadığını ifade ettiği, Adıyaman Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi nöroloji kliniğinin düzenlediği 11.10.2019 tarihli rapor da; bilinç, açık kooperl oryante 3 lü emir alır. Kelime çıkışı tam pupiller izokorik direki ve indirekt ışık reflexi bileteral (+) göz toparları spontan orta hatta 4 yöne serbest hareketli fasıyal. Asimetrisi yok. Serebellar testler bıleteral. Normal. Uvula orta hatta normal hareketi.İ Romberg normal kranial MR:kronik iskemik atrofik değişiklikler sol frontal lobta kortiko subkortikal ensefalomalazik alan olduğu, dosyaya ekli grafilerin incelemesinde; 21/12/2014 Tarihli BBT‘de sol frontal subdural hematom, frontal lobda hemorajik kontüzyon, frontal kemik orta hatta lineer kırık izlendiği. 01.10.2019 tarihli Kranial MR da sol frontal lobda ve bilateral olfaktor bölgelerde ensefalomalazik. gliotik sekel lezyon alanları izlendiği tespit edildiğine göre; mevcut belgelere göre, Abdullah oğlu 1958 doğumlu ...’un 21.12.2014 tarihinde geçirmiş olduğu trafik kazasına bağlı yaralanması nedeniyle 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve meslek grup numarası bildirilmemekle Grup 1 kabul olunarak: Gr 1 IV (6......10)A %14 E cetveline göre %17.2 (yüzdeonyedinoktaiki) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, İyileşme (iş göremezlik) süresinin olay tarihinden itibaren 9 (dokuz) aya kadar uzayabileceği, 03.08.2013 tarih, 28727 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Malüliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliğinin, 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinin sadece Ek. 1 bölümünü içerdiği, Ek. 3 ve diğer cetvelleri ve meslek grupları bölümünü içermediğinden, sadece çalışma gücünün en az %60’ını kaybedip kaybetmediğine ilişkin olduğu (hangi hastalık ve arızaların beden çalışma gücünün en az %60’ının kaybına neden olacağı), bu nedenle bu yönetmeliğe göre meslekte kazanma gücü kaybı belirlenemeyeceği tespit edilmiş,anılan rapora davalılar tarafından itiraz edilmiştir.

Yargıtay'ın yerleşik uygulamalarına göre haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Maluliyete ilişkin alınacak raporların 11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01.09.2013 tarihi ile 01.06.2015 tarihleri arasında Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01.06.2015 tarihi ile 20.02.2019 tarihleri arasında Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik, 20.02.2019 tarihinden sonra da Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik” (ÇÖZGER) hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.

Bu durumda davacının mesleğinin kahvehane işletmeciliği olduğu koku kaybına ilişkin sürekli iş göremezliğinin bulunup bulunmadığı ve oranının belirlenmesi amacıyla davacının kazadan önce ve kazadan sonraki tedavisine ilişkin tüm belgeler getirtilerek kaza nedeniyle maluliyet durumunun ve tespit edilen koku kaybına ilişkin maluliyetin kaza ile illiyet bağının bulunup bulunmadığı konusunda davalıların itirazlarının da değerlendirildiği Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alınarak, kaza tarihinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerine göre rapor alınması gerekirken itiraz edilen raporun hükme esas alınmış olması doğru değildir.

2. Davalılar zarar görenin gerçek zararından sorumludur. Yargılama sırasında davacı vekili 01.12.2015 tarihli dilekçesiyle davacının kazadan önce Adıyaman’da tek başına kahvehane işlettiğini, kaza nedeniyle işyerini 28.02.2015 tarihinde kapattığını beyan etmiş, 15.07.2015 tarihli sosyal durum araştırmasında davacının ne iş yaptığı belirlenmemiş, 30.12.2020 tarihli sosyal durum araştırmasında davacının 62 yaşında dört çocuklu serbest serbest meslek sahibi olduğu aylık 3.500,00 TL geliri bulunduğu, 2014/2015 yılları arasında kahvehane işlettiği belirtilmiştir.Mahkemece Adıyaman Kahveciler Esnaf ve Sanatkarlar Odasına yazılan müzekkere verilen 2.11.2016 tarihli cevabi yazıda 2015. 2016 tarihlerinde kahvehaneden günlük 150,00 TL ve aylık olarak da 4.500,00 TL ortalama kazanç elde edileceği, 04.03.2021 tarihli cevabi yazıda da davacının 2014. 2015 yılları arasında oda kaydının bulunmadığı 2015 . 2016 yılları arasında kahvehaneden günlük 150,00 TL ve aylık olarak da 4.500,00 TL ortalama kazanç elde edileceği masraflar çıktıktan sonra net kazancın aylık 3.500,00 TL olacağı, davalı ...'ın başvurusu üzerine ise 8.3.2017 tarihli yazı ile; böyle bir işletmenin günlük 30,00 TL, aylık 1.000,00 TL ortalama kazanç elde edeceğinin bildirdiği, hükme esas bilirkişi raporunda ise davacının aylık gelirinin oda yazısına göre 3.250,00 TL olduğu bu miktarında 2016 yılı asgari ücretine 2,34 katı olduğu kabul edilerek hesaplama yapılmış, davalılar tarafından anılan rapora itiraz edilmiştir. SGK ‘ca davacının 2018 yılı 8.ayda 30 gün, 9 ayda 14 günlük hizmet dökümünün gönderildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece öncelikle davacının yaptığı işin belirlenmesi; yaptığı işe göre de gelirinin tespiti amacıyla, davacının işyerinin bulunduğu belediyeden işyeri kayıtları, bağlı bulunduğu vergi dairesinden vergi kayıtları, oda veya meslek kuruluşuna kayıtlı olması halinde ilgili oda ve meslek kuruluşundan kayıtlarının istenerek davacının hesaplamaya esas alınacak gerçek gelirinin belirlenmesi, davacının mesleğinin ve yaptığı işin belirlenmesi halinde işletmesine ilişkin bilgiler ile, işletme defteri ve vergi kayıtları toplanarak, yapılan işten sağlanan bir gelirin bulunması halinde bu gelirin elde edilmesinde kişinin bedensel ve yönetsel katkısı belirlenip, kişinin yerine başkasının çalıştırılması olanağı göz önüne alınarak ona yapılacak ya da yapılması gereken ücret temel esas alınarak bu miktar üzerinden çalışma gücü zararının hesaplanması, 26.04.2021 tarihi itibarıyla kazanılmış haklarda gözetilerek davacının sürekli ve geçici işgöremezlik zararının tespiti amacıyla yeni aktüerya bilirkişiden rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı hüküm tesisi isabetli görülmemiştir.

3. Zararın meydana gelmesinde veya artmasında zarar görenin de kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur 6098 sayılı TBK'nın 52. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir. Müterafik kusur indirimi; her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılmasını gerektirir ve zarar görenin müterafik kusurunun tespiti halinde TBK'nın 52. maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır.

Davalılar vekili davacının kaza sırasında kaskı bulunmadığından müterafik kusurlu olduğunu savunduğu halde mahkemece bu yönde değerlendirme yapılmaması doğru görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı kabulü ile HMK.nın 353/1.a.6. maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda inceleme yapılarak ve sonucuna göre, kazanılmış haklar da korunarak yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, kaldırma ve gönderme sebebine göre davalılar vekilinin sair istinaf sebeplerinin şimdilik incelenmesine yerolmadığına karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;

1. Davalı ... AŞ (... Sigorta AŞ) vekilinin ve davalılar ... ve ... vekilinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı KABULÜ ile; ilk derece mahkemesi kararının, HMK’nın 353/1. a. 6.maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

Dosyanın, davanın yeniden görülmesi için mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

Kaldırma ve gönderme sebebine göre davalılar vekillerinin sair istinaf sebeplerinin şimdilik incelenmesine yerolmadığına,

2. İstinaf başvurma harcı dışında istinaf peşin harç olarak alınan karar harcının istek halinde yatırdıkları oranda yatıran taraflara iadesine,

3. İstinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesinde değerlendirilmesine,

4. Ankara 11. İcra Müdürlüğü 02/03/2022. 2021/8922 sayılı dosyasına yatırılan 317.600,00 TL NAKİT teminatın yatıran tarafa iadesine,

5. Karar tebliği, harç ve gider avansı iadesi işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, HMK.nın 353/1-a maddesi uyarınca KESİN olmak üzere 22.12.2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

Başkan ...

Üye ...

Üye ...

Katip ...

• Bu belge, 5070 sayılı Kanun hükümleri gereğince elektronik imza ile imzalanmıştır.