Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/1019 E. 2023/834 K.

T.C. ANKARA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2018/1019 Esas - 2023/834

T.C.

ANKARA

3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2018/1019

KARAR NO : 2023/834

HAKİM : ....

KATİP : ...

DAVACI : ....

VEKİLLERİ : Av. ....

Av. ....

Av. ....

DAVALILAR : 1-....

  2.  ...

DAVA : Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 31/12/2018

KARAR TARİHİ : 20/11/2023

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 24/11/2023

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; .... ihale numarası ile ... yol kenar dikmesi montajlı mal alım sözleşmesinin başkanlık makamının 14.11.2017 tarihli ve ... sayılı oluru ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi başlıklı 19. Maddesi hükümlerince sözleşmenin feshedilmesi, davalılara ait iş ortaklığı firmaların ve ilgili hükümlerine göre pay sahiplerinin bir yıl süreyle yasaklanması ve hesabının genel hükümlere göre tasfiyesine karar verildiğini, tasfiye işlemleri sonucunda, yüklenici davalılar iş ortaklığı tarafından sözleşme kapsamında montajlı olarak teslim edilmesi gereken, 80.000,00 adet .... yol kenar dikmesinin 26.772,00 adetinin teslim edildiğini, 4735 sayılı kanunun, 22. Maddesinin, 5.paragrafında "19,20 ve 21 maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26.cı madde hükümlerine göre işlem yapılacağı, ayrıca sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir ” şeklinde olduğunu, taraflar arasında sözleşmenin 17.09.2018 tarihinde imzalandığını, sözleşmenin feshi nedeniyle idarelerinin uğradığı zararın tazminin talep ettiklerini belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00-TL nin davalılardan tahsili ile müvekkili idareye ödenmesi talep etmiş, 06.10.2023 tarihli e-imzalı ıslah dilekçesi ile bilirkişi raporu doğrultusunda taleplerini ıslah edip 262.500,00 TL artırarak 272.500,00 TL'nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile davalılardan tahsilini, yargılama giderlerinin davalı üzerine bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

CEVAP: Davalı tarafa usulüne uygun tebligat çıkarılmasına rağmen davaya cevap vermediği gibi duruşmalara da katılmamıştır.

DELİLLER:

-12/04/2017 tarihli Sözleşmesi, ekleri, Teknik Şartnamesi,

-17/09/2018 tarihli Montajlı Trafik İşaret Levhası ve .... Yol Kenarı Dikmesi alımı sözleşmesi,

-... yazılan müzekkere cevabı,

-Davacı ve davalılara ait ticari defter ve bağlı kâğıtları,

-04/08/2021 Tarihli ön rapor ve 23/05//2021 günlü bilirkişi raporları,

-27/03/2023 Tarihli ön rapor ve 19/06//2023 günlü bilirkişi raporları,

MAHKEMENİN GEREKÇESİ:

Dava, ihale sözleşmesinin feshi nedeniyle davacı iş sahibi idarenin menfi zararının davalı yüklenici iş ortaklığından tazmini istemine ilişkin bulunmaktadır.

Davacı idare vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arsında sözleşmenin 17.09.2018 tarihinde imzalandığını, sözleşmenin feshi nedeniyle idarelerinin uğradığı zararın tazminin talep ettiklerini belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00-TL ‘nin davalılardan tahsili ile müvekkili idareye ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı iş ortaklığı davaya cevap vermemiş duruşmalara da katılmamıştır. (Dava dilekçesi Tebligat Kanunu 35. Maddesine göre tebliğ edilmiştir)

Davalı iş ortaklığı şirketlerinin defterlerince inceleme yapılması için yazılan bilirkişi talimatlarına bila ikmal cevap verilmiştir.

Mevcut ticari ilişkiden dolayı davacının davalılardan olan alacağının tayin ve tespiti bakımından taraflara ait ticari defterler üzerinde inceleme yapılarak 04/08/2021 tarihli ön rapor ve 23/05//2021 günlü nihai bilirkişi raporları alınmıştır. Alınan bu bilirkişi raporu denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmadığı değerlendirildiğinden yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiş ve 27/03/2023 tarihli ön rapor ve 19/06//2023 günlü nihai bilirkişi raporları alınmış denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu değerlendirilen maskemizce hükme esas alına bu ikinci bilirkişi kurulunca düzenlenen bilirkişi raporunda özetle; "..dava konusu işe ait ; 1. İhalenin ikinci en uygun teklifi veren firmanın teklif birim fiyatı dava dosyasında olmadığından, menfi tazminat hesabı tamamlanamadığı, bu nedenle mahkemenin, ... ; İhale kayıt numarası :.... , İhale tarihi 21.02.2017 olan dava konusu işe ait 1. İhalede , en uygun 2. Teklifi veren firmanın teklif tutarını istemesi gerektiği değerlendirildiği ..." bildirilmiştir.

27/03/2023 tarihli raporunda belirtilen eksiklik giderilmiş .... ; İhale kayıt numarası ...., İhale tarihi 21.02.2017 olan dava konusu işe ait birinci ihalede, en uygun ikinci teklifi veren firmanın teklif tutarı davacı vekili 06/04/2023 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ekinde dosyaya sunmuş ve bilirkişi kurulundan nihai rapor aldırılmıştır.

19/06//2023 günlü nihai bilirkişi raporunda özetle; 27.03.2023 tarihli kök raporunda belirttiği gibi; taraflarca imzalanmış 12.02.2018 tarihli muayene ve kabul tutanağına göre; davalı iş ortaklığı 1.379.200,00TL tutarlı sözleşmeden, 461.549,28 TL tutarındaki kısmını yapmış, yani sözleşme bedelinin: 461.549,28 TL / 1.379.200,00TL = 0,33465=% 33,465 lik kısmını yapabildiğinden, davalı iş ortaklığı edimlerini yerine getirmemiştir.

Davalı iş ortaklığı; 08.12.2017 tarihinde davacı idareye yazmış olduğu yazıda; mali sıkıntıdan (acz) dolayı üstlendikleri işi bitiremediklerini, dosyalarının tasfiye edilerek, hakediş ödemelerinin kendilerine ödenmesini talep etmişlerdir . Bu durumda davacı idarenin, tarafları arası sözleşmenin 35.2.1. maddesi gereği sözleşmeyi feshetmekte haklı olduğu belirtilmiştir.

Dava konusu işin menfi tazminat tutarı: 50.000,00 adet ... yol kenarı dikme ( İkinci ihalenin birincisinin teklif birim fiyatı-Birinci ihalenin en uygun ikinci teklifi veren firmanın teklif birim fiyatıdır) şeklinde formüle edilmiştir. Bu formüle göre; 50.000,00 adet ... yol kenarı dikme* ( 24,35 TL/AD- Birinci ihalenin en uygun ikinci teklifi veren firmanın teklif birim fiyatı dava dosyasında bulunmamaktadır.)

Dava konusu işe ait; 1. İhalenin ikinci en uygun teklifi veren firmanın teklif birim fiyatı dava dosyasında olmadığından, menfi tazminat hesabı tamamlanamamıştır. Bu nedenle, mahkemenin, ... ; İhale kayıt numarası :.... , İhale tarihi :21.02.2017 olan dava konusu işe ait 1. İhalede , en uygun 2. Teklifi veren firmanın teklif tutarını istemesi gerektiği belirtilmiştir. Bu ek rapor aşamasında davacı idare, 1. İhalenin ikinci en uygun teklifini veren firmanın teklifini dava dosyasına kazandırdığı için, Yargıtay içtihatları doğrultusunda menfi tazminat hesabı yapılacaktır.

Dava konusu işe ait menfi tazminat hesabı, Kök raporumuzda belirttiğimiz gibi, dava konusu işin, birinci ve ikinci ihaleleri aynı usulle açık ihale olarak yapıldığından, Birinci ve ikinci ihaleleri aynı usulle ihale edilen işlerde menfi tazminat hesabı için, Birinci ihalede kalan işlerin , birinci ihaledeki en uygun ikinci teklifi veren firmanın teklif tutarı ile,

Yine 1. İhaleden kalan ve nevi ve miktarı aynı işlerin, 2. İhalede en uygun birinci teklifi veren firmanın arasındaki toplam teklif tutarları hesaplandıktan sonra, İkinci ihalenin en uygun birinci teklifi veren firmanın teklif tutarı ile birinci ihalenin en uygun ikinci teklifi veren firmanın teklif tutarı arasındaki FARK KADAR olmasının gerektiği,

Dava konusu bu işte : Birinci ihaleden kalan ... yol kenarı dikmesi miktarı : 53.228,00 adet olduğu, İkinci ihaleye giren ... yol kenarı dikmesi miktarı :50.000,00 adet olduğu için, Menfi tazminat hesabında 1. İhaleden kalan iş miktarı olarak : 50.000,00 adet ... yol kenarı dikmesinin alınması gerektiği, Buna Göre :

1.İhaleye Ait Bilgiler

İhale kayıt numarası :2016/ 534628

İhale tarihi :21.02.2017

İhale usulü :Açık ihale,

1.haleye verilen en uyun 1. Teklif : ( 80.000,00adet *17,24 TL/adet ) =1.379.200,00TL (Davalı iş ortaklığı)

1.haleye verilen en uyun 1. Teklifin ... Yol kenarı dikmesi için birim fiyatı: 17,24 TL/ Adettir.

1.haleye verilen en uyun 2. Teklif : ( 80.000,00adet *18,90 TL/Adet ) =

1.512.000 ,00TL ( ... Tekj.İmalat San.ve Tic.A.Ş )

1.ihaleye verilen en uygun 2. Teklifi veren firmanın ... Yol kenarı dikmesi için vermiş olduğu birim fiyat : 18,90 TL/Adet İhaleden kalan ... Yol kenar dikmesi adeti : 80.000,00-26.772,00 =53.228,00Adet

2.İhaleye Ait Bilgiler

İhale kayıt numarası :2018/ 302894

İhale tarihi :02.08.2018

İhale usulü :Açık ihale,

2.haleye verilen en uyun 1. Teklif : ( 50.000,00adet *24,35 TL/adet ) =1.217.500,00TL (... Bilgi İşlem Mak.İnş.San.Ve Tic.Ltd.Şti )

2.haleye verilen en uyun 1. Teklifin ... Yol kenarı dikmesi için birim fiyatı :24,35 TL/Adettir.

Dava Konusu İşin Menfi Tazminat Tutarı Formülü; 50.000,00 adet ... yol kenarı dikme * ( İkinci ihalenin birincisinin teklif birim fiyatı-Birinci ihalenin en uygun ikinci teklifi veren firmanın teklif birim fiyatıdır) şeklinde formüle edilmiştir. Bu formüle göre , davacı idarenin iki ihale farkından dolayı oluşan menfi tazminat tutarı ise : 50.000,00 adet ... yol kenarı dikme* ( 24,35 TL/Ad-18,90 TL/Ad) = 50.000,00 Ad*5,45 TL/ Ad = 272.500,00 TL olarak tespit edilmiş olduğu,..." bildirilmiştir.

Mahkememizce alınan 27/03/2023 tarihli ön rapor ve 19/06//2023 günlü bilirkişi raporları, usul ve yasa ile dosya kapsamına uygun, yeterli, gerekçeli olduğu görülmüş ve hükme esas alınmıştır.

Toplanan delillere göre; taraflar arasında 12/04/2017 tarihli ".... yol kenar dikmesi montajlı mal alım Sözleşmesi" imzalandığı, yüklenici davalılar iş ortaklığı tarafından sözleşme kapsamında montajlı olarak teslim edilmesi gereken, 80.000,00 adet ... yol kenar dikmesinin 26.772,00 adetinin teslim edildiği, bakiyesinin ise tamamlanamadığı, davalı iş ortaklığı sözleşme konusu işi mali nedenlerden dolayı yapamayacağını, davacı idareye yazdığı 08.12.2017 tarihli yazıda dilekçe ekinde idareye sundukları icra dosyalarından anlaşılacağı üzerine diyerek; mali sıkıntıdan dolayı üstlendikleri işi bitiremediklerini, dosyalarının tasfiye edilerek, hakediş ödemelerinin kendilerine ödenmesini talep etikleri, taraflarca imzalanmış 12.02.2018 tarihli muayene ve kabul tutanağına göre; davalı iş ortaklığı 1.379.200,00TL tutarlı sözleşmeden, 461.549,28 TL tutarındaki kısmını yapmış, yani sözleşme bedelinin: 461.549,28 TL / 1.379.200,00TL = 0,33465=% 33,465 lik kısmını yapabildiğinden, davalı iş ortaklığı edimlerini yerine getirmediği anlaşılmaktadır.

Davalı iş ortaklığının 08.12.2017 tarihinde davacı idareye yazmış olduğu yazıyla; mali acz içinde olduğu ve işin tasfiyesi talebiyle davacı idare tarafından sözleşmenin feshedilmiş olması karşısında feshin haklı olduğu değerlenilmiştir.

Davacı idare menfi zarar talebinde bulunmuştur; menfi zarar uyulacağı veya yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi veya yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan zarardır. Yani sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak zarardır.

Davacının menfi zararının hesaplanması için bilirkişi incelemesi yaptırılmış hükme esas alınan 19/06/2023 tarihli nihai bilirkişi raporunda davacının menfi zararı hesaplanmış, bu hesaplamaya göre davacı idare ve davalı iş ortaklığının imzalamış olduğu 12.02.2018 Tarihli Muayene Ve Kabul Tutanağına göre: Davalı iş ortaklığının tüm kesintiler hariç yapmış olduğu iş tutarının: KDV hariç tutarının 461.549,28 TL, KDV dahil tutarını : 461.549,28 TL*1,18 = 544.628,15 TL olduğu, Fesih kesin hakedişinden sonra, davacı idarenin 13.02.2018 tarihli ödeme emri belgesinde ise 949,01 TL fotoğraf makinasından dolayı kesinti, 7.087,93TL teminat mektubunun güncellenmesinden dolayı kesinti, 4.374,49 TL damga vergisinden dolayı yaptığı kesinti olmak üzere davalı iş ortaklığından toplamda 12.412,43 TL kesinti yaparak, davalı iş ortaklığına; Menfi tazminat cezası hariç olmak üzere, KDV dahil 544.628,15 TL-12.412,43 TL= 532.215,72 TL ödeme yapılacağı, davacı idarenin davalı iş ortaklığından talep edebileceği; yargıtay içtihatlarına uygun olarak yapılmış olan iki ihale farkından dolayı oluşan menfi tazminat tutarının bilirkişi kurulunca 272.500,00-TL olarak hesaplandığı, davacının davalı iş ortaklığından talep edebileceği menfi zarar toplamının, 272.500,00-TL olduğu anlaşılmakla, davanın kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle,

1. Davanın kabulü ile; 272.500,00. TL alacağın dava tarihinden işleyecek ticari faizi ile davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,

2. Harçlar Kanununa göre alınması gereken 18.614,47 TL harçtan peşin alınan 170,78 TL harç ile tamamlanan 4.483,00 TL harçların mahsubu ile eksik 13.960,69 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

3. Davacı taraf vekil ile temsil edildiğinden Karar Tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap ve takdir olunan 42.875,00. TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4. Davacı tarafından peşin yatırılan harçlar dahil ayrıntısı UYAP sistemi üzerinde gösterilen, 11.318,36. TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5. HMK 333. Maddesi uyarınca Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,

Dair; Davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde ... Bölge Adliye Mahkemesi'ne başvurmak suretiyle istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 20.11.2023

Katip .... Hakim ....

¸[e-imzalıdır] ¸[e-imzalıdır]