Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/417 E. 2023/828 K.

T.C. ... 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

T. C.

A N K A R A

12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

YARGILAMA YETKİSİNİ KULLANAN MAHKEMEMİZCE VERİLEN KARAR

ESAS NO : 2016/417

KARAR NO : 2023/828

BAŞKAN : ... ...

ÜYE : ... ...

ÜYE : Dr. ... ...

KATİP : ... ...

ASIL DOSYADA;

DAVACI : ... - ...

VEKİLLERİ : Av. ... ...

Av. ... ...

DAVALILAR : 1- ... - ...

VEKİLLERİ : Av. ... -...

: 2- ... - ..

VEKİLİ : Av. ... -...

DAVA : Banka Teminat Mektubu İadesi / İş Bedeli İle Zarar Tazmini

DAVA TARİHİ : 02/05/2016

BİRLEŞEN ...

DAVACI : ... -...

VEKİLLERİ : Av. ......

Av. ... ...

DAVALILAR : 1- ... -...

VEKİLLERİ : Av. ... -

DAVA : İtirazın İptali ( Eser Sözleşmesinde Kaynaklı )

DAVA TARİHİ : 13/05/2016

KARAR TARİHİ : 26/12/2023

G. KARAR YAZIM TARİHİ : 25/01/2024

Mahkememizde görülmekte olan Banka Teminat Mektubunun İadesi Ve Depo Edilmesi (Tahsil İstemli), İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA;1-Asıl Dosyada, davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalılar iş ortaklığı arasında ... - Sivas demiryolu projesi Yerköy - Yozgat - Sivas arası alt yapı ikmal inşaatı (kesim 3) işine ait 20.03.2013 tarihli sözleşmenin imzalandığını, daha sonra 04.08.2015 tarihindeki zeyilname ile bir kısım işlerin müvekkilinin uhdesinden çıkartıldığını, 20.03.2013 tarihli sözleşme uyarınca T-441, T-444, T-445 tünellerinin kazı, destekleme ve son kaplama işlerinin müvekkili şirketçe yapıldığını, alt yüklenici sıfatında olan müvekkilinin bu sözleşmeden doğan tüm edimlerini tam ve zamanında yerine getirmiş olmasına rağmen davalı iş ortaklığının edimlerini zamanında ifa etmeyerek TBK.nun 117. maddesi uyarınca mütemerrit duruma düştüğünü ve müvekkilinin çektiği ihtarnamelerde verilen süre içerisinde borçlarını ödemediğini, davalıların müvekkiline olan borcunun 24 nolu hakediş itibariyle toplam 978.702,70 TL ye ulaştığını, 20.03.2013 tarihli sözleşmenin 30.maddesine göre müvekkilince düzenlenen hakediş ve faturaların 30 gün içeriside tahakkuka bağlanarak fatura tarihinden itibaren de 30 gün içerisinde ödenmesi gerektiğini, müvekkilince tanzim edilen bu faturaların davalı tarafın ticari defter ve kayıtlarına işlendiği halde ödenmediğini, 11.03.2016 tarihinde tahakkuk eden 545.272,26TL Şubat 2016 dönemine ait 23 nolu hakedişten kaynaklanan 240.267,75 TL lık alacağın ödenmediğini, yine 04.04.2016 tarihinde tahakkuk eden 353.953,60 TL tutarlı sözleşme eki protokolden kaynaklı alacağın ödenmediğini, sözleşme konusu iş kapsamında müvekkiline ödenmeyen faturalar sebebiyle toplamda davalının 594.221,35 TL borcu bulunduğunu, davalıların temerrüdü sebebiyle 20.04.2016 tarihinde ihtarname çektiklerini, halen alacaklarınını ödenmediğini, Mart 2016 dönemine ait olan 24 nolu hakedişinde davalıca onaylanmadığını, bu hak edişde müvekkiline ait net 429.481,35 TL.lık alacağın ödenmediğini, 24 nolu hakediş için davalı tarafa 25.04.2016 tarihli temerrüt ihtarının tebliğ edildiğini, bu ihtara cevap vererek davalı tarafın borcunu inkar ettiğini, bunun üzerine müvekkilinin 29.04.2016 tarihli ihtarnamesi ile 20.03.2013 tarihli sözleşmeyi haklı sebeple feshettiğini ve ödenmeyen alacaklarının tahsili için ... 27. İcra Müdürlüğünün 2016/9626 sayılı takip dosyasında genel haciz yolu ile takip başlattığını, iş bu dava ile de fesih tarihine kadar yapılan iş bedeli olarak hakedişe bağlanmayan alacaklarının tahsili ile banka teminat mektubunun iadesine yönelik olduğunu belirterek ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak müvekkilinin 24 nolu hakedişten sonra fesih tarihine kadar yaptığı işlem nedeniyle tahakkuk eden iş bedelinin sözleşme fiyatlarına göre hesap ettirilerek tasfiye hakedişinin yaptırılmasına, müvekkilinin temerrütü sabit olan davalılardan hakediş iş bedelinden şimdilik 250.000,00 TL.nın dava tarihinden itibaren işleyecek ve TCMB.nın kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranına göre hesaplanacak faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, müvekkilinin temerrütten dolayı yaptığı haklı fesih sebebiyle ortaya çıkan menfi zarar kalemleri içinde yer alan fiili zarar ve kar mahrumiyeti alacağının tespiti ile şimdilik 1.000,00 TL.nın dava tarihinden itibaren işleyecek ve TCMB.nın kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranına göre hesaplanacak faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, davalılar elinde bulunan 16.12.2014 tarihli 1.300.000,00 TL.bedelli bedelli ... Ulus - ... şubesine ait banka teminat mektubunun davalılardan alınarak müvekkiline iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili 21.11.2023 tarihli ıslah dilekçesiyle; Müvekkilinin yapmış olduğu işlerden kaynaklı olarak hak ettiği ancak davalılardan alamadığı iş bedeli alacağına ilişkin asıl dosyada kısmi dava olarak ikame ettiği talebini 250.000,00 TL'den 433.939,22 TL daha arttırarak, 683.939,22 TL'ye yükseltmiştir.

2. Birleşen dosyada, davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile adi şirket statüsünde olan davalılar arasında ... . Sivas Demiryolu Projesi Yerköy. Yozgat. Sivas arası alt yapı ikmal inşaatı işine ilişkin 20/03/2013 tarihli sözleşmenin imzalandığını, 04/08/2015 tarihli zeyilname ile bir kısım işlerin müvekkilinin uhdesinden çıkartıldığını, alt yüklenici sıfatındaki müvekkili şirketin 20/03/2013 tarihli sözleşmeden doğan tüm edimlerini tam ve zamanında yerine getirdiğini ancak davalıların ödeme yapmadıklarını, farklı tarihlerde davacı tarafça tebliğ edilen temerrüt ihtarlarındaki sürelerde de borcun ödenmediğini, müvekkili şirketin Şubat 2013 dönemine ait 23 nolu hakedişten kaynaklı 240.267,75 TL tutarındaki alacağın ödenmediğini, müvekkili şirketin 04/04/2016 tarihinde tahakkuk etmiş olan 353.953,60 TL tutarlı itiraz edilmemiş faturaya dayanan ve sözleşme eki protokolden kaynaklanan alacağın ödenmediğini, davalıların toplamda 594.221,35 TL tutarında borcu bulunduğunu, davalılara temerrüt ihtarı keşide edildiğini, itiraz edilmeyen hakediş ve bunun faturasına dayalı olan bu temerrüt ihtarına rağmen davalıların müvekkili şirkete olan borçlarını ödemediklerini, 24 nolu hakedişin onaylanmadığını, müvekkilinin kesintilerden sonra net 429.481,35 TL tutarındaki alacağının ödenmediğini, alacakların tahsili amacıyla ... 27. İcra Dairesi'nin 2016/9626 esas sayılı dosyasında ilamsız icra takibine geçildiğini, davalıların sebep bildirmeden borca itiraz ettiklerini, itirazın haksız olduğunu belirterek; itirazlarının iptaline, takibin devamına ve davalılar aleyhinde %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP:1-Asıl dosyada davalılar vekili cevap dilekçelerinde; davacının işi süresinde yerine getirmediği gibi işin bitmiş olan kısmının da taraflar arasındaki sözleşmeye teknik şartnameye, projelere, iş sağlığı ve güvenliği kurallarına, hukuka ve ahlaka uygun yapmadığını, davacının müvekkili iş ortaklığının yaptığı dolguyu bile bozarak, bu dolgu malzemelerini kendisi için kullandığını, davacının yaptığı her işe müdahale etmek zorunda kaldıklarını, yukarıda anlatılan davacının fiilleri nedeniyle düzenlenen hakedişten kesinte yapılması gerektiğinin açık olduğunu, davacının bu kesintilere göre hakedişlerini düzeltmekten imtina ettiğini, davacının sözleşmeyi haksız ve kötü niyetle feshettiğini, davacının üstlendiği işin teslim tarihinin 11.12.2014 olmasına rağmen hali hazırda işi bitiremediğini, sözleşmedeki eksik ve kusurlu işler için davacıya 08.07.2015 tarihinde ihtarname çekildiğini, davacının iddia ettiğinin aksine hakediş ödemesi için 30 günlük sürenin başlayabilmesinin öncelikle personel alacaklarının ödendiğine dair dekontların sunulması ve gerekli belgelerin tamamlanması gerek tiği, davacının alacaklı değil müvekkil iş ortaklığına borçlu olduğunu, davacının 24 nolu hakedişten sonra fesih tarihine kadar kendisi tarafından yapıldığını iddia ettiği işlem nedeniyle tasfiye hakedişi talep edilmesinin kabul edilemeyeceğini, davacının menfi zarar talebinin de kabul edilemeyeceğini, davacıya ait teminat mektubunun haklı olarak nakde çevrildiğini, ... 8 ATM.de açılan dava nedeniyle davanın öncelikle derdestlik sebebiyle usulden reddine, aksi halde birleştirme kararı verilmesi gerektiğini belirterek; davanın reddi talep edilmiştir.

2. Birleşen dosyada davalılar vekilleri cevap dilekçelerinde; ... . Sivas Demiryolu Projesi Yerköy . Yozgat . Sivas arası altyapı ikmal ve inşaatı işinin, Tünel . 441, 444, 445 tünelleri kalıp, destekleme ve son kaplama işlerinin sözleşme uyarınca müvekkili iş ortaklığı tarafından davacıya yaptırıldığını, davacının sözleşmeyi feshinin haksız olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmeyi gereği gibi tam ve zamanında ifa etmek yerine kusurlu davranışlarıyla sözleşmeyi ihlal etmiş olduğunu, davacının kendi kusuruna dayanarak hak iddia etmesinin mümkün olmadığını, davacının hakedişlerinin ödenmediği yönündeki iddiaların kabul edilmesinin mümkün olmadığını, müvekkili iş ortaklığının davacıya ait teminat mektubunu verilmesi gereken teminat mektubunun ilk etapta eksik verilmesi nedeniyle nakde çevirmekte haklı olduğunu, dava konusu alacağın çekişmeli olup, likit olmadığını ve yargılamayı gerektirdiğini belirterek her türlü karşı dava, alacak ve tazmin hakları saklı kalmak üzere ... 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/417 esas sayılı dosyası ile işbu dosyanın birleştirilmesine karar verilmesi, işbu davanın reddine, kötü niyetle dava açılmasından ve takip yapılmasından dolayı %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Dava, asıl dosyada; eser sözleşmesinden kaynaklı alacak, tazminat ve teminat iadesi , birleşen dosyada ise; yapılan iş bedelinin tahsili amacıyla başlatılan ilamsız takipte itirazın iptali istemine ilişkindir

Taraf vekilleri delil olarak; Taraflar arasındaki 20/03/2013 tarihli Sözleşmeye , ... 27. İcra Müdürlüğünün 2016/ 9626 saylı dosyasına, 04/02/2014 tarihli Ek Protokol ile,04.08.2015 tarihli Zeyilnameyle, Sivas 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/13 D.iş sayılı Tespit dosyası, TCDD ile davalılar arasında ki ihale dosyası, hak edişleri ..vs , keşif ve bilirkişi incelemesine dayanılmıştır.

... 27. İcra Müdürlüğünün 2016/ 9626 Takip sayılı icra dosyasında; Davacı vekili tarafından davalılar aleyhinde 02.05.2016 ödeme emriyle; (... Sivas Demiryolu Projesi Yerköy-Yozgat-Sivas Arası Altyapı İkmal İnşaatı (Kesim 3) işine ait 20.03.2012 tarihli sözleşme gereği, 11.03.2016 T. 67486 nolu, 04.04.20016 T.67494 nolu, 14.04.2016 T. 67495 nolu mübrez faturalardan doğan bakiye alacak açıklamasıyla) toplam 989.659.60 TL Asıl alacağın, İcra gideri, vek. Ücreti ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek %10,50 ( ticari) değişen oranlarında faizi ile tahsilinin istendiği , borçluların sürede itirazları üzerine takibin durduğu ve davanın yasal sürede açıldığı, anlaşılmıştır,

İcra dosyasına sunulan fatura fotokopilerinde; 11.03.2016 tarih 0067488 nolu açık faturada; Yerköy-Yozgal-Sivas arası altyapı İkmal inşaatı kesim 3 işin 23 nolu hakediş bedeli .. 476.636,59 TL + KDV % 18 si 85.794,59 TL olmak üzeren toplam 562.431,18 TL ile KDV tevkifatı 17.158,927L ile 545.272,26TL, yine 14.04 2016 tarih 0067495 sıra nolu açık faturada; Yerköy- Yozgat-Sivas Arası Altyapı İkmal inşaatı Kesim 3 nolu işin 24 nolu hakediş bedeli 576.145,11TL + KDV % 18 103.706,12TL olmak üzere toplam 679.851,23TL KDV tevkifatı 20.741,22 TL Genel Toplam 659.110,11 TL, yine 04.04.2016 tarih 0067494 sıra nolu açık faturada; T-441 Tünel Girişinde veya çıkışında toplamda 700 mt. ilerleme..309.400,00TL+ KDV%18 55.692,00 TL olmak üzere 365.092, 00TL- KDV Tevkifatı 2/10 11.138,40T1= 353.953,60TL olarak düzenlmiştir.

Taraflar arasındaki 20/03/2013 tarihli Sözleşmeyle davalı iş ortaklığı yüklenimindeki "...-Sivas Demiryolu Projesi Yerköy-Yozgat- Sivas Arası Altyapı İkmal İnşaatı İşi, (Kesim 3) (Km 433+500-461+000) Tünel - 441, Tünel 444, Tünel 445 Tünelleri Kazı, Destekleme ve Son Kaplama İşleri " alt yüklenici olarak davacı tarafından üstlenildiği, iş bu sözleşmenin 30. Maddesi; Hakedişler Ve Ödeme Ödemeler, aylık olarak hazırlanan hakedişlere göre yapılacaktır. Hakediş tanzim tarihleri YÜKLENİCİ' nin İdare İle yaptığı hakediş tarihlerine uygun olarak belirlenecektir. Hakediş başvuruları, Fiyat Cetvellerinde her bir iş kalemi için belirtilen rakamın, hakedişin ait olduğu ay itibariyle gerçekleştiği miktar esas alınarak düzenlenecektir. YÜKLENİCİ' nin Sözleşmeye uygun bulmadığı herhangi bir İş ile ilgili hiçbir yekun Hakediş Raporuna dahil edilmeyecektir. Hakedişler 4 (dört) kopya halinde ve her ayın son günü ALT YÜKLENİCİ tarafından hazırlanacak ve hakedişlerde verilecek miktarlar YÜKLENİCİ' nin İdare'ye sunduğu hakediş onaylandıktan sonra kesinleşecektir. kesintileri, nakdi teminat kesintisi, düzgün olmayan imalattan doğan kesinti, avans kesinti kanuni ve sair kesintiler yapıldıktan sonra ALT YÜKLENİCİ'ye aşağıda belirtilen koşullarda ödeyecektir. Hakedişlerde TL temel alınacaktır. ilgili ayın hakediş ödemesi yapıldıktan sonra yapılacaktır. Hakedişlerin ödenmesi sırasında brüt hakediş tutarı üzerinden %3 (yüzde üç) nakit teminat kesintisi yapılacaktır. Yapılan bu kesintiler Madde 35 uyarınca ALT YÜKLENİCİ'ye iade edilecektir. ili herhanai bir fiyat farkı veya faiz ödenmeyecektir. " hükmünü içermektedir.

Asıl sözleşmeye ek olarak yapılan 04/02/2014 tarihli Ek Protokol ile; asıl iş dahilinde olan T441(KM:440 +100441+490) tüneline ana sözleşmedeki fiyatların gerçekleşmiş ve gerçekleşecek tutarından farklı olarak protokol eki Tablo 1'deki pursantaj oranı uygulanarak 1.820.000,00-TL'nin ödenmesi kararlaştırılmıştır.

04.08.2015 tarihli Zeyilnameyle; alt yüklenici olarak davacının yüklenimindeki "Tünellerde Kalıcı Beton Kaplama İşi ve Buna Bağlı İmalatların” ana sözleşme kapsamında çıkarılmasına karar verilmiştir.

Davacı tarafından ... 67. Noterliği vasıtasıyla keşide edilen 29.04.2016 tarihli ve 05771 sayılı İhtarnamesiyle; 23 nolu ve 24 nolu Hakedişe ilişkin alacak talepleri ile 04/02/2014 tarihli Ek Protokol kapsamında yapılan işe ilişkin alacakların ödenmediğinden davalıların temerrüte düştüğü ve sözleşmenin feshedildiği, bildirilmiştir.

Sivas 2. Sulh Hukuk Mahkemesi 2016/13 D.iş sayılı Tespit dosyasında; Peker İnş.Tic ve San A.Ş nin 05.05.2016 tarihli delil tespiti istemi üzerine, Düzkar İnş.Taah.Müh.San ve Tic Ltd.Şti. aleyhine Mahkemenin belirlediği bilirkişi kurulunun mahallinde 01.06.2016 tarihinde yaptığı incelemeler sonucunda 21 06.2016 tarihli hazırlandığı rapor olduğu, görülmüştür.

Mahkememizce asıl işveren TCDD den taraflar arasındaki alt taşeron sözleşmesine ilişkin kısımları kapsar şekilde davalı yüklenicilere ile yapılan ihale sözleşmesi , ara hak edişler ve kesin hak edişleri ile geçici ve kesin hak ediş vs içerin ihale dosyası örneği celp edilmiştir.

Mahkememizce mali müşavir Mehmet Dilsiz ve nitelikli hesaplama uzmanı Mehmet Bilgin ve İnşaat Mühendisi ... Tahaoğlu'nda oluşturulan heyetten, dosya kapsamı ve taraf ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırılarak alınan 04.03.2019 tarihli raporda; taraflarca fesih öncesi yapılmış hakedişler, asıl yüklenici firmanın anılan işle ilgili olarak iş sahibi idare ile yapmış olduğu özellikle (TCDD ile Asıl Yüklenici davalılar iş ortaklığı arasında tanzim edilen ve idarece 27 Nisan 2016 tarihinde onaylanan 31.03.2016 tarihli 29 nolu hakedişin , davacı alt yüklenici Düzkar... Ltd.Şti. ve davalı asıl yüklenici GFC -Peker arasındaki sözleşme konusu T-441, T-444, T-445 nolu tünellerin Kazı, Desteklemesi ve Son Kaplaması imalatlarını kapsadığından 29 nolu ara hakediş ve önceki hakedişleri, bu hususla ilgili tespitler, ve tutanaklar ve dokümanlar, işe ait projeler incelenerek fesih kesin hesap hakedişinin düzenlendiğini, 23 nolu hakedişe kadar yapılan ara hakedişlerin karşılıklı mutabakat üzerine taraflarca imzalanmış olduğu, ancak 24 nolu hakedişte taraflar arasında anlaşmazlık oluştuğu nazara alınarak, sözleşme eki projelere göre 23 nolu hakediş sonrası yapılan imalatlar dikkate alınarak İş Ortaklığının 24 nolu hakedişe kadar Düzkar İnşaat e sağladığı tespit edilen malzeme, makine- işçilik ödemeleri ve sözleşme gereği yapılan hatalı imalatlar da kesinti olarak bu hakedişe yansıtıldığı, 24 nolu kesin hakedişe göre davacının yaptığı imalat ve malzeme fiyat farkları tutarları dahil kümülatif olarak 18.805.361,40TL, önceki 23 nolu hakedişe kadar yapılan imalat tutarı kümülatif olarak 18.226.990 04 TL , bu hakediş gereği yapılan imalat tutarı 578.370,56 TL olarak bulunduğu, KDV dahil imalat ve malzeme fiyat farkı tutarı 22.190.326,45 TL, 23 nolu hakedişe kadar yapılan KDV dahil imalat ve malzeme fiyat farkı tutarı 21.507.849,19TL olup, bu hakediş gereği ödenmesi gereken KDV dahil tutarın 682.477,26 TL olarak hesaplandığı, kesintiler konusunda toplam yapılması gereken kesinti tutarının ise KDV dahil 10.234.150,67 TL, 23 nolu hakedişe kadar yapılan kesinti tutarı KDV dahil 9.310.897,35TL olup, bu hakedişten yapılması gereken kesinti KDV dahil 923.253,33 TL olarak hesaplandığından davacının 24 nolu kesin hakedişe göre davalıdan alacaklı olmayıp aksine KDV dahil davalı asıl yüklenici iş ortaklığına 244.776,07 TL borcu bulunduğu nazara alınarak, Asıl davada; davacı alt yüklenicinin tek taraflı olarak 29.04.2016 tarihinde gerçekleştirdiği sözleşmenin feshinde kusurlu olduğu, fesihte haklı olmayan davacı alt yüklenicinin taahhüdün ifasından vazgeçmesi karşısında davalı asıl yüklenicilerin davacıya ait 1.300.000,00TL tutarındaki kesin teminat mektubunu irat kaydetmesinin sözleşmeye aykırı olmadığı, davacı alt yüklenicinin teminatın iadesi yönündeki isteminin yerinde olmadığı, fesihte kusurlu olan alt yüklenicinin menfi zararların tazmini talebinde haklı olmadığı gibi sözleşmeden dönen alt yüklenicinin müspet zarar niteliğindeki fiili zararlarını ve kar kaybını talep edemeyeceği, fesih tarihi itibariyle tanzim edilen ve ilişikte sunulan kesin hesap ve kesin hakedişe göre davacının, davalıdan alacaklı olmayıp aksine 244.776,07 TL borçlu olduğu, birleşen dava yönünden, davacı alt yüklenicinin icra takip tarihi itibariyle; 04.04.2016 tarih 67494 nolu faturada belirtilen KDV dahil toplam 365.092,00TL lık ve 14.04.2016 tarih 67495 sıra nolu faturalar da belirtilen KDV dahil 679.851,23TL faturaların dayanağı hakedişlerin muaccel olmadığı, 11.03. 2016 tarihli 67486 nolu KDV dahil 562.431,18TL tutarlı fatura tutarının ise davalı asil yükleniciler tarafından davacıya ve davacı adına yapılan ödemeler sonucu ödenmiş bulunulduğundan davacı alt yüklenicinin davalı asıl yüklenicilerden icra takip tarihi itibariyle alacaklı olmadığı, davacı tarafın rapora itirazı üzerine aynı heyetten alınan 26.12.2019 tarihli ek raporda da davalın itirazlarının incelenerek yerinde olmadığı belirtilerek, önceki rapor yinelenmiştir.

Davacı vekilinin, taraflar arasında imalat metrajlarında ve kesinti kalemlerinde ihtilaf bulunduğu, davalının onaylamadığı Mart 2016 dönemine ait 24 nolu hak ediş sonrası fesih tarihine kadar (01.04.2016 - 29.04.2016) yapılmış olan imalatlar olup kesin hesabın davalı tarafında idareye sunulan 31.03.2016 tarihli 29 nolu HE'e göre yapıldığı ve ilave imalatlar ve kesintiler için keşif gerektiği belirtilerek itirazı üzerine, Mahkememizce, yeniden inşaat mühendisi Celal Cihan Uygurer , hesap uzmanın Gülşah Akcan ve mali müşavir Faruk Güçlü den oluşturulan heyete dosyanın tevdiyle, mahallinde, heyetteki teknik bilirkişiler huzuru ile keşif yapılarak, dava konusu eser sözleşmesi uyarınca davacı tarafından yapıldığı bildirilen işlere ilişkin zemin gezilerek yapılan ve yapılmayan işlerin mahallinde tespitiyle rapor hazırlanması için Sivas Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılmıştır. Talimat mahkemesi huzuru ile teknik bilirkişilerin 19.06.2020 tarihinde yerinde yaptığı keşif ve bilahare mali müşavirin heyete katılımı ile hazırlanan 14.10.2020 tarihli raporda; Yerinde yapılan keşifte, keşif tarihi itibarı ile tünel imalatlarının hizmete açılacak halde hazır şekilde tam anlamı ile tamamlanmış olup, kaplamaların ve alt yapının yapıldığı, rayların döşendiği, bu nedenle davacı alt yüklenicinin, davalı asıl yüklenici iş ortaklığı ile yapmış olduğu sözleşeme ve ek protokol gereği eksik bıraktığı/tamamladığı işlerin tespitinin mümkün olmadığını, davalı yüklenicinin “Ek Protokolün” 4. Sırasındaki “İlerleme 4 no.lu hakkediş” nedeniyle davacıya ödemesi gerektiği Kdv dahil 353.953,60 TL tutar bakımından temerrüte düştüğü, (04.04.2016 tarihli fatura olup davalının “muavin defter” kaydına göre davacıya 02.05.2016 tarihinde iade edildiği görülmektedir.), ancak davacı alt yüklenicinin ödemesi gereken Şubat ve Mart aylarına ait SGK ve Destekleme primi ile kısmen işçi ücretlerinin,davalı yüklenici tarafından nakden ilgililere ödenmesi nedeniyle 23 nolu HE'den alacaklı olmadığı, 24 nolu HE alacağının ise, sözleşme hükümleri gereğince fesih tarihi (29.04.2016) itibariyle henüz muaccel (istenebilir) hale gelmediğini, bu nedenle davacının 29.04.2016 tarihli “Fesih İhtarnamesinde" feshin gerekçesi olarak ileri sürülen 3 ayrı alacak kaleminden 353.953,60 TL tutarındaki faturanın talep edilebileceği ve dayanağının bulunduğu, diğer iki alacak kalemi dayanağı bulunmadığını, Fesihte hangi tarafın kusurlu olduğu veya fesihte tarafların “ortak kusurunun” bulunup bulunmadığı yönündeki takdirin Mahkemede olduğunu, fesihte tarafların “Ortak kusurunun” bulunması halinde 1.300.000 TL miktarlı teminat mektubu bedelinin davacıya iade edilmesi gerekeceği, ayrıca taraflar arasında 23 nolu HE'e kadar ihtilaf bulunmayıp, 24 nolu son HE'de analaşmazlık mevcuttur. Fesih tarihi itibarı ile yapılan kümülatif imalatların değerlendirilerek hazırlanmış olan önceki bilirkişi raporunda nihai HE de 506.585,86 TL beton malzeme zayiat kesintisi yapıldığı, ancak taraflar arasında beton imalatlarının sözleşme dışı bırakılmasına ilişkin zeyilnamenin 4.maddesi gereği tünel kaplama beton imalatlarına başlamadan önce taraflarca birlikte yerinde ölçüm yapılarak sözleşme 2.3 maddesi gereği zayiat miktarının belirleneceğinin kararlaştırıldığı halde, dosya kapsamında tarafların birlikte ya da ayrı ayrı bu hususta herhangi bir ölçüm/hesaplama yaptıklarına dair tutanak, bilgi ve belge bulunmadığını, yine davalı yüklenici ile Ana İşveren arasında da beton zayiatına ilişkin kesinti yapılmış olduğuna ilişkin herhangi bir bilgi belgenin de dosyada bulunmadığından kesin hesapta 506.585,86 TL tutarında malzeme zayiat kesintisi yapılmasının uygun olmadığı, netice olarak; davacı alt yüklenicinin ... 67. Noterliği 29.04.2016 tarih ve 05771 yev. Sayılı ihtarnamesi gereği gerçekleştirdiği fesih gerekçelerinin birinde haklı diğer ikisinde haksız olduğu, yine davalı şirketin “Muavin Defter” kayıtlarına göre fesih tarihi (29.04.2016) itibariyle davacının, davalıdan vadesi gelmiş 560.176,26TL tutarında alacaklı olduğu, fesihten önce (31.03.3016 tarihinde Şubat SGK ödemesi) ve sonra davalı şirketin davacının işçilerine ve SGK kurumuna davacı adına ücret ve pirim ödemelerinde bulunduğu, davalının “Ek Protokol dan” doğan borcuna ilişkin olarak davacıya 02.05.2016 tarihli ve 365.092,00 TL tutarında iade faturası gönderdiği davalının anılı iade faturasının davacının muavin defterinde görülmediği, Muavin defterlerin ticari defter sayılmayacağı, delil niteliğinin tartışmalı olduğu kararın mahkemeye ait olacağı, yine tarafların ticari defterlerinin incelemeye sunulmadığı ara kararda yerinde inceleme emri olmadığından muavin kayıtların defterlere uygunluğunun teyid edilemediği, belirtilerek; mevzuat gereği 04.04.2016 tarihli faturanın muhteviyatına en geç sekiz gün içinde itiraz edilebileceği ancak faturanın bu süre geçtikten sonra 02.05.2016 tarihinde iade edildiği, davacının faturayı davalıya hangi gün tebliğ ettiğine dair belgeye rastlanamadığı, eser sözleşmelerinde faturadan daha çok işin fiilen yapılıp yapılmadığının önemli olduğu, mahallinde yapılan keşifte fatura muhteviyatı konusu işlerin yapıldığının tespit edildiğini, bu nedenle fesihte tarafların “Ortak Kusurlu” olduğunun Mahkemece değerlendirilmesi halinde 1.300.000 TL tutarındaki teminat mektubu tutarının irat kaydedildiği 05.05.2016 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davacıya iade edilmesi gerekeceği, davacı alt yüklenicinin fesihte haklı olmadığı veya tarafların “ortak kusurlu” bulunması halinde, menfi zarar talebinde haklı olmadığı, fiili zarar ve kar kaybının müspet zarar niteliğinde olduğu ve fiili zarar ve kar kaybını talep edemeyeceği, fesih tarihi (29.04.2016) itibarı ile çıkarılmış olan “Kesin Hesap Hakkedişine” göre, davacı alt yüklenicinin 619.493.,00 TL tutarında alacaklı olduğunun hesaplandığı, fesih tarihinden sonra davacının SGK kurumuna olan pirim ve işçilerine olan ücret (maaş) borçlarının davalı şirketçe ilgililerine davacı namına peyder pey nakden ödenmesi ve davacının bu borçlarının davalının muavin defter kayıtlarına göre son olarak 25.08.2016 tarihi itibariyle 643.396,21TL' "Ek Protokol" gereğince 4 sıra numaralı ilerleme pursantaj hakkedişinden dolayı tahakkuk eden faturanın davacı şirkete 02.05.2016 tarihli fatura ile iade edildiğinden, takibin 353.953,60TL tutar bakımından yerinde olduğu,ancak 23 no.lu hakkedişten alacağının bulunmadığı ve 24 no.lu hakedişin ise vadesinin gelmemesi nedenleriyle davacı alt yüklenicinin 02.05.2016 tarihli icra takibinin 23 ve 24 nolu hakediş işleri nedeniyle alacağının bulunmadığı, belirtilmiştir.

Mahkememizce, davacı vekilinin itiraz dilekçesinde belirttiği üzere taraf defterleri karşılıklı olarak incelenerek davacının kendi dönemi dışındaki harcamalarında alacağından mahsup edildiğine dair iddiaları ve itirazlarını karşılar şekilde rapor hazırlanması istemi üzerine heyetin hazırladığı 07.05. 2021 tarhili ek raporda; kök raporlarında, keşif tarihi itibarı ile tüm imalatların tamamlanmış olduğundan ,kazı, bulon vb. Alt taşeronluk sözleşmesi kapsamı imalatların işin tamamlanması sonrası mümkün olamayacağından dosya kapsamında bulunan belgeler ve dosyada bulunan Sivas 2. Sulh Hukuk Mahkemesi tespit raporu ve bahsi geçen inşaat işlerinin/imalatların teknik olarak yapım şekilleri ve sıralamaları dikkate alınarak değerlendirme yapıldığı belirtilerek ve her bir itirazın değerlendirilerek kök raporda değişikliğe gidilmeyeceğini, ancak ticari defterlerle ilgili olarak davalı (Peker)taraf aranılmış, Covid-19 sebebiyle büro dışında olduklarını bu nedenle defter ve belgeleri ancak on gün sonra ibraz edebileceklerini beyan etmişlerdir. Ancak kurulumuza verilen sürenin bitmesi ve yeni süre verilmemesi , kurulumuz üyelerin UYAP”'ta kapatılması sebebiyle davalının ibraz edebileceği gün beklenilememiştir. Aynı şekilde Davacı taraf aranılmış defterlerin ... 9.İcra Müdürlüğünün 2019/220 sayılı dosyası ekinde olduğunu beyan etmiştir. ... 9.İcra Müdürlüğüne gidilmiş defterlere ulaşmak mümkün olamamıştır. Bu nedenle uyuşmazlık dönemine ait; davacı ile davalıların ticari defterlerinin mahkemeye celbi halinde incelenmesinin mümkün olabileceği, bildirilmiştir. Taraflara ticari defterleri sunmaları için yeniden verilen süreden sonra yeniden dosya önceki heyete tevdiyle alınan 20.08.2021 tarihli ek 2. raporda ise; davacı tarafın gönderdiği cari hesap özetine göre; 2016 yılında 4.884.602,81 TL değerli fatura düzenlendiği ve 3.039.272,00 TL değerli tahsilat yapıldığı, 2017 yılında 1.845.330,81 TL alacak kaydının devren devam ettiği, yine 2018 yılında da 1.845.330,81 TL alacak kaydının devren devam ettiği ve yeni bir işlem olmadığı, davalı taraf defterlerinin genel muhasebe kurallarına uygun tutulduğu, 31.12.2015 itibariyle davacı Düzkar .Ltd.Şti'nin 389.248,54 TL alacaklı ve 157.788.42 TL borçlu olduğu, 31.12.2016 itibarıyla hesabın kapatıldığı ve davacının 643.396,21 TL borçlandırıldığı, davalı iş ortaklığı kayıtlarında 04.04.2016 tarih 67494 seri nolu KDV dahil toplam 365.092,00 TL değerli faturanın 04.04.2016 tarihinde kayıtlara alındığı,02.05.2016 tarihinde iade edilerek kayıtlardan çıkarıldığı, 14.04.2016 tarih ve 67495 seri nolu KDV dahil 679.851,23 TL değerli faturanın kayıtlarına rastlanamadığı ancak davacı tarafın ibraz ettiği cari hesap özetinde alacak olarak gözüktüğü, belirtilmiştir.

Mahkememizce, iki farklı heyette alınan rapor arasında ki çelişkinin giderilmesi amacıyla Seçkin Alemdar ve inşaat mühendisi / nitelikli hesap uzmanı Ali Rıza Yücel'den oluşturulan yeni heyetten alınan 11.03.2022 tarihli raporda; Dava konusu, Yerköy - Yozgat - Sivas Arası Altyapı İkmal İnşaatı Kesim 3 işi kapsamında T441, T444ve T445 tünelleri nde, GCF-Peker İş Ortaklığı ile Düzkar İnşaat Taahhüt Mühendislik San. Tic. Ltd. Şti. arasındaki sözleşmeye konu olan işlerin feshi sonucunda, kesin hakedişin tanzimi için; taraflarca fesih öncesi yapılmış hakedişler, asıl yüklenici firmanın anılan işle ilgili olarak iş sahibi idare ile yapmış olduğu özellikle 29 nolu ara hakediş ve önceki hakedişleri, bu hususla ilgili tespitler, ve tutanaklar ve dokümanlar, işe ait projeler incelenmiş ve buna göre ekte bulunan fesih kesin hesap hakedişi düzenlenmiştir. Mevcut hakedişlerin incelenmesi neticesinde, 23 nolu hakedişe kadar yapılan ara hakedişlerin karşılıklı mutabakat üzerine taraflarca imzalanmış olduğu, ancak 24 nolu hakedişte taraflar arasında anlaşmazlık oluştuğu anlaşılmıştır. Taraflarca mutabık kalınarak daha önce yapılmış düzenlemeleri esas alınarak fesih tarihi itibarıyla yapılan imalatlar kümülatif olarak değerlendirilmiş ve sözleşme şartlarına göre artan ve azalan tutarlar hesaplanarak nihai hakediş raporu oluşturulmuştur. Yapılan kesintilerde taraflarca imzalanmış sözleşme ve protokol şartları esas alınmıştır. Bu şekilde 24 nolu fesih kesin hakedişteki miktar, sözleşme eki projelere göre 23 nolu hakediş sonrası yapılan imalatlar da dikkate alınarak tanzim edilmiştir. 24 nolu hakediş aynı zamanda fesih hakedişi (kesin hakediş mahiyetinde) olarak hazırlanmıştır. Bahse konu bu hakedişteki veriler GCF Peker İş Ortaklığı'nın TCDD ile yapmış olduğu onaylanmış hakedişlerdeki verilerle de mukayese edilmiştir. Asıl yüklenici GCF Peker İş Ortaklığının 24 nolu hakedişe kadar Düzkar İnşaat Taahhüt Mühendislik Sanayi Ticaret Ltd. Şti.'ne sağladığı tespit edilen malzeme, makine-işçilik ödemeleri ve sözleşme gereği yapılan hatalı imalatlar da kesinti olarak bu hakedişe eklenmiştir. Sonuç olarak,asıl dosyada; 23 nolu hakedişten sonra yapılan tüm imalatlar kesin hakedişe eklenirken, bu süre zarfında GCF-Peker İş Ortaklığı tarafından davacı firmaya sağlanan hizmetler ile proje toleransları dışında kalan imalatlar tarafların sözleşmeleri gereğince kesinti olarak kesin hakedişe yansıtılmıştır.Yukarıda düzenlenen 24 nolu kesin hakedişe göre davacının yaptığı imalat ve malzeme fiyat farkları tutarları dahil kümülatif olarak 18.805.361,40 TL, önceki 23 nolu hakedişe kadar yapılan imalat tutarı kümülatif olarak 18.226.990,04 TL, Bu hakediş gereği yapılan imalat tutarı 578.370,56TL olarak bulunmuştur. KDV dahil imalat ve malzeme fiyat farkı tutarı 22.190.326,45 TL, 23 nolu hakedişe kadar yapılan KDV dahil imalat ve malzeme fiyat farkı tutarı 21.507.849,19TL olup bu hakediş gereği ödenmesi gereken KDV dahil tutar 682.477,26 TL olarak hesaplanmıştır. Kesintiler konusunda toplam yapılması gereken kesinti tutarı KDV dahil 10.234.150,67TL, 23 nolu hakedişe kadar yapılan kesinti tutarı KDV dahil 9.310.897,35 TL olup bu hakedişten yapılması gereken kesinti KDV dahil 923.253,33 TL olarak hesaplanmıştır. Buna göre davacının 24 nolu kesin hakedişe göre davalıdan alacaklı olmayıp aksine KDV dahil davalı asıl yüklenici iş ortaklığına 244.776,07 TL borcunun bulunduğu hesaplanmıştır. Birleşen davada ise , davacı alt yüklenici davalı asıl yükleniciler aleyhine ... 27 İcra Müdürlüğünün2016/9626 takip sayılı icra dosyasında; Takibin dayanağı, 20.03.2013 tarihli sözleşme gereği 11.03.2016 tarihli 67486 nolu KDV dahil 562.431,18TL tutarlı fatura, 04.04.2016 tarihli 67494 nolu KDV dahil 365.092,00TL tutarlı, 14.04.2016 tarih 67495 sıra nolu KDV dahil 679.851,23 TL tutarlı faturalardan doğan davacıya ait cari hesaba göre bakiye 989.659,60 TL nin tahsilinin talep edildiği, davacının dayandığı, 04.04.2016 tarihli 867494 nolu faturada belirtilen toplam 365.092,00TL ve 14.04.2016 tarih 67495 sıra nolu faturalardaki imalatların fatura tanzim tarihlerinde henüz tamamlanmamış ve muaccel hale gelmemiş olduğu, 23 nolu hakedişte gösterilen imalat bedellerinin ise davacıya ve davacı adına yapılan ödemeler sonucu ödenmiş bulunduğu heyetimizce tanzim edilen kesin hakedişe göre davacının yaptığı imalatlar ve işler sonucunda fesih tarihi itbariyle davalı iş ortaklığından alacaklı olmayıp aksine 244.776,07 TL borçlu bulunduğu hesaplanmıştır. Bu nedenle davacının davalıdan alacaklı olmadığı anlaşılmakla, davalı iş ortaklığının icra takibinde borca itirazının haklı olduğu tespit ve hesap edilmiştir..

İş bu rapor itirazlar ile bu raporun ara kararı ile belirlenen şekilde tasfiye hak edişi / kesin hak ediş hazırlanmadığı ve yetersiz olduğu

anlaşılmakla, yenide inşaat mühendisi Sedat Gedikoğlu, muhasebe uzmanı Tuba Derya Başkan ve nitelikli hesap Uzmanı Zeynep Doğandan alınan 08.05.2023 tarihli kesin hak ediş raporunda ; Öcelikle bilirkişilerin Düzkar inşaatın kesin hakedişine dair yapılan hatanın, GCF - PEKER İNŞAAT ile İdare arasında ki 29 nolu hak edişin baz

alınması olduğunu, oysaki bu hakediş döneminin 31.03.2016 ya

kadar olan imalatları içerdiği, oysaki davacı Düzkar inşaatın işi fesih tarihinin 26.04.2016 olduğu, bu nedenle Düzkar inşaatın imalatlarını yapmış olduğu Nisan 2016

dönemine dair hiçbir imalatın hakedişe eklenmediği, Düzkar inşaatın fesih tarihi olan

26.04.2016 dan sonra ilk yapılan idari hakediş 30 nolu hakediş olduğu için bu hakedişe göre

davacı DÜZKAR İnşaatın hakedişin yapılmasının gerektiği, bu durumda Düzkar inşaat

tarafından yapılmış olan bir kısım imalatları kesin hakedişe eklemesi gerektiği, yine Düzkar İnşaatın T445 Tünelinde yaptığı birkısım tünel betonlarına dair Mart ve Nisan 2016 dönemi imalatlarının kesin hakedişe eklenmesi gerektiği, ayrıca bu kesin hakedişe eklenmesi gereken bu imalatların yanında malzeme zayiat kesintisi olarak, davalı GCF -PEKER tarafından yapılan kesin hakedişte T445 tünelinde

olduğu gibi T441, T444, T445 Tünellerine dair protokole aykırı şekilde karşılıklı olarak hiçbir ölçüm ve

hesaplama yapılmadan malzeme zayiat kesintisi adı altında kesintiler yapıldığını, oysaki davalı GCF- PEKER 30 ve 31 nolu idari ile yapılan

hakedişlerden de anlaşılacağı üzere davacı Düzkar inşaattan sonra imalat yapılmadığı gibi kesinti için zeyilname gereği bu röleve ölçümlerinin tarafların aynı anda bulundukları bir

durumda beraber yapılması ve hesaplanmasının gerektiğini, ayırcada reel olarak dökülmemiş olan bir

imalatın zayiatının kesilmesinin hatalı olup beton kaplama işlerinin GCF PEKER inşaat tan sonra

3.bir firma tarafından yapıldığından herhangi bir beton zayiatının oluşmadığı halde kesin hakedişte beton zaiyatı olarak (58.520,70 TL+203.872,90 TL + 12.537,60 TL + 17.105,69 TL + 20.280 TL =)

292.036,89 TL + KDV nin fazladan kesildiği, 23 Nolu imzalı hak edişten sonra davacıya teslim edilen herhangi bir iksa, süren

borusu, çelik hasır, nervürlü demir gibi malzeme teslim edildiğine dair herhangi

bir teslim fişi vb dava dosyasına sunulmadığı halde Nisan 2016 tarihine kadar olan

imalatlar hesaplandığında olması gereken malzeme zayiat tablosu davacı Düzkar inşaat

tarafından verilen hakedişte hesaplandığı, yine Kesin hakediş tarihi önceki bilirkişilerce yanlış alındığı için malzeme fiyat farkı da yanlış

Hesaplandığı , Malzeme fiyat farkının Nisan 2016 dönemine göre hesaplanması gerektiği, yine Ek protokol ödemesi olan “T441 Tüneli giriş ve çıkışında toplamda 700 mt tünel

yapılması “ karşılığında yapılacak olan ödeme açıkça anlaşılacağı üzere sözleşmenin “ Ö.POZ.5

TÜNEL KAZISI “ pozu ile ilgili olup taraflar arasında imzalanmış olan sözleşme birim fiyat esasına dair imzalanmış olan bir

sözleşme olduğundan bu imalatların

ödemelerini ilgili birim fiyattan hespalanması gerektiği, yine Davalı GCF PEKER tarafından verilen dosyada yer alan eksik yapılan işlere

dair kesintilerin ( Eksik Kaya bulonları, eksik püskürtme betonu, eksik

destek sistemli püskürtme betonu yapılması, taban sıfırlama, vb ) birim fiyatlı yapılan bu işte davacının yapmadığı ve ödemesini almadığı bu imalatların parasının davacıya ödenmiş gibi kesinti yapılmasın hatalı olduğunu, çünkü imalatların

yapılmadığının DÜZKAR dan sonra ile yapılan 30 ve 31 nolu hak edişlerin değişmemesinden anlaşıldığını, bu değerlendirme davacı taşeronun 23 nolu ara hakedişinden sonra yapmış olduğu

24.Nolu hakkediş ve davalının dava dışı idare ile yapmış olduğu 30 nolu hakkediş ve kesin

hakerdişteki miktarlar dikkate alınmadığı için davacı taşeronun borçlu olduğu bu nedenle davacı

taşeronun yapmış olduğu feshin haklı olmadığı belirtilmiştir.

Ancak Heyetimizce yapılan tüm inceleme sonucunda davacı taşeronun kesin hesap

sonucunda davalı yükleniciden alacaklı olduğu belirlenmiştir Yapılan kesintilerde taraflarca

imzalanmış sözleşme ve protokol şartları esas alınmıştır.

Bu şekilde 24 nolu fesih kesin hakedişteki miktar, sözleşme eki projelere göre 23 nolu

hakediş sonrası yapılan imalatlar da dikkate alınarak tanzim edildiği, 24 nolu hakediş aynı

zamanda fesih hakedişi (kesin hakediş mahiyetinde) olarak hazırlanmıştır. Bahse konu bu

Hak edişteki veriler davalı GCF Peker iş Ortaklığı‟nın TCDD ile yapmış olduğu onaylanmış

Hakedişlerde ki verilerle de mukayese edilmiştir. Asıl yüklenici davalı GCF Peker İş Ortaklığının

24nolu hakedişe kadar davacı Düzkar inşaat Taahhüt Mühendislik Sanayi Ticaret Ltd. Şti 'ne

sağladığı tespit edilen malzeme, makine işçilik ödemeleri ve sözleşme gereği yapılan hatalı

imalatlar da kesinti olarak bu hakedişe eklendiği ve sonuç olarak, 23 nolu hakedişten sonra yapılan tüm imalatlar kesin hakedişe eklenirken,

bu süre zarfında GCF Peker İŞ Ortaklığı tarafından davacı firmaya sağlanan hizmetler ile proje

toleransları dışında kalan imalatlar tarafların sözleşmeleri gereğince kesinti olarak kesin hakedişe

yansıtılmıştır. Buna göre davacının 24 nolu kesin hakedişe göre davalıdan KDV dahil davacı asıl

yüklenici iş ortaklığından 1.070.095,53 TL alacaklı olduğu hesaplandığını, bunun davacı taşeron Düzkar İnşaatın davalı iş ortaklığından alacaklı olduğu toplam bedelin;

a)04.02.2014 tarihli sözleşme eki protokolün 4.sırasındaki bedelden kaynakı alacağın 309.400,00TL ,

b)Kesin hakkediş alacağının 1.070.095,53TL

= Toplam 1.379.495,53TL olduğu, bu kapsamda davacının asıl dosyadaki talepleri yönünde; Fesih tarihi itibariyle kesin hesap ve kesin hakedişe

göre davacı alt taşeron Düzkar ın, davalı İş Ortaklığı yükleniciden alacağının

1.379.495,53TL olduğu, bu miktardan 989.659,60 TLnin birleşen davaya konu edilen

miktar mahsup edildiğinde kalan 389.835,93 TL ‘nin asıl davada davacının alacağı olarak

tespit edildiği,

yine tarafların sözleşmeyi ihlal durumlarına ilişkin tespitler doğrultusunda,

davacının mı, davalının mı yoksa her iki tarafında ortak kusurlu mu olduğunun

belirlenmesi gerektiğini, zira, tarafların fesihte ortak kusurlu olduklarının kabulü halinde

davacı fiili zararlarını ve kar kaybını yasa gereği talep edemeyeceğini, ancak tarafların kusur

durumlarının belirlenmesi hususunun hukuki nitelendirme ve değerlendirme kapsamında

olup mahkemeye ait olduğundan öncelikle kusur durumunun mahkemece

belirlenip bildirilmesi halinde gerekli

hesaplamanın yapılacağını, ayrıca

davacının 16.12.2014 tarihli. Seri A 1098807 numaralı. 1.300.000,00 TL

bedelli Anadolu Bank, Ulus- ... şubesine ait banka teminat mektubunun iadesi talebiyle

ilgili olarak;

sözleşmenin 6. Ve 35. maddesi uyarınca davacıya teminatın iade edilebilmesi ya da irat

kaydedilen teminat bedelinin verilebilmesi için diğer şartlar yanında davacının SGK’dan

ilişiksizlik belgesi alınarak ibraz edilmesi şartını da yerine getirmesi gerektiği, dosyada davacının ilişiksizlik belgesi sunduğuna ilişkin bir bilgi ve belgeye rastlanılmadığı, ayrıca birleşen davada; davacı alt yüklenicinin, davalı asıl yükleniciler aleyhine ... 27. İcra Müdürlüğü'nün 2016/9626 sayılı icra dosyası ile ilgili olarak takibin dayanağı, 20.03.2013 tarihli sözleşme gereği 11.03.2016 tarihli 67486 nolu

KDV dahil 562.431,18TL tutarlı fatura, 04.04.2016 tarihli 67494 nolu KDV dahil

365.092,00TL tutarlı, 14.04.2016 tarih 67495 sıra nolu KDV dahil 679.851,23 TL tutarlı

faturalardan doğan davacıya ait cari hesaba göre bakiye 989.659,60 TL nin tahsilinin talep

edildiği ve davacının asıl davada

yapılan kesin hesap alacağı kapsamında hesaplanan 1.379.495, 53TL’nin, 989.659,60

TL’sinin birleşen davada davalı alacağı olarak tespit edildiğini, davalı iş ortaklığı tarafından, davacı taşeron Düzkar ait işçilerin SGK

primlerinin ödendiği belirtilmiştir. Ancak ödenen SGK primlerinin tümünün davacı taşeronun işçilerine ait olduğunun davacı tarafından kabul edildiğine dair dosyada

herhangi bir bilgi ve belgenin mevcut olmadığını, davacı taşeronun işçilerine ait olan kısmın

davacı alacağından kesilmesi gerektiği belirtilerek, davacının işçilerinin isim listesini, yapılan SGK ve ücret ödemelerinin

yapıldıkları yıl ve dönemlerinin hangi işe ilişkin olduklarının, iş yeri sicil numaralarının

v.s. sunulması halinde inceleme yapılacağı, yapılacak inceleme sonucuna göre

davacı namına yapılan SGK ve işçilik ödemelerinin davacı kesin hesap alacağından

kesileceği, tüm bu nedenlerle sözleşmenin 23 ve 30. Maddeleri hükümleri uyarınca davacı hakedişinin ödenebilmesi için taşeronun çalıştırdığı işçilerin o aya ait ücretlerinin bordrolar ile ödemesi ve bordroların yükleniciye sunulması, sigorta primlerinin SGK' ya ödenmesi ve belgelerinin sunulmasını gerekli olduğu, bu belgelerin taşeron tarafından yükleniciye verilmemesi halinde taşerona hakediş ödemesi

yapılmayacağı kararlaştırıldığından tarafların ticari defterleri kapsamından davacı taşeronun

sözleşme uyarınca yükümlülüğünde olan işçilik ve SGK ödemelerini tam olarak yerine

getirmediği, bu ödemelerin bir kısmının davacı nam ve hesabına davalı yüklenici tarafından

davacı taşeronun hakediş ödemesi talep edebilmesi için sözleşmenin 23. Maddesinde belirtilen

belgeleri sunması gerektiğinden bu belgeleri sunmamış olması sözleşme hükmüne aykırılık

olarak değerlendirildiği, ancak davalı yüklenici de 04.04.2016 tarihli ek protokole bağlı fatura bedeli ile 24 nolu hakediş

bedelini davacıya ödememekle sözleşme uyarınca yerine getirmesi gereken ödeme

Yükümlülüğüne aykırı davranması sebebiyle sözleşme hükmünü ihlal ettiği ve bu davranışıyla sözleşme hükmünü ihlal ettiğini,

Tarafların sözleşmeyi ihlal durumlarına ilişkin tespitler doğrultusunda, davacının mı,

davalının mı yoksa her iki tarafın da ortak kusurlu mu olduğunun belirlenmesi gerektiği,

davacının fesihte kusurlu veya tarafların fesihte ortak kusurlu olduklarının kabulü halinde davacı

fiili zararlarını ve kar kaybını yasa gereği talep edemeyeceği, ancak tarafların kusur

durumlarının belirlemesi hususu hukuki nitelendirme ve değerlendirme kapsamında olup

mahkemenin takdirinde olduğu öncelikle kusur durumunun mahkemece belirlenip

heyetimize bildirilmesi halinde mahkemenin görevlendirmesi çerçevesinde gerekli hesaplamanın yapılacağı belirtilmiştir.

Taraf vekillerin iş bu rapora itirazları üzerin aynı heyete tevdiyle alınan 18.10.2023 tarihli ek raporda; öncelikle Sözleşmenin 23 ve 30. Maddeleri hükümleri uyarınca davacı hakedişinin ödenebilmesi

için taşeronun çalıştırdığı işçilerin o aya ait ücretlerinin bordrolar ile ödenmesi ve bordroların

yükleniciye sunulması, sigorta primlerinin SGK‟ ya ödenmesi ve belgelerinin sunulması gerekli

olup, bu belgelerin taşeron tarafından yükleniciye verilmemesi halinde taşerona hakediş ödemesi

yapılmayacağı kararlaştırılmıştır. Ancak tarafların ticari defterleri kapsamından davacı taşeronun

sözleşme uyarınca yükümlülüğünde olan işçilik ve SGK ödemelerini tam olarak yerine

getirmediği, bu ödemelerin bir kısmının davacı nam ve hesabına davalı yüklenici tarafından

yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu husus davacı vekilinin 24.08.2022 tarihli dilekçesinde

“...davalıların müvekkil şirket nam ve hesabına ödediklerini iddia ettikleri ve belgelerini

sundukları SGK primi ve işçi ücreti ödemeleri bilirkişilerce tarafların ticari defterleri ve cari

hesapları karşılaştırılarak incelenmeli... sonucuna göre davalılarca müvekkil şirket nam ve

hesabına yapıldığı kanıtlanan SGK pirimi ve işçi ücreti ödemelerinden müvekkil şirketçe cari

hesapta mahsubu yapılmayan ödemeler varsa bu ödemeler müvekkilin kesin hesap alacağından

mahsup edilmelidir.” şeklinde açıklama yapılarak kabul edilmiştir. Yani davacı vekili

müvekkilinin çalıştırdığı tüm işçilerin işçilik ücreti ve SGK ödemelerinin tümünün davacı

tarafından yapılmadığını kabul etmiş, yapılmayan ve davalı tarafından ödenen kısmın

belirlenmesini talep etmiştir, taraf defterlerinin incelenmesinde de bu ödemelerin iki tarafça da yapıldığı

görülmektedir. Davalı tarafından davacı adına yatırılan SGK primlerinin davacı hakkedişinden kesildiği

belirlenmiştir. Davacı adına davalı tarafından yatırılan SGK primlerini gösteren Muavin defter kayıtları göre davalının davacı adına ödemiş ve hakkedişlerden kesilmiş olan SGK prim miktarı

1.734.994,08TL olduğu belirlenmiştir. Davlıların tünellerde deformasyon oluştuğuna dair taraflarca ortak tespit edilmiş herhangi bir ölçüm olmadığı ,bu konuda yapılmış olan herhangi bir düzeltmede dava dosyasında sunulan evraklar bulunmadığı, Taraflar arasında görülmekte olan davada davacının Ek Protokol ödemesi ve 23 NOLU HAKEDİŞ

ödemesini alamadığı ve GCF-PEKER İNŞAAT ın haksız kesintiler yapmaya çalıştığı nedeni ile sözleşmeyi fesih

ettiği, fesihten sonra ise kesin hakedişinin yapılmasını talep ettiği, bu nedenle tarafımızca

yapılan kesin hakedişte işin sonuna kadar yapmış olduğu imalatlar göz önünde bulundurulmuş ve bu nedenlerle davacının sözleşmeyi fesih ettiğinde alacaklı olduğu, teminat mektubun bozulmasının haksız olduğu, kesin hakediş yapılırken İdare tarafından onaylanmış olan 30 nolu hakediş imalat miktarlarının nazara alındığı, idare tarafından onaylanmamış, hatalı ya da eksik imalatların hesaba katılmadığı belirtilerek;a) 04.02.2014 tarihli sözleşme eki protokolün 4. sırasındaki bedel 353.953,60 TL ,

b) Kesin hakediş alacağı (23 nolu hakediş sonrası yapılan imalat bedeli) + 1.070.095,53 TL

= 1.424.049,13 TL ile c)23 nolu hakedişten kalan alacak 249.549,69 TL

= 1.673.598,82 TL

ve d) Nakde çevrilen kati teminat mektup bedeli 1.300.000,00 TL

olmak üzere toplam 2.973.598,82 TL

alacaklı olup, bu bedelleri davalı iş ortaklığından talep edebileceği belirtilerek hesap hatası düzeltilerek kök raporda ki görüşlerde değişiklik yapılmasını gerektirecek bir husus tespit edilemediği, bildirilmiştir.

Davacının SGK ye borcu olup olmadığı yönünde işin yapıldığı yerin bağlı olduğu Sivas İl SGK müdürlüğüne yazılan müzekkereye verilen cevapta, işyerinin davalılar adına kayıtlı olduğu ve her hangi bir borcunun bulunmadığı bildirilmiş, yine davacı vekili tarafından müvekkiline ait ilişiksizlik belgesi sunmuştur.

Tüm dosya kapsamı, dava, cevap, taraflar arasındaki sözleşme, zeyilname, ek protokol, asıl işverende celp edilen ihale dosyası kapsamı ile davalılar ve asıl işveren TCDD arasında yapılan 29, 30 ve 31 nolu hak edişler, taraf defter vekayıtları üzerinde inceleme yaparak hazırlanan, önceki heyet raporlarındaki değerlendirmeler ve sonuçlardan neden ayrılındığı yada aynı görüşte olunduğu hususlarını da içerir şekilde son heyetin hazırladığı usul ve yasa uygun hüküm vermeye elverişli kesin hak edişe rapor ve ek raporu bilirlikte değerlendirildiğinde; taraflara arasında imzalan alt taşeron sözleşmesi ve zeyilname kapsamında taraflar arasında düzenlenen ve imzalan 23 numaralı hak ediş nedeniyle sözleşme fesih tarihi itibariyle alacaklı olduğu, ancak sözleşmenin 23 ve 30. Maddeleri hükümleri uyarınca davacı hakedişinin ödenebilmesi için taşeronun çalıştırdığı işçilerin o aya ait ücretlerinin bordrolar ile ödemesi ve bordroların yükleniciye sunulması, yine sigorta primlerinin SGK' ya ödenmesi ve belgelerinin sunulması gerekli olduğu, halde bunları sunmadığından gibi tarafların ticari defterleri kapsamından davacı taşeronun

sözleşme uyarınca yükümlülüğünde olan işçilik ve SGK ödemelerini tam olarak yerine

getirmediği, bu ödemelerin bir kısmının davacı nam ve hesabına davalı yüklenici tarafından ödendiği bunun sözleşme hükmüne aykırılık teşkil ettiğinden davacının 23 nolu hak edişe bağlanan alacağın ödenmediğinden bahisle fesih isteminin haksız olduğu, ancak davalı yüklenicinin de 04.04.2016 tarihli ek protokole bağlı fatura bedeli ile sözleşme kapsamında 24 nolu hakediş bedelinin davacıya ödenmesi gerektiği halde ödenmeyerek, sözleşme uyarınca yerine getirmesi gereken ödeme yükümlülüğüne aykırı davrandığından sözleşme hükmünü ihlal ettiği, bu davranışıyla sözleşmenin fesihinde kusurlu olduğu, görülmekle sözleşmenin feshinde her iki tarafında ortak kusurlu olduğu anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmenin sona erdiği gözetilerek, tasfiye hak edişinin yapılarak fesih tarihine kadar yapılan iş bedelinden bilirkişinin tespit ettiği kesintilerden sonra bakiye iş bedelinin davacı alt yüklenici/ taşerona ödenmesi gerektiği, yine ortak kusur nedeniyle davalının teminatı nakde çevrilmesinin yerinde olmadığı, davacının da menfi ve müspet / fiili zarar ile kar mahrumiyeti zararını talep edemeyeceği, bu yöndeki taleplerinin reddi gerektiği, yine teminat mektubu bedelinin sözleşme kapsamında şartları gerçekleştiği ve dosyamızda kesin hak edişin yapıldığında iadesi gerektiği nazara alınarak, hüküm kurumaya yeterli son heyetin hazırladığı tasfiye kesin hak ediş raporuna göre, asıl ve birleşen dosyalarda davacının hak ediş bedeli 1.673.598,82TL ile teminat mektubu bedeli 1.300.000,00TL yi talep edebileceği nazara alınarak, asıl dosyada; 683.939,22TL bakiye alacak ile 1.300.000,00TL nakde çevrilen teminat mektubu bedelinin davalılardan müteselsilen tahsili, müsbet ve menfi zarar taleplerinin ise, reddi yönünde,, birleşen dosyada ise; takip konusu 989.659,60

TL alacağa yapılan itirazın iptali ile takibin devam yönünde aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Yine birleşen dosyada davacı alacağı yargılama ile tespit edildiği likit olmadığı anlaşılmakla icra inkar tazminatı isteminin reddine, yine asıl dosyada kesin hak ediş alacağı olup dava tarihinden itibaren faiziyle tahsili yönünde karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Asıl davada davacının davasının Kısmen Kabulü ile;

A)-Davacının tasfiye hakkedişinde bakiye alacağı 683.939,22TL'nin dava tarihi 02.05.2016 dan itibaren 3095 sayılı yasanın 2/2. Maddesi kapsamında değişen oranlarda avans faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine,

B)-16/12/2014 tarih ve seri... nolu nakde çevrilen teminat mektubu bedeli 1.300.000,00TL'nin dava tarihi 02.05.2016 dan itibaren 3095 sayılı yasanın 2/2. Maddesi kapsamında değişen oranlarda avans faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine

C)- Davacının Menfi Zarara( Fiili Zarar ve Kar Mahrubiyeti) ilişkin talebinin reddine,

2. Birleşen ... 8.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/468 esas sayılı dosyasında;

Davacının davasının Kabulü ile; ... esas sayılı dosyasında davalıların 989.659,60TL'ye yaptığı itirazın iptaline, bu miktara takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 2/2. Maddesi kapsamında değişen oranlarda avans faizi uygulanarak tahsiline, takibin bu şekilde devamına, Davacının koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine,

3. A)Asıl davada alınması gereken 135.522,88. TL harçtan peşin alınan 26.487,21. TL harç ve 7.420,00TL ıslahla harcının mahsubu ile bakiye 101.615,67. TL'nin davalılardan müteselsilen alınarak hazineye irad kaydına,

B)Birleşen ... 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/9620 esas sayılı dosyasında alınması gereken 67.603,65-TL harçtan peşin alınan 11.952,62-TL harcın mahsubu ile bakiye 55.651,03-TL'nin davalılardan müteselsilen alınarak hazineye irad kaydına,

C)Davacı tarafından asıl ve birleşen dosyada yapılan yargılama gideri olarak 58,40-TL başvuru harcı, 38.439,83-TL peşin harç, 7.420,00TL ıslah harcı, 8,60-TL vekalet harcı ve 769,80-TL keşif harcı toplamı 46.696,63-TL ile,

Davacı tarafından asıl ve birleşen dosyalarda yapılan yargılama gideri olarak 802,15-TL posta masrafı, 298,60TL ATGV ücreti, 44.750,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 45.850,75-TL'nin kabul/red oranına göre 42.294,88-TL'nin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine, geri kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,

5. A)Asıl davada davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden AÜT gereğince hesap edilen 230.715,14. TL vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine,

B)Birleşen davada davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden AÜT gereğince hesap edilen 138.862,56-TL vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine,

C)Asıl davada reddedilen kısım yönünden; davalılar kendini vekille temsil ettirdiğinden AÜT gereğince hesap edilen 39.500,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara ödenmesine,

6. Davalı ... Tarafından yapılan 98,00TL yargılama giderinin kabul/red oranına göre 7,60. TL'nin davacıdan alınarak adı geçen davalıya ödenmesine, geri kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,

7. HMK 333 maddesi gereğince yatırılan gider avansından kalanın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,

Dair, davacı vekilinin ve davalı ... vekilinin yüzüne karşı, diğer tarafların yokluğunda oy birliği ile verilen karar tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde ... Bölge Adliye Mahkemesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere, açıkça okunup usulen anlatıldı. 26/12/2023

Başkan ...

✍e-imzalıdır

Üye ...

✍e-imzalıdır

Üye ...

✍e-imzalıdır

Katip ... ✍e-imzalıdır