Anayasa Norm Denetimi: 2023-227 Sayılı 28-12-2023 Tarihli Karar: İptal-Esas - İptal

II. İNCELEME SONUÇLARI

A. CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMELERİNİN (CK) ANAYASAL ÇERÇEVESİ

21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 16 Nisan 2017 tarihli halkoylamasıyla kabul edilmiş, böylece daha önce 1982 Anayasasının sadece 107. maddesinde belirtilen cumhurbaşkanlığı kararnamesi, Anayasanın farklı maddelerinde hem kapsamı genişletilerek hem de niteliği farklılaştırılarak yeniden düzenlenmiştir. 107. maddenin önceki halinde Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluşu, çalışma esasları ve personel atama işlemlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceğini belirtiliyordu. Burada bir ad benzerliği dışında iki tür düzenlemenin kapsam ve sınırları açısından oldukça farklı olduğu kabul edilmelidir.

6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile getirilen yeni tip Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin temel ilke ve koşulları Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasında ortaya konuluştur.

“Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir.

Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez.

Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.

Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.

Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır.

Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.”

Anayasanın 106. maddesinin 11. fıkrasına göre de; “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.”

Görüldüğü üzere Anayasa’da yapılan değişikliklerle, kanun ile cumhurbaşkanlığı kararnamesi arasındaki hukuki ilişki netleştirilmiş ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin kanunlara aykırı olamayacağı açıkça belirtilmiştir.

Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin Anayasa’ya uygunluk denetiminde, yukarıdaki hükümler yanında, Anayasa’da yer alan iki temel ilkenin daha göz önünde bulundurulması gerekir: yasama yetkisinin devri yasağı ve kanuni idare ilkesi. Bu yasak ve ilke, 6771 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemenin ortaya çıkardığı anayasal görünüm (configuration) bakımından daha da önem kazanmış bulunmaktadır. Bunun başlıca nedeni, bir yandan, yetki kanunu yoluyla yürütme organına kanun hükmünde kararname (KHK) çıkarma yetkisi yürürlükten kaldırılırken; öte yandan, “münhasıran kanunla düzenleme” kavramı öngörülmüştür. Böylelikle, yasal düzenleme yetkisi, yasama yetkisinin devri yasağı ile pekiştirilmiş bulunuyor.

6771 sayılı Kanun ile Anayasa’dan kaynaklanan doğrudan düzenleme yetkisiyle yürütme fonksiyonu daha da güçlendirilmiştir. Bu noktada Türk anayasa hukukunda tartışılan konulardan biri olan idarenin, kanunla düzenlenmeyen bir alanda düzenleme yapıp yapamayacağı hususunda yasama yetkisinin devri yasağı göz önüne alınmalıdır. Anayasa'nın 7. maddesinde, " Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. " denilmiştir. Buna göre, “Anayasa'da kanun ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Ancak yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağı gibi yürütme organının yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda genel nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunması, hukuk devletinin belirlilik ilkesine de aykırı düşmez.” (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014)

Mahkeme bir başka kararında ise yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesini şu şekilde ifade etmiştir. “Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinden ne anlaşılması gerektiği hususu açıklanmıştır. Buna göre, kanunla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların kanun metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder... Anayasa’da öngörülen ayrık durumlar dışında, kanunlarla düzenlenmemiş bir alanda, kanun ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa’nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir” (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2013/47 K.2013/72, 6/6/2013).

Bununla beraber Anayasa Mahkemesi’nin daha yakın tarihli kararlarında bu içtihadı bir miktar esnettiği görülmektedir. “15... yasama yetkisinin devredilmezliği esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamaması anlamına gelmektedir. Anayasa’nın 7. maddesi ile yasaklanan husus, kanun yapma yetkisinin devredilmesi olup bu madde, yürütme organına hiçbir şekilde düzenleme yapma yetkisi verilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Kanun koyucu, yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca bir konuyu doğrudan kanunla düzenleyebileceği gibi bu hususta düzenleme yapma yetkisini yürütme organına da bırakabilir.

16. Yürütmenin türevselliği ilkesi gereğince yürütme organının bir konuda düzenleme yapabilmesi için yasama organınca yetkilendirilmesi gerekmektedir. Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz.” (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018).

Neticede sadece yakın dönem AYM kararları dikkate alındığında, ilkesel olarak kanun koyucunun “genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli”dir, denilebilir. Ancak Mahkemenin Anayasa’da farklı kavramlarla ifade ettiği kanunla düzenleme kaydı içeren konularda ise, “Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda”, “münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda”, “Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda” genel ifadelerle yetkilendirme yapılması kabul edilemez. Kaldı ki, AYM’nin, 6771 sayılı Kanundan önceki anayasal bağlamda verdiği bu karar, 6771 dönemde, yetki kanununun kaldırılmış olması ve yürütmeye doğrudan düzenleme yetkisi verilmiş olmakla birlikte, “münhasır kanun” ve “kanunla açıkça düzenleme” kavramları ışığında, yasama yetkisi devir yasağını ve yasal düzenleme yetkisini genişletici tarzda okunmalıdır.

Öte yandan yasal idare ilkesi, Ülkemizde idare hukukunun temelini oluşturur. Anayasanın 123/1. maddesinde karşılığını bulan bu ilke uyarınca “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.” Bu ilke idarenin kendiliğinden bir teşkilatlanma yetkisi olmadığını bu yetkinin yasama organında olduğunu ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesi’ne göre “Bu maddede yer alan düzenleme, idarenin kanuniliği ilkesine vücut vermektedir. İdarenin kanuniliği ilkesi, idarenin ve organlarının görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesini gerekli kılar.” (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014). Bu ilkeyle kamusal kaynakların toplumun hangi tür gereksinimlerinin öncelikle karşılanacağını ve bunun hangi usuller uygulanarak sağlanacağını tespit etme yetkisini yasama organına verir. Ayrıca idarenin toplumsal gereksinimleri karşılarken kamu gücü ve ayrıcalıklarını kullanması ve bunun da kişilerin temel hak ve hürriyetleri üzerinde olumsuz etkiler de doğurabilmesi bu yetkinin yasamaya verilmesi sonucunu getirmiştir.

Yasal idare ilkesi, idarenin eylem ve işlemlerinin hem kanuna dayanmasını, hem de bu eylem ve işlemlerin kanuna aykırı olmamasını ifade eder. Asli ve ilkel bir yetki olan yasama yetkisine dayanarak yasama organı, Anayasaya aykırı olmamak şartıyla, Anayasanın herhangi bir şekilde düzenlemediği bir konuyu düzenleyebilir. Ancak idare, önceden yasa ile düzenlenmeyen bir alanda faaliyette bulunamaz, böyle bir konuda yasadan aldığı bir yetkiye dayanarak bir işlem ve eylemde bulunabilir. 6771 sayılı Kanun öncesinde bunun iki istisnası olduğu kabul edilmekteydi: Biri Cumhurbaşkanının başkanlığındaki Bakanlar Kurulunun çıkardığı sıkıyönetim ve olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri diğeri ise Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluş ve çalışma esaslarını düzenleyen Cumhurbaşkanlığı kararnamesi. Yasal idare ilkesinin bir diğer sonucu da idarenin eylem ve işlemlerinin kanuna uygun olmasıdır. Zaten Anayasa da 8. maddede “yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” diyerek bu hususu belirtir (Bkz., Kemal Gözler, İdare Hukuku, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları http://www\.idare\.gen\.tr/idarehuk\.htm\)\.

6771 sayılı Kanunla getirilen Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle, her ne kadar ciddi kısıtlılıklarla çerçevelenmiş olsa da, yasama organı yanında yürütme organı da Anayasa’da kanun kaydı olan, kanunun açıkça düzenlediği konuları içermemek ve kanunlara aykırı olmamak şartıyla Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle ilk elden düzenleme yapabilecektir. Ancak bu durum, Fransa’da olduğu gibi yasama ve yürütmenin özerk düzenleme alanlarına sahip olduğu, yani her bir organın düzenleme yapacağı konuların açıkça sayıldığı, şeklinde anlaşılmamalıdır. Çünkü cumhurbaşkanlığı kararnamesine konu olan alan yasama konusu olmaktan çıkmamaktadır. Zira, CK ile düzenlenen bir alanda yasa çıkarma yetkisi, yine Anayasa ile açıkça tanınmıştır: “Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.” (madde 104/17) O halde Anayasa’da yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacak iken, tam tersine, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği belirtilen konularda dahi TBMM yasa çıkarabilecektir.

6771 sayılı Kanun ile doğrudan Anayasa’nın 7. maddesindeki yasama yetkisinin devri yasağı ve 123. maddedeki idarenin kanuniliği ilkesi muhafaza edilmiş; buna karşılık dolaylı olarak bu ilkeler güçlendirilmiştir. Belirli idari konuların Anayasa’da açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceğinin öngörülmüş olması, bu görüşü teyit eder: “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” (madde 106/son). Ayrıca 123. maddenin son fıkrasında kamu tüzel kişiliğinin Kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulacağı kuralına yer verilmiştir. Anayasa hükümleri arasında hiyerarşi söz konusu olmadığından, bir çelişki kabul edilmediğinden, bu iki hükmün bir arada, Anayasanın bütünlüğü ve sistematiği içinde bağdaştırılarak yorumlanması gerekir. Gerçekte Anayasa koyucu 123/1. maddede genel kuralı, idarenin kanuniliği ilkesini, koymuş; bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri ile kamu tüzel kişiliği kurulması yönünden bu genel kurala bir istisna getirmiştir. Diğer bir ifadeyle, idarenin kanuniliği ilkesi, salt 106/son ve 123/son maddelerde belirtilen hususlar açısından geçerli değildir.

Genel kural ve istisna kural ilişkisine dair kamu hukukunda kabul edilen birtakım yorum ilkeleri vardır: 1. Bir istisna kuralın varlığından söz edebilmek için, bu istisnanın ayrıca ve açıkça konulmuş olması gerekir. 2. İstisna kural, sadece ve sadece genel kuralı koyan makam tarafından konulabilir, başka bir makamın istisna kural getirme yetkisi yoktur. 3. Genel kuralı koyan makam açıkça yetkilendirmedikçe, bir başka makam genel kurala istisna getiremez. 4. İstisna kural koymak, genel kuralı değiştirmek anlamına geldiğinden istisna kural, yorum yoluyla genişletilemez; yani, yorum yoluyla genel kural istisna getirilemez. 5. Genel kuralın geniş yorumlanması esası benimsenmiştir. 6. İstisna kural, dar yorumlanır. Çünkü istisna kural, genel kuralın kapsamını daralttığından genel kuralı değiştirir, oysa onu değiştirme salt genel kuralı koyana aittir. (Bkz., Kemal Gözler, Yorum İlkeleri, http://www\.anayasa\.gen\.tr/yorum\-ilkeleri\-kitaptan\.pdf\)\.

Öte yandan kamu hukukunda mevzuatın açıkça belirttiği bir makama ya da makamın görevlisine verdikleri yetkiler devre konu olamazlar. Yargı kararlarında da yetkinin, mevzuat tarafından kime verilmiş ise, ancak onun bu yetkiyi kullanabileceğini belirtmiştir. Yetki devrinde yetki devredilen makamın devraldığı bu yetkiyi kendinden alt bir makama devrinin yasak olduğu hususu idare hukukunda ve kamu yönetiminde benimsenen görüştür (Bkz. R. Cengiz Derdiman, Yusuf Uysal Türk Kamu Yönetiminde Yetki Devri, http://dergipark\.gov\.tr/download/article\-file/235994 ). Bu anlamda Anayasanın 106. Maddenin son fıkrasında belirtilen yetkinin bizzat Cumhurbaşkanlığı tarafından cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kullanılması gerekir.

Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasındaki Cumhurbaşkanlığı kararnameleri normlar hiyerarşisinde yasaya eşdeğer işlemler değildir. Anayasanın bu tür kararnamelerin salt “yürütme yetkisine ilişkin konular”la sınırlı olarak çıkarılacağını öngörmesi bunların yasaya eşdeğer, yasayla aynı düzeyde kurallar olamayacağını gösterir. Çünkü yürütme yetkisi, kanunların uygulanmasına yönelik, kanunlara uygun kullanılması gereken bir yetkidir. Ayrıca aynı fıkrada yer alan “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz; Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz; Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır; Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.” şeklindeki düzenlemeler Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yasaya eşdeğer olmadığının bir başka açık delilidir. Bu düzenlemelerden CK ile düzenleneceği belirtilen konuların yasayla düzenlenmesi halinde bir anayasaya aykırılık oluşturmayacağı anlaşılır.

Kanunsuz emre dair Anayasanın 137. maddesinde yapılan değişiklik ise, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin, Anayasanın konuya ilişkin diğer düzenlemeleri ile birlikte değerlendirildiğinde, normlar hiyerarşisindeki yeri açıkça anlaşılır: “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir...”.

6771 sayılı Yasa değişikliği ile Cumhurbaşkanına Anayasada tanınan diğer yetkiler ise şöyledir: Anayasanın 123. maddenin son fıkrasında “Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur” denilerek CK ile kamu tüzelkişiliği kurulmasına da imkân tanınmıştır.

Anayasa, Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işleri (m.108/4.) ile Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceğini hüküm altına almıştır(m.118/7.).

124. ve 137. maddelerde yer alan tüzük ibaresi, Anayasadan tamamen çıkarılmıştır. Böylece tüzük uygulaması yürürlükten kaldırılmış onun yerine çok daha geniş bir kapsama sahip olan Cumhurbaşkanlığı kararnamesi konulmuştur. Yönetmelikleri düzenleyen 124. maddede, “Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.” hükmü yer almıştır.

Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile yapılabileceği yukarıda belirtilen istisnai işlemler; kaynağını doğrudan Anayasadan alan yürütme işlemi niteliğinde kabul edilmelidir.

Öte yandan; Cumhurbaşkanı, “üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenler” (madde 104/9).

1. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılmasının sınırları

Anayasanın 104/17. maddesiyle getirilen CK ile yürütmeye tanınan düzenleme alanı oldukça dar ve s ınırlı olup, hukuken çerçevelenmiştir. Söz konusu sınırları ve anayasal çerçeveyi şu şekilde açıklamak mümkündür.

1) İlk olarak; Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, “yürütme yetkisine ilişkin konularda” çıkarılabilecektir. Maddenin gerekçesinde ise, cumhurbaşkanına “genel siyasetin yürütülmesinde yürütme yetkisi ile ilgili ihtiyaç duyduğu konularda kararname çıkarabilme” yetkisi verildiği ifade edilmektedir. Bu nedenle, CK’leri ancak yürütme yetkisinin gerektirdiği hususlarda ihtiyaç duyulduğunda çıkarılabilecek, yasama ve yargı yetkilerinden herhangi birinin alanına giren bir konuda ise CK çıkarılması mümkün olmayacaktır.

2) ikinci olarak; CK’leri “Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler”le ilgili konularda düzenleme yapamaz. Bu yasakla, kişilerin temel haklarını ilgilendiren hususlarda yasa olmaksızın CK’lerin devreye girmesi engellenmek istenmiştir.

Ancak bu noktada çözümlenmesi gereken soru, sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin tamamının CK ile düzenlenip düzenlenemeyeceğidir. Sadece yukarıdaki ifadeden yola çıkarak yapılan bir değerlendirme, bu soruya olumlu cevap vermeyi gerektirir. Ancak bu cümlenin aynı fıkradaki diğer hükümler ve anayasanın konuya ilişkin diğer ilke ve kuralları dikkate alınarak, Anayasanın bütünlüğü içinde tartışılması ve anlaşılması gerekir.

Öncelikle, aşağıda ayrıntılarıyla belirtildiği üzere, “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.” Dolayısıyla ilgili maddede yasayla düzenlenmesi kaydı bulunan sosyal ve ekonomik hak ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemeyecektir. Örneğin Anayasa’nın 42/2. maddesinde “Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir.”, 51. maddesinde “Sendika kurma hakkı ... kanunla sınırlanabilir. Sendika kurma hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir.”, 63. maddesinde Tarih, kültür ve tabiat varlıklarından “özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımlar ve tanınacak muafiyetler kanunla düzenlenir.” denilmektedir. Haliyle, belirtilen konuların CK ile düzenlenmesi mümkün değildir. Eğer böyle bir düzenleme yapılırsa bu hem Anayasanın 104/17. maddesine hem de o hak ve ödev için kanun kaydı koyan hükme aykırılık oluşturur. Sadece yasa kaydı içermeyen sosyal ve ekonomik haklar Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin konusu olabilecektir. Örneğin konut hakkını düzenleyen Anayasanın 57. maddesi böyledir. Ancak bu durumda bile düzenleme, konut ihtiyacını karşılayacak önlemler ve toplu konut teşebbüslerini destekleyici olmalıdır.

Bir başka açıdan ise, 104/17. maddenin ikinci cümlesi, sosyal ve ekonomik haklar alanının CK ile düzenlenmesini kabul ederken, bu düzenlemenin sınırlarını da belirtir: ilki, fıkranın ilk cümlesindeki CK’nin sadece yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılabilmesi, diğeri ise üçüncü cümlesindeki münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda çıkarılamamasıdır. Öte yandan, Anayasanın 13. maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği kuralı dikkate alındığında, CK’ye konu olabilecek sosyal ve ekonomik hak ve ödevlerle ilgili cumhurbaşkanının sınırlama değil sadece bir düzenleme yetkisinden bahsedilebilir. Özgürlükler hukukundaki düzenleme ve sınırlama ayrımı dikkate alındığında CK ile sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin gerçekleşmesi için, madde 57 örneğinde olduğu gibi, birtakım pozitif tedbirleri içeren düzenlemeler yapabileceği, fakat kişilerin bundan yararlanmasına sınırlama getirilemeyeceği belirtilmelidir. Zira anayasal çerçevede, bir hakkın kısıtlanması ancak ve ancak kanun ile yapılabilir.

3) Üçüncü sınır, “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.” hükmüdür. AYM tarafından yasama yetkisinin devir yasağı çerçevesinde yürütmenin düzenleme yetkisi izah edilirken kullanılan “münhasıran” kanunla düzenlenmesi gereken konular ibaresi, Anayasa kuralı haline getirilmiştir (Bkz., Anayasa Mahkemesi Kararı E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018). AYM’ye göre; “Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz.”. AYM’nin bu kararı, 6771 sayılı Kanun’da öngörülen kurallar çerçevesinde, “münhasır kanun” ve “açıkça kanunla düzeme” kavramı ışığında okunmalı; yetki kanunu ilga edildiği için, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesi öngörülen yetki kategorileri, “yasalara özgülenmiş alan” ve “Anayasa’ya saygı” kaydı altında anlaşılmalıdır.

Bu nedenle, Anayasa’nın münhasıran kanunla düzenlenmesini gerektirdiği konularda yürütmeye düzenleme yetkisi verilirken, yasanın “temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir”. AYM ayrıca, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken birtakım konuları örnek olarak sıralamıştır: “Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi”.

AYM’nin münhasıran kavramını açıklarken verdiği örnekler ve açıklamalardan bir konunun münhasıran yasa alanında olması için Anayasanın özellikle ve ısrarla o konunun yasayla düzenlemesini istemesi yasayla düzenlemeye çok özel vurgu yapması gerekmemektedir. Bu çerçevede temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına dair 13. maddede, sınırlamanın “ancak” kanunla yapılabileceği şartı vardır: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir”. Oysa vergilerle alakalı 73. Maddede (Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.) ve kamu hizmeti görevlileriyle alakalı genel ilkeleri koyan 128. maddede (Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.) yasayla düzenleme öngörülmüş, hiçbir özel vurgu yapılmamıştır.

Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular kavramı, bu nedenle yasa kaydı olarak anlaşılmak ve uygulanmak durumundadır. Anayasanın 126. maddesindeki birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatının (bölge teşkilatının) “görev ve yetkileri kanunla düzenlenir”, 127. maddesindeki “Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir.”, 128. maddesindeki “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir” ve “üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.” hükümleri buna örnek oluşturur. Özellikle bu son husus, CK ile yasanın konu itibarıyla iç içe geçme riskini içerir, karmaşaya yol açma ihtimalini barındırır. Çünkü Anayasanın 104/9. maddesi, cumhurbaşkanı CK ile “üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları ... düzenler” hükmünü içerirken, üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları 128. maddeye göre yasa ile özel olarak düzenlenmek zorundadır.

Dolayısıyla 104/17. maddede geçen “münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular” ibaresinin Anayasada “kanunla düzenlenir veya kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır” vb. ifadelerin bulunduğu maddelere bakarak belirlenmesi gerekir. O halde Anayasanın bir maddesinde bir konunun yasayla düzenlenmesi öngörülmüşse, o konunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesi Anayasa’nın 7. ve 104/17. maddelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira, md.104/17 düzenlemesi ile yasa kaydı, “pekiştirilmiş bir anlam kazanmış bulunuyor”...

4) Bir diğer sınır ise, “Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz” kuralıdır. Bir konu yasa ile açıkça düzenlenmişse, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Elbette, CK’lerin çıkarılması için KHK’lerde olduğu gibi yasa ile yetkilendirme gerekmez. Ancak KHK’ler yasaları değiştirebilirken CK’ler, yasaların açıkça düzenlediği hususlarda bir düzenleme yapamamakta, “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanmakta, “Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelmektedir. Bu hükümler, açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin yasa gücünde olmadığını, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle yasaların değiştirilemeyeceğini gösterir.

Bu açıklamalar ışığında Anayasa’nın Cumhurbaşkanı kararnamesiyle doğrudan düzenleme yetkisi verdiği konularda dahi CK ile kanunlarda değişiklik yapılması mümkün değildir. Örneğin Anayasanın 106/son maddesine göre, “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” Ancak bu, bakanlıkların kurulmasına ilişkin olarak mevcut yasalarda CK ile değişiklik yapılabileceği anlamına gelmemektedir. Sonuç olarak Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının mevcut hükümleri karşısında hangi konuda olursa olsun CK ile bir yasayı değiştirmek veya yürürlükten kaldırmak mümkün değildir.

Nitekim 1 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarılmadan önce 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile bakanlıkları düzenleyen birçok yasa ve yasa gücünde kararname yürürlükten kaldırılmıştır.

2. CK’lerle ilgili Olarak Anayasa Mahkemesi Denetiminin Kapsamı

Anayasa Mahkemesinin denetim kapsamına giren işlemlerden biri de cumhurbaşkanlığı kararnamesidir. Anayasanın 148., 150., 151., 152. ve 153. maddelerinde daha önce mevcut olan kanun hükmünde kararname yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ibaresi konulmuştur.

Anayasanın 148. maddesi bu konuda gayet açıktır: “Anayasa Mahkemesi, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler ve bireysel başvuruları karara bağlar. ... Ancak, olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.”

Bu maddede yapılan değişiklikle Anayasanın 2017 öncesi halinde 91. maddede düzenlenen ve 6771 sayılı Kanun ile kaldırılan kanun hükmünde kararname ifadesi yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ibaresi konulmuştur. Ayrıca olağanüstü KHK’lerde olduğu gibi olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan CK’lerin de anayasallık denetiminin yapılamayacağı ifade edilmiştir.

150. maddede ise, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin iptali için dava açma hakkının kimlere tanındığı belirtilir: Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, “Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açabilme hakkı, Cumhurbaşkanına, Türkiye Büyük Millet Meclisinde en fazla üyeye sahip iki siyasi parti grubuna ve üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyelere aittir.” Anayasa, ayrıca, itiraz dava yolunda, yani Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesinde, “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” demektedir (madde 152). Cumhurbaşkanlığı kararnameleri bir davaya uygulanacak kural olduğunda söz konusu CK hükmü somut norm denetimi yoluyla AYM önüne götürülebilecektir.

153. maddede ise, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hakkında verilen iptal kararının, kararın Resmî Gazetede yayımlanması ile hukuki sonucunu doğuracağı ifade edilmiş, AYM’ye iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilme imkanı da tanınmıştır.

Anayasa Mahkemesi, bu denetimi nasıl ve hangi çerçevede yapmalıdır? Yargısal denetimde AYM öncelikle bir CK’nın Anayasada CK ile düzenlenmesi öngörülen hususlarda düzenleme içerip içermediği, yani yetki yönünden denetleyecektir. Dolayısıyla CK yetki kapsamı dışında bir konuyu düzenlemişse, doğrudan yetkisizlik dolayısıyla iptal edilmelidir. CK’nın yetki kapsamı içinde olduğu sonucuna varırsa AYM bu kez düzenlemenin esas bakımından Anayasa’nın ilgili maddelerine uygunluğunu inceleyecektir. Her ne kadar Anayasanın 148. maddesinde CK’lerin şekil ve esas bakımlarından Anayasaya uygunluk denetiminden söz edilmişse de bu denetim 104. maddenin 17. fıkrasındaki koşulların bir bütün olarak AYM tarafından denetlenmesini gerektirir. Çünkü Anayasa’da, Cumhurbaşkanına ancak fıkrada belirtilen sınırlar içinde CK çıkarma yetkisi verilmiştir. Bu sınırların aşılması, CK’yi Anayasa’ya aykırı hale getirir. Böylece, CK’nın örneğin kanunun açıkça düzenlediği bir hususu içermesi onun Anayasa’ya aykırı olması sonucunu doğurur.

Bu açıdan CK’lerin denetimi yasaların denetiminden farklıdır. Yasaların esas denetiminde sadece yasanın maddi bakımdan anayasaya uygunluğu inceleme konusu olurken, CK’lerin önce yetki yönünden incelenerek, Anayasanın 104/17. maddedeki sınırlara uyulup uyulmadığı denetlemelidir. Bu çerçevede CK’nın bir temel hakkı düzenleyip düzenlemediği, Anayasada yasa kaydı olan ya da bir kanun tarafından düzenlenmiş bulunan bir konuda düzenlemeye yer verilip verilmediği öncelikle ele alınmalıdır. Bu bağlamda AYM, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin çerçevesini, “yasa kaydı” bakımından belirlemelidir.

Aynı bağlamda, sosyal ve ekonomik haklar konusunda CK’lerin hak ve özgürlükler üzerindeki somut etkisi, incelemede dikkate alınmalıdır. Bu yönden, bir CK hak ve hürriyetleri sınırlayıcı nitelikte ise, konu yasama yetkisinin alanına kayacak ve CK Anayasaya aykırı hale gelebilecektir. Bu nedenle sosyal ve ekonomik haklara ilişkin olarak CK’lerde yer alan her bir hükmün somut etkileri dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır. Bu çerçevede hangi kuralın hak ve hürriyetleri kısıtlayıcı, hangi kuralın sadece düzenleyici nitelikte olduğunun tespiti oldukça zor olacaktır.

B. 27 SAYILI CK’NIN BAZI HÜKÜMLERİNİN ANAYASA AYKIRILIĞI

1. 27 sayılı CK’nın 2. maddesiyle 1 sayılı CK’ye eklenen 10/A maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki “Cumhurbaşkanının korunması talimatı verdiği kişilerin” ve “ve manevi” ibarelerinin Anayasaya aykırılığı

“Madde 2- 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 10 uncu maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki madde eklenmiştir.

“Koruma Hizmetleri Genel Müdürlüğü

MADDE 10/A- (1) Koruma Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri şunlardır:

a) Cumhurbaşkanı ve aile fertleri ile Cumhurbaşkanı Yardımcıları, Bakanlar, Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanı, Cumhurbaşkanının korunması talimatı verdiği kişilerin maddi ve manevi şahsiyetlerine yönelik her türlü saldırıya karşı, Cumhurbaşkanlığı hizmet mahallerinde ve ikametleri ile her türlü ulaşım aracında, yurtiçi ve yurtdışında gerçekleştireceği toplantı, gezi, tören veya açılış gibi faaliyetlerde gerekli koruma tertip ve tedbirlerini almak veya aldırmak,

b) Koruma görevi ile ilgili olarak yurtiçi ve yurtdışında ilgili makam, kurum, kuruluş ve güvenlik birimleri yetkilileri ile koordinasyonu sağlamak, gerekli koruma tedbirlerini almak veya aldırmak,

c) Cumhurbaşkanı ve diğer devlet erkânının katılımıyla gerçekleştirilen programlarda alınacak olan güvenlik tedbirleri ile koruma hizmetlerini diğer devlet erkânını kapsayacak şekilde planlamak ve koordine etmek, gerektiğinde yakın koruma hizmetlerini Cumhurbaşkanının programda bulunduğu sürece kendi uhdesine almak,

ç) Cumhurbaşkanlığı hizmet mahallerinde, ikamet veya Cumhurbaşkanının ve aile fertlerinin bulunduğu bina ve tesislerin girişlerinde ve yakın çevresinde ortaya çıkabilecek tehlikelere karşı gerekli önleyici ve koruyucu koruma tedbirlerini almak, bu yerlere girecek personel, ziyaretçi veya görevliler ile taşıt ve eşyaların güvenlik kontrolünü yapmak veya yaptırmak,

d) Cumhurbaşkanının ikametgâhı, makam, özel ve çalışma odaları ile seyahat araçlarında gerekli teknik taramayı yapmak, bu yerler ile Cumhurbaşkanlığı hizmet mahallerindeki giriş kapılarında ve bina girişlerinde fiziki ve elektronik her türlü güvenlik tertip ve tedbirlerini almak veya aldırmak,

e) Cumhurbaşkanlığı hizmet mahalleri ile Cumhurbaşkanının katıldığı program yerlerinde taşıt ve yaya trafiği ile park düzenini almak veya aldırmak,

f) Genel Müdürlük personelinin atama, yer değiştirme, görevlendirme, eğitim, disiplin, performans değerlendirme ve benzeri tüm özlük ve idari işlemlerinin yürütülmesi için ilgili birimlerle gerekli koordinasyonu sağlamak,

g) Koruma hizmetleri ile ilgili taşıt, araç, gereç, malzeme ve benzeri ihtiyaçları planlayarak temini için ilgili birimlerle gerekli koordinasyonu sağlamak,

ğ) Konuk devlet başkanları ile hükümet başkanları veya eşdeğer devlet büyükleri ile eşlerinin Türkiye’ye gelişlerinde yakın koruma ve güvenlik tedbirlerini almak veya aldırmak, gelen heyetle bu amaçla işbirliği yapmak, ilgili birimler ile gerekli koordinasyonu sağlamak,

h) Koruma hizmetlerinin etkin ve verimli yürütülebilmesi amacıyla koruma personelinin her türlü eğitim ihtiyacını belirlemek, hizmetin özelliklerine göre personelin bilgi ve becerilerinin geliştirilmesi amacıyla gerekli kısa ve uzun vadeli eğitim programları hazırlamak, bu eğitim programlarını uygulayarak başarılı olanları sertifikalandırmak,

ı) Cumhurbaşkanlığı hizmet mahallerindeki kamera ve kayıt sistemleri ile Cumhurbaşkanının çalışma ofisi, ikameti veya bulunduğu bina, tesis ve program yerlerinde telsiz ve role istasyonları ihtiyaçlarını tespit etmek, temin etmek, kurulumlarını ve çalışır durumda bulunmalarını ilgili birimlerle koordineli olarak sağlamak,

i) Cumhurbaşkanlığı hizmet mahallerindeki elektronik güvenlik sistemleri ihtiyaçlarını tespit etmek, planlamak, ilgili birimlerle koordineli olarak temin edilmesini sağlamak ve işletmek,

j) Cumhurbaşkanının yurtiçi ve yurtdışı seyahatlerinde kullandığı ulaşım araçlarının fiziki ve teknik koruma tedbirlerini almak,

k) Makamca verilen benzeri görevleri yapmak.

(2) Genel Müdür hizmet yönünden Cumhurbaşkanına, idari yönden İdari İşler Başkanına bağlıdır. Koruma hizmetlerinin yerine getirilmesinde İçişleri Bakanlığından görevlendirilen personel Emniyet Genel Müdürlüğü Cumhurbaşkanlığı Koruma Daire Başkanlığı görev ve çalışma mevzuatı ile belirlenen görev, yetki ve sorumluluklarını Genel Müdür emri ve gözetiminde yerine getirir. Genel Müdür, koruma personeli ile ilgili olarak bu personelin kadrosunun bulunduğu teşkilatın en üst amirine mevzuat ile verilen yetkileri haizdir.”

27 sayılı CK’nın 2. maddesiyle 1 sayılı CK’ya yeni bir madde eklenerek (10/A maddesi) Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı Birimleri arasına ilave edilen Koruma Hizmetleri Genel Müdürlüğü düzenlenmiştir. Maddenin ilk fıkrasında Müdürlüğün görevleri sıralanmış ve (a) bendinde ise kimlerin koruma hizmetlerinden yararlanacağı düzenlenmiştir. Bahsedilen bende göre ilgili birim, “Cumhurbaşkanı ve aile fertleri ile Cumhurbaşkanı Yardımcıları, Bakanlar, Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanı” yanı sıra “Cumhurbaşkanının korunması talimatı verdiği kişilerin” maddi “ve manevi” şahsiyetlerine yönelik her türlü saldırıya karşı gerekli koruma ve tertip ve tedbirleri almak veya aldırmakla görevlendirilmiştir.

Devletin kimi üst kamu görevlilerinin ve bazı hallerde vatandaşların güvenliğinin genel kolluk ve asayiş faaliyeti çerçevesinde sağlanması mümkün olmadığından birtakım özel koruma tedbirlerinin devreye girmesi bir zorunluluktur. Bu çerçevede esas itibarıyla 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun koruma tedbirleri başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında kimlerin koruma tedbirleri kapsamında yer alacağı açık bir şekilde belirtilmiştir. Buna göre fıkrada açıkça sayılan “Terörle mücadelede görev veren veya bu görevi ifa eden adlî, istihbarî, idarî ve askerî görevliler, kolluk görevlileri, Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürü ve Genel Müdür Yardımcıları, terör suçlularının muhafaza edildiği ceza ve tutukevlerinin savcıları ve müdürleri, kamu görevlileri” ve benzeri kişiler “ile ...terör örgütlerinin açık hedefi haline gelen veya getirilenler ile suçların aydınlatılmasında yardımcı olanlar hakkında gerekli koruma tedbirleri Devlet tarafından alınır”. Dolayısıyla Yasanın ilgili fıkrasında belirtilen kamu görevlileri haricinde koruma hizmetinden ancak “terör örgütlerinin açık hedefi haline gelen veya getirilenler”in yararlanacağı ifade edilmektedir. Bu çerçevede yapılacak bir değerlendirmede de somut bilgi ve bulgulara dayanılarak idare tarafından bu yönde bir karar alınabilecektir.

Görüldüğü üzere yasalar kimlerin koruma hizmetinden yararlanacağı hususunda açık, net, sınırları belirten düzenlemeler içermektedir. Oysa iptali istenen bu ibare ile Cumhurbaşkanına herhangi bir sınır, çerçeve ve genel ilke belirtilmeksizin her istediği kişinin koruma hizmetlerinden yararlanması neticesini doğuracak bir yetki verilmektedir. Kuvvetler ayrılığı ilkesinin anlamsızlaştığı 2017 yılındaki anayasa değişiklikleri ile oluşturulan sistemde iptali istenen ibare kapsamında yapılan işlemler için hesap verilebilirliğin de çok kısıtlı olduğu yadsınamaz bir gerçektir. Bu çerçevede bu ibarenin Anayasaya aykırılığı iki açıdan ortaya çıkmaktadır.

Anayasa’nın 104. maddesine göre yasada açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Anayasanın bu hükmü ile düzenleme yapma konusunda, yasama organı ile Cumhurbaşkanının yetkilerinin çerçevesi açık bir şekilde ortaya konulmuştur. Buna göre yürütme organına (Cumhurbaşkanı) doğrudan düzenleme yetkisi verilmiş olmakla birlikte mahfuz düzenleme alanı tanınmamıştır. Daha da önemlisi düzenleme önceliği yasama organına aittir. Bu bağlamda bir konuda yasama organı önceden bir düzenleme yaptıysa Cumhurbaşkanı artık o alanda CK ile düzenleme yapamaz. Önce CK çıkarılan bir konuda sonradan bir yasa yapılarak aynı alanda hem yasa hem de CK ortaya çıkmışsa yasa hükümleri uygulanacaktır. Buna bağlı olarak yasama organı daha önce CK ile düzenlenen her alanda kanun çıkarabilecek, fakat aksi mümkün olmayacaktır. Kısaca yasada düzenlemiş bir alanda CK çıkarılamaz. Böylece Anayasa, yasa ile CK arasındaki normatif hiyerarşiyi açık bir şekilde ortaya koymuş; ve yasanın normlar kademelenmesinde CK’nın üzerinde olduğunu ya da tersinden ifade etmek gerekirse CK’nın yasa-altı bir norm türü olduğunu ilan etmiştir.

Özellikle 3713 sayılı Yasanın 20. maddesinde koruma hizmetlerinin kapsamına giren kişiler açık ve ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Yasanın açık bir şekilde düzenlediği bir konunun CK ile düzenlenmesi ise yukarıda belirtildiği gibi Anayasa tarafından yasaklanmıştır. Bu nedenle iptali istenen kural Anayasanın 104. maddesine aykırıdır.

Diğer taraftan iptali istenen ibareyle hiçbir ilke, çerçeveye ve bu alandaki kurallara bağlı olmaksızın Cumhurbaşkanına koruma hizmetlerinden yararlanacak kişileri belirleme yetkisi verilmektedir. Kural ile denetime imkân vermeksizin bazı kişiler bu hizmetten yararlanabilirken gerçekten koruma hizmetine ihtiyacı olan kimi kişiler de bundan mahrum kalabilir. Bu ise söz konusu kuralı hukuki belirlilikten yoksun kılar. Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi, hukuki belirliliği de içerir. “Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey yasadan belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. ... Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre belirlilik ilkesi bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri, tutum ve davranışlarını bu kurallara göre güvenle belirleyebilmeleri anlamını taşımaktadır.” (E.2017/43 K.2018/40, 2/5/2018). İptali istenen ibarenin AYM kararlarında aranan hukuki belirlilik koşullarını taşımadığı da açıktır.

Diğer taraftan bahsedilen bende göre ilgili kişiler maddi “ve manevi” şahsiyetlerine yönelik her türlü saldırıya karşı Müdürlük personeli tarafından korunacaktır. Maddi ve manevi şahsiyet (kişilik) kavramı çerçevesi çizilmesi son derece zor, muğlâk ve farklı yorumlamalara açık bir kavramdır. Şahsiyet (kişilik) hakkı kavramı genellikle doktrinde “kişinin, kişisel değerleri üzerinde sahip olduğu mutlak ve tekelci hak” şeklinde tanımlanır. “Kişisel değerler (ise) sınırlı sayıda olmayıp kanun koyucu tarafından tek tek belirtilmemişlerdir. Nitekim bunlar, zamana, yere ve toplumsal dinamiklere (somut vakıalara) göre değişkenlik arz edecek nitelikte olduklarından, önceden saptanıp belirlenmeleri mümkün bulunmamaktadır... Kişisel değerler genel olarak, maddî bütünlüğe ilişkin değerler, manevî bütünlüğe ilişkin değerler ve iktisadî bütünlüğe ilişkin değerler kategorilerinde incelenebilir. Kişinin maddî (fizikî) bütünlüğü, hayat, beden tamlığı ve sağlık gibi kişisel değerlerden oluşmaktadır... Kişinin manevî bütünlüğü, hürriyet, şeref ve haysiyet, ad, resim – ses ve özel hayata ilişkin sır çevresi gibi kişisel değerlerden oluşmaktadır. Kişinin iktisadî bütünlüğü, iktisadî hürriyet ve varlık, meslekî şeref ve haysiyet, meslekî sır çevresi gibi kişisel değerlerden oluşmaktadır.” (bkz., Sinan Sami AKKURT, Kişilik Hakkının Sosyal Medya Kullanıcıları Tarafından İhlâli Hâlinde Ortaya Çıkacak Cezaî Sorumluluğa Medenî Hukuk Bağlamında Bir Bakış http://dergipark\.gov\.tr/download/article\-file/387044\)\. Bu kısa açıklamalar dahi ilgili ibarede kullanılan maddi ve manevi şahsiyet kavramının belirsizliği, müphemliğini ortaya koymaktadır. Bu kapsamdaki bir yetkinin devletin cebir kullanma yetkisinin en somut görüntüsü olan kolluk birimleri elinde, ibarelerin farklı ve geniş yorumlara müsait olması nedeniyle, keyfiliğe tamamen açık kapı bıraktığını anlamak zor değildir. Özellikle manevi varlığa yönelik saldırılardan söz edildiğinde söz, yazı, resim vb ifade açıklamaları gündeme gelecektir ki, bir kişinin korunması öngörülen kişilere yönelik beyanlarına karşı Koruma müdürlüğünün nasıl bir tedbir alacağını öngörmek mümkün değildir.

Ayrıca iptali istenen ibarede kullanılan “her türlü saldırıya karşı” ifadesi de bu keyfiliği daha artıracak mahiyettedir. Bu derece muğlâk bir kavramın kapsamına girecek faaliyetler, neler olduğunu tespit yetkisi de aynı düzeyde müphem, çok geniş yoruma müsait, bir ifadeyle tespit edilmektedir. 5237 sayılı Yasanın 299. maddesinde düzenlenen “Cumhurbaşkanına hakaret” suçunun nasıl bir yargı pratiğine dönüştüğü hatırlandığında kolluk birimlerinin bu konudaki faaliyet alanının ne oranda genişletildiği ve keyfiliğe yol açabileceği daha kolaylıkla anlaşılabilir. Cumhurbaşkanına hakaret suçlamasıyla sadece 2017’de başlatılan savcılık soruşturması sayısının 20 bin 539'u bulduğu, ceza mahkemelerinde ise 6 bin 33 dava açıldığı belirtilmektedir. ( https://tr\.sputniknews\.com/turkiye/201812091036538745\-cumhurbaskani\-hakaret\-dava\-rekor\-artis/ ). Böyle bir durumda manevi varlığın korunması adı altında alınacak her tedbirin kişilerin ifade özgürlüğüne müdahale oluşturacağı açıktır. Dolayısıyla dava konusu kural ile verilen yetki açık bir şekilde temel hak ve özgürlüklere sınırlama yetkisi niteliğindedir.

Oysa yukarıda açıklandığı gibi cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile temek hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir. Anayasanın 26 ve devamı maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerine müdahale yetkisi veren kural açıkça Anayasa’nın 104/17. Maddesine aykırıdır.

Anayasanın 2. maddesinde cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesi, hukuki belirliliği de içerir. “Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey yasadan belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. ... Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre belirlilik ilkesi bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri, tutum ve davranışlarını bu kurallara göre güvenle belirleyebilmeleri anlamını taşımaktadır.” (AYMK. E.2017/43 K.2018/40, KT. 2/5/2018, p. 11-13).

İptali istenen kural, koruma hizmetleri genel müdürlüğü görevlilerinin yetki ve görev kapsamını son derece muğlâk, anlamını belirlemede takdire ve keyfiliğe geniş yer bırakan ifadelerle belirlemiştir. Böylece kimlerin atanacağı tamamen idarenin takdirine bırakılmıştır. Belirlilik ve öngörülebilirlik hukuki güvenliğin temelidir. Eğer kurallar öngörülemez ise idarenin hukuka uygunluğundan söz etmek de mümkün olmayacaktır. Muğlak ve belirsiz kurallar, yöneticilerin keyfi davranmasına da zemin hazırlar. Hukuki belirlilik ilkesinin kamu yönetimi açısından önemi bireylere hukuki öngörülebilirlik ve güvenlik sağlamasının yanı sıra yönetimde keyfiliği önlemek, böylece kamu yararını gerçekleştirmektir. Keyfi yönetim hukuk devletinin zıddıdır. Hukuk devleti tüm işlemleri hukuka dayalı devlet demektir. İlgili müdürlük görevlilerine hiçbir ilke ve kurala bağlı olmaksızın tamamen keyfi davranma yetkisi veren bir kuralın Anayasaya uygun olduğu söylenemez. Bu nedenle hukuki belirlilik koşullarını taşımayan kural Anayasanın 2. maddesine aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle iptali istenen ibareler Anayasanın 2. ve 104/17. maddelerine aykırıdır, iptalleri gerekir.

2. 27 sayılı CK’nın 2. maddesiyle 1 sayılı CK’ye ilave edilen 10/A maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “... gerçekleştireceği toplantı, gezi, tören veya açılış gibi faaliyetlerde gerekli koruma tertip ve tedbirlerini almak veya aldırmak”, ibaresinin; (c) bendinin; (ç) bendinde yer alan “...Cumhurbaşkanının ve aile fertlerinin bulunduğu bina ve tesislerin girişlerinde ve yakın çevresinde ortaya çıkabilecek tehlikelere karşı gerekli önleyici ve koruyucu koruma tedbirlerini almak, bu yerlere girecek personel, ziyaretçi veya görevliler ile taşıt ve eşyaların güvenlik kontrolünü yapmak veya yaptırmak” bölümümün; (e) bendinde yer alan “...Cumhurbaşkanının katıldığı program yerlerinde taşıt ve yaya trafiği ile park düzenini almak veya aldırmak” bölümünün; (ı) bendinde yer alan “...Cumhurbaşkanının ... bulunduğu bina, tesis ve program yerlerinde telsiz ve role istasyonları ihtiyaçlarını tespit etmek, temin etmek, kurulumlarını ve çalışır durumda bulunmalarını ilgili birimlerle koordineli olarak sağlamak” bölümünün TBMM bütün bina, tesis, eklenti ve arazisinde kolluk ve yönetim hizmetleri yönünden Anayasaya aykırılığı

İptali istenen kurallar herhangi bir istisnaya yer vermeksizin Cumhurbaşkanının ve ailesinin bulunduğu her mekânda her türlü koruma tedbirinin Koruma Genel Müdürlüğünce yerine getirileceğini ve söz konusu yerlerde, trafik düzeninden, faaliyete katılan kişilerin üstlerinin aranmasına, telsiz sistemlerine kadar her türlü düzenlemeyi söz konusu müdürlüğün yapmasını öngörmektedir. Bu açıdan TBMM binası ve eklentilerine ilişkin herhangi bir istisna da öngörülmemiştir.

Yürürlükteki Anayasal sistemde Cumhurbaşkanı siyasi partilerin üyesi hatta başkanı olabileceğinden parti grup toplantıları vb nedenlerle Cumhurbaşkanının sık sık TBMM’ye gelmesi kaçınılmazdır. Bu durumda iptali istenen kuralların TBMM bina, tesis eklenti ve arazisinde uygulanması da kaçınılmaz hale gelecektir. Oysa TBMM’nin koruma ve kolluk işlemleri özel düzenlemelere tabidir.

Yasama organları kendi yöntemsel ve yönetsel bağımsızlığının bir göstergesi olarak, kendi iç örgütlenişleri ve çalışmaları hakkında diledikleri kararı alabilir. Bu kapsamda meclis içtüzüğü, «her meclisin düzenini ve çalışma yöntemini belirleyen genel nitelikteki hükümlerin tümü» olarak tanımlanır. İçtüzük, her meclisin kendi iç kanunu olarak da adlandırılır. Bu husus meclislerin diğer devlet organları, özellikle yürütme organı karşısındaki bağımsızlıklarının bir belirtisi ve sembolü, “sembolik otoritesi”nin bir göstergesidir. Anayasada açık bir hüküm olmasa bile, meclislerin bu yetkiye sahip olduklarının kabulü gerekir. (Bkz., Ergun ÖZBUDUN Parlâmento Kararları ve Yasama Meclislerinin İçtüzükleri http://dergiler\.ankara\.edu\.tr/dergiler/38/306/2898\.pdf\)\.

Anayasamızda bu çerçevede “İçtüzük, siyasî parti grupları ve kolluk işleri” başlıklı 95. maddesinin üçüncü fıkrasında “Türkiye Büyük Millet Meclisinin bütün bina, tesis, eklenti ve arazisinde kolluk ve yönetim hizmetleri Meclis Başkanlığı eliyle düzenlenir ve yürütülür. Emniyet ve diğer kolluk hizmetleri için yeteri kadar kuvvet ilgili makamlarca Meclis Başkanlığına tahsis edilir.” denilmektedir. Maddenin gerekçesine göre Türkiye Büyük Millet Meclisinin bütün bina, tesis, eklenti ve arazisinde kolluk ve yönetim hizmetlerinin, Meclis Başkanlığı eliyle yürütüleceğine açıklık getirilmiştir. Meclisin kolluk ve emniyet hizmetleri için yeteri kadar kuvvete ihtiyaç duyulduğu ve bu kuvvetlerin de Meclis Başkanlığı emrine verilmesi uygun görülmüştür.” izahı yapılmıştır. TBMM İçtüzüğünün Kolluk tedbirleri başlıklı 164. maddesi de “Başkan, Türkiye Büyük Millet Meclisine ait bina, bahçe ve arsaların iç ve dış güvenliğiyle ilgili tertip ve tedbirleri almakla yükümlüdür.” demekte ve “Güvenlik için tahsis edilen kuvvet, ancak Başkanın emri altındadır.” esasını vurgulamaktadır. Hatta 170. maddede Meclis bina, bahçe ve arsaları içinde suç işleyen kimselerin Meclis görevlileri tarafından, suçun niteliğine göre, kişinin meclisten dışarı çıkartılacağı ya da savcılığa teslim edileceği hüküm altına alınmıştır.

Anayasanın 95. maddesinde, gerekçesinde ve Meclis İçtüzüğünde tereddüde yer vermeyecek şekilde Meclis bütün bina, tesis, eklenti ve arazisinde tek yetkili makamın Meclis Başkanlığı olduğu, onun emrindeki kolluğun yetersizliği halinde ise ilave kolluk kuvvetlerinin destek amacıyla ama Başkanlığın emri dâhilinde belirtilen yerlerde kolluk faaliyetlerini yerine getireceği, Mecliste suç işlenmesinde ise Meclis arazisinde gerekli tedbirleri ve işlemleri yapmanın Başkanın emrindeki ya da ona tahsis edilen kolluğa ait olduğu ifade edilmiştir. Oysa iptali istenen kurallar, herhangi bir ayrım yapmadan Meclis bina, tesis, eklenti ve arazisinde de her türlü yetkiyi ilgili Müdürlüğe vermektedir.

Bu nedenle iptali istenen kurallar TBMM bütün bina, tesis, eklenti ve arazisinde kolluk ve yönetim hizmetleri yönünden Anayasanın 95. maddesine aykırıdır, iptali gerekir.

3. 27 sayılı CK’nin 4. maddesiyle değiştirilen 1 sayılı CK’nin 12. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinin Anayasaya aykırılığı

“MADDE 4- 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin 12 inci maddesinin ...ikinci fıkrasının son cümlesi, “Büyükelçilik unvanı Cumhurbaşkanı geri alınmadığı müddetçe devam eder” şekilde değiştirilmiştir.”

“Atama ve görevlendirmeler

MADDE 12 - (1) İdari İşler Başkanı, Cumhurbaşkanlığı Özel Kalem Müdürü, Başdanışmanlar, Danışmanlar ve Genel Müdürler Cumhurbaşkanı tarafından; diğer personel ise İdari İşler Başkanı tarafından atanır veya görevlendirilir. (Ek cümle:RG-10/1/2019-30651-CK-27/4 md.) Koruma Hizmetleri Genel Müdürlüğü personeli, İdari İşler Başkanlığının talebi üzerine Emniyet, Jandarma veya Sahil Güvenlik Hizmetleri sınıflarına mensup olanlar arasından İçişleri Bakanlığınca görevlendirilir.(1)

(2) Birinci fıkrada belirtilen personelden Cumhurbaşkanı tarafından atananlar, dış ülkelerde veya uluslararası kuruluşlar nezdinde, büyükelçi gibi akredite edilmeksizin, özel bir misyonla görevlendirilebilir. Bu şekilde görevlendirileceklere Cumhurbaşkanının onayı ile büyükelçi unvanı verilebilir. (Değişik cümle:RG-10/1/2019-30651-CK-27/4 md.) Büyükelçilik unvanı Cumhurbaşkanınca geri alınmadığı müddetçe devam eder.

(3) Üniversite öğretim elemanları, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 38 inci maddesine göre görevlendirilebilir.

(4) Hizmetine ihtiyaç kalmayan kadrolu personelden emeklilik statüsünde olmayanlar, diğer kamu kurum ve kuruluşlarına naklen atanır. Buna ait talep Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına bildirilir. Bu bakanlık ve ilgili kuruluşlar atamaya ilişkin işlemleri genel hükümler çerçevesinde en kısa sürede yerine getirirler.(1)

(5) Hizmetine gerek kalmayan süreli personel, süresinin bitiminden önce de kurumlarına geri gönderilebilir veya görevlerine son verilebilir. Süreli personelden isteyenler, süreleri bitmeden kurumlarına dönebilirler veya görevlerini bırakabilirler.”

1 sayılı CK’nin 12. maddesinin değişiklikten önceki halinde ikinci fıkrası ile maddenin birinci fıkrasına göre atananlar arasından Cumhurbaşkanı tarafından dış ülkelerde veya uluslararası kuruluşlar nezdinde, büyükelçi gibi akredite edilmeksizin, özel bir misyonla görevlendirme yapılabileceği, bu kişilere Cumhurbaşkanının onayı ile büyükelçi unvanı verilebileceği, bu unvanın ise görev müddetince devam edeceği hükme bağlanıyordu. 27 sayılı CK ile getirilen ve iptali istenen kuralla ise kişilerin özel misyonu sona erse dahi, saikı bilinmeyen bir sebeple, unvanının devam edeceği; bu unvanın ancak Cumhurbaşkanı tarafından takdir edilecek bir sebeple ve bilinmeyen bir tarihte geri alınabileceği ya da Cumhurbaşkanının takdirine bağlı olarak hiçbir zaman geri alınmayacağı ve ilgilinin bu unvanın sağladığı tüm hak ve menfaatlerden faydalanmaya devam edeceği hüküm altına alınmıştır.

Anayasa Mahkemesi Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesinin bileşenlerinden birini şöyle açıklar: “56. Kanunların (kuralların) kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun (kural koyan otoritenin), hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. ...57. Kanun (kural) koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır... Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında da ölçülülük ilkesi gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur... 80. ...Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinde kanunların kamu yararı gözetilerek çıkarılması zorunludur. Bir kuralın Anayasa’ya aykırılık sorunu çözümlenirken “kamu yararı” konusunda Anayasa Mahkemesinin yapacağı inceleme yalnızca kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığı ile sınırlıdır. Kanun koyucunun kamu yararı anlayışının isabetli olup olmadığı yönündeki değerlendirmeler ise anayasallık denetiminin kapsamı dışında kalmaktadır.” (AYMK, E.2017/178 K.2018/82, 11/7/2018).

Öte yandan Anayasanın 10. maddesindeki “15. Kanun önünde eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır...” (AYMK, E.2018/153 K.2018/119, 27/12/2018). “...eşitlik ilkesi yönünden yapılacak anayasallık denetiminde öncelikle Anayasa'nın 10. maddesi çerçevesinde aynı ya da benzer durumda bulunan kişilere farklı muamelenin mevcut olup olmadığı tespit edilmeli... Bundan sonra farklı muamelenin objektif ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı ve nihayetinde farklı muamelenin ölçülü olup olmadığı hususları irdelenmelidir. ” (AYMK, E.2018/8 K.2018/85, 11/7/2018).

Hukuk devleti aynı zamanda yönetenlerin ve siyasal iktidar sahiplerinin keyfi işlem ve eylemlerine karşı yönetilenlere yani yurttaşlara hukuksal güvenceler sağlayan bir devlettir. Bu anlamda hukuk devleti, hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerini de içerir. “28. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin ön koşulları arasında hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri bulunmaktadır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi; hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir.” (AYMK E.2018/7 K.2018/80, 5/7/2018).

12. maddenin ikinci fıkrasında, maddenin birinci fıkrasında belirtilen kişiler arasından cumhurbaşkanlığı makamınca dış ülkelerde veya uluslararası kuruluşlar nezdinde özel bir misyonla görevlendirme yapılabileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla birtakım kişilere büyükelçi unvanının verilmesinin nedeni, yani işlemin sebep unsuru, ilgilinin özel bir misyonla görevlendirilmesidir. Bu özel misyon çerçevesinde, misyonun daha kolay, sıkıntısız, hızlı ve başarılı ifa edilebilmesi için bir imkân düşünülmüştür. İşlemin amacı da böylece ortaya çıkmaktadır. İlke olarak özel bir misyonu ifa ile görevlendirilen kişinin bu gerekçeyle verilen unvanı misyon süresince taşıması beklenir. Görevin daha hızlı, kolay ve başarılı yerine getirilmesi unvanın verilme nedeni olduğuna göre, misyonun bitmesi unvanı kullanma imkânının kaldırılmasını gerektirir. Misyon varsa unvan vardır, misyon bitmiş ise unvan da kaldırılmalıdır. Nitekim Anayasanın 83. maddesinde milletvekili dokunulmazlığı da böyledir. Üyelerin meclis faaliyetlerine herhangi bir baskı, zor ve alıkoymaya maruz kalmadan katılabilmesi için tanınmıştır ve milletvekilliği sona erince de kalkar. Oysa yasama sorumsuzluğu milletvekillerinin ifade hürriyetini korumak için kabul edilmiş, üyelerin takibata uğrama çekincesi olmadan kamusal meselelerle alakalı söz alıp konuşabilmelerini amaçladığından üyelik sona erse de devam eder. Dolayısıyla yapılan işin niteliği bu iş nedeniyle sağlanacak güvenceleri de belirler. Özel bir misyonla belli bir süre için görevlendirilenlerin bu misyon süresince salt misyonun daha iyi ifası için birtakım güvencelerle donatılması kabul edilebilir. Ancak misyon sona erdiğinde unvanın devamı hiçbir kamu yararı gerekçesi ile açıklanamaz. Böyle bir kuralın objektif, adil kurallar içerdiği ve hakkaniyet ölçütlerini gözettiği de söylenemez. Kaldı ki 1 sayılı CK’nin 27 sayılı CK ile değiştirilmeden önceki halinde düzenleme bu şekildeydi. Ancak 27 sayılı CK, yaptığı değişiklik ile misyon sona erse dahi büyükelçilik unvanının Cumhurbaşkanınca geri alınmadığı müddetçe devam edeceğini düzenleyerek eşitlik ilkesine aykırı ve takdir yetkisinin keyfi kullanımının önünü açan bir düzenleme yapılmıştır.

Öte yandan iptali istenen kural özel bir misyonla görevlendirilen kişiler arasında bu misyonun sona ermesinden sonra unvanın devam edip etmemesi açısından farklılık ortaya çıkacaktır. Cumhurbaşkanı kimilerinin unvanının korunmasını sağlarken kimilerinden de bu unvanı derhal veya belli bir süre sonra herhangi bir sebep göstermeksizin alabilecektir. Belli bir süreyle özel misyonla görevlendirme açısından aynı durumda bulunan kişiler arasında böylesine bir işlem, farklı muamele oluşturur. Bu farklı muamelenin ise hiçbir haklı ve objektif gerekçesi gösterilmemektedir. Bu husus, tamamıyla kuralı uygulamakla görevli makamın takdirine bırakılmıştır.

Nihayetinde kişilerin hukuka ve idareye güvenlerinin korunması hukuk devletinin gereklerindendir. Hukuk normlarının öngörülebilir olması, devletin de hukuki düzenlemeleri yaparken hukuka güveni zedeleyici yöntemlerden kaçınması gerekir. Ayrıca hukukun kişileri kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlemleri içermesi beklenir. İptali istenen kural ise unvanın geri alınmasını Cumhurbaşkanın tamamen takdirine bıraktığından öngörülebilir olmaktan uzaktır. Bu takdir yetkisinin hukuka güveni zedeleyici şekilde kullanılmasına karşı koruyucu hiçbir düzenleme içermediğinden hukuk devletiyle bağdaşmaz.

Bu nedenle, iptali istenen kural, Anayasanın 2. ve 10. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

4. 27 sayılı CK’nin 17. maddesiyle değiştirilen 1 sayılı CK’nin 51. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi ile (d) bendinde yer alan “yapılacak sınavların usul ve esaslarını belirlemek” ibaresinin Anayasaya aykırılığı

İcra İşleri Dairesi Başkanlığı

MADDE 51-

(1) İcra İşleri Dairesi Başkanlığının görev ve yetkileri şunlardır:

a) İcra ve iflas sisteminin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesini sağlamak,

b) İcra ve iflas dairelerinin kurulması, kaldırılması ve aynı veya farklı yerlerdeki dairelerin birleştirilmesi ile yetki alanının belirlenmesi işlemlerini yürütmek,

c) İcra ve iflas dairelerinin yönetim, denetim ve gözetim işlemlerinin etkin bir şekilde yürütülmesi için gerekli önlemleri almak,

ç) İcra ve iflas sistemiyle ilgili tarifeleri çıkarmak,

d) Doğrudan Bakanlıkça ataması yapılan icra ve iflas dairesi personelinin; atama, yer değiştirme, nakil, terfi, görevlendirme, görevden uzaklaştırma, görevde yükselme, unvan değişikliği ve emeklilik işlemleri ile diğer özlük işlemlerini yerine getirmek, yapılacak sınavların usul ve esaslarını belirlemek, buna ilişkin işlemleri yürütmek ve bu personel hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetleri inceleyerek gerekli işlemleri yapmak veya yaptırmak,

e) Bakan tarafından verilen diğer görevleri yapmak.”

27 sayılı CK’nın 17 maddesiyle başlığıyla birlikte değiştirilen 1 sayılı CK’nın 51. Maddesinde Adalet Bakanlığı İcra İşleri Dairesi Başkanlığının görev ve yetkileri düzenlenmektedir. İptali istenen birinci fıkranın (ç) bendinde icra ve iflas sistemiyle ilgili tarifeleri çıkarmak bu Daire Başkanlığının görevleri arasında sayılmıştır.

Anayasa’nın 73. maddesinde; kamu giderlerini karşılamak üzere mali gücüne göre herkesin vergi ödemekle yükümlü bulunduğu, vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımının maliye politikasının sosyal amacı olduğu, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesine göre, “Verginin kanuniliği ilkesi... takdire dayalı keyfi uygulamaları önleyecek sınırlamaların kanunda yer almasını gerektirmekte ve vergi yükümlülüğüne ilişkin düzenlemelerin konulması, değiştirilmesi veya kaldırılmasının kanun ile yapılmasını zorunlu kılmaktadır.” (E.2014/183 K.2015/122, 30.12.2015). Bir başka kararında ise Mahkeme, bir prim ödemesinin “kamu gücüne dayalı olarak tek taraflı bir iradeyle ve zorla alınması nedenleriyle Anayasa’nın 73. maddesinde belirtilen “benzeri malî yükümlülük” kapsamında ödenen bir kamu geliri niteliğinde olduğunu kabul etmiştir (AYMK E.2017/117 K.2018/28, 28.2.2018). Bu çerçevede iptali istenen kural ile icra ve iflas tarifelerinin belirlenme yetkisi düzenlenmektedir. Söz konusu tarifelerin Anayasanın 73. Maddesinde yer alan “benzeri mali yükümlülük” kapsamında yer aldığında kuşku yoktur. Dolayısıyla bu konunun yasa ile konulmasının bir zorunluluk olduğu açıktır. Bu nedenle mali yükümlülük getiren düzenlemelerin CK ile düzenlenmesi mümkün değildir.

Diğer taraftan; Anayasa'nın “Temel Hak ve Ödevler” başlıklı ikinci kısmının “Siyasi Hak ve Ödevler” başlıklı dördüncü bölümünde düzenlenmiş bulunan “Vergi Ödevi” başlıklı 73. maddesi kapsamında, vergi, resim, harç benzeri bir mali yükümlülüğün Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile konulmuş olması, Anayasa’nın 104. maddesinin “Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez” hükmüne de aykırılık oluşturur.

Yukarıda açıklandığı gibi Anayasanın 104. Maddesinde münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda CK ile düzenlenme yapılması yasaklandığı gibi temel hakların da CK ile düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Dolayısıyla her iki nedenle CK ile düzenlenmesi yasaklanan konuda düzenleme içeren kural yetkisizlik nedeniyle Anayasaya aykırılık oluşturmaktadır.

Belirtilen nedenlerle, vergi, resim ve harç benzeri mali yükümlülük getirilmesine ilişkin iptali istenen kural, Anayasa'nın 73. ve 104. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

Diğer taraftan, iptali istenen (d) bendinde yer alan ibare ile İcra İşleri Dairesi Başkanlığına “yapılacak sınavların usul ve esaslarını belirlemek” yetkisi tanınmıştır. Adı geçen sınavların neyi kapsadığı açık olmamakla birlikte mesleğe girişe ilişkin ya da görevde yükselmeye ilişkin sınavlar olduğunda kuşku yoktur. Her iki tür sınavın da Anayasanın CK ile düzenlenmesini yasakladığı konulara dahil olduğu açıktır.

Anayasanın 128. maddesine göre; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekte oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” Kamu görevlilerinin meslekte yükselmelerinin diğer özlük işleri kapsamında olduğunda kuşku yoktur. Bu nedenle CK ile düzenlenmesi mümkün değildir.

Diğer taraftan mesleğe giriş sınavlarının ise Anayasa’nın 70. maddesindeki kamu hizmetine girme hakkı kapsamına girdiğinden bu hakların, Anayasanın 104/17. maddesi gereği CK ile düzenlenmesi mümkün değildir. Bu nedenle kural, Anayasa’nın 104/17. maddesine aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle iptali istenen kurallar Anayasanın, 70., 73., 104/17. ve 128. Maddelerine aykırıdır, iptalleri gerekir.

5. 27 sayılı CK’nin 20. maddesiyle 1 sayılı CK’nin 61. maddesine eklenen sekizinci fıkranın Anayasaya aykırılığı

“Personel eğitim merkezleri

MADDE 61 – ...

(8) Eğitim görenlerden konaklama ve yemek ücreti alınmaz.”

27 sayılı CK’nın 20. Maddesiyle 1 sayılı CK’nın 61. Maddesine yukarıda yer alan (8) numaralı fıkra eklenmiştir. Böylece Adalet Bakanlığının personeli için açacağı meslek içi eğitime yönelik eğitim merkezlerinde eğitim gören personelden konaklama ve yemek ücreti alınmayacağı düzenlenmiştir.

Eğitim merkezinde görevlendirilen personele verilecek harcırahın ve kapsamının Anayasa’nın 128. maddesinde Anayasanın 128. maddesine göre; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekte oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” Kamu görevlilerine sağlanacak ödenekler kapsamında olan konaklama ve yemek ücretlerinin Anayasanın 128. Maddesi kapsamında olduğunda kuşku yoktur. Dolayısıyla Anayasanın 104/17 maddesine göre Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen hususlarda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılması mümkün olmadığından bu hususta CK çıkarılması Anayasa’ya aykırılık oluşturacaktır.

Diğer taraftan Anayasa’nın 104. maddesine göre yasada açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Anayasanın bu hükmü ile düzenleme yapma konusunda, yasama organı ile Cumhurbaşkanının yetkilerinin çerçevesi açık bir şekilde ortaya konulmuştur. Buna göre yürütme organına (Cumhurbaşkanı) doğrudan düzenleme yetkisi verilmiş olmakla birlikte mahfuz düzenleme alanı tanınmamıştır. Daha da önemlisi düzenleme önceliği yasama organına aittir. Bu bağlamda bir konuda yasama organı önceden bir düzenleme yaptıysa Cumhurbaşkanı artık o alanda CK ile düzenleme yapamaz. Önce CK çıkarılan bir konuda sonradan bir yasa yapılarak aynı alanda hem yasa hem de CK ortaya çıkmışsa yasa hükümleri uygulanacaktır. Buna bağlı olarak yasama organı daha önce CK ile düzenlenen her alanda kanun çıkarabilecek, fakat aksi mümkün olmayacaktır. Kısaca yasada düzenlemiş bir alanda CK çıkarılamaz. Böylece Anayasa, yasa ile CK arasındaki normatif hiyerarşiyi açık bir şekilde ortaya koymuş; ve yasanın normlar kademelenmesinde CK’nın üzerinde olduğunu ya da tersinden ifade etmek gerekirse CK’nın yasa-altı bir norm türü olduğunu ilan etmiştir.

Kamu personelinin eğitim ya da başka bir nedenle çalıştığı kurum dışında görevlendirilmesi halinde ne tür ödenekler verileceği 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nda düzenlenmiştir. 6245 sayılı Kanun’un 14. Maddesi geçici görevlendirme halinde ne tür ödenek ve harcırahın verileceğini düzenlemiştir. Dolayısıyla Kanunla düzenlenmiş bir konuda, Anayasanın 104/17 maddesi gereğince CK ile düzenleme yapılması mümkün değildir.

Bu nedenle kural açıklanan her iki nedenle de Anayasa’nın 104/7 ve 128. Maddelerine aykırıdır iptal edilmesi gerekir.

6. 27 sayılı CK’nin 21. maddesiyle 1 sayılı CK’ye eklenen 63/A maddesinin Anayasaya aykırılığı

“MADDE 21- 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 63 üncü maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki madde eklenmiştir.

“Sözleşmeli bilişim personeli

MADDE 63/A- (1) Bakanlıkta, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 26 ncı maddesine göre sözleşmeli bilişim personeli çalıştırılabilir. Çalıştırılacak toplam sözleşmeli personel sayısı yüzelliyi geçemez.”

27 sayılı CK’nin 21. maddesiyle 1 sayılı CK’ya eklenen 63/A maddesinde Adalet Bakanlığına 375 sayılı KHK’nin ek 26. maddesi çerçevesinde sözleşmeli bilişim personeli çalıştırma imkânı verilmiştir. 375 sayılı KHK’nin ek 26. maddesi ise birinci fıkrasında “Cumhurbaşkanlığı, bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilatlanmasına ilişkin Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde öngörülmesi kaydıyla; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlere bağlı olmaksızın, özel bilgi ve uzmanlık gerektiren geçici mahiyetteki işlerde, yerli veya yabancı personel tam zamanlı, kısmi zamanlı veya projelerle sınırlı olarak sözleşmeyle istihdam edilebilir.” hükmünü içermektedir. Bu hüküm ilgili 375 sayılı KHK’ye 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı KHK’nın 178. maddesi ile eklenmiştir. Bu KHK ile ilgili açılan iptal davası ise Yüce Mahkemeniz önünde incelenmeyi beklemektedir.

Dolayısıyla iptali istenen maddeyle yollama yoluyla Adalet Bakanlığına 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlere bağlı olmaksızın sözleşmeli bilişim personeli istihdam etme imkânı verilmektedir.

Anayasanın 128. maddesine göre; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekte oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.”

Anayasa Mahkemesi (AYMK E.2005/145 K.2009/112, 23.7.2009) kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde memur ve/veya diğer kamu görevlilerinden hangisinin çalıştırılacağına ilişkin tercihin, yasa koyucunun takdirinde olduğunu, "diğer kamu görevlileri" kavramının, söz konusu asli ve sürekli görevlerde kamu hukuku ilişkisiyle çalışan, fakat memur olmayan kişileri kapsadığını ifade etmiştir. Kamu hizmeti, geniş tanımıyla, devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların denetim ve gözetimleri altında, ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen adalet hizmeti de niteliği gereği bir kamu hizmetidir. Bu kapsamda, iptali istenen maddede, asli ve sürekli görevleri yerine getiren sözleşmeli bilişim personelinin de diğer kamu görevlileri kapsamında yer aldığının kabulü gerekir.

Memurlarla alakalı genel yasa olan 657 sayılı Yasada kamu görevlilerinin atama ve diğer özlük hakları ile ilgili düzenlemeler yer almaktadır. 657 sayılı Yasanın “İstihdam Şekilleri” başlığını taşıyan 4. maddesinde kamu hizmetlerinin; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği hükmü yer alır. Bu hükme göre, 657 sayılı Yasanın 4/B maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personelin kamu görevlisi olduğu açıktır. Kamu görevlilerinin atama şartları da 657 Sayılı Yasada tanımlanmıştır.

Anayasa Mahkemesi, Sağlık Hizmetleri Temel Yasasının iptali istemi dolayısı ile verdiği kararda, hiçbir yasaya, hiçbir kurala bağlı olmadan sözleşmeli personel çalıştırılmasının hukuksal yönden olanaksız olduğuna karar vermiş, ancak sözleşmeli personelin göreve alınma, görevden çıkarılma nedenleri ve çalıştırma koşulları yasada gösterildiği takdirde, bu tür sözleşmeli personelin diğer kamu görevlisi sayılabileceğine karar vermiştir: “...Sözleşmeli personelin, istihdam edildiği hizmet biriminde ...görevlendirilebileceği ifade edilmekle birlikte bu görevlendirmenin niteliği, koşulları ve ne şekilde yapılacağı, bir başka deyişle görevlendirmenin usul ve esasları belirtilmemiştir. Bu hususlara yer verilmeksizin görevlendirmenin 'gereği halinde' yapılacağının ifade edilmesi, bu konuda karar alacak idari makamın takdirini esas almakta ve keyfiliğe yol açabilecek nitelik taşımaktadır. Bu durum, ilk kez tesis edilecek görevlendirme işlemleri bakımından geçerli olduğu gibi görevlendirme işlemlerinin sona erdirilmesi bakımından da geçerli bulunmaktadır.” (AYMK E.2005/145 K.2009/112, 23.7.2009)

Adalet Bakanlığı “sözleşmeli” statüsündeki bilişim personeli asli ve sürekli kamu hizmeti yürütmelerini temin etmek amacıyla istihdam edildiğinden bu sözleşmeli personel statüsünün yasayla oluşturulması gerekir. Diğer taraftan sözleşmeli personel istihdamı, çalıştırılması Anayasanın 70. maddesindeki kamu hizmetine girme hakkı kapsamına girdiğinden bu hakların, Anayasanın 104/17. maddesi gereği CK ile bizzat veya buna imkân veren bir kural yoluyla düzenlenmesi mümkün değildir. Bu nedenle kural, Anayasanın 104/17. maddesine aykırıdır. Ayrıca İptale konu maddenin Anayasanın KHK ile düzenlenmesi mümkün olmayan kamu hizmetine girme hakkını düzenlediği de dikkate alınmalıdır.

Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti anlayışına göre, bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri, davranış ve tutumlarını bu kurallara göre güvenle düzene sokabilmeleri gerekir. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Özlük hakkı kapsamında yer alan ve yasayla düzenlenmesi gereken görevlendirmenin usul ve esaslarını yasada belirtmeksizin, takdirin tamamen idareye bırakılmak suretiyle sınırları belirli olmayan bir şekilde gerçekleşmesi kişileri hukuki güvenlik ilkesi güvencesinden mahrum eder.

Söz konusu düzenleme aynı zamanda Anayasanın 10. maddesinde belirtilen “kanun önünde eşitlik ilkesi”ne de aykırılık taşır. Kanun önünde eşitlik ilkesi aynı statüde olan kişilere aynı hukuk kurallarının uygulanması gerektiğini belirtir. Kamu görevlilerinin kamu görevine girmesi için objektif hukuk kuralları 657 Sayılı Yasanın ilgili maddelerinde belirlenmiştir. Bu kurallara tabi olmaksızın sözleşmeli personel istihdamına olanak tanıyan kural Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen “kanun önünde eşitlik ilkesi”ne açıkça aykırılık teşkil etmekte olup; bu nedenle de iptali gerekir.

Sonuç olarak iptali istenen kural Anayasanın 2., 10., 104. ve 128. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

7. 27 sayılı CK’nin 27. maddesiyle değiştirilen 1 sayılı CK’nin 98. maddesinin birinci fıkrasındaki “ve yurtdışı” ibaresinin Anayasaya aykırılığı

“MADDE 27- 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 98 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“MADDE 98 – (1) Çevre ve Şehircilik Bakanlığı; merkez, taşra ve yurtdışı teşkilatından oluşur.”

27 sayılı CK’nin 27. maddesiyle değiştirilen 1 sayılı CK’nin 98. maddesinin ilk fıkrası Çevre ve Şehircilik Bakanlığı teşkilatını düzenlemektedir. Yapılan değişiklik ile Bakanlığın merkez, taşra teşkilatları yanında yurtdışı teşkilatı da kurulmaktadır.

Anayasa’nın 123. maddesinde idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve yasayla düzenleneceği genel kuralı belirtilmiş, ancak buna 6771 sayılı Yasa ile Anayasa 106/son maddeye konulan “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” hükmü ile istisna getirilmiştir. Böylelikle Anayasa’da genel kuralı değiştiren, belli bir olgu için onun farklı uygulanmasına izin veren istisna yetkinin kime ait olduğu, kim tarafından kullanılacağı açıkça ifade edilmiştir. Buna göre istisna kural bağlamında Cumhurbaşkanı tarafından, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile ancak bakanlıkların merkez ve taşra teşkilatları kurulabilecektir. İstisna yetki, genel kaideyi değiştirir, genel kuralı değiştirmek ise o kuralı koyana aittir. Bu nitelikteki bir yetkinin yorum yoluyla veya genel kuralı koyan makamın açık izni olmadan genişletilmesi kabul edilemez. İstisna yetkinin dar yorumlanması, kaideyi koyanın açık onayı olmaksızın genişletilmemesi Anayasa koyucunun iradesine daha uygun olur. Öte yandan genel kuralı koyan makam, anayasa koyucu, bu kurala istisnayı genişletmek istese idi bunu açıkça yapması gerekirdi. Oysa Anayasada bu yönde bir hüküm bulunmamaktadır. Ayrıca Anayasanın 123. maddesinin son fıkrasında Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile de kamu tüzel kişiliği kurulabileceği belirtilmiştir. Ancak bundan da yurtdışı teşkilatının CK ile düzenlenebileceğine ilişkin bir anlam çıkarılamaz. Kısacası, Anayasa Cumhurbaşkanına CK ile sadece bakanlıkların merkez ve taşra teşkilatı kurmasına izin vermektedir.

Dolayısıyla Anayasanın 123. maddesindeki genel kuralın istisnası niteliğindeki Anayasa madde 106/son fıkrada merkez ve taşra teşkilatlarının CK ile düzenleneceği açık bir şekilde yer almışken, yurt dışı teşkilatından söz edilmemiştir. İstisnanın alt organ tarafından genişletilmesi mümkün olmadığından yurt dışı teşkilatının CK ile düzenlenmesi mümkün değildir.

Bu nedenle iptali istenen ibare Anayasanın 106. ve 123. maddelerine aykırıdır ve iptali gerekir.

8. 27 sayılı CK’nin 31. maddesiyle 1 sayılı CK’ye eklenen 120/A maddesinin Anayasaya aykırılığı

“MADDE 31- 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 120 nci maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki madde eklenmiştir.

“Yurtdışı teşkilatı

MADDE 120/A- (1) Bakanlık yurtdışı teşkilatı kurmaya yetkilidir”

27 sayılı CK’nin 31. maddesinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığı “yurtdışı teşkilatı kurmaya yetkili” olduğu belirtilmiştir.

Anayasa’nın 123. maddesinde idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği genel kuralı belirtilmiş, ancak buna 6771 sayılı Yasa ile Anayasa 106/son maddeye konulan “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” hükmü ile istisna getirilmiştir. Böylelikle Anayasa’da genel kuralı değiştiren, belli bir olgu için onun farklı uygulanmasına izin veren istisna yetkinin kime ait olduğu, kim tarafından kullanılacağı açıkça ifade edilmiştir. Buna göre istisna kural bağlamında Cumhurbaşkanı tarafından, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile ancak bakanlıkların merkez ve taşra teşkilatları kurulabilecektir. İstisna yetki, genel kaideyi değiştirir, genel kuralı değiştirmek ise o kuralı koyana aittir. Bu nitelikteki bir yetkinin yorum yoluyla veya genel kuralı koyan makamın açık izni olmadan genişletilmesi kabul edilemez. İstisna yetkinin dar yorumlanması, kaideyi koyanın açık onayı olmaksızın genişletilmemesi, Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığının gereğidir (md.11). Öte yandan genel kuralı koyan makam, anayasa koyucu, bu kurala istisnayı genişletmek istese idi, örneğin Anayasa madde 106/son’da tanınan yetkilerin diğer makamlara devrine imkân tanımak istese idi, bunu açıkça yapması gerekirdi.

Anayasanın 123. maddesinin son fıkrasında Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile de kamu tüzel kişiliği kurulabileceği belirtilmiştir. Ancak burada kamu tüzel kişilerinin yurtdışı teşkilatının da CK ile düzenlenebileceğine ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. Anayasanın 123. maddesindeki idarenin kanuniliği ilkesine istisna getiren son fıkradaki kamu tüzel kişiliği kurma yetkisinin, yurtdışı teşkilat kurma yetkisini de kapsadığı söylenemez. 123. maddenin birinci fıkrasında genel kural olarak idarenin kanuniliği düzenlenmiş son fıkrada ise bunun istisnası olarak kamu tüzel kişiliğinin yasanın yanı sıra CK ile kurulabileceğine yer verilmiştir. İstisnanın alt organ tarafından genişletilmesi mümkün olmadığından yurt dışı teşkilatının CK ile düzenlenmesi mümkün değildir.

Kaldı ki 27 sayılı CK ile yurt dışı teşkilatını kurmanın yanında ayrıca Bakanlığa yurtdışı teşkilatı kurma yetkisini tanınmıştır. Böylece yurt dışı teşkilatının kurulması ancak CK altı bir yürütme işlemi ile de mümkün olabilecektir. Böyle bir düzenleme, bir konuda yetkili olmayan bir makamın, kendisinin bile sahip olmadığı yetkiyi, başka ve alt hiyerarşik düzeyde yer alan bir makama tanıması demektir ki, bu da, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” (Any. md.6) kuralına açıkça aykırılık teşkil eder.

Bu nedenle iptali istenen kural Anayasanın 6., 106. ve 123. maddelerine aykırı olup iptali gerekir.

9. 27 sayılı CK’nin 36. maddesiyle 1 sayılı CK’nin 167. maddesinin birinci fıkrasına eklenen “ve yurtdışı” ibaresinin Anayasaya aykırılığı

“MADDE 36- 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 167 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “merkez” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve yurtdışı” ibaresi eklenmiştir.”

27 sayılı CK’nin 36. maddesiyle değiştirilen 1 sayılı CK’nin 167. maddesinin birinci fıkrası Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı teşkilatını düzenlemektedir. Yapılan değişiklik ile Bakanlığın bünyesinde merkez teşkilatı yanından aynı zamanda yurtdışı teşkilatı da kurulmaktadır.

Anayasa’nın 123. maddesinde idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği genel kuralı belirtilmiş, ancak buna 6771 sayılı Yasa ile Anayasa 106/son maddeye konulan “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” hükmü ile istisna getirilmiştir. Böylelikle Anayasa’da genel kuralı değiştiren, belli bir olgu için onun farklı uygulanmasına izin veren istisna yetkinin kime ait olduğu, kim tarafından kullanılacağı açıkça ifade edilmiştir. Buna göre istisna kural bağlamında Cumhurbaşkanı tarafından, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile ancak bakanlıkların merkez ve taşra teşkilatları kurulabilecektir. İstisna yetki, genel kaideyi değiştirir, genel kuralı değiştirmek ise o kuralı koyana aittir. Bu nitelikteki bir yetkinin yorum yoluyla veya genel kuralı koyan makamın açık izni olmadan genişletilmesi kabul edilemez. İstisna yetkinin dar yorumlanması, kaideyi koyanın açık onayı olmaksızın genişletilmemesi Anayasa koyucunun iradesine daha uygun olur. Öte yandan genel kuralı koyan makam, anayasa koyucu, bu kurala istisnayı genişletmek istese idi bunu açıkça yapması gerekirdi. Oysa Anayasada bu yönde bir hüküm bulunmamaktadır. Ayrıca Anayasanın 123. maddesinin son fıkrasında Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile de kamu tüzel kişiliği kurulabileceği belirtilmiştir. Ancak bundan da yurtdışı teşkilatının CK ile düzenlenebileceğine ilişkin bir anlam çıkarılamaz. Dolayısıyla Anayasa Cumhurbaşkanına CK ile sadece bakanlıkların merkez ve taşra teşkilatı kurmasına izin vermektedir.

Anayasanın 123. maddesinin son fıkrasında Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile de kamu tüzel kişiliği kurulabileceği belirtilmiştir. Ancak burada kamu tüzel kişilerinin yurtdışı teşkilatının da CK ile düzenlenebileceğine ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. Anayasanın 123. maddesindeki idarenin kanuniliği ilkesine istisna getiren son fıkradaki kamu tüzel kişiliği kurma yetkisinin, yurtdışı teşkilat kurma yetkisini de kapsadığı söylenemez. 123. maddenin birinci fıkrasında genel kural olarak idarenin kanuniliği düzenlenmiş son fıkrada ise bunun istisnası olarak kamu tüzel kişiliğinin yasanın yanı sıra CK ile kurulabileceğine yer verilmiştir. İstisnanın alt organ tarafından genişletilmesi mümkün olmadığından yurt dışı teşkilatının CK ile düzenlenmesi mümkün değildir.

Böyle bir düzenleme, bir konuda yetkili olmayan bir makamın, kendisinin bile sahip olmadığı yetkiyi, başka ve alt hiyerarşik düzeyde yer alan bir makama tanıması demektir ki, bu da, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” (Any. md.6) kuralına açıkça aykırılık teşkil eder.

Bu nedenle iptali istenen ibare Anayasanın 6., 106. ve 123. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

10. 27 sayılı CK’nin 41. maddesiyle 1 sayılı CK’ya eklenen 179/A maddesinin Anayasaya aykırılığı

“MADDE 41- 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 179 uncu maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki madde eklenmiştir.

“Yurtdışı teşkilatı

MADDE 179/A- (1) Bakanlık yurtdışı teşkilatı kurmaya yetkilidir”

27 sayılı CK’nin 41. maddesinde Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının “yurtdışı teşkilatı kurmaya yetkili” olduğu belirtilmiştir.

Anayasa’nın 123. maddesinde idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği genel kuralı belirtilmiş, ancak buna 6771 sayılı Yasa ile Anayasa 106/son maddeye konulan “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” hükmü ile istisna getirilmiştir. Böylelikle Anayasa’da genel kuralı değiştiren, belli bir olgu için onun farklı uygulanmasına izin veren istisna yetkinin kime ait olduğu, kim tarafından kullanılacağı açıkça ifade edilmiştir. Buna göre istisna kural bağlamında Cumhurbaşkanı tarafından, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile ancak bakanlıkların merkez ve taşra teşkilatları kurulabilecektir. İstisna yetki, genel kaideyi değiştirir, genel kuralı değiştirmek ise o kuralı koyana aittir. Bu nitelikteki bir yetkinin yorum yoluyla veya genel kuralı koyan makamın açık izni olmadan genişletilmesi kabul edilemez. İstisna yetkinin dar yorumlanması, kaideyi koyanın açık onayı olmaksızın genişletilmemesi Anayasa koyucunun iradesine daha uygun olur. Öte yandan genel kuralı koyan makam, anayasa koyucu, bu kurala istisnayı genişletmek istese idi, örneğin Anayasa madde 106/son’da tanınan yetkilerin diğer makamlara devrine imkân tanımak istese idi, bunu açıkça yapması gerekirdi.

Anayasanın 123. maddesinin son fıkrasında Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile de kamu tüzel kişiliği kurulabileceği belirtilmiştir. Ancak bu kamu tüzel kişilerinin yurtdışı teşkilatının da CK ile düzenlenebileceğine ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. Anayasanın 123. maddesindeki idarenin kanuniliği ilkesine istisna getiren son fıkradaki kamu tüzel kişiliği kurma yetkisinin, yurtdışı teşkilat kurma yetkisini de kapsadığı söylenemez. 123. maddenin birinci fıkrasında genel kural olarak idarenin kanuniliği düzenlenmiş son fıkrada ise bunun istisnası olarak kamu tüzel kişiliğinin yasanın yanı sıra CK ile kurulabileceğine yer verilmiştir. İstisnanın alt organ tarafından genişletilmesi mümkün olmadığından yurtdışı teşkilatının CK ile düzenlenmesi mümkün değildir.

Kaldı ki 27 sayılı CK yurtdışı teşkilatı kurmanın yanında Bakanlığa yurtdışı teşkilatı kurma yetkisini tanımıştır. Böylece yurt dışı teşkilatının kurulması ancak bir CK altı bir yürütme işlemi ile de mümkün olabilecektir. Oysa, böyle bir düzenleme, bir konuda yetkili olmayan bir makamın, kendisinin bile sahip olmadığı yetkiyi, başka ve alt hiyerarşik düzeyde yer alan bir makama tanıması demektir ki, bu da, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” (Any. md.6) kuralına açıkça aykırılık teşkil eder.

Bu nedenle iptali istenen kural Anayasanın 6., 106. ve 123. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

11. 27 sayılı CK’nin 46. maddesiyle 1 sayılı CK’nin 202. maddesine eklenen üçüncü fıkranın ikinci cümlesinin Anayasaya aykırılığı

“MADDE 46- 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 202 inci maddesinin ikinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

“(3) Gençlik, spor ve yurt hizmetlerini il düzeyinde koordine etmek ve yürütmek üzere il müdürlüklerine bağlı olarak Yurt Hizmetleri Müdürlüğü, Gençlik Hizmetleri Müdürlüğü ve Spor Hizmetleri Müdürlüğü kurulabilir. Yurt Hizmetleri Müdürü, Gençlik Hizmetleri Müdürü ve Spor Hizmetleri Müdürü, mali ve sosyal hak ve yardımları ile diğer özlük hakları bakımından 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 30 uncu maddesi uyarınca Defterdar Yardımcısına denktir.”

27 sayılı CK, 46. Maddesinde, Gençlik ve Spor Bakanlığı Yurt Hizmetleri Müdürü, Gençlik Hizmetleri Müdürü ve Spor Hizmetleri Müdürü görevlerinde bulunanların mali ve sosyal hak ve yardımları ile diğer özlük haklarını Defterdar yardımcısına denk olarak ilan etmiş, yani Defterdar yardımcısına kıyasen tespit etmiş ve belirlemiştir. CK ile düzenlenen bu hususun bir diğer CK ile değiştirilmesi ve Anayasa madde 128 kapsamındaki hakların ortadan kaldırılması her zaman mümkün olabilecektir. Bu ise öncelikle Anayasanın 128. maddesinin kamu görevlilerinin “nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir hükmüne açık aykırılık oluşturur. Zira ancak kanunla düzenlenebilecek olan bir husus, CK ile düzenlenmiştir. Öte yandan Anayasanın 104/17. maddesi gereğince Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken hususlarda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleme yapılamayacağı kuralı yer almaktadır. Dolayısıyla bu fıkra ile, Anayasa’nın açıkça CK’nın düzenleme alanı dışında bıraktığı bir konu düzenlenmiştir.

Ayrıca yetkili yürütme organının, başlangıçta lehe olsa bile bir düzenlemeyi kıyasen belirleme yetkisine dayalı olarak değiştirip aleyhe bir durum yaratmasının önünde hiçbir engel bulunmamaktadır. Söz konusu CK’lerin sık sık, kısa aralıklarla ve yasalara göre çok daha hızlı, kolay ve tartışmasız bir şekilde değiştirilebilmesi hususları göz önüne alındığında bunun uzak bir olasılık olmadığı da görülebilir. Anayasa’nın 2. maddesinde cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesine göre “...yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey yasadan belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. ... Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre belirlilik ilkesi bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri, tutum ve davranışlarını bu kurallara göre güvenle belirleyebilmeleri anlamını taşımaktadır.” (AYMK. E.2017/43 K.2018/40, 2/5/2018). Hukuk devleti ilkesi aynı zamanda hukuki durumlarda belli bir istikrarı güvence altına alır. Sürekli değiştirilen ya da her an değiştirilme ihtimali olan bir düzenlemenin toplumun hukuka güvenini zedeleyeceği tartışma götürmez. Toplumun ayrıca değişikliklerin de ani olmayacağına, kamu yararı ve kamu hizmetinin gereklerine uygun olacağına ve kazanılmış hakların korunacağına dair inancının korunması gerekir. Bu kapsamda CK ile özlük hakları konusunda kıyasen de olsa düzenleme yapılmasına izin verilmesi hukuk devleti ilkesini zedeler. Aynı şekilde, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” (md.6) şeklindeki yasaklayıcı kurala da aykırılık oluşturur.

Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural, Anayasanın 2. 6., 104/17. ve 128. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

12. 27 sayılı CK’nin 60. maddesi ile başlığıyla beraber değiştirilen 1 sayılı CK’nin 364. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasaya aykırılığı

“MADDE 60- 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 364 üncü maddesi başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“Teftiş Kurulu Başkanlığı

MADDE 364- (1) Teftiş Kurulu Başkanlığı, Bakanın emri veya onayı üzerine aşağıdaki görevleri yapar:

a) Denetime ilişkin yöntem ve teknikleri geliştirmek, denetim alanındaki standart ve ilkelerin oluşturulmasını sağlamak, denetim rehberleri hazırlamak, denetimlerin etkinliğini ve verimliliğini artırıcı tedbirler almak,

b) Bakanlık teşkilatı ile gerektiğinde bağlı ve ilgili kuruluşların ve bunların denetimi altındaki kurum ve kuruluşların iş ve işlemleri hakkında teftiş, denetim, inceleme ve soruşturma yapmak,

c) Bakan tarafından verilen diğer görevleri yapmak.

(2) Teftiş Kurulu Başkanlığının ve müfettişlerin görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usulleri yönetmelikle düzenlenir.”

27 sayılı CK’nin 60. maddesinin başlığıyla birlikte değiştirdiği 1 sayılı CK’nin 364. maddesinin ikinci fıkrasında Sağlık Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığının ve müfettişlerinin görev yetki ve sorumlulukları ile çalışma usullerini düzenleme görevi yönetmeliğe bırakılmıştır.

Anayasanın 128. maddesinde “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir” hükmü yer almaktadır. Bu kural ile, AYM içtihatlarında ifade edildiği üzere, kamu görevlilerinin görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülüklerinin münhasıran kanun alanına girdiği açıkça belirtilmiştir. Anayasada kanun kaydı olan bir konuda CK ile düzenleme yapılamayacağı Anayasa’nın 104/17. maddesinin amir hükmüdür. Ayrıca bu kural, yasa konusu olan bir alanı CK ile düzenlemenin ötesinde bu alandaki kuralları tespit yetkisini yönetmeliğe vererek genel ilkeleri, çerçeveyi çizmeden konunun tamamıyla normlar hiyerarşisinde CK altı normlarla düzenlenmesinin yolunu açmaktadır. Söz konusu bendin bu açıdan hukuki belirlilikten yoksun olduğu, alt idarelere çok geniş, sınırsız bir yetki verdiği açıktır. Bu nedenle kural hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu gibi, yasama yetkisinin devredilemezliğini düzenleyen Anayasa’nın 7. maddesine de aykırıdır. Zira Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre, münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken bir konuda temel ilkeler ve çerçeve belirlenmeden yürütme organına düzenleme yetkisi verilmesi yasama yetkisinin devri niteliği taşır. Aynı şekilde, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” (md.6) şeklindeki yasaklayıcı kurala da aykırılık oluşturur.

Bu nedenle iptali istenen kural, Anayasa’nın 2., 6., 7., 104/17. ve 128. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

13. 27 sayılı CK’nin 62. maddesiyle değiştirilen 1 sayılı CK’nin 384. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin Anayasaya aykırılığı

MADDE 62- 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 384 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“Bakanlık ve bağlı kuruluşlarınca başvurusu alınacak, düzenlenecek veya onaylanacak her türlü ruhsatlandırmaya ilişkin tüm iş ve işlemler ile ruhsat belgesi, ürün üretim ve satış izin belgesi ve mesul müdürlük belgesi ile permi, başvuru, kayıt, bildirim ve sertifikalar üzerinden yüzellibin Türk Lirasını geçmemek üzere Bakanlıkça belirlenecek tarifelere göre ücret alınır.”

“Ruhsatlandırma ve lisans bedeli

MADDE 384 - (1) Bakanlık ve bağlı kuruluşlarınca başvurusu alınacak, düzenlenecek veya onaylanacak her türlü ruhsatlandırmaya ilişkin tüm iş ve işlemler ile ruhsat belgesi, ürün üretim ve satış izin belgesi ve mesul müdürlük belgesi ile permi, başvuru, kayıt, bildirim ve sertifikalar üzerinden yüzellibin Türk Lirasını geçmemek üzere ücret alınır. Ancak Bakanlıkça alınması teşvik edilen belgelerden ücret alınmayabilir. Bu tarifeler her yıl güncellenir ve ücretler 213 sayılı Vergi Usûl Kanununa göre belirlenen yeniden değerleme oranında artırılır.

(2) Bu madde kapsamında tahsil edilen tutarlar ilgisine göre genel bütçeye veya özel bütçeli bağlı kuruluşların bütçelerine gelir kaydedilir.”

27 sayılı CK’nin 62. maddesiyle değiştirilen 1 sayılı CK’nin ruhsatlandırma ve lisans bedeli başlıklı 384. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde, fıkrada belirtilen belgelerin düzenleme ve onay bedeli olarak 150 TL’yi geçmemek üzere Bakanlıkça belirlenecek tarifelere göre ücret alınacağı belirtilmiştir.

Anayasa’nın 73. maddesinde; kamu giderlerini karşılamak üzere mali gücüne göre herkesin vergi ödemekle yükümlü bulunduğu, vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımının maliye politikasının sosyal amacı olduğu, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesine göre, “Verginin kanuniliği ilkesi... takdire dayalı keyfi uygulamaları önleyecek sınırlamaların kanunda yer almasını gerektirmekte ve vergi yükümlülüğüne ilişkin düzenlemelerin konulması, değiştirilmesi veya kaldırılmasının kanun ile yapılmasını zorunlu kılmaktadır.” (E.2014/183 K.2015/122, 30.12.2015). Bir başka kararında ise Mahkeme, bir prim ödemesinin “kamu gücüne dayalı olarak tek taraflı bir iradeyle ve zorla alınması nedenleriyle Anayasa’nın 73. maddesinde belirtilen “benzeri malî yükümlülük” kapsamında ödenen bir kamu geliri niteliğinde olduğunu kabul etmiştir (AYMK E.2017/117 K.2018/28, 28.2.2018). Bu çerçevede iptali istenen kural ile getirilen yükümlülüğün yasa ile konulmasının bir zorunluluk olduğu açıktır. Mali yükümlülük getiren düzenlemelerin CK ile düzenlenmesi mümkün değildir.

Diğer taraftan; Anayasa'nın “Temel Hak ve Ödevler” başlıklı ikinci kısmının “Siyasi Hak ve Ödevler” başlıklı dördüncü bölümünde düzenlenmiş bulunan “Vergi Ödevi” başlıklı 73. maddesi kapsamında, vergi, resim, harç benzeri bir mali yükümlülüğün Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile konulmuş olması, Anayasa’nın 104. maddesinin “Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez” hükmüne de aykırılık oluşturur.

Anayasanın CK ile düzenlenmesini yasakladığı konularda düzenleme içeren kurallar yetkisizlik nedeniyle Anayasaya aykırılık oluşturmaktadır.

Belirtilen nedenlerle, vergi, resim ve harç benzeri mali yükümlülük getirilmesine ilişkin iptali istenen kural, Anayasa'nın 73. ve 104. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

14. 27 sayılı CK’nin 73. maddesiyle değiştirilen 1 sayılı CK’nin 444. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendinde yer alan “Türkiye İhracatçılar Meclisi ve İhracatçı Birlikleri ile ilgili mevzuatı hazırlamak ve yayımlamak,” ibaresinin Anayasaya aykırılığı

“MADDE 73- 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 444 üncü maddesi başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

İhracat Genel Müdürlüğü

MADDE 444- (1) İhracat Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri şunlardır:

a) İhracatın kalkınma planları ve yıllık programlardaki ilke, hedef ve politikalar yönünde ülke ekonomisi yararına düzenlenmesini, desteklenmesini ve geliştirilmesini sağlamak,

b) Kamu kurum ve kuruluşlarına çeşitli mevzuatla verilmiş yetkilerin kullanımında ihracata ilişkin politikaların uygulanmasına dair esasları düzenlemek, uygulamalarla ilgili kuruluşlar arasında koordinasyonu temin etmek ve anılan kurumların ihracata ilişkin yeni düzenlemeleri ile ilgili görüş bildirmek,

c) İhracatın geliştirilmesi ve yönlendirilmesine ilişkin madde ve ülke bazında gerekli tedbirleri almak ve düzenlemeleri yapmak, ihracatın madde ve ülke bazında geliştirilmesi imkânlarını ve bu imkânlardan azami döviz gelirleri sağlama yollarını araştırmak ve önerilerde bulunmak, ihracatçıları bu konularda eğitmek, ihraç maddelerimize karşı uygulanan kısıtlayıcı tedbirlerin ortadan kaldırılmasına veya iyileştirilmesine yönelik çalışmalar yapmak,

ç) Ülke ihracatında veya dünya ithalatında öne çıkan pazarları düzenli olarak izlemek; bu pazarları ihracatçılara duyurmak, ihraç potansiyeli arz eden ürün ve ürün gruplarını tespit etmek ve ihracatı bu alanlara yönlendirmek amacı ile gerekli düzenlemeleri yapmak ve oluşumları sağlamak,

d) İhracat Rejimi Kararı da dâhil olmak üzere, ihracata dair mevzuatı hazırlamak ve uygulamak, ihracatın desteklenmesi ve yönlendirilmesi konularında gerekli tedbirleri hazırlamak, uygulamak, uygulamayı takip etmek ve değerlendirmek,

e) İhracata konu tarım ürünlerinin destekleme alım fiyatlarının belirlenmesine yönelik hazırlıkları yapmak ve destekleme stoklarının ihracat yoluyla değerlendirilmesine ilişkin esasları tespit etmek, uygulamak ve uygulanmasını sağlamak,

f) İhracata yönelik krediler ve diğer Devlet destekleri ile ilgili olarak madde ve ülke politikalarına ilişkin esasların belirlenmesi amacıyla çalışmalar yapmak ve ilgili birim ve kuruluşlara iletmek,

g) Bağlı muamele ve off-set gibi karşılıklı ticaret uygulamalarının usul ve esaslarını belirlemek,

ğ) Türkiye İhracatçılar Meclisi ve İhracatçı Birlikleri ile ilgili mevzuatı hazırlamak ve yayımlamak, Türkiye İhracatçılar Meclisi ve İhracatçı Birliklerinin çalışmalarına yardımcı olmak, çalışmalarını izlemek ve denetlemek, Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonundan ihracata yönelik Devlet destekleri ile Dahilde İşleme Rejimi konularında Türkiye İhracatçılar Meclisi, İhracatçı Birlikleri ve ilgili diğer kurum ve kuruluşları görevlendirmek,

h) Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonundan ihracata yönelik Devlet destekleri ile Dahilde İşleme Rejimi konularında uygulama stratejileri belirlemek,

ı) Ülke ihracatının geliştirilmesini teminen yurtiçinde ve yurtdışında ticaret ve alım heyetlerini ve yurtdışı fuar ve sergi düzenlenmesine ilişkin esasları belirlemek,

i) Sınır ve kıyı ticareti ile ilgili düzenlemeleri yapmak, kalkınma planları ve yıllık programlardaki ilke, hedef ve politikalar yönünden ihracatın; ihracat ve ithalat politikalarının hedefleri de gözetilerek teşvik ve yönlendirilmesi konularında öngörülen ihracatı teşvik tedbirlerini hazırlamak, uygulamak, uygulamayı takip etmek ve değerlendirerek gerekli tedbirleri almak, ihracatı teşvik kararları ve bu kararlara istinaden ilgili mevzuatı düzenlemek, ihracat projelerini değerlendirerek uygun görülenleri İhracatı Teşvik Belgesine bağlamak, uygulamada çıkan ihtilaflarda ilgili kuruluşlara görüş vermek, ihracatı teşvik belgesi şart ve niteliklerine aykırı davrananlara gerekli müeyyideleri uygulamak,

j) İhracatın desteklenmesine ve ihraç ürünlerinin ülke ve pazarlarının çeşitlendirilmesini sağlamaya yönelik markalaşma ve kümeleşme faaliyetleri, Ar-Ge ve teknoloji geliştirme, elektronik ticaret, yurtdışı pazarlara giriş, yurtiçi ve yurtdışı uluslararası fuarlara katılım, organizasyon ve benzeri her türlü destek programlarını hazırlamak, uygulamak, diğer kurum ve kuruluşlar eliyle uygulanmasını sağlamak,

k) İhracatın desteklenmesi amacıyla, uluslararası uygulamalar da dikkate alınarak dahilde işleme ve hariçte işleme rejimlerine ilişkin dış ticaret politikalarının belirlenmesi amacıyla çalışmalar yapmak,

l) Bakan tarafından verilen diğer görevleri yapmak.

(2) Kalkınma planı ve programlarına uygun olarak ihracatın teşviki ve döviz gelirlerinin artırılması maksadıyla ihracatın kalkınma planı ve yıllık programlar dairesinde geliştirilmesi ve düzenlenmesi için alınması gerekli tedbirler Cumhurbaşkanınca belirlenir.”

27 sayılı CK’nin 73. maddesiyle değiştirilen 1 sayılı CK’nin 444. maddesinin birinci fıkrasında Ticaret Bakanlığı İhracat Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri düzenlenmiş, fıkranın (ğ) bendinde Müdürlüğe “Türkiye İhracatçılar Meclisi ve İhracatçı Birlikleri ile ilgili mevzuatı hazırlamak ve yayımlamak,” görevi verilmiştir.

Anayasanın 104/17. maddesinde “Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz” kuralına yer verilmiştir. Buna göre bir konu yasa ile açıkça düzenlenmişse o konuda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkartılamaz. Anayasa’nın Cumhurbaşkanı kararnamesiyle doğrudan düzenleme yetkisi verdiği konularda dahi CK ile yasalarda değişiklik yapılması mümkün değildir. Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının mevcut hükümleri karşısında hangi konuda olursa olsun CK ile bir yasayı değiştirmek veya yürürlükten kaldırmak mümkün değildir.

18/6/2009 tarihli ve 5910 sayılı Türkiye İhracatçılar Meclisi İle İhracatçı Birliklerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un “Düzenlemeler, görevlendirme ve seçimlerin ertelenmesi” başlıklı 23. maddesinde yasa kapsamındaki düzenleyici işlemlerin hangileri olduğu, kimler tarafından hazırlanıp yürürlüğe konulacağı ve onaylanacağı açık bir şekilde yazılmaktadır. “(1) TİM, Müsteşarlığın olumlu görüşünü alarak, dünya ticaretindeki gelişmelere göre birliklerin bölgesel ve sektörel bazda yeniden teşkilatlanmasına ilişkin düzenlemeler yapabilir... (3) Bu Kanunda yer alan hususlara ilişkin yönetmelikler; TİM tarafından hazırlanarak Bakanlığın onayı üzerine Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle yürürlüğe girer. (4) Bu Kanunda yer alan hususlara ilişkin tebliğler çıkarmaya, özel ve zorunlu durumları inceleyip sonuçlandırmaya ve gerekli önlemleri almaya Müsteşarlık yetkilidir.” Örneğin, Yasanın çıkarılmasını öngördüğü yönetmelikler TİM tarafından hazırlanarak Bakanlığın onayı ile yürürlüğe girecektir. Dolayısıyla yasanın açıkça düzenlediği hususlarda CK çıkarılamayacağı kabul eden Anayasanın 104/17. maddesi karşısında, iptali istenen ibarenin 5910 sayılı Yasanın açık hükümlerine rağmen uygulanma imkânı bulunmamaktadır.

Kaldı ki, “ilgili mevzuat”, Anayasal normlar hiyerarşisinde yeri olmayan bir kavramdır. Anayasa’da, 6771 sayılı Kanunla yapılan değişiklikte normlar hiyerarşisinde, tüzük yerine “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi”ne yer verilmekle birlikte, “mevzuat” adıyla herhangi bir düzenleyici veya normatif işleme yer verilmiş değildir.

Bu nedenle iptali istenen ibare, 5910 sayılı Yasanın hazırlanması ve yayınlanmasını öngördüğü düzenlemeler yönünden Anayasanın 104/17. maddesine aykırıdır, iptali gerekir.

15. 27 sayılı CK’nin 92. maddesiyle değiştirilen 1 sayılı CK’nin 465. maddesinin birinci fıkrasının Anayasaya aykırılığı

“MADDE 92- 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 465 inci maddesi başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“Taşra teşkilatı

MADDE 465- (1) Bakanlık taşra teşkilatı kurmaya yetkilidir.

(2) Serbest bölge müdürlükleri doğrudan Bakanlığa bağlıdır.”

27 sayılı CK’nin 92. maddesinde Ticaret Bakanlığına taşra teşkilatı kurma yetkisi verilmiştir. Başka bir anlatımla CK, taşra teşkilatını bizzat kurma yerine bu yetkiyi aynı zamanda Bakanlığa da tanınmıştır.

Anayasa’nın 123. maddesinde idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve yasayla düzenleneceği genel kuralı belirtilmiş, ancak buna 6771 sayılı Yasa ile Anayasa 106/son maddeye konulan “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” hükmü ile istisna getirilmiştir. Böylelikle Anayasa’da genel kuralı değiştiren, belli bir olgu için onun farklı uygulanmasına izin veren istisna yetkinin kime ait olduğu, kim tarafından kullanılacağı açıkça ifade edilmiştir. Buna göre istisna kural bağlamında bakanlıkların merkez ve taşra teşkilatları ancak Cumhurbaşkanı tarafından Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kurulabilecektir. İstisna yetki, genel kaideyi değiştirir, genel kuralı değiştirmek ise o kuralı koyana aittir. Bu nitelikteki bir yetkinin yorum yoluyla veya genel kuralı koyan makamın açık izni olmadan genişletilmesi kabul edilemez. İstisna yetkinin dar yorumlanması, kaideyi koyanın açık onayı olmaksızın genişletilmemesi Anayasa koyucunun iradesine daha uygun olur. Öte yandan genel kuralı koyan makam, anayasa koyucu, bu kurala istisnayı genişletmek istese idi, örneğin madde 106/son tanınan yetkilerin diğer makamlara devrine imkân tanımak istese idi, bunu açıkça yapması gerekirdi.

Oysa Anayasa ile Cumhurbaşkanlığına bırakılan taşra teşkilatı kurma yetkisinin aynı zamanda Bakanlığa devri, istisna yetkinin kapsamının genişletilmesi anlamını taşır. Bu yetkinin yorum yoluyla veya genel kuralı koyan makamın açık izni olmadan genişletilmesi kabul edilemez. Böyle bir düzenleme, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” (md.6) şeklindeki yasaklayıcı kurala da aykırılık oluşturur.

Bu nedenle iptali istenen kural, Anayasanın 6. ve 123. maddesine aykırılık oluşturmaktadır, iptali gerekir.

16. 27 sayılı CK’nin 93. maddesiyle başlığıyla beraber değiştirilen 1 sayılı CK’nin 466. maddesinin Anayasaya aykırılığı

“MADDE 93- 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 466 ncı maddesi başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“Yurtdışı teşkilatı

MADDE 466- (1) Bakanlık yurtdışı teşkilatı kurmaya yetkilidir”

27 sayılı CK’nin 93. maddesinde Ticaret Bakanlığının “yurtdışı teşkilatı kurmaya yetkili” olduğu belirtilmiştir.

Anayasa’nın 123. maddesinde idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve yasayla düzenleneceği genel kuralı belirtilmiş, ancak buna 6771 sayılı Yasa ile Anayasa 106/son maddeye konulan “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” hükmü ile istisna getirilmiştir. Böylelikle Anayasa’da genel kuralı değiştiren, belli bir olgu için onun farklı uygulanmasına izin veren istisna yetkinin kime ait olduğu, kim tarafından kullanılacağı açıkça ifade edilmiştir. Buna göre istisna kural bağlamında Cumhurbaşkanı tarafından, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile ancak bakanlıkların merkez ve taşra teşkilatları kurulabilecektir. İstisna yetki, genel kaideyi değiştirir, genel kuralı değiştirmek ise o kuralı koyana aittir. Bu nitelikteki bir yetkinin yorum yoluyla veya genel kuralı koyan makamın açık izni olmadan genişletilmesi kabul edilemez. İstisna yetkinin dar yorumlanması, kaideyi koyanın açık onayı olmaksızın genişletilmemesi Anayasa koyucunun iradesine daha uygun olur. Öte yandan genel kuralı koyan makam, anayasa koyucu, bu kurala istisnayı genişletmek istese idi, örneğin Anayasa madde 106/son’da tanınan yetkilerin diğer makamlara devrine imkân tanımak istese idi, bunu açıkça yapması gerekirdi.

Ayrıca Anayasanın 123. maddesinin son fıkrasında Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile de kamu tüzel kişiliği kurulabileceği belirtilmiştir. Ancak kamu tüzel kişilerinin yurtdışı teşkilatının da CK ile düzenlenebileceğine ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. Anayasanın 123. maddesindeki idarenin kanuniliği ilkesine istisna getiren son fıkradaki kamu tüzel kişiliği kurma yetkisinin, yurtdışı teşkilat kurma yetkisini de kapsadığı söylenemez. 123. maddenin birinci fıkrasında genel kural olarak idarenin kanuniliği düzenlenmiş, son fıkrada ise bunun istisnası olarak kamu tüzel kişiliğinin yasanın yanı sıra CK ile kurulabileceğine yer verilmiştir. İstisnanın alt organ tarafından genişletilmesi mümkün olmadığından yurt dışı teşkilatının CK ile düzenlenmesi mümkün değildir.

Kaldı ki CK kendisi bizatihi bu yetkiyi kullanmamış Bakanlığa yurtdışı teşkilatı kurma yetkisini tanımıştır. Böylece yurt dışı teşkilatının kurulması ancak hiyerarşide CK altı bir yürütme işlemi ile de mümkün olabilecektir. Böyle bir düzenleme, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” (md.6) şeklindeki yasaklayıcı kurala da açıkça aykırılık oluşturur.

Bu nedenle iptali istenen kural, Anayasa’nın 6., 106. ve 123. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

17. 27 sayılı CK’nin 96. maddesiyle başlığıyla birlikte değiştirilen 1 sayılı CK’nin 469. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasaya aykırılığı

“MADDE 96- 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 469 uncu maddesi başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“Uzman istihdamı

MADDE 469- (1) Bakanlık merkez teşkilatında 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Kanunun ek 41 inci maddesine göre Ticaret Uzmanı ve Ticaret Uzman Yardımcısı istihdam edilebilir.

(2) Ticaret Uzmanı ve Ticaret Uzman Yardımcısı, mali ve sosyal hak ve yardımlar ile diğer özlük hakları bakımından 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 30 uncu maddesi uyarınca Adalet Uzmanı ve Adalet Uzman Yardımcısına denktir.”

27 sayılı CK, 96. maddesinde, Ticaret Bakanlığı ticaret uzmanı ve ticaret uzman yardımcısı görevlerinde bulunanların mali ve sosyal hak ve yardımları ile diğer özlük haklarını Adalet uzmanı ve adalet uzman yardımcısına denk olarak ilan etmiş, yani söz konusu haklar Adalet uzmanı ve adalet uzman yardımcısına kıyasen tespit edilmiştir. CK ile düzenlenen bu hususun bir diğer CK ile değiştirilmesi ve Anayasa madde 128 kapsamındaki hakların ortadan kaldırılması her zaman mümkün olabilecektir. Bu ise öncelikle Anayasanın 128. maddesinin kamu görevlilerinin “nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir hükmüne açık aykırılık oluşturur. Çünkü kanunun konusu olan bir husus, CK ile hükme bağlanmaktadır. Öte yandan Anayasanın 104/17. maddesi gereğince Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken hususlarda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleme yapılamaz. Dolayısıyla bu fıkra ile Anayasa ile açıkça CK’nın düzenleme alanı haricinde bırakılan bir konuda düzenleme yapılmıştır.

Ayrıca yetkili yürütme makamının, başlangıçta lehe olan bir düzenlemeyi kıyasen belirleme yetkisine dayalı olarak değiştirip aleyhe bir durum yaratmasının önünde hiçbir engel yoktur. Söz konusu CK’lerin sık sık, kısa aralıklarla ve yasalara göre çok daha hızlı, kolay ve kamuoyunda tartışılmaksızın değiştirilebildiği, üstelik gerekçeden yoksun olduğu göz önüne alındığında bu olayın gerçekleşme ihtimalinin uzak bir olasılık olmadığı da görülebilir. Bu ise, hukuk devleti ilkesinin gereği olan öngörülebilirliği ortadan kaldırmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesine göre “... yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey yasadan belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. ... Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre belirlilik ilkesi bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri, tutum ve davranışlarını bu kurallara göre güvenle belirleyebilmeleri anlamını taşımaktadır.” (AYMK. E.2017/43 K.2018/40, KT. 2/5/2018). Hukuk devleti ilkesi aynı zamanda hukuki durumlarda belli bir istikrarı güvence altına alır. Sürekli değişen ya da her an değişebilme ihtimali olan bir durumun toplumun hukuka güvenini zedeleyeceği tartışma götürmez. Toplumun ayrıca değişikliklerin de ani olmayacağına, kamu yararı ve kamu hizmetinin gereklerine uygun olacağına ve kazanılmış hakların korunacağına dair inancının korunması gerekir. Bu kapsamda CK ile özlük hakları konusunda kıyasen de olsa düzenleme yapılmasına izin verilmesi hukuk devleti ilkesini zedeler.

Açıklanan nedenlerle iptali istenen fıkra, Anayasa’nın 2. 104/17. ve 128. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

18. 27 sayılı CK’nin 97. maddesiyle başlığıyla birlikte değiştirilen 1 sayılı CK’nin 470. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasaya aykırılığı

“MADDE 97- 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 470 inci maddesi başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Denetmen istihdamı

MADDE 470- (1) Bakanlık taşra teşkilatında 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 24 üncü maddesi uyarınca Ticaret Denetmeni ve Ticaret Denetmen Yardımcısı istihdam edilebilir.

(2) Ticaret Denetmeni ve Ticaret Denetmen Yardımcısı, mali ve sosyal hak ve yardımlar ile diğer özlük hakları bakımından 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 30 uncu maddesi uyarınca Ürün Denetmeni ve Ürün Denetmen Yardımcısına denktir.

(3) Görevlerin yerine getirilmesinde, uzmanlaşma ve işbölümünün sağlanması amacıyla çalışma usul ve esasları yönetmelikle belirlenmek üzere grup başkanlıkları kurulabilir.”

27 sayılı CK, 97. maddesinde Ticaret Bakanlığı ticaret denetmeni ve ticaret denetmen yardımcısı görevlerinde bulunanların mali ve sosyal hak ve yardımları ile diğer özlük haklarını Ürün Denetmeni ve Ürün Denetmen Yardımcısına denk olarak ilan etmiş, yani söz konusu haklar Ürün Denetmeni ve Ürün Denetmen Yardımcısına kıyasen tespit edilmiş, belirlenmiştir. CK ile düzenlenen bu hususun bir diğer CK ile değiştirilmesi ve Anayasa madde 128 kapsamındaki hakların ortadan kaldırılması her zaman mümkün olabilecektir. Bu ise öncelikle Anayasa’nın 128. maddesinin kamu görevlilerinin “nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir hükmüne açık aykırılık oluşturur. Çünkü kanunun konusu olan bir husus, CK ile hükme bağlanmaktadır. Öte yandan Anayasanın 104/17. maddesi gereğince Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken hususlarda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleme yapılamaz. Dolayısıyla bu fıkrayla Anayasa ile açıkça CK’nın düzenleme alanı haricinde bırakılan bir konu da hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca yetkili yürütme makamının, başlangıçta lehe olan bir düzenlemeyi kıyasen belirleme yetkisine dayalı olarak değiştirip aleyhe bir durum yaratmasının önünde hiçbir engel yoktur. Söz konusu CK’lerin sık sık, kısa aralıklarla ve yasalara göre çok daha hızlı, kolay ve kamuoyunda tartışılmaksızın değiştirilebildiği, üstelik yasal düzenlemelerin aksine gerekçelerden yoksun olduğu göz önüne alındığında bu olayın gerçekleşme ihtimalinin uzak bir olasılık olmadığı da görülebilir. Bu ise, hukuk devleti ilkesinin gereği olan öngörülebilirliği ortadan kaldırmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesine göre “... yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey yasadan belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. ... Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre belirlilik ilkesi bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri, tutum ve davranışlarını bu kurallara göre güvenle belirleyebilmeleri anlamını taşımaktadır.” (AYMK. E.2017/43 K.2018/40, KT. 2/5/2018). Hukuk devleti ilkesi aynı zamanda hukuki durumlarda belli bir istikrarı güvence altına alır. Sürekli değişen ya da her an değişebilme ihtimali olan bir durumun toplumun hukuka güvenini zedeleyeceği tartışma götürmez. Toplumun ayrıca değişikliklerin de ani olmayacağına, kamu yararı ve kamu hizmetinin gereklerine uygun olacağına ve kazanılmış hakların korunacağına dair inancının korunması gerekir. Bu kapsamda CK ile özlük hakları konusunda kıyasen de olsa düzenleme yapılmasına izin verilmesi hukuk devleti ilkesini zedelediği gibi, kaynağını anayasadan almayan devlet yetkisini kullanım yasağına da aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle iptali istenen fıkra, Anayasanın 2.,104/17. ve 128. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

19. 27 sayılı CK’nin 101. maddesiyle 1 sayılı CK’ya eklenen 489/A maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (ç) bendleri ile altıncı, dokuzuncu ve onuncu fıkralarının Anayasaya aykırılığı

“MADDE 101- 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 489 uncu maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki madde eklenmiştir.

“Ulaşım Emniyeti İnceleme Merkezi Başkanlığı

MADDE 489/A- (1) Ulaşım Emniyeti İnceleme Merkezi Başkanlığının görev ve yetkileri şunlardır:

a) Ulaştırma türlerinde meydana gelen ve ulaştırma emniyet düzenlemeleri ile emniyet yönetimi bakımından belirgin bir etkiye sahip kaza veya olayları araştırmak, incelemek ve ulaşım emniyetinin iyileştirilmesine yönelik rapor hazırlamak, incelenen ve karara bağlanan raporu Bakana ve Cumhurbaşkanlığı Güvenlik ve Dış Politikalar Kuruluna sunmak.

b) İncelemesi yapılan kaza veya olaylara ilişkin raporları gerektiğinde taraflara, ilgili ulusal ve uluslararası kurum ve kuruluşlara göndermek.

c) Kaza veya olay bölgesinde gerekli incelemelerin tekemmül etmesine kadar, delilleri muhafaza etmekle yükümlü mülki idare amirliği ile koordinasyon halinde olmak.

ç) Gizlilik derecesi bulunan delillerle ilgili usul ve esasları belirlemek.

d) Uluslararası gelişmeleri takip etmek, ilgili uluslararası kuruluşlara üye olmak, katkı veya katılma paylarını ödemek, üyesi olunan uluslararası kuruluşlarca yayımlanan kural ve standartların uygulanmasını temin etmek.

e) Bakan tarafından verilen diğer görevleri yapmak.

(2) İncelemesi yapılan kaza veya olaylara ilişkin raporlar, Başkanlık bünyesinde oluşturulacak Değerlendirme Heyeti tarafından karara bağlanır. Merkez Başkanı aynı zamanda Değerlendirme Heyetinin de başkanıdır.

(3) Başkan dâhil en fazla yedi kişiden müteşekkil Değerlendirme Heyeti üyeleri Bakan Oluru ile üç yıllığına görevlendirilir. Görev süresi dolan üyelerin görev süresi Bakan Oluru ile uzatılabilir.

(4) Değerlendirme Heyeti üyelerinin hangi hizmet birimi, kuruluş, kurum, üniversite, sivil toplum örgütü temsilcileri veya alanında uzman ve yetkin kişilerden oluşacağı, sahip olmaları gereken özellikler ile Başkanlığın ve Değerlendirme Heyetinin çalışma usul ve esasları Bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelik ile düzenlenir.

(5) Araştırma ve incelemenin tek amacı benzer kaza veya olayların önlenmesine yönelik olup raporların içeriğinde idari, hukuki ya da cezai sorumluluk tespiti yer almaz.

(6) İncelemeyi yapan görevli uzmanların kaza veya olay yerine erişimi ile delillerin temini kısıtlanamaz.

(7) İhtiyaç duyulması halinde, özel uzmanlık veya teknik bilgiyi gerektiren kaza araştırma ve incelemelerinde bilirkişi görevlendirilebilir. Bilirkişi görevlendirilmesine ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça belirlenir.

(8) Başkanlık tarafından yapılacak harcamalar Bakanlık Döner Sermaye İşletmesi bütçesine konulan ödenekten karşılanır. Başkanlık, çalışmalarıyla ilgili konularda ihtiyaç oluşması halinde araştırma, inceleme ve danışmanlık hizmetleriyle sınırlı olmak üzere Bakanlık Döner Sermaye İşletmesi vasıtasıyla hizmet alımı yapabilir.

(9) Değerlendirme Heyetinin Başkan ve üyelerine, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 29 uncu maddesine göre ayda ikiden fazla olmamak üzere her bir toplantı için (3000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunacak miktarda huzur hakkı ile yol giderleri ve harcırahları 10/2/1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanununa göre Bakanlık Döner Sermaye İşletmesi bütçesine konulan ödenekten ödenir.

(10) Merkez Başkanı, mali ve sosyal hak ve yardımlar ile diğer özlük hakları bakımından 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 30 uncu maddesi uyarınca Türkiye İstatistik Kurumu Başkan Yardımcısına denktir.

(11) Mevzuatta, Kaza Araştırma ve İnceleme Kuruluna yapılan atıflar Ulaşım Emniyeti İnceleme Merkezi Başkanlığına yapılmış sayılır.”

27 sayılı CK’nin 101. maddesiyle 1 sayılı CK’ya eklenen 489/A. maddede ulaştırma türlerinde meydana gelen ve ulaştırma emniyet düzenlemeleri ile emniyet yönetimi bakımından belirgin bir etkiye sahip kaza veya olayları araştırmakla görevli Ulaşım Emniyeti İnceleme Merkezi Başkanlığı kurulmuştur. Başkanlık, kaza ve olaylara dair tek amacı benzer kaza veya olayların önlenmesine yönelik olan raporlar hazırlayacak, ancak raporunda idari, hukuki ya da cezai sorumluluk tespiti yapmayacaktır .

Başkanlık, kaza ve olay bölgesinde gerekli incelemeleri yapana kadar delillerin muhafazası temin edilecek, bu hususta delilleri muhafaza etmekle yükümlü mülki idare amirliği ile işbirliği yapacaktır. Aynı zamanda Başkanlık inceleme ve raporunda bazı delilleri gizli tutabilecektir; çünkü kendisine gizlilik derecesi bulunan delillerle ilgili usul ve esasları belirlemek görevi de verilmiştir. Ayrıca Başkanlık adına incelemeyi yapan görevli uzmanların kaza veya olay yerine erişimi ile delillerin temini kısıtlanamayacaktır.

Anayasanın 9. maddesinde “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır”, 138. maddesinde ise “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz” hükümlerine yer verilmiştir. Nitekim 5237 sayılı Yasanın “yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs” başlıklı 277. maddesinde ve “adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs” başlıklı 288. maddesinde bu yöndeki birtakım faaliyetler, hem soruşturma hem de kovuşturma aşaması için suç olarak kabul edilmiştir.

Anayasa Mahkemesine göre “Hukuk devleti ilkesinin temel unsurlarından olan yargı bağımsızlığı, insan haklarının ve özgürlüklerinin en etkin güvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasa'nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Bağımsızlığın, demokratik bir toplumda, devlet yapısı içinde tüm kurum ve kuruluşlar ile kişilere karşı düşünülüp sağlanması gerekir.” (AYMK E.2012/100 K.2013/84, 4.7.2013). “Hâkimlerin bağımsızlığı, kararlarını verirken özgür olmaları, her türlü kaygıdan, maddi, manevi baskı ve etkiden uzak bulunmaları ile mümkündür. Mahkemenin “bağımsızlığı ve tarafsızlığı” adil yargılanmanın koşulları arasındadır.” (AYMK 2012/146 2013/93, 17.7.2013). Birleşmiş Milletler Bangolar Yargı Etiği ilkelerine göre de “Hâkim, doğrudan ya da dolayısıyla her hangi bir sebeple ya da her hangi bir yerden gelen müdâhale, tehdit, baskı, teşvik ve tüm hâricî etkilerden uzak, hâkimin olayları değerlendirmesi temelinde, vicdânî hukuk anlayışı ile uyum içerisinde bağımsız olarak yargısal işlevini yerine getirmelidir.”

Anayasanın aktarılan hükümleriyle soruşturma ve kovuşturmanın belirli güç odaklarının, örneğin suç örgütlerinin, nüfuz sahibi kişilerin, yürütmenin ve benzeri resmi makamların etkisinden, talimatlarından, baskısından arî bir şekilde görülmesini sağlamak amaçlanmaktadır.

Ulaşım Emniyeti İnceleme Merkezi Başkanlığının müdahil olacağı, ilgili maddede belirtilen nitelikte bir kaza veya olayın olması, her şeyden önce ortada adli bir vakanın olduğunun kabulünü gerektirir. Adli vakanın varlığı halinde de adli soruşturmayı yürütmekle görevli makamlar, soruşturmanın sıhhati için gerekli tedbirleri almakla zaten görevlidir. Olay yerinde delillerin bozulmadan toplanması, kaybolmaması, gerekli incelemenin yapılması için güvenlik önlemleri alınır, olay yeri inceleme ekibi ve gerekiyorsa bilirkişi heyetiyle birlikte incelemelerde bulunur. Görevliler, kaza veya olay mahallinde suç soruşturmasına ilişkin iz, eser, emare ve delilleri tespit edip bunları elde ederek muhafaza altına alır ve uzman personelin inceleme yapmasına hazır hale getirir. Bu kişiler, delillerin tespiti ve muhafazası kapsamında kendilerine engel olan veya yetkisi içinde aldığı tedbirlere aykırı davranan kişilere karşı birtakım tedbirleri alabilirler. Suçların aydınlatılmasındaki temel dayanaklardan olan maddi delillerin bulunmasını hedefleyen yukarıdaki faaliyetlerin adli soruşturmanın başarılı bir şekilde sonuçlandırılmasında önemi büyüktür. Bu nedenle incelemenin tamamen uzman kişiler tarafından, belirli kurallar dâhilinde, her türlü etkiden uzak bir şekilde yapılması gerekir. Bahsedilen görevliler suç soruşturması bağlamında yaptıkları işlemlerden öncelikle ve her şeyden önce soruşturmayı yürüten Cumhuriyet Savcısına karşı sorumludur.

27 sayılı CK’nin 101. maddesiyle değiştirilen 1 sayılı CK’nin 489/A maddesinin altıncı fıkrasında Başkanlık uzmanlarının kaza ve olay yerine erişimi ile delilleri temini kısıtlanamaz hükmü ile bu uzmanların delillere tam erişimi sağlanmış, bunlara da delillerle temas etme, onları toplama, muhafaza etme yetkisi verilmiştir. Yine aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendiyle de ilgili Başkanlığa delilleri muhafazadan sorumlu mülki idare amirliği vasıtasıyla delillerin toplanması ve kayıt altına alınmasına, yani adli işlemlere müdahale etme fırsatı verilmiştir. Bu tür olaylarda idarenin ya bizzat hizmeti ifa eden, hizmeti ifada gözetim görevi üstlenen ya da yaşama hakkını tehlikeye sokan faaliyetlerdeki –kamusal olsun veya olmasın- yükümlülükleri dolayısıyla mutlaka itham edilen taraf olduğu dikkate alındığında söz konusu yetkilerin varlığı kabul edilemez. Yargısal makamların görev ve yetkileri kapsamındaki bir hususun idari makamların gözetlemesine açık bırakılması, yargı yetkisine müdahale anlamına gelir ve Anayasa’nın 9. ve 138. Maddelerine aykırılık oluşturur. Diğer yandan kaza dolayısıyla zarara uğrayanlar açısından zararın muhtemel sorumlusu olan idarenin delillere müdahale etmesi adil yargılanma hakkı başta olmak üzere başka pek çok temel hakkı da ihlal edecektir. Mesela, kazanın can kaybına neden olması halinde can kaybında kamu görevlilerinin ihmali ya da kusuru bulunup bulunmadığını soruşturmak devletin temel anayasal yükümlülüğüdür. Ayrıca kazanın meydana gelmesinde idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının da belirlenmesi gerekecektir. Bu soruşturma yükümlülüğün gereği gibi yerine getirilebilmesi için soruşturmanın tarafsız ve bağımsız bir şekilde yürütülmesi bir zorunluluktur. Hak ihlallerinde sorumluluğu bulunabilecek kişi ve kurumların soruşturmaya dahil edilmesi, delillere müdahale etmesine izin verilmesi somut olayın özelliklerine göre başta adil yargılanma hakkı olmak üzere yaşam hakkı dahil pek çok başka hakkı da ihlal edebilir.

Ülkemizde tren kazalarında olduğu gibi bu tür kazalar ölümcül olmakta veya vücut bütünlüğüne ağır zararlar vermektedir. Bu kapsamda Anayasanın 17. maddesi gereğince devlet, elindeki tüm imkânları kullanarak yaşama hakkını ve vücut bütünlüğünü korumak için oluşturulan yasal ve idari çerçevenin gereği gibi uygulanmasını sağlayacak yeterli yargısal veya diğer tedbirleri almakla yükümlüdür. Devlet ayrıca her ölüm olayının tüm yönleriyle ortaya konmasını ve sorumlu kişilerin belirlenmesine imkân tanıyan bağımsız bir soruşturma yürütülmesini de güvence altına almalıdır. Devletin, kamusal olsun veya olmasın yaşama hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından yükümlülük taşıdığı da unutulmamalıdır. Potansiyel olarak tehlikeli faaliyet kabul edilen demiryolu taşımacılığı böyledir (Bkz., Burcu Demirkaya ve Yücel Demirkaya, B. No: 2015/1232, 30/10/2018). Bu tip kaza ve olaylarda soruşturmanın derhal başlatılması, bağımsız biçimde, kamu denetimine tabi olarak özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Salih Akkuş, B. No: 2012/1017 18/9/2013). Bu çerçevede ilgili Başkanlığın, dolayısıyla soruşturmanın taraflarından biri olan idarenin, soruşturmaya katılması, yönlendirmesi sonucunu doğuran iptali istenen kuralların Anayasanın 17. maddesindeki etkili soruşturma yükümlülüğü açısından anayasaya aykırılık oluşturduğunun kabulü gerekir. Kaldı ki aynı maddenin beşinci fıkrasında belirtildiği üzere Başkanlığın incelemesinin tek amacı, benzer kaza veya olayların önlenmesine yönelik olup raporların içeriğinde idari, hukuki ya da cezai sorumluluk tespiti yer almaz. Bu açıdan da Başkanlık inceleme ve araştırmasının Anayasanın 17. maddeden doğan yükümlülükleri karşılaması hiçbir şartta söz konusu olamaz.

Öte yandan; 27 sayılı CK’nin 101. maddesiyle değiştirilen 1 sayılı CK’nin 489/A maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde Başkanlığa “ gizlilik derecesi bulunan delillerle ilgili usul ve esasları belirlemek.” yetkisi verilmektedir. Bu deliller, adli bir vaka haline gelen ve adli makamlarca soruşturması devam eden kaza ve olaylarla alakalı delillerdir. Bu deliller hakkında gizlilik kararı verilebilmesi soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin nasıl etkileyecektir? Başkanlık kararı savcılık makamını bağlayacak mıdır? 5237 sayılı Yasada soruşturmanın gizliliği düzenlenmiş iken ayrıca soruşturma sürecinde itham edilen idarenin delillerin gizlenmesine dair usul ve esasları belirleyip her kaza veya olayda buna göre bazı deliller için gizlilik kararı vermesi nasıl açıklanabilir? CMK’nın 157. maddesi uyarınca ceza soruşturmasının gizli olmasının sebepleri; maddi hakikate ulaşılması amacıyla delillerin kaybolmadan toplanması ve daha da önemlisi basit şüphe altında bulunan şüphelilerin masumiyet/suçsuzluk karinelerinin zedelenmemesi, yani topluma suçlu olarak takdim edilmelerinin önüne geçilmesidir. Oysa iptali istenen bu bent ile gizlilik kararının hangi sebeplerle ve hangi hususlarda alınabileceği dahi belirtilmeden –bu tespit de idareye bırakılarak- gizlilik dereceli deliller ortaya konulmaktadır. Adli soruşturma makamı, Başkanlığın aldığı delillerle alakalı gizlilik kararını aynen benimsemek zorunda mıdır? Oysa soruşturmada gizlilik kararının saiki bellidir, ancak idare tarafından verilen karar tamamen kendi belirleyeceği usul ve esaslara göre, takdirine göre alınmaktadır. Ceza soruşturmasında gizlilik kararı, aynı zamanda gerekli araştırmanın yapılabilmesi, sağlıklı ve gerçeğe uygun bir şekilde soruşturmanın tamamlanması, yani maddi hakikate ulaşılması amacıyla delillerin kaybolmadan toplanması amacıyla alınır. Soruşturmaya konu kaza veya olayda deliller esasen kimin elinde bulunmaktadır? Elbette idari makamların ve Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının elindedir. Ona bağlı bir idari birim, kendisinin elinde olan deliller için nasıl gizlilik kararı alabilir? Alınan bu gizlilik kararı karşısında soruşturmaya müdahil olanların ve kamuoyunun sağlıklı bilgilere ulaşıp aktif olarak yargısal sürece katılmaları ve etkin soruşturma nasıl temin edilebilecektir? Gizlilik kararı adli makamlar tarafından alındığında yargısal makamlar önünde buna itiraz etme ve bu tedbiri daha kısa sürede ve daha etkili bir yolla kaldırma imkânı vardır. Başkanlığın bu kararına karşı, kısa süreli ve aynı derece etkili bir başvuru yolunun olmadığı da tahmin edilebilir.

İptali istenen bendin ortaya çıkardığı bu ve benzeri sorunlar bağlamında Başkanlığın birtakım deliller hakkında gizlilik kararını üstelik kendi belirleyeceği usul ve esaslar dairesince alması, yargısal işlemlere açık bir müdahale oluşturur. Ayrıca bu hükmün, neden olduğu sorunlar yumağının gösterdiği gibi, hukuk devletinin aradığı hukuki belirlilikten yoksun olduğu da açıktır.

Her halükârda kazanın sebeplerini aydınlatmaya ve bir daha aynı tip kazanın olmasını engellemeye yönelik Başkanlığın inceleme ve araştırması, savcılık soruşturmasına alternatif veya onun patronu değildir; soruşturmayı yönlendirmesi veya soruşturmanın işleyişine müdahale imkânlarının muğlâk ve belirsiz ifadelerle Başkanlığa sunulması kabul edilemez. Yargıya intikal etmiş olan bir konuda yargıyı etkilemek, manipüle etmek anlamına gelecek düzenlemeler yargı yetkisine müdahale oluşturur. Daha çok savcılık soruşturmasının yanında, ondan destek alan, bağımsız ve tarafsız yargının olgulara dair tespitleriyle beslenen amacı farklı olan bir araştırma ve incelemenin, yargısal makamları yönlendirmesine ve onun yerine geçmesine imkân veren düzenlemeler, Anayasa karşısında koruma göremez. CK’nin iptali istenen kurallarındaki ifadeler, yargının işleyişine müdahale niteliği taşımaktadır ve Anayasanın 9. ve 138. Maddeleri başta olmak üzere yukarıda belirtildiği gibi başka pek çok hükmüne de aykırıdır.

Ayrıca yukarıda belirtildiği gibi 5237 sayılı yasa soruşturmanın yürütülmesine ve delillerin toplanmasına ve muhafazasına ilişkin hükümler içermektedir. Her Trafik kazasının adli bir vaka olduğu dikkate alındığında adli bir vakada idareye soruşturmanın yürütülmesi ve delillerin toplanması ve muhafazasına ilişkin yetkiler verilmesi, yasa ile düzenlenen alanda CK ile düzenleme yapılması anlamına da gelmektedir. Bu nedenle kural ayrıca Anayasanın 104/17 maddesine de aykırıdır.

Diğer taraftan 489/A maddesinin onuncu fıkrasında Ulaşım Emniyeti İnceleme Merkezi Başkanının mali ve sosyal hak ve yardımları ile diğer özlük haklarını Türkiye İstatistik Kurumu Başkan Yardımcısına denk olarak ilan edilmiş, yani söz konusu haklar Türkiye İstatistik Kurumu Başkan Yardımcısına kıyasen tespit edilmiş, belirlenmiştir. CK ile düzenlenen bu hususun bir diğer CK ile değiştirilmesi ve Anayasa madde 128 kapsamındaki hakların ortadan kaldırılması her zaman mümkün olabilecektir. Bu ise, öncelikle Anayasanın 128. maddesinin kamu görevlilerinin “nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir hükmüne açık aykırılık oluşturur. Çünkü kanunun konusu olan bir husus, CK ile hükme bağlanmaktadır. Öte yandan Anayasanın 104/17. maddesi gereğince Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken hususlarda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleme yapılamaz. Dolayısıyla bu fıkrayla Anayasa ile açıkça CK’nın düzenleme alanı haricinde bırakılan bir konu da hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca yetkili yürütme makamının, başlangıçta lehe olan bir düzenlemeyi kıyasen belirleme yetkisine dayalı olarak değiştirip aleyhe bir durum yaratmasının önünde hiçbir engel yoktur. Söz konusu CK’lerin sık sık, kısa aralıklarla ve yasalara göre çok daha hızlı, kolay ve kamuoyunda tartışılmaksızın değiştirilebildiği ve herhangi bir gerekçeye dayandırma gereği duyulmadığı göz önüne alındığında bu olayın gerçekleşme ihtimalinin uzak bir olasılık olmadığı da görülebilir. Bu ise hukuk devleti ilkesi açısından sorunludur. Anayasanın 2. maddesinde cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesine göre “... yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey yasadan belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. ... Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre belirlilik ilkesi bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri, tutum ve davranışlarını bu kurallara göre güvenle belirleyebilmeleri anlamını taşımaktadır.” (AYMK. E.2017/43 K.2018/40, KT. 2/5/2018). Hukuk devleti ilkesi aynı zamanda hukuki durumlarda belli bir istikrarı güvence altına alır. Sürekli değişen ya da her an değişebilme ihtimali olan bir durumun toplumun hukuka güvenini zedeleyeceği tartışma götürmez. Toplumun ayrıca değişikliklerin de ani olmayacağına, kamu yararı ve kamu hizmetinin gereklerine uygun olacağına ve kazanılmış hakların korunacağına dair inancının korunması gerekir. Bu kapsamda CK ile özlük hakları konusunda kıyasen de olsa düzenleme yapılmasına izin verilmesi hukuk devleti ilkesini zedeler.

Ayrıca, 489/A maddesinin dokuzuncu fıkrasında Değerlendirme Heyeti başkan ve üyelerine verilecek huzur hakkı ile yol giderleri ve harcırahları belirlenmektedir. Bunlar da 375 sayılı KHK’nin ek 29. maddesi yollamasıyla tespit edilmiştir. Bu fıkrada düzenlenen hususlar memurların özlük hakları ile ilgilidir.

Anayasanın 128. Maddesinde, “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” hükmü yer almaktadır. Buna göre, bir kamu görevlisinin hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri kanunla düzenlenmesi gereken hususlardır. Anayasanın 104/17. maddesine göre münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen bir konuda yollama yolu ile de olsa CK çıkarılamaz. Bu nedenle kural Anayasanın 104/7. maddesine aykırıdır.

Bu nedenle iptali istenen kurallar, Anayasanın 2., 9., 17., 104/17., 128. ve 138. maddelerine aykırıdır, iptalleri gerekir.

20. 27 sayılı CK’nin 103. maddesiyle 1 sayılı CK’ya eklenen 510/A maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ve dış temsilcilik niteliği taşımayan geçici yurtdışı teşkilatı kurulması” ibaresinin ve bu yönden ikinci ve üçüncü fıkraları ile 510/B maddesinin Anayasaya aykırılığı

“MADDE 103- 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 510 uncu maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki maddeler eklenmiştir.

“Geçici yurtdışı teşkilatı

MADDE 510/A- (1) Geçici özel diplomatik temsilcilikler, geçici ihtisas birimleri ve dış temsilcilik niteliği taşımayan geçici yurtdışı teşkilatı kurulması ile yabancı bir ülkede Türkiye’nin menfaatlerini koruyan bir devletin o ülkedeki temsilciliğinde geçici olarak temsilci görevlendirilmesi Cumhurbaşkanı kararı ile olur.

(2) Geçici yurtdışı teşkilatı, görev veya hizmet süresi bitince kaldırılır.

(3) Geçici yurtdışı teşkilatının görev veya hizmet sürelerinin uzatılması birinci fıkrada belirtilen usule tabidir.

Yurtdışı teşkilatı kurulma usulü

MADDE 510/B- (1) Yurtdışı teşkilatı kurulurken niteliği, kurulacağı yer, görevleri, yer itibarıyla görev alanı, bağlı veya ilgili olacağı misyon, konsolosluk şefliği ve geçici olanların süresi, Cumhurbaşkanı kararında belirtilir.”

Öncelikle 27 sayılı CK’nin 103. maddesiyle 1 sayılı CK’ya yeni bir madde eklenmiş (510/A maddesi) ve bu maddenin birinci fıkrasında dış temsilcilik niteliği taşımayan geçici yurtdışı teşkilatı kurulmasının Cumhurbaşkanlığı kararı ile olacağı ifade edilmiştir. Başka bir anlatımla Cumhurbaşkanlığı kararı ile geçici nitelikte de olsa yurtdışı teşkilatı kurulmasına imkân sağlanmaktadır.

Anayasa’nın 123. maddesinde idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve yasayla düzenleneceği genel kuralı belirtilmiş, ancak buna 6771 sayılı Yasa ile Anayasa 106/son maddeye konulan “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” hükmü ile istisna getirilmiştir. Böylelikle Anayasa’da genel kuralı değiştiren, belli bir olgu için onun farklı uygulanmasına izin veren istisna yetkinin kime ait olduğu, kim tarafından kullanılacağı açıkça ifade edilmiştir. Buna göre istisna kural bağlamında Cumhurbaşkanı tarafından, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile ancak bakanlıkların merkez ve taşra teşkilatları kurulabilecektir. İstisna yetki, genel kaideyi değiştirir, genel kuralı değiştirmek ise o kuralı koyana aittir. Bu nitelikteki bir yetkinin yorum yoluyla veya genel kuralı koyan makamın açık izni olmadan genişletilmesi kabul edilemez. İstisna yetkinin dar yorumlanması, kaideyi koyanın açık onayı olmaksızın genişletilmemesi Anayasa koyucunun iradesine daha uygun olur. Öte yandan genel kuralı koyan makam, anayasa koyucu, bu kurala istisnayı genişletmek istese idi, örneğin Anayasa madde 106/son tanınan yetkilerin diğer makamlara devrine imkân tanımak istese idi, bunu açıkça yapması gerekirdi.

Aynı zamanda Anayasanın 123. maddesinin son fıkrasında Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile de kamu tüzel kişiliği kurulabileceği belirtilmiştir. Ancak burada kamu tüzel kişilerinin yurtdışı teşkilatının CK ile düzenlenebileceğine ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. Anayasanın 123. maddesindeki idarenin kanuniliği ilkesine istisna getiren son fıkradaki kamu tüzel kişiliği kurma yetkisinin, bu tüzel kişiler için dahi yurtdışı teşkilat kurma yetkisini de kapsadığı söylenemez. 123. maddenin birinci fıkrasında genel kural olarak idarenin kanuniliği düzenlenmiş, son fıkrada ise bunun istisnası olarak kamu tüzel kişiliğinin kanunun yanı sıra CK ile kurulabileceğine yer verilmiştir. İstisnanın alt organ tarafından genişletilmesi mümkün olmadığından yurt dışı teşkilatının geçici de olsa CK ile düzenlenmesi mümkün değildir.

Kaldı ki söz konusu kural ile geçici yurtdışı teşkilatı kurma işlemi CK ile değil bu fıkradan alınan yetki ile Cumhurbaşkanlığı kararı ile, hiyerarşide daha alt bir işlemle, yapılabilmektedir. Dahası, Cumhurbaşkanı kararı, düzenleyici değil idari nitelikte bir işlemdir.

Ayrıca 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi Kanununun 43. maddesinin dördüncü fıkrasında CK’nin belirli madde veya hükümlerin iptali CK’nin diğer bazı hükümlerinin veya tamamının uygulanamaması sonucunu doğuruyorsa, “keyfiyeti gerekçesinde belirtmek şartıyla Mahkeme, uygulama kabiliyeti kalmayan ...Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin ...bahis konusu öteki hükümlerinin veya tümünün iptaline karar verebilir.” denilmektedir. 27 sayılı CK’nin 103. maddesiyle 1 sayılı CK’ya yeni eklenen 510/A maddesinin birinci fıkrasındaki “ve dış temsilcilik niteliği taşımayan geçici yurtdışı teşkilatı kurulması” ibaresinin iptali halinde aynı maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarının da bu ibare yönünden uygulanma kabiliyeti kalmayacağından iptali gerekir.

Bu nedenle iptali istenen 510/A maddesindeki ilgili kurallar Anayasanın 106. ve 123. maddelerine aykırılık oluşturmaktadır, iptali gerekir.

İkinci olarak 27 sayılı CK’nin 103. maddesiyle 1 sayılı CK’ya eklenmiş olan 510/B maddesi ile yurtdışı teşkilatı kurulmasına dair genel ilkeler, bu işlemin çerçevesi belirlenmektedir. Bu kapsamda teşkilatın niteliği, kurulacağı yer, görev alanı vb. hususların tespiti Cumhurbaşkanlığı kararına bırakılmaktadır.

Anayasanın 123. maddesi bağlamında yurtdışı teşkilatının kurulmasının ancak yasa ile mümkün olabileceği, yasanın dışında Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kararı veya bunların verdiği bir yetkiye dayanarak başka bir idare organı tarafından yurtdışı teşkilatının kurulamayacağı açıktır. Bu nedenle 6216 sayılı Yasanın 43. maddesinin dördüncü fıkrasına dayanarak yukarıdaki gerekçeler bağlamında bu maddenin iptal edilmesi gerekir.

Öte yandan 27 sayılı CK’nin 103. maddesiyle 1 sayılı CK’ya eklenen 510/B maddesinin bir önceki madde ve yurtdışı teşkilatına ilişkin diğer CK maddelerinden (510/A) bağımsız bir varlığı kabul edilirse o zaman da yurtdışı teşkilatına dair aslında yasa ile belirlenmesi gereken hususların bir CK ile Cumhurbaşkanlığı kararına bırakılması nedeniyle Anayasanın 7. maddesine aykırılık oluşturur. Şöyle ki

İptali istenen kural, kanun konusu olan bir alanı CK ile düzenlemenin ötesinde bu alandaki kuralları tespit yetkisini cumhurbaşkanlığı kararına bırakarak genel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden konunun tamamıyla normlar hiyerarşisinde CK altı işlemlerle düzenlenmesinin yolunu açmaktadır. Söz konusu kuralın bu açıdan alt idarelere çok geniş, sınırsız bir yetki verdiği açıktır. Bu nedenle kural yasama yetkisinin devredilemezliğini düzenleyen Anayasanın 7. maddesine de aykırıdır. Zira Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre, münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken bir konuda temel ilkeler ve çerçeve belirlenmeden yürütme organına düzenleme yetkisi verilmesi yasama yetkisinin devri niteliği taşır. Kaldı ki, Anayasa madde 6 da, böyle bir düzenlemeye açıkça aykırılık oluşturur.

Bu nedenle iptali istenen 510/B maddesi aynı zamanda Anayasa’nın 7. maddesine aykırılık oluşturmaktadır.

Sonuç olarak 27 sayılı CK’nin 103. maddesiyle 1 sayılı CK’ya eklenen 510/A maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ve dış temsilcilik niteliği taşımayan geçici yurtdışı teşkilatı kurulması” ibaresi ve bu yönden ikinci ve üçüncü fıkraları ile 510/B maddesi Anayasanın 6., 7., 106. ve 123. Maddelerine aykırı olup iptalleri gerekir.

21. 27 sayılı CK’nin 106. maddesiyle getirilen Geçici Madde 1’in birinci fıkrasının Anayasaya aykırılığı

“MADDE 106- 3 sayılı Üst Kademe Kamu Yöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usullerine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin eki (II) sayılı cetvelin “I. HUKUK MÜŞAVİRLERİ” satırında yer alan “VE” ibaresi yürürlükten kaldırılmış ve aynı cetvele “ULAŞIM EMNİYETİ İNCELEME MERKEZİ BAŞKANI” satırı eklenmiştir.

GEÇİCİ MADDE 1- (1) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte,

a) Adalet Bakanlığında; Yayın İşleri Dairesi Başkanı ve Teknik İşler Dairesi Başkanı,

b) Çevre ve Şehircilik Bakanlığında; I. Hukuk Müşaviri,

c) Dışişleri Bakanlığında; Personel Dairesi Başkanı, Destek Hizmetleri Dairesi Başkanı, Bilgi İşlem Dairesi Başkanı ve I. Hukuk Müşaviri,

ç) İçişleri Bakanlığında; I. Hukuk Müşaviri,

d) Kültür ve Turizm Bakanlığında; I. Hukuk Müşaviri,

e) Milli Savunma Bakanlığında; I. Hukuk Müşaviri,

f) Sağlık Bakanlığında; Denetim Hizmetleri Başkanı, I. Hukuk Müşaviri,

g) Tarım ve Orman Bakanlığında; I. Hukuk Müşaviri,

ğ) Ticaret Bakanlığında; Risk Yönetimi ve Kontrol Genel Müdürü, Esnaf ve Sanatkârlar Genel Müdürü, Kooperatifçilik Genel Müdürü, Tasfiye Hizmetleri Genel Müdürü ve Anlaşmalar Genel Müdürü,

h) Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığında; I. Hukuk Müşaviri,

kadrolarında veya görevlerinde bulunanların görevleri başkaca hiçbir işleme gerek kalmaksızın sona erer ve haklarında 3 sayılı Üst Kademe Kamu Yöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usûllerine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 6 ncı maddesi hükümlerine göre işlem tesis edilir. 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 1 inci maddesinin dördüncü fıkrası hükümleri saklıdır.”

27 sayılı CK’nin 106. maddesiyle getirilen Geçici Madde 1’in birinci fıkrasında bazı kadro ve görevler sayılarak bu görevlerde bulunanların görevlerinin başkaca bir işleme gerek kalmaksızın sona ereceği ve haklarında 3 sayılı CK’nin 6. maddesi hükümlerine göre bir işlem tesis edileceği hükme bağlanmıştır. Böylece kamu görevlilerinin görevlerine CK ile son verilmesi hükme bağlanmıştır.

Anayasa’nın 128. maddesinde, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Memurların atanması, görev ve yetkileri, aylıkları ve ödenekleri ile diğer özlük işleri de kural olarak 657 sayılı Kanun’da düzenlenmiştir. Bu Kanun, bütün memurlar yönünden genel kanun niteliğindedir. “119. Memur ile idare arasındaki ilişki, yasama organı tarafından hizmetin gereklerine göre kanunla düzenlenmektedir. Memur, belirli bir statüde, kanunla çerçevesi belirlenmiş nesnel kurallara göre hizmet yürütmekte, o statünün sağladığı aylık, ücret, atanma, yükselme, nakil gibi kimi öznel haklara sahip olmaktadır. Kanun koyucu, bir kamu hizmetinde, görevin gerektirdiği nitelikleri ve koşulları saptamayı ya da saptanmış olanları değiştirmeyi, anayasal ilkeler içerisinde kalmak kaydıyla, görevin ve ülkenin gereklerine göre serbestçe takdir edebilir. Bu çerçevede, memurların yönetici kadro veya pozisyonlarına veya bu görevlerden alınarak başka bir kadroya atanma usulleri ile görevin kapsamı ve süresi ile ilgili konularda anayasal ilkelere aykırı olmamak kaydıyla kanun koyucu tarafından düzenleme yapılabilir. (AYMK, E.2015/61 K.2016/172, 2.11.2016). Mahkemenin sözleşmeli personelle ilgili bir diğer kararında belirttiği üzere (AYMK E.2005/145 K.2009/112, 23.7.2009) kamu görevlilerinin “görevlendirme işlemlerinin sona erdirilmesi bakımından da geçerli bulunmaktadır.”

Oysa Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle getirilen iptali istenen hükümler Anayasa gereğince yasal düzenlemelerin konusudur. AYM kararları çerçevesinde de bunlar münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken hususlardır. Anayasanın 104/17. maddesine göre ise münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken konularda CK çıkarılamaz. Dolayısıyla iptali istenen kural açıkça Anayasanın 104/17. maddesine aykırıdır.

Öte yandan; Anayasanın 70. maddesinde, “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka bir ayrım gözetilemez.” kuralına yer verilerek; kamu hizmetine girmede -ve bunun doğal bir uzantısı olan görev içinde yükselme ve görevin sona erdirilmesinde-, “eşitlik” ve “liyakat” ilkeleri, Anayasal dayanağa kavuşturularak personel sistemi temellendirilmiştir. Kamu görevlileri yönünden genel kural olan 657 sayılı Yasanın 3/C maddesi ise, “Devlet kamu hizmetleri görevlerine girmeyi, sınıflar içinde ilerleme ve yükselmeyi, görevin sona erdirilmesini liyakat sistemine dayandırmak ve bu sistemin eşit imkanlarla uygulanmasında Devlet memurlarını güvenliğe sahip kılmaktır.” hükmünü içerir. 657 sayılı Yasa liyakatin, Devlet kamu hizmetlerine girişte ve girdikten sonra ilerleme ve yükselme ile görevin sona erdirilmesinde işletilecek bir sistem olduğunu ve bu sistemin eşit bir şekilde uygulanmasının Devlet memurlarını güvenliğe sahip kılacağını belirtmektedir. Keyfiliğe izin vermeyen liyakat ilkesi, hukuk devleti ilkesini benimsemiş rejimlerde, kamu personel sisteminin temel taşlarından biridir. Kamu hizmetlerinin hukuka uygun ve kamu yararına sonuç verecek şekilde düzenli, süratli, etkili, verimli ve ekonomik şekilde yürütülebilmesi, bu ilkelerin ödünsüz uygulanmasından geçer. Kamu görevlilerinin hukuk güvenliğinin sağlanması bağlamında liyakat ilkesinin gözetilmesi bir gerekliliktir. İptali istenen kurallar, görevin sona erdirilmesinde liyakat ilkesini gözetmediği gibi hukuki statüde yapılan değişiklikte 3 sayılı Üst Kademe Kamu Yöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usullerine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 6. maddesi hükümlerine göre işlem tesis edilir diyerek hukuki güvenliği de göz ardı etmektedir. 3 sayılı CK’nın anılan maddesine göre bu görevlilerin tazminat alıp almamaları cumhurbaşkanının kararına (fıkra 1), yine çok farklı nitelikteki kadro ve pozisyonlardan hangisine getirilecekleri cumhurbaşkanlığı kararına (fıkra 2) bağlıdır. Dolayısıyla liyakat ilkesinin gözetilmediği bu kuralın Anayasa ile bağdaştığı söylenemez.

Bu nedenle iptali istenen kural, Anayasa’nın 70., 104/17. ve 128. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri hukukumuza 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile Anayasada yapılan değişikliklerle hukuk sistemimize girmiş ve 24 Haziran Seçimleri sonucunda Cumhurbaşkanının yemin ederek görevine başlamasıyla yürürlüğe girmiştir. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile ilk defa yürütme organına asli bir yasama yetkisi tanınmıştır. Anayasa’da önemli sınırlamalar getirilerek tanınmış olan bu yetkinin kötüye kullanılmaması ve yasama yetkisinin devri niteliği taşımaması demokratik hukuk devletinin yaşama geçirilmesi açısından hayati önem taşımaktadır. Oldukça güçlü yetkilerle donatılmış ve doğrudan halk tarafından seçilen Cumhurbaşkanının anayasada kendisine tanınan sınırlı alanı aşarak her konuda düzenlemeler yapması demokratik hukuk devletinin özünü oluşturan denge ve denetleme mekanizmalarını işlevsiz hale getirecek, sistemi güçlü yürütmenin keyfi yönetimine dönüştürecektir.

Göreve başlamasının hemen ardından Cumhurbaşkanınca oldukça kapsamlı pek çok CK çıkarıldığı görülmektedir. Bu CK’ların pek çoğunda da anayasal yetki sınırlarının aşıldığı, Anayasanın CK ile düzenlenmesini yasakladığı alanlarda düzenlemeler yapıldığı görülmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesince ivedilikle CK’ların hukuki çerçevesinin tespit edilerek yetki dışı düzenlemelerin iptal edilmesi ve hukuk sisteminden ayıklanması hayati önem taşımaktadır.

Anayasanın tanıdığı yetki çerçevesinin dışında yapılan işlemler ultra vires geçersizlikle maluldür. Geçersiz düzenlemelere dayanarak işlemler tesis edilmesi birey haklarına telafisi imkânsız zararlar verecektir. Bu nedenle bu düzenlemelerin bir an önce yürürlüklerinin durdurulması hayati önem taşımaktadır.

Hukuk devleti ilkesini zedeleyen ve Anayasaya açıkça aykırı olan bir düzenlemenin uygulanması halinde, sonradan giderilmesi olanaksız zararlara yol açacağı çok açıktır. Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın da gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde sübjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır.

Daha da önemlisi, yürütmenin durdurulması kararı, sıklıkla çıkarılan ve Anayasa’ya açıkça aykırı olan Cumhurbaşkanlığı kararnameleri için “anayasal bir çerçeve” çizilmesi bakımından da gereklidir.

Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan söz konusu maddelerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.

IV. SONUÇ VE İSTEM

10/01/2019 tarihli ve 27 sayılı Bazı Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin;

1. 2. maddesiyle 1 sayılı CK’ye ilave edilen 10/A maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “Cumhurbaşkanının korunması talimatı verdiği kişilerin” ve “ve manevi” ibarelerinin, Anayasa’nın 2. ve 104/17. maddelerine,

2. 2. maddesiyle 1 sayılı CK’ye ilave edilen 10/A maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “... gerçekleştireceği toplantı, gezi, tören veya açılış gibi faaliyetlerde gerekli koruma tertip ve tedbirlerini almak veya aldırmak”, ibaresinin; (c) bendinin; (ç) bendinde yer alan “...Cumhurbaşkanının ve aile fertlerinin bulunduğu bina ve tesislerin girişlerinde ve yakın çevresinde ortaya çıkabilecek tehlikelere karşı gerekli önleyici ve koruyucu koruma tedbirlerini almak, bu yerlere girecek personel, ziyaretçi veya görevliler ile taşıt ve eşyaların güvenlik kontrolünü yapmak veya yaptırmak” bölümümün; (e) bendinde yer alan “...Cumhurbaşkanının katıldığı program yerlerinde taşıt ve yaya trafiği ile park düzenini almak veya aldırmak” bölümünün; (ı) bendinde yer alan “...Cumhurbaşkanının ... bulunduğu bina, tesis ve program yerlerinde telsiz ve role istasyonları ihtiyaçlarını tespit etmek, temin etmek, kurulumlarını ve çalışır durumda bulunmalarını ilgili birimlerle koordineli olarak sağlamak” bölümünün TBMM bütün bina, tesis, eklenti ve arazisinde kolluk ve yönetim hizmetleri yönünden, Anayasa’nın 95. maddesine,

3. 4. maddesiyle değiştirilen 1 sayılı CK’nin 12. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinin, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine,

4. 17. maddesiyle değiştirilen 1 sayılı CK’nin 51. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi ile (d) bendinde yer alan “yapılacak sınavların usul ve esaslarını belirlemek” ibaresinin, Anayasa’nın 70., 73., 104/17. ve 128. maddelerine,

5. 20. maddesiyle 1 sayılı CK’nin 61. maddesine eklenen sekizinci fıkranın, Anayasa’nın 104/17. ve 128. maddelerine,

6. 21. maddesiyle 1 sayılı CK’ye eklenen 63/A maddesinin, Anayasa’nın 2., 10., 104/17. ve 128. maddelerine,

7. 27. maddesiyle değiştirilen 1 sayılı CK’nin 98. Maddesinin ilk fıkrasında yer alan “ ve yurtdışı” ibaresinin, Anayasa’nın 106. ve 123. maddelerine,

8. 31. maddesiyle 1 sayılı CK’ye eklenen 120/A maddesinin, Anayasa’nın 6., 106. ve 123. maddelerine,

9. 36. maddesiyle 1 sayılı CK’nin 167. maddesinin birinci fıkrasına eklenen “ve yurtdışı” ibaresinin, Anayasa’nın 6., 106. ve 123. maddelerine,

10. 41. maddesiyle 1 sayılı CK’ya eklenen 179/A maddesinin, Anayasa’nın 6., 106. ve 123. maddelerine,

11. 46. maddesiyle 1 sayılı CK’nin 202. maddesine eklenen üçüncü fıkranın ikinci cümlesinin, Anayasa’nın 2., 6., 104/17. ve 128. maddelerine,

12. 60. maddesi ile başlığıyla beraber değiştirilen 1 sayılı CK’nin 364. maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa’nın 2., 6., 7., 104/17. ve 128. maddelerine,

13. 62. maddesiyle değiştirilen 1 sayılı CK’nin 384. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin, Anayasa’nın 73. ve 104. maddelerine,

14. 73. maddesiyle değiştirilen 1 sayılı CK’nin 444. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendindeki “Türkiye İhracatçılar Meclisi ve İhracatçı Birlikleri ile ilgili mevzuatı hazırlamak ve yayımlamak,” ibaresinin, Anayasanın 104/17. maddesine,

15. 92. maddesiyle değiştirilen 1 sayılı CK’nin 465. maddesinin birinci fıkrasının, Anayasanın 6. ve 123. maddelerine,

16. 93. maddesiyle başlığıyla beraber değiştirilen 1 sayılı CK’nin 466. maddesinin, Anayasa’nın 6., 106. ve 123. maddelerine,

17. 96. maddesiyle başlığıyla birlikte değiştirilen 1 sayılı CK’nin 469. maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasanın 2. 104/17. ve 128. maddelerine,

18. 97. maddesiyle başlığıyla birlikte değiştirilen 1 sayılı CK’nin 470. maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa’nın 2. 104/17. ve 128. maddelerin e ,

19. 101. maddesiyle 1 sayılı CK’ya eklenen 489/A maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (ç) bentleri ile altıncı, dokuzuncu ve onuncu fıkralarının, Anayasa’nın 2., 9., 17., 104/17., 128. ve 138. maddelerine ,

20. 103. maddesiyle 1 sayılı CK’ya eklenen 510/A maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ve dış temsilcilik niteliği taşımayan geçici yurtdışı teşkilatı kurulması” ibaresinin ve bu yönden ikinci ve üçüncü fıkraları ile 510/B maddesinin, Anayasa’nın 6., 7., 106. ve 123. maddelerine,

21. 106. maddesiyle getirilen Geçici Madde 1’in birinci fıkrasının, Anayasa’nın 70., 104/17. ve 128. maddelerine,

aykırı olmaları nedeniyle iptallerine ve dava sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına, karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”