Astsubay Yaş Haddi Uzatma Kararı Anayasa Mahkemesi'nde Değerlendirildi

II. İNCELEME SONUÇLARI

Normun Numarası – Adı	Madde Numarası	İnceleme Türü – Sonuç	Sonucun Gerekçesi	Dayanak Anayasa Hükümleri	Erteleme Süresi

“...

1) 16.07.2020 tarihli ve 7250 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 7. maddesiyle 926 sayılı Kanun’a eklenen Ek Madde 37’de yer alan “Emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen ve” ibaresi ile “veya resen” ibaresi cümlenin Anayasa’ya aykırılığı

7250 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanun’a eklenen Ek Madde 37’ye göre emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen ve sicil notu ortalaması, sicil tam notunun %90’ının (dahil) üzerinde olan istekli astsubay kıdemli başçavuşların yaş haddi; ilgili kuvvet komutanlığının teklifi üzerine veya resen Milli Savunma Bakanı tarafından, ilk olarak iki yıl ve müteakip yıllarda da aynı esaslarla 60 yaşına kadar uzatılabilir. Anılan maddede yer alan “Emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen ve” ibaresi ile “veya resen” ibaresi Anayasa’ya aykırıdır.

a) 16.07.2020 tarihli ve 7250 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 7. maddesiyle 926 sayılı Kanun’a eklenen Ek Madde 37’de yer alan “Emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen ve” ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı

7250 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanun’a eklenen Ek Madde 37’ye göre istekli astsubay kıdemli başçavuşların yaş haddinin ilgili kuvvet komutanlığının teklifi üzerine veya resen Milli Savunma Bakanı tarafından uzatılabilmesi için maddede sayılı şartların sağlanması gerekmektedir. Söz konusu şartlar “emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen ve sicil notu ortalaması, sicil tam notunun %90’ının (dahil) üzerinde olan” şeklinde sıralanmıştır. Ancak bu şartlar arasında yer alan “emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen (ve)” şeklindeki ibare Anayasa’ya aykırıdır.

Öncelikle astsubay kıdemli başçavuşların kamu hukuku açısından statüsünü ortaya koymak gerekmektedir. Astsubay kıdemli başçavuşlar, genel idare esaslarına göre kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri (başta savunma olmak üzere) yerine getirdiğinden kamu görevlisidir.

Nitekim Anayasa Mahkemesi, bir kararında “Muvazzaf astsubayların kendi özel kanunlarına tabi olarak görev yapan ve Anayasa’da ifade edilen –diğer kamu görevlileri- kategorisi kapsamında oldukları tartışmasızdır.” şeklinde hüküm kurmuştur (Anayasa Mahkemesi’nin 26.06.2019 tarihli ve 2019/28 E.; 2019/57 K. sayılı Kararı, §10).

Yine Jandarma Astsubay Kıdemli Başçavuş olarak görev yapan davacının, kınama cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptali talebiyle açtığı davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Yerel Mahkemenin Anayasa Mahkemesi’ne başvurması üzerine; Anayasa Mahkemesi, “Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” hükmüne yer verilerek memurlar ve diğer kamu görevlileri, özlük hakları bakımından yasal güvenceye kavuşturulmuştur. Kolluk görevlisi olarak da adlandırılan emniyet, jandarma ve sahil güvenlik personelinin statü haklarını doğrudan etkileyen disiplin işlemleri anılan maddede ifade edilen “diğer özlük işleri” kapsamındadır. Dolayısıyla kolluk görevlilerinin disiplin işlemlerine ilişkin usul ve esasları belirleme konusunda takdir yetkisi kanun koyucuya aittir. Ancak kanun koyucunun bu yetkisini anayasal sınırlar içinde özellikle memurlar ve diğer kamu görevlileri için Anayasa’da öngörülen güvenceleri göz önünde tutarak kullanması gerekir.” şeklinde hüküm kurarak kolluk görevlisi olarak da adlandırılan emniyet, jandarma ve sahil güvenlik personelinin statünün 128. madde bağlamında kamu görevlisi olduğuna işaret etmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 11.04.2019 tarihli ve 2019/8 E.; 2019/26 K. sayılı Kararı, §7).

Ayrıca Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında yer alan karşı oy yazısında “Yukarıki kararda belirtildiği gibi, astsubaylar, kamu görevlileri arasında, kendi özellikleriyle tamamen ayrı bir grup teşkil ederler.” denilmek suretiyle astsubayların kamu görevlisi olduğu ortaya konulmuştur (Anayasa Mahkemesi’nin 16.03.1976 tarihli ve 1975/183 E.; 1976/15 K. sayılı Kararı, Üye Muhittin Gürün’ün Karşı Oy Yazısı).

926 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerine ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmetleri Kanunu’nun “Askerler ve Rütbeler” başlıklı 3. maddesinin “Askerler” başlıklı (a) bendinin (3) numaralı alt bendine göre astsubay: hususi kanununa göre Silahlı Kuvvetlere katılan astsubay astçavuştan astsubay kıdemli başçavuşa kadar rütbeyi haiz olan askerdir. O halde Anayasa Mahkemesi’nin içtihadları doğrultusunda astsubay kıdemli başçavuş da astsubay olduğundan, kamu görevlisidir.

Astsubay kıdemli başçavuşların yaş haddi, emeklilik işlemleriyle ilgilidir. Emeklilik, belli bir yaşa gelmiş veya belli görev süresini doldurmuş bulunan bir memurun, memuriyet statüsünden çıkıp emeklilik statüsüne girmesini ifade etmektedir. Kamu görevlilerinin emekliye ayrılmaları da Anayasa’nın 128. maddesi bağlamında özlük işleri kapsamında yer almaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 18.10.2012 tarihli ve 2012/39 E.; 2012/156 K. sayılı Kararı).

Kural olarak 926 sayılı Kanun kapsamında görev alan astsubay kıdemli başçavuşların yaş haddi, 926 ve 5434 sayılı Kanunların ilgili maddeleri gereğince 55’tir. Ancak iptali talep edilen ibarenin yer aldığı düzenleme, yaş hadleri hususunda yeni bir sınır koymaktadır.

Anayasa’nın 128. maddesi gereğince astsubay kıdemli başçavuşların yaş hadleri dahil olmak üzere özlük işleri kanun ile düzenleneceğinden; kanun koyucunun bu yetkisini anayasal sınırlar içinde kullanması gerekir. Ancak iptali talep edilen ibare, kamu görevlileri için getirilen anayasal güvencelerin gereklerini karşılamamaktadır.

Zira hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa’ya ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa’nın bulunduğu bilinci olan devlettir. (Anayasa Mahkemesi’nin 02.06.2009 tarihli ve 2004/10 E.; 2009/68 K. sayılı Kararı). Başka bir deyişle hukuk devleti ilkesi gereğince, idareye davranışta bulunurken veya görevlerini yerine getirirken belirli oranda hareket serbestliği sağlayan takdir yetkisinin kullanımı mutlak, sınırsız, keyfi biçimde gerçekleşemez; idarenin takdir yetkisinin sınırları, keyfi işlem ve eylemleri önlemek amacıyla kanunla çizilmelidir.

Ancak iptali talep edilen ibarenin yer aldığı düzenlemede astsubay kıdemli başçavuşların emsalleri arasında temayüz etmelerinin ne olduğuna ve hizmetlerine ihtiyaç duyulduğuna ilişkin tespitin nasıl yapılacağına ilişkin açık, net, anlaşılır bir ölçüt bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle, idari teşkilat içinde yer alan Milli Savunma Bakanı’na “emsalleri arasında temayüz etme ve hizmetine ihtiyaç duyulduğunu tespit etme” şartlarının belirlenmesi özelinde herhangi bir kayıt getirmeksizin; örneğin, kurslardaki başarısı ya da hiç disiplin cezası almamış olması gibi objektif şekilde tespit edilebilir bir ölçü koymaksızın muğlak ifadelerle yetki vermek, keyfi şekilde yaş haddi uzatımlarına sebep olabilecektir.

Bunun yanında; iptali talep edilen ibare, (ilgili kuvvet komutanlığının teklifini aramaksızın) resen Milli Savunma Bakanı tarafından astsubay kıdemli başçavuşların yaş haddinin uzatılabileceği haller ile birlikte düşünüldüğünde, idareye gerçekte (keyfi davranışlara sebep olacak) aşırı bir takdir yetkisi verildiği belirginleşecektir.

Ayrıca iptali talep edilen ibarede yer alan şartların muğlaklığı, sicil notu ortalaması, sicil tam notunun %90’ının üzerinde olan istekli astsubay kıdemli başçavuşlar arasında idare tarafından kayırma/ayrımcılık yapılmasına neden olabileceğinden; anılan ibare, Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine de aykırıdır. Zira eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespiti, münferit olayda kişi kategorileri arasında gerçekleştirilen ayrıma ilişkin bir “haklı neden”in var olup olmadığına göre yapılır. Ancak iptali talep edilen ibarede yer alan şartların belirsizliği, idare tarafından aynı sicil notu ortalamasına sahip iki astsubay kıdemli başçavuşun birinin yaş haddinin uzatılıp diğerininkinin uzatılmamasındaki haklı nedeni somutlaştırmaya elverişli değildir.

Bu nedenle astsubay kıdemli başçavuşlar hakkında idare (ilgili kuvvet komutanlığının teklifi üzerine veya resen Milli Savunma Bakanı) tarafından yapılan yaş haddi uzatımının idarenin kanuniliği ilkesinin gereğini sağlaması için, “emsalleri arasında temayüz etme ve hizmetine ihtiyaç duyulduğunu tespit etme” şartlarının içeriğinin genel çerçevesi kanun hükümleriyle net, açık, anlaşılabilir şekilde çizilmelidir. Ancak söz konusu düzenlemede bu türden bir genel çerçeve çizilmediğinden, iptali talep edilen ibare Anayasa’nın 123. maddesine aykırıdır.

Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında memurlar ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödeneklerinin, diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Kanuni düzenleme ilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerin kanunla konulmasını ve çerçevenin kanunla çizilmesini ifade etmektedir. Bu ilke uyarınca kamu görevlilerinin nitelikleri ve atanmalarına ilişkin kuralların kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir (Anayasa Mahkemesi’nin 24.07.2019 tarihli ve 2018/73 E.; 2019/65 K. sayılı Kararı, § 164-165).

İptali talep edilen ibarenin yer aldığı düzenleme, astsubay kıdemli başçavuşların yaş hadlerinin uzatımına ilişkindir. Kanuni düzenleme ilkesi gereğince kamu görevlisi olan astsubay kıdemli başçavuşların yaş hadlerinin uzatımına ilişkin şartların açık, anlaşılır şekilde kanun düzeyinde belirlenmesi gerekirken; iptali talep edilen ibarenin işaret ettiği gibi muğlak bir şart getirmek, Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır.

Anayasa’nın 70. maddesinde yer alan ve her Türk vatandaşına eşit şekilde tanınan kamu hizmetine girme hakkı kamu hizmeti icra edecek personellerin istihdamının liyakata dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlar. Anayasa; ödevle nitelik arasında sıkı bir ilişki bulunduğunu, bunun dışında hizmete alınmada hiçbir nedenin gözetilemeyeceğini, daha açık bir anlatımla ayrımın yalnızca ödev-nitelik ilişkisi yönünden yapılması gerektirdiğini buyurmaktadır. O halde ödevle, onun gerektirdiği niteliği birbirinden ayrı düşünmeye olanak yoktur. Buna göre, o nitelikler görevlilerde bulunmadıkça o ödev yerine getirilemeyecek ya da ödev iyi biçimde yerine getirilmemiş olacak demektir. Kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve bu hizmetleri gören idare ajanlarının da özel statülere bağlı bulunduğu bilinen bir gerçektir. Memurlarda yasalarca aranan nitelikler ve onlar hakkında yasalarda öngörülen kısıtlamalar kamu hizmetinin etkin ve esenlikli bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir (Anayasa Mahkemesi’nin 09.10.1979 tarihli ve 1979/19 E.; 1979/39 K. sayılı Kararı).

Anayasa’nın 70. maddesinde öngörülen kamu hizmetine girme hakkının temel bir hak olarak etkililiği, maddenin “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” şeklindeki ikinci fıkrasının, halihazırda kamu hizmeti ifa eden kamu görevlileri açısından da bir güvence olarak esas alınmasını gerektirir. Zira, kamu hizmeti icra eden görevlinin kamu görevine devam edip etmemesinin görevin gerektirdiği nitelikler dışındaki sebeplere dayandırılması, Anayasa’nın 70. maddesindeki hakkı etkisiz ve göstermelik hale getirecektir. Bu hakkın amacı kamu hizmeti icra edecek personellerin istihdamının liyakata dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlamak ise ve 7250 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle 926 sayılı Kanun’a eklenen Ek Madde 17’nin gerekçesi “astsubay kıdemli başçavuş rütbesindeki personelin mesleki tecrübelerin daha uzun süreli istifade edebilmek” ise; söz konusu istihdam devamlılığını sağlamaya yönelik yaş haddinin uzatımında aranacak iptali talep edilen ibarede yer alan şartların, liyakat esasının icaplarını karşılayacak açıklıkta olması gerekmektedir. Astsubay kıdemli başçavuşların yaş hadlerinin uzatımında aranacak iptali talep edilen ibarede yer alan şartların içeriğinin açık, anlaşılır, net bir biçimde belirlenmemesi, söz konusu hakkın istekli astsubay kıdemli başçavuşlar bakımından eşit düzeyde güvence altına alınmasına engel oluşturacaktır. Bu nedenle anılan ibare, Anayasa’nın 70. maddesine de aykırıdır.

Son olarak; “Emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen” ibaresini kendinden sonra gelen “sicil notu ortalaması” ibaresine bağlayan “ve” bağlacı, “Emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen” ibaresinin iptal edilmesiyle işlevini yitirecektir.

Tüm bu nedenlerle 7250 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle 926 sayılı Kanun’a eklenen Ek Madde 37’de yer alan “Emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen ve” ibaresi Anayasa’nın 2., 10., 70., 123. ve 128. maddelerine aykırıdır; anılan ibarenin iptali gerekir.

7250 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanun’a eklenen Ek Madde 37’ye göre emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyduğu tespit edilen ve sicil notu ortalaması, sicil tam notunun %90’ının (dahil) üzerinde olan istekli astsubay kıdemli başçavuşların yaş haddi; ilgili kuvvet komutanlığının teklifi üzerine veya resen Milli Savunma Bakanı tarafından, ilk olarak iki yıl ve müteakip yıllarda da aynı esaslarla 60 yaşına kadar uzatılabilir. Ancak iptali talep edilen “veya resen” ibaresinin işaret ettiği, yaş haddinin (ilgili kuvvet komutanlığının teklifi olmaksızın) resen Milli Savunma Bakanı tarafından uzatılabilmesi, Anayasa’ya aykırıdır.

Nitekim Anayasa Mahkemesi bir kararında “Muvazzaf astsubayların kendi özel kanunlarına tabi olarak görev yapan ve Anayasa’da ifade edilen –diğer kamu görevlileri- kategorisi kapsamında oldukları tartışmasızdır.” şeklinde hüküm kurmuştur (Anayasa Mahkemesi’nin 26.06.2019 tarihli ve 2019/28 E.; 2019/57 K. sayılı Kararı, §10).

Yine Jandarma Astsubay Kıdemli Başçavuş olarak görev yapan davacının, kınama cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptali talebiyle açtığı davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Yerel Mahkemenin Anayasa Mahkemesi’ne başvurması üzerine; Anayasa Mahkemesi “Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır” hükmüne yer verilerek memurlar ve diğer kamu görevlileri, özlük hakları bakımından yasal güvenceye kavuşturulmuştur. Kolluk görevlisi olarak da adlandırılan emniyet, jandarma ve sahil güvenlik personelinin statü haklarını doğrudan etkileyen disiplin işlemleri anılan maddede ifade edilen “diğer özlük işleri” kapsamındadır. Dolayısıyla kolluk görevlilerinin disiplin işlemlerine ilişkin usul ve esasları belirleme konusunda takdir yetkisi kanun koyucuya aittir. Ancak kanun koyucunun bu yetkisini anayasal sınırlar içinde özellikle memurlar ve diğer kamu görevlileri için Anayasa’da öngörülen güvenceleri göz önünde tutarak kullanması gerekir.” şeklinde hüküm kurarak kolluk görevlisi olarak da adlandırılan emniyet, jandarma ve sahil güvenlik personelinin statünün 128. madde bağlamında kamu görevlisi olduğuna işaret etmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 11.04.2019 tarihli ve 2019/8 E.; 2019/26 K. sayılı Kararı, §7).

Kural olarak 926 sayılı Kanun kapsamında görev alan astsubay kıdemli başçavuşların yaş haddi, 926 ve 5434 sayılı Kanun’un ilgili maddeleri gereğince 55’tir. Ancak iptali talep edilen ibarenin yer aldığı düzenleme, yaş hadleri hususunda yeni bir sınır koymaktadır.

Anayasa’nın 128. maddesi gereğince astsubay kıdemli başçavuşların yaş hadleri dahil olmak üzere özlük işleri kanun ile düzenleneceğinden; kanun koyucunun bu yetkisini anayasal sınırlar içinde kullanması gerekir. Ancak iptali talep edilen ibare kamu görevlileri için getirilen anayasal güvencelerin gereklerini karşılamamaktadır.

Zira iptali talep edilen ibare; astsubay kıdemli başçavuşların yaş hadlerinin uzatılmasının usulüne, idari işlemi tesis etmeye yetkili makama ilişkindir. İptali talep edilen ibare sayesinde Milli Savunma Bakanı, ilgili kuvvet komutanlığı teklif etmese dahi şartları sağlayan astsubay kıdemli başçavuşunun yaş haddini uzatabilecektir. (Kaldı ki “emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyduğu tespit edilen” şeklindeki şart da Anayasa’ya aykırıdır.)

İdare, kanunla kendisine takdir yetkisi tanındığı hallerde idari işlem tesis ederken; söz konusu takdir yetkisini hukuka uygun kullanmalıdır. EK Madde 37’de de “uzatılabilir” denilmek suretiyle Milli Savunma Bakanı’na takdir yetkisi tanınmıştır. Kanun koyucu anılan takdir yetkisini “ilgili kuvvet komutanlığının teklifi üzerine” şeklindeki ibareyle kayıtlamıştır. Burada amaç, Anayasa gereğince takdir yetkisinin kullanımını hukuka uygun kılmaktır. Zira aksi bir durum, Milli Savunma Bakanı’nın kuvvet komutanlıklarında hasıl olan personel ihtiyacı doğrultusunda karar alamamasına, ordudaki hiyerarşik ve disipline ilişkin yapının bozulmasına, yaş haddinin uzatımında kayırmacılığa, ordunun siyasallaşmasına neden olabilecektir. Başka bir deyişle söz konusu kaydı ortadan kaldırmak, kanunun amacıyla (idarenin, Milli Savunma Bakanı’nın hukuka uygun davranmasını sağlamak) bağdaşmayacaktır.

Ancak Milli Savunma Bakanı’nın takdir yetkisini, kayıtlama olmaksızın kullanması, ilgili kuvvet komutanlığının teklifi olmaksızın da resen yaş haddini uzatabilmesi, Anayasa’ya aykırıdır.

Zira hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa’ya ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa’nın bulunduğu bilinci olan devlettir (Anayasa Mahkemesi’nin 02.06.2009 tarihli ve 2004/10 E.; 2009/68 K. sayılı Kararı). Başka bir deyişle hukuk devleti ilkesi gereğince, idareye davranışta bulunurken veya görevlerini yerine getirirken belirli oranda hareket serbestliği sağlayan takdir yetkisinin kullanımı mutlak, sınırsız, keyfi biçimde gerçekleşemez; idarenin takdir yetkisinin sınırları, keyfi işlem ve eylemleri önlemek amacıyla kanunla çizilmelidir.

Ancak Milli Savunma Bakanı’na söz konusu yaş haddinin uzatımı konusunda “ilgili kuvvet komutanlığının teklifi üzerine” şeklindeki kaydı dışlayıp resen yetki vermek, takdir yetkisinin kullanımın mutlak, sınırsız, keyfi biçimde gerçekleşmesine neden olabilecektir.

Bunun yanında, iptali talep edilen ibare, “emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyduğu tespit edilen” şartı ile birlikte düşünüldüğünde, idareye gerçekte (keyfi davranışlara sebep olacak) aşırı bir takdir yetkisi verildiği belirginleşecektir.

Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan idarenin kanuniliği ilkesinin iki boyutu bulunmaktadır. İlk boyutu, idarenin secundum legem özelliğidir (kanuna dayanma ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin düzenleme yetkisi kanundan kaynaklanır. İkinci boyutu, idarenin intra legem özelliğidir (kanuna aykırı olmama ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin işlem ve eylemleri kanunun çizdiği sınırlar içinde kalmalıdır. Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında memurlar ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödeneklerinin, diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Kanuni düzenleme ilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerin kanunla konulmasını ve çerçevenin kanunla çizilmesini ifade etmektedir. Bu ilke uyarınca kamu görevlilerinin nitelikleri ve atanmalarına ilişkin kuralların kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir (Anayasa Mahkemesi’nin 24.07.2019 tarihli ve 2018/73 E.; 2019/65 K. sayılı Kararı, § 164-165).

İdarenin kanuniliği ve kanuni düzenleme ilkeleri gereğince idare tarafından (Milli Savunma Bakanı tarafından) kamu görevlilerinin (astsubay kıdemli başçavuşların) özlük işleri (yaş haddinin uzatılması) hakkında idari işlem tesis edilirken esas alınacak ana ilkeler kanunla belirlenmektir. Burada amaç, idarenin keyfi davranmasını önlemektir. Ancak kanun koyucu bir taraftan idarenin keyfi davranmasını engellemek için (hukuka uygun olarak) “ilgili kuvvet komutanlığının teklifi üzerine” şeklindeki kaydı getirirken, bir taraftan da “veya resen” şeklindeki ibareyle Milli Savunma Bakanı’nın uhdesine geniş ve sınırsız bir yetki alanı (hukuka aykırı olarak) bırakmaktadır. Bu durum, Anayasa’nın 123. ve 128. maddelerine aykırıdır.

Ayrıca iptali talep edilen ibarenin Milli Savunma Bakanı’na verdiği sınırsız takdir yetkisi, sicil notu ortalaması, sicil tam notunun %90’ının üzerinde olan istekli astsubay kıdemli başçavuşlar arasında idare tarafından kayırma/ayrımcılık yapılmasına neden olabileceğinden; anılan ibare, Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine de aykırıdır. Zira eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespiti, münferit olayda kişi kategorileri arasında gerçekleştirilen ayrıma ilişkin bir “haklı neden”in var olup olmadığına göre yapılır. Ancak iptali talep edilen ibarenin, idareye verdiği keyfi uygulamalara sebep olabilecek sınırsız takdir yetkisi, Milli Savunma Bakanı tarafından aynı sicil notu ortalamasına sahip iki astsubay kıdemli başçavuşun birinin yaş haddinin uzatılıp diğerininkinin uzatılmamasındaki haklı nedeni somutlaştırmaya elverişli değildir.

Anayasa’nın 70. maddesinde öngörülen kamu hizmetine girme hakkının temel bir hak olarak etkililiği, maddenin “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” şeklindeki ikinci fıkrasının, halihazırda kamu hizmeti ifa eden kamu görevlileri açısından da bir güvence olarak esas alınmasını gerektirir. Zira, kamu hizmeti icra eden görevlinin kamu görevine devam edip etmemesinin görevin gerektirdiği nitelikler dışındaki sebeplere dayandırılması, Anayasa’nın 70. maddesindeki hakkı etkisiz ve göstermelik hale getirecektir. Bu hakkın amacı, kamu hizmeti icra edecek personellerin istihdamının liyakata dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlamak ise ve 7250 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle 926 sayılı Kanun’a eklenen Ek Madde 17’nin gerekçesi “astsubay kıdemli başçavuş rütbesindeki personelin mesleki tecrübelerin daha uzun süreli istifade edebilmek” ise; söz konusu istihdam devamlılığını sağlamaya yönelik yaş haddinin uzatımının usulünün (yaş haddini uzatmaya yetkili makam tarafından tesis edilecek idari işlemin) liyakat esasının icaplarını karşılayacak nitelikte olması gerekmektedir. Astsubay kıdemli başçavuşların yaş hadlerinin uzatımında idareye sınırsız bir takdir yetkisi verilmesi, söz konusu hakkın istekli astsubay kıdemli başçavuşlar bakımından eşit düzeyde güvence altına alınmasına engel oluşturacaktır. Bu nedenle anılan ibare, Anayasa’nın 70. maddesine de aykırıdır.

Son olarak; “resen” ibaresini kendinden önce gelen “ilgili kuvvet komutanlığının teklifi üzerine” ibaresine bağlayan “veya” bağlacı, “resen” ibaresinin iptal edilmesiyle işlevini yitirecektir.

Tüm bu nedenlerle 7250 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle 926 sayılı Kanun’a eklenen Ek Madde 37’de yer alan “veya resen” ibaresi Anayasa’nın 2., 10., 70., 123. ve 128. maddelerine aykırıdır; anılan ibarenin iptali gerekir.

2) 16.07.2020 tarihli ve 7250 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11. maddesiyle 09.07.1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’na eklenen Ek Madde 14’te yer alan “Emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen ve” ibaresi ile “veya resen” ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı

7250 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 2692 sayılı Kanun’a eklenen Ek Madde 14’e göre emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen ve sicil notu ortalaması, sicil tam notunun %90’ının (dahil) üzerinde olan istekli astsubay kıdemli başçavuşların yaş haddi; Sahil Güvenlik Komutanlığı’nın teklifi üzerine veya resen İçişleri Bakanı tarafından 60 yaşına kadar uzatılabilir. Anılan maddede yer alan “Emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen ve” ibaresi ile “veya resen” ibaresi Anayasa’ya aykırıdır.

a) 16.07.2020 tarihli ve 7250 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11. maddesiyle 09.07.1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’na eklenen Ek Madde 14’te yer alan “Emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen ve” ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı

7250 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 2692 sayılı Kanun’a eklenen Ek Madde 14’e göre istekli astsubay kıdemli başçavuşların yaş haddinin Sahil Güvenlik Komutanlığı’nın teklifi üzerine veya resen İçişleri Bakanı tarafından uzatılabilmesi için maddede sayılı şartların sağlanması gerekmektedir. Söz konusu şartlar, “emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen ve sicil notu ortalaması, sicil tam notunun %90’ının (dahil) üzerinde olan” şeklinde sıralanmıştır. Ancak bu şartlar arasında yer alan “emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen (ve)” şeklindeki ibare Anayasa’ya aykırıdır.

Yine Jandarma Astsubay Kıdemli Başçavuş olarak görev yapan davacının, kınama cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptali talebiyle açtığı davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Yerel Mahkemenin Anayasa Mahkemesi’ne başvurması üzerine; Anayasa Mahkemesi “Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır” hükmüne yer verilerek memurlar ve diğer kamu görevlileri, özlük hakları bakımından yasal güvenceye kavuşturulmuştur. Kolluk görevlisi olarak da adlandırılan emniyet, jandarma ve sahil güvenlik personelinin statü haklarını doğrudan etkileyen disiplin işlemleri anılan maddede ifade edilen “diğer özlük işleri” kapsamındadır. Dolayısıyla kolluk görevlilerinin disiplin işlemlerine ilişkin usul ve esasları belirleme konusunda takdir yetkisi kanun koyucuya aittir. Ancak kanun koyucunun bu yetkisini anayasal sınırlar içinde özellikle memurlar ve diğer kamu görevlileri için Anayasa’da öngörülen güvenceleri göz önünde tutarak kullanması gerekir.” şeklinde hüküm kurarak kolluk görevlisi olarak da adlandırılan emniyet, jandarma ve sahil güvenlik personelinin statünün 128. madde bağlamında kamu görevlisi olduğuna işaret etmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 11.04.2019 tarihli ve 2019/8 E.; 2019/26 K. sayılı Kararı, §7).

2692 sayılı Kanun’un ve ilgili mevzuatın hükümlerine göre İçişleri Bakanlığı Sahil Güvenlik Komutanlığı’ndaki astsubay rütbeleri arasında kıdemli başçavuş da yer aldığından; Anayasa Mahkemesi’nin içtihadları doğrultusunda astsubay kıdemli başçavuş, kamu görevlisidir.

Kural olarak 2692 sayılı Kanun kapsamında görev alan astsubay kıdemli başçavuşların yaş haddi, 2692 ve 5434 sayılı Kanunların ve diğer mevzuatın ilgili maddeleri gereğince 55’tir. Ancak iptali talep edilen ibarenin yer aldığı düzenleme, yaş hadleri hususunda yeni bir sınır koymaktadır.

Anayasa’nın 128. maddesi gereğince astsubay kıdemli başçavuşların yaş hadleri dahil olmak üzere özlük işleri kanun ile düzenleneceğinden; kanun koyucunun bu yetkisini anayasal sınırlar içinde kullanması gerekir. Ancak iptali talep edilen ibare kamu görevlileri için getirilen anayasal güvencelerin gereklerini karşılamamaktadır.

Zira hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa’ya ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa’nın bulunduğu bilinci olan devlettir (Anayasa Mahkemesi’nin 02.06.2009 tarihli ve 2004/10 E.; 2009/68 K. sayılı Kararı). Başka bir deyişle hukuk devleti ilkesi gereğince, idareye davranışta bulunurken veya görevlerini yerine getirirken belirli oranda hareket serbestliği sağlayan takdir yetkisinin kullanımı mutlak, sınırsız, keyfi biçimde gerçekleşemez; idarenin takdir yetkisinin sınırları, keyfi işlem ve eylemleri önlemek amacıyla kanunla çizilmelidir.

Ancak iptali talep edilen ibarenin yer aldığı düzenlemede astsubay kıdemli başçavuşların emsalleri arasında temayüz etmelerinin ne olduğuna ve hizmetlerine ihtiyaç duyulduğuna ilişkin tespitin nasıl yapılacağına ilişkin açık, net, anlaşılır bir ölçüt bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle idari teşkilat içinde yer alan Milli Savunma Bakanı’na “emsalleri arasında temayüz etme ve hizmetine ihtiyaç duyulduğunu tespit etme” şartlarının belirlenmesi özelinde herhangi bir kayıt getirmeksizin; örneğin kurslardaki başarısı ya da hiç disiplin cezası almamış olması gibi objektif şekilde tespit edilebilir bir ölçü koymaksızın muğlak ifadelerle yetki vermek, keyfi şekilde yaş haddi uzatımlarına sebep olabilecektir.

Bunun yanında; iptali talep edilen ibare, (Sahil Güvenlik Komutanlığı’nın teklifini aramaksızın) resen İçişleri Bakanı tarafından astsubay kıdemli başçavuşların yaş haddinin uzatılabileceği haller ile birlikte düşünüldüğünde, idareye gerçekte (keyfi davranışlara sebep olacak) aşırı bir takdir yetkisi verildiği belirginleşecektir.

Bu nedenle astsubay kıdemli başçavuşlar hakkında idare (Sahil Güvenlik Komutanlığı’nın teklifi üzerine veya resen İçişleri Bakanı) tarafından yapılan yaş haddi uzatımının idarenin kanuniliği ilkesinin gereğini sağlaması için, “emsalleri arasında temayüz etme ve hizmetine ihtiyaç duyulduğunu tespit etme” şartlarının içeriğinin genel çerçevesi kanun hükümleriyle net, açık, anlaşılabilir şekilde çizilmelidir. Ancak söz konusu düzenlemede bu türden bir genel çerçeve çizilmediğinden, iptali talep edilen ibare Anayasa’nın 123. maddesine aykırıdır.

Anayasa’nın 70. maddesinde öngörülen kamu hizmetine girme hakkının temel bir hak olarak etkililiği, maddenin “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” şeklindeki ikinci fıkrasının, halihazırda kamu hizmeti ifa eden kamu görevlileri açısından da bir güvence olarak esas alınmasını gerektirir. Zira, kamu hizmeti icra eden görevlinin kamu görevine devam edip etmemesinin görevin gerektirdiği nitelikler dışındaki sebeplere dayandırılması, Anayasa’nın 70. maddesindeki hakkı etkisiz ve göstermelik hale getirecektir. Bu hakkın amacı, kamu hizmeti icra edecek personellerin istihdamının liyakata dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlamak ise ve 7250 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 2692 sayılı Kanun’a eklenen Ek Madde 14’ün gerekçesi “astsubay kıdemli başçavuş rütbesindeki personelin mesleki tecrübelerin daha uzun süreli istifade edebilmek” ise; söz konusu istihdam devamlılığını sağlamaya yönelik yaş haddinin uzatımında aranacak iptali talep edilen ibarede yer alan şartların, liyakat esasının icaplarını karşılayacak açıklıkta olması gerekmektedir. Astsubay kıdemli başçavuşların yaş hadlerinin uzatımında aranacak iptali talep edilen ibarede yer alan şartların içeriğinin açık, anlaşılır, net bir biçimde belirlenmemesi, söz konusu hakkın istekli astsubay kıdemli başçavuşlar bakımından eşit düzeyde güvence altına alınmasına engel oluşturacaktır. Bu nedenle anılan ibare, Anayasa’nın 70. maddesine de aykırıdır.

Tüm bu nedenlerle 7250 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 09.07.1982 tarihli ve 2692 sayılı sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’na eklenen Ek Madde 14’te yer alan “Emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen ve” ibaresi Anayasa’nın 2., 10., 70., 123. ve 128. maddelerine aykırıdır; anılan ibarenin iptali gerekir.

b) 16.07.2020 tarihli ve 7250 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11. maddesiyle 09.07.1982 tarihli ve 2692 sayılı sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’na eklenen Ek Madde 14’te yer alan “veya resen” ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı 7250 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 2692 sayılı Kanun’a eklenen Ek Madde 14’e göre emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyduğu tespit edilen ve sicil notu ortalaması, sicil tam notunun %90’ının (dahil) üzerinde olan istekli astsubay kıdemli başçavuşların yaş haddi; Sahil Güvenlik Komutanlığı’nın teklifi üzerine veya resen İçişleri Bakanı tarafından, 60 yaşına kadar uzatılabilir. Ancak iptali talep edilen “veya resen” ibaresinin işaret ettiği, yaş haddinin (Sahil Güvenlik Komutanlığı’nın teklifi olmaksızın) resen İçişleri Bakanı tarafından uzatılabilmesi, Anayasa’ya aykırıdır.

Yine Jandarma Astsubay Kıdemli Başçavuş olarak görev yapan davacının, kınama cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptali talebiyle açtığı davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Yerel Mahkemenin Anayasa Mahkemesi’ne başvurması üzerine; Anayasa Mahkemesi “Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır” hükmüne yer verilerek memurlar ve diğer kamu görevlileri, özlük hakları bakımından yasal güvenceye kavuşturulmuştur. Kolluk görevlisi olarak da adlandırılan emniyet, jandarma ve sahil güvenlik personelinin statü haklarını doğrudan etkileyen disiplin işlemleri anılan maddede ifade edilen “diğer özlük işleri” kapsamındadır. Dolayısıyla kolluk görevlilerinin disiplin işlemlerine ilişkin usul ve esasları belirleme konusunda takdir yetkisi kanun koyucuya aittir. Ancak kanun koyucunun bu yetkisini anayasal sınırlar içinde özellikle memurlar ve diğer kamu görevlileri için Anayasa’da öngörülen güvenceleri göz önünde tutarak kullanması gerekir.” şeklinde hüküm kurarak kolluk görevlisi olarak da adlandırılan emniyet, jandarma ve sahil güvenlik personelinin statünün 128. madde bağlamında kamu görevlisi olduğuna işaret etmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 11.04.2019 tarihli ve 2019/8 E.; 2019/26 K. sayılı Kararı, §7).

Zira iptali talep edilen ibare; astsubay kıdemli başçavuşların yaş hadlerinin uzatılmasının usulüne, idari işlemi tesis etmeye yetkili makama ilişkindir. İptali talep edilen ibare sayesinde İçişleri Bakanı, Sahil Güvenlik Komutanlığı teklif etmese dahi şartları sağlayan astsubay kıdemli başçavuşunun yaş haddini uzatabilecektir. (Kaldı ki “emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyduğu tespit edilen” şeklindeki şart da Anayasa’ya aykırıdır.)

İdare, kanunla kendisine takdir yetkisi tanındığı hallerde idari işlem tesis ederken; söz konusu takdir yetkisini hukuka uygun kullanmalıdır. EK Madde 14’te de “uzatılabilir” denilmek suretiyle İçişleri Bakanı’na takdir yetkisi tanınmıştır. Kanun koyucu anılan takdir yetkisini “Sahil Güvenlik Komutanlığı’nın teklifi üzerine” şeklindeki ibareyle kayıtlamıştır. Burada amaç, Anayasa gereğince takdir yetkisinin kullanımını hukuka uygun kılmaktır. Zira aksi bir durum, İçişleri Bakanı’nın Sahil Güvenlik Komutanlığı’nda hasıl olan personel ihtiyacı doğrultusunda karar alamamasına, ordudaki hiyerarşik ve disipline yapının bozulmasına, yaş haddinin uzatımında kayırmacılığa, ordunun siyasallaşmasına neden olabilecektir. Başka bir deyişle söz konusu kaydı ortadan kaldırmak, kanunun amacıyla (idarenin, İçişleri Bakanı’nın hukuka uygun davranmasını sağlamak) bağdaşmayacaktır.

Ancak İçişleri Bakanı’nın takdir yetkisini kayıtlama olmaksızın kullanması, Sahil Güvenlik Komutanlığı’nın teklifi olmaksızın da resen yaş haddini uzatabilmesi Anayasa’ya aykırıdır.

Zira hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa’ya ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa’nın bulunduğu bilinci olan devlettir (Anayasa Mahkemesi’nin 02.06.2009 tarihli ve 2004/10 E.; 2009/68 K. sayılı Kararı). Başka bir deyişle hukuk devleti ilkesi gereğince, idareye davranışta bulunurken veya görevlerini yerine getirirken belirli oranda hareket serbestliği sağlayan takdir yetkisinin kullanımı mutlak, sınırsız, keyfi biçimde gerçekleşemez; idarenin takdir yetkisinin sınırları, keyfi işlem ve eylemleri önlemek amacıyla kanunla çizilmelidir.

Ancak İçişleri Bakanı’na söz konusu yaş haddinin uzatımı konusunda “Sahil Güvenlik Komutanlığı’nın teklifi üzerine” şeklindeki kaydı dışlayıp resen yetki vermek, takdir yetkisinin kullanımın mutlak, sınırsız, keyfi biçimde gerçekleşmesine neden olabilecektir.

İdarenin kanuniliği ve kanuni düzenleme ilkeleri gereğince idare tarafından (İçişleri Bakanı tarafından) kamu görevlilerinin (astsubay kıdemli başçavuşların) özlük işleri (yaş haddinin uzatılması) hakkında idari işlem tesis edilirken esas alınacak ana ilkeler kanunla belirlenmektir. Burada amaç, idarenin keyfi davranmasını önlemektir. Ancak kanun koyucu bir taraftan idarenin keyfi davranmasını engellemek için (hukuka uygun olarak) “Sahil Güvenlik Komutanlığı’nın teklifi üzerine” şeklindeki kaydı getirirken, bir taraftan da “veya resen” şeklindeki ibareyle İçişleri Bakanı’nın uhdesine geniş ve sınırsız bir yetki alanı (hukuka aykırı olarak) bırakmaktadır. Bu durum, Anayasa’nın 123. ve 128. maddelerine aykırıdır.

Ayrıca iptali talep edilen ibarenin İçişleri Bakanı’na verdiği sınırsız takdir yetkisi, sicil notu ortalaması, sicil tam notunun %90’ının üzerinde olan istekli astsubay kıdemli başçavuşlar arasında idare tarafından kayırma/ayrımcılık yapılmasına neden olabileceğinden; anılan ibare, Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine de aykırıdır. Zira eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespiti, münferit olayda kişi kategorileri arasında gerçekleştirilen ayrıma ilişkin bir “haklı neden”in var olup olmadığına göre yapılır. Ancak iptali talep edilen ibarenin idareye verdiği keyfi uygulamalara sebep olabilecek sınırsız takdir yetkisi, İçişleri Bakanı tarafından aynı sicil notu ortalamasına sahip iki astsubay kıdemli başçavuşun birinin yaş haddinin uzatılıp diğerininkinin uzatılmamasındaki haklı nedeni somutlaştırmaya elverişli değildir.

Anayasa’nın 70. maddesinde öngörülen kamu hizmetine girme hakkının temel bir hak olarak etkililiği, maddenin “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” şeklindeki ikinci fıkrasının, halihazırda kamu hizmeti ifa eden kamu görevlileri açısından da bir güvence olarak esas alınmasını gerektirir. Zira, kamu hizmeti icra eden görevlinin kamu görevine devam edip etmemesinin görevin gerektirdiği nitelikler dışındaki sebeplere dayandırılması, Anayasa’nın 70. maddesindeki hakkı etkisiz ve göstermelik hale getirecektir. Her Türk vatandaşına eşit şekilde tanınan kamu hizmetine girme hakkının amacı kamu hizmeti icra edecek personellerin istihdamının liyakata dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlamak ise ve 7250 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 2692 sayılı Kanun’a eklenen Ek Madde 14’ün gerekçesi “astsubay kıdemli başçavuş rütbesindeki personelin mesleki tecrübelerin daha uzun süreli istifade edebilmek” ise; söz konusu istihdam devamlılığını sağlamaya yönelik yaş haddinin uzatımının usulünün (yaş haddini uzatmaya yetkili makam tarafından tesis edilecek idari işlemin) liyakat esasının icaplarını karşılayacak nitelikte olması gerekmektedir. Astsubay kıdemli başçavuşların yaş hadlerinin uzatımında idareye sınırsız bir takdir yetkisi verilmesi, söz konusu hakkın istekli astsubay kıdemli başçavuşlar bakımından eşit düzeyde güvence altına alınmasına engel oluşturacaktır. Bu nedenle anılan ibare, Anayasa’nın 70. maddesine de aykırıdır.

Son olarak; “resen” ibaresini kendinden önce gelen “Sahil Güvenlik Komutanlığı’nın teklifi üzerine” ibaresine bağlayan “veya” bağlacı, “resen” ibaresinin iptal edilmesiyle işlevini yitirecektir.

Tüm bu nedenlerle 7250 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 09.07.1982 tarihli ve 2692 sayılı sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’na eklenen Ek Madde 14’te yer alan “veya resen” ibaresi Anayasa’nın 2., 10., 70., 123. ve 128. maddelerine aykırıdır; anılan ibarenin iptali gerekir.

3) 16.07.2020 tarihli ve 7250 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 12. maddesiyle 10.03.1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’na eklenen Ek Madde 18’de yer alan “Emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen ve” ibaresi ile “veya resen” ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı

7250 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle 10.03.1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’na eklenen Ek Madde 18’e göre emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen ve sicil notu ortalaması, sicil tam notunun %90’ının (dahil) üzerinde olan istekli astsubay kıdemli başçavuşların yaş haddi; Jandarma Genel Komutanlığı’nın teklifi üzerine veya resen İçişleri Bakanı tarafından, 60 yaşına kadar uzatılabilir. Anılan maddede yer alan “Emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen ve” ibaresi ile “veya resen” ibaresi Anayasa’ya aykırıdır.

a) 16.07.2020 tarihli ve 7250 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 12. maddesiyle 10.03.1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’na eklenen Ek Madde 18’de yer alan “Emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen ve” ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı

7250 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle 10.03.1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’na eklenen Ek Madde 18’e göre istekli astsubay kıdemli başçavuşların yaş haddinin Jandarma Genel Komutanlığı’nın teklifi üzerine veya resen İçişleri Bakanı tarafından uzatılabilmesi için maddede sayılı şartların sağlanması gerekmektedir. Söz konusu şartlar “emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen ve sicil notu ortalaması, sicil tam notunun %90’ının (dahil) üzerinde olan” şeklinde sıralanmıştır. Ancak bu şartlar arasında yer alan “emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen (ve)” şeklindeki ibare Anayasa’ya aykırıdır.

Yine Jandarma Astsubay Kıdemli Başçavuş olarak görev yapan davacının, kınama cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptali talebiyle açtığı davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Yerel Mahkemenin Anayasa Mahkemesi’ne başvurması üzerine; Anayasa Mahkemesi “Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır” hükmüne yer verilerek memurlar ve diğer kamu görevlileri, özlük hakları bakımından yasal güvenceye kavuşturulmuştur. Kolluk görevlisi olarak da adlandırılan emniyet, jandarma ve sahil güvenlik personelinin statü haklarını doğrudan etkileyen disiplin işlemleri anılan maddede ifade edilen “diğer özlük işleri” kapsamındadır. Dolayısıyla kolluk görevlilerinin disiplin işlemlerine ilişkin usul ve esasları belirleme konusunda takdir yetkisi kanun koyucuya aittir. Ancak kanun koyucunun bu yetkisini anayasal sınırlar içinde özellikle memurlar ve diğer kamu görevlileri için Anayasa’da öngörülen güvenceleri göz önünde tutarak kullanması gerekir.” şeklinde hüküm kurarak kolluk görevlisi olarak da adlandırılan emniyet, jandarma ve sahil güvenlik personelinin statünün 128. madde bağlamında kamu görevlisi olduğuna işaret etmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 11.04.2019 tarihli ve 2019/8 E.; 2019/26 K. sayılı Kararı, §7).

2803 sayılı Kanun’un ve ilgili mevzuatın hükümlerine göre İçişleri Bakanlığı Jandarma Genel Komutanlığı’ndaki astsubay rütbeleri arasında kıdemli başçavuş da yer aldığından; Anayasa Mahkemesi’nin içtihadları doğrultusunda astsubay kıdemli başçavuş, kamu görevlisidir.

Kural olarak 2803 sayılı Kanun kapsamında görev alan astsubay kıdemli başçavuşların yaş haddi, 2803 ve 5434 sayılı Kanunların ve diğer mevzuatın ilgili maddeleri gereğince 55’tir. Ancak iptali talep edilen ibarenin yer aldığı düzenleme, yaş hadleri hususunda yeni bir sınır koymaktadır.

Anayasa’nın 128. maddesi gereğince astsubay kıdemli başçavuşların yaş hadleri dahil olmak üzere özlük işleri kanun ile düzenleneceğinden; kanun koyucunun bu yetkisini anayasal sınırlar içinde kullanması gerekir. Ancak iptali talep edilen ibare kamu görevlileri için getirilen anayasal güvencelerin gereklerini karşılamamaktadır.

Zira hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa’ya ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa’nın bulunduğu bilinci olan devlettir (Anayasa Mahkemesi’nin 02.06.2009 tarihli ve 2004/10 E.; 2009/68 K. sayılı Kararı). Başka bir deyişle hukuk devleti ilkesi gereğince, idareye davranışta bulunurken veya görevlerini yerine getirirken belirli oranda hareket serbestliği sağlayan takdir yetkisinin kullanımı mutlak, sınırsız, keyfi biçimde gerçekleşemez; idarenin takdir yetkisinin sınırları, keyfi işlem ve eylemleri önlemek amacıyla kanunla çizilmelidir.

Ancak iptali talep edilen ibarenin yer aldığı düzenlemede astsubay kıdemli başçavuşların emsalleri arasında temayüz etmelerinin ne olduğuna ve hizmetlerine ihtiyaç duyulduğuna ilişkin tespitin nasıl yapılacağına ilişkin açık, net, anlaşılır bir ölçüt bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle idari teşkilat içinde yer alan İçişleri Bakanı’na “emsalleri arasında temayüz etme ve hizmetine ihtiyaç duyulduğunu tespit etme” şartlarının belirlenmesi özelinde herhangi bir kayıt getirmeksizin; örneğin kurslardaki başarısı ya da hiç disiplin cezası almamış olması gibi objektif şekilde tespit edilebilir bir ölçü koymaksızın muğlak ifadelerle yetki vermek, keyfi şekilde yaş haddi uzatımlarına sebep olabilecektir.

Bunun yanında; iptali talep edilen ibare, (Jandarma Genel Komutanlığı’nın teklifini aramaksızın) resen İçişleri Bakanı tarafından astsubay kıdemli başçavuşların yaş haddinin uzatılabileceği haller ile birlikte düşünüldüğünde, idareye gerçekte (keyfi davranışlara sebep olacak) aşırı bir takdir yetkisi verildiği belirginleşecektir.

Bu nedenle astsubay kıdemli başçavuşlar hakkında idare (Jandarma Genel Komutanlığı’nın teklifi üzerine veya resen İçişleri Bakanı) tarafından yapılan yaş haddi uzatımının idarenin kanuniliği ilkesinin gereğini sağlaması için, “emsalleri arasında temayüz etme ve hizmetine ihtiyaç duyulduğunu tespit etme” şartlarının içeriğinin genel çerçevesi kanun hükümleriyle net, açık, anlaşılabilir şekilde çizilmelidir. Ancak söz konusu düzenlemede bu türden bir genel çerçeve çizilmediğinden, iptali talep edilen ibare Anayasa’nın 123. maddesine aykırıdır.

Anayasa’nın 70. maddesinde öngörülen kamu hizmetine girme hakkının temel bir hak olarak etkililiği, maddenin “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” şeklindeki ikinci fıkrasının, halihazırda kamu hizmeti ifa eden kamu görevlileri açısından da bir güvence olarak esas alınmasını gerektirir. Zira, kamu hizmeti icra eden görevlinin kamu görevine devam edip etmemesinin görevin gerektirdiği nitelikler dışındaki sebeplere dayandırılması, Anayasa’nın 70. maddesindeki hakkı etkisiz ve göstermelik hale getirecektir. Bu hakkın amacı kamu hizmeti icra edecek personellerin istihdamının liyakata dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlamak ise ve 7250 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle 2803 sayılı Kanun’a eklenen Ek Madde 18’in gerekçesi “astsubay kıdemli başçavuş rütbesindeki personelin mesleki tecrübelerin daha uzun süreli istifade edebilmek” ise; söz konusu istihdam devamlılığını sağlamaya yönelik yaş haddinin uzatımında aranacak iptali talep edilen ibarede yer alan şartların, liyakat esasının icaplarını karşılayacak açıklıkta olması gerekmektedir. Astsubay kıdemli başçavuşların yaş hadlerinin uzatımında aranacak iptali talep edilen ibarede yer alan şartların içeriği açık, anlaşılır, net bir biçimde belirlenmemesi, söz konusu hakkın istekli astsubay kıdemli başçavuşlar bakımından eşit düzeyde güvence altına alınmasına engel oluşturacaktır. Bu nedenle anılan ibare, Anayasa’nın 70. maddesine de aykırıdır.

Son olarak; “Emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen” ibaresini kendinden sonra gelen”sicil notu ortalaması” ibaresine bağlayan “ve” bağlacı, “Emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen” ibaresinin iptal edilmesiyle işlevini yitirecektir.

Tüm bu nedenlerle 7250 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle 10.03.1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’na eklenen Ek Madde 18’de yer alan “Emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen ve” ibaresi Anayasa’nın 2., 10., 70., 123. ve 128. maddelerine aykırıdır; anılan ibarenin iptali gerekir.

7250 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle 10.03.1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’na eklenen Ek Madde 18’e göre emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyduğu tespit edilen ve sicil notu ortalaması, sicil tam notunun %90’ının (dahil) üzerinde olan istekli astsubay kıdemli başçavuşların yaş haddi; Jandarma Genel Komutanlığı’nın teklifi üzerine veya resen İçişleri Bakanı tarafından, 60 yaşına kadar uzatılabilir. Ancak iptali talep edilen “veya resen” ibaresinin işaret ettiği, yaş haddinin (Jandarma Genel Komutanlığı’nın teklifi olmaksızın) resen İçişleri Bakanı tarafından uzatılabilmesi, Anayasa’ya aykırıdır.

Yine Jandarma Astsubay Kıdemli Başçavuş olarak görev yapan davacının, kınama cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptali talebiyle açtığı davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Yerel Mahkemenin Anayasa Mahkemesi’ne başvurması üzerine; Anayasa Mahkemesi “Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır” hükmüne yer verilerek memurlar ve diğer kamu görevlileri, özlük hakları bakımından yasal güvenceye kavuşturulmuştur. Kolluk görevlisi olarak da adlandırılan emniyet, jandarma ve sahil güvenlik personelinin statü haklarını doğrudan etkileyen disiplin işlemleri anılan maddede ifade edilen “diğer özlük işleri” kapsamındadır. Dolayısıyla kolluk görevlilerinin disiplin işlemlerine ilişkin usul ve esasları belirleme konusunda takdir yetkisi kanun koyucuya aittir. Ancak kanun koyucunun bu yetkisini anayasal sınırlar içinde özellikle memurlar ve diğer kamu görevlileri için Anayasa’da öngörülen güvenceleri göz önünde tutarak kullanması gerekir.” şeklinde hüküm kurarak kolluk görevlisi olarak da adlandırılan emniyet, jandarma ve sahil güvenlik personelinin statünün 128. madde bağlamında kamu görevlisi olduğuna işaret etmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 11.04.2019 tarihli ve 2019/8 E.; 2019/26 K. sayılı Kararı, §7).

Anayasa’nın 128. maddesi gereğince astsubay kıdemli başçavuşların yaş hadleri dahil olmak üzere özlük işleri kanun ile düzenleneceğinden; kanun koyucunun bu yetkisini anayasal sınırlar içinde kullanması gerekir. Ancak iptali talep edilen ibare kamu görevlileri için getirilen anayasal güvencelerin gereklerini karşılamamaktadır.

Zira iptali talep edilen ibare; astsubay kıdemli başçavuşların yaş hadlerinin uzatılmasının usulüne, idari işlemi tesis etmeye yetkili makama ilişkindir. İptali talep edilen ibare sayesinde İçişleri Bakanı, Jandarma Genel Komutanlığı teklif etmese dahi şartları sağlayan astsubay kıdemli başçavuşunun yaş haddini uzatabilecektir. (Kaldı ki “emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyduğu tespit edilen” şeklindeki şart da Anayasa’ya aykırıdır.)

İdare, kanunla kendisine takdir yetkisi tanındığı hallerde idari işlem tesis ederken; söz konusu takdir yetkisini hukuka uygun kullanmalıdır. EK Madde 18’de de “uzatılabilir” denilmek suretiyle İçişleri Bakanı’na takdir yetkisi tanınmıştır. Kanun koyucu anılan takdir yetkisini “Jandarma Genel Komutanlığı’nın teklifi üzerine” şeklindeki ibareyle kayıtlamıştır. Burada amaç, Anayasa gereğince takdir yetkisinin kullanımını hukuka uygun kılmaktır. Zira aksi bir durum, İçişleri Bakanı’nın Jandarma Genel Komutanlığı’nda hasıl olan personel ihtiyacı doğrultusunda karar alamamasına, ordudaki hiyerarşik ve disipline yapının bozulmasına, yaş haddinin uzatımında kayırmacılığa, ordunun siyasallaşmasına neden olabilecektir. Başka bir deyişle söz konusu kaydı ortadan kaldırmak, kanun amacıyla (idarenin, İçişleri Bakanı’nın hukuka uygun davranmasını sağlamak) bağdaşmayacaktır.

Ancak İçişleri Bakanı’nın takdir yetkisini kayıtlama olmaksızın kullanması, Jandarma Genel Komutanlığı’nın teklifi olmaksızın da resen yaş haddini uzatabilmesi Anayasa’ya aykırıdır.

Zira hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa’ya ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa’nın bulunduğu bilinci olan devlettir (Anayasa Mahkemesi’nin 02.06.2009 tarihli ve 2004/10 E.; 2009/68 K. sayılı Kararı). Başka bir deyişle hukuk devleti ilkesi gereğince, idareye davranışta bulunurken veya görevlerini yerine getirirken belirli oranda hareket serbestliği sağlayan takdir yetkisinin kullanımı mutlak, sınırsız, keyfi biçimde gerçekleşemez; idarenin takdir yetkisinin sınırları, keyfi işlem ve eylemleri önlemek amacıyla kanunla çizilmelidir.

Ancak İçişleri Bakanı’na söz konusu yaş haddinin uzatımı konusunda “Jandarma Genel Komutanlığı’nın teklifi üzerine” şeklindeki kaydı dışlayıp resen yetki vermek, takdir yetkisinin kullanımın mutlak, sınırsız, keyfi biçimde gerçekleşmesine neden olabilecektir.

İdarenin kanuniliği ve kanuni düzenleme ilkeleri gereğince idare tarafından (İçişleri Bakanı tarafından) kamu görevlilerinin (astsubay kıdemli başçavuşların) özlük işleri (yaş haddinin uzatılması) hakkında idari işlem tesis edilirken esas alınacak ana ilkeler kanunla belirlenmektir. Burada amaç, idarenin keyfi davranmasını önlemektir. Ancak kanun koyucu bir taraftan idarenin keyfi davranmasını engellemek için (hukuka uygun olarak) “Jandarma Genel Komutanlığı’nın teklifi üzerine” şeklindeki kaydı getirirken, bir taraftan da “veya resen” şeklindeki ibareyle İçişleri Bakanı’nın uhdesine geniş ve sınırsız bir yetki alanı (hukuka aykırı olarak) bırakmaktadır. Bu durum, Anayasa’nın 123. ve 128. maddelerine aykırıdır.

Anayasa’nın 70. maddesinde öngörülen kamu hizmetine girme hakkının temel bir hak olarak etkililiği, maddenin “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” şeklindeki ikinci fıkrasının, halihazırda kamu hizmeti ifa eden kamu görevlileri açısından da bir güvence olarak esas alınmasını gerektirir. Zira, kamu hizmeti icra eden görevlinin kamu görevine devam edip etmemesinin görevin gerektirdiği nitelikler dışındaki sebeplere dayandırılması, Anayasa’nın 70. maddesindeki hakkı etkisiz ve göstermelik hale getirecektir. Her Türk vatandaşına eşit şekilde tanınan kamu hizmetine girme hakkının amacı kamu hizmeti icra edecek personellerin istihdamının liyakata dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlamak ise ve 7250 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle 2803 sayılı Kanun’a eklenen Ek Madde 18’in gerekçesi “astsubay kıdemli başçavuş rütbesindeki personelin mesleki tecrübelerin daha uzun süreli istifade edebilmek” ise; söz konusu istihdam devamlılığını sağlamaya yönelik yaş haddinin uzatımının usulünün (yaş haddini uzatmaya yetkili makam tarafından tesis edilecek idari işlemin) liyakat esasının icaplarını karşılayacak nitelikte olması gerekmektedir. Astsubay kıdemli başçavuşların yaş hadlerinin uzatımında idareye sınırsız bir takdir yetkisi verilmesi, söz konusu hakkın istekli astsubay kıdemli başçavuşlar bakımından eşit düzeyde güvence altına alınmasına engel oluşturacaktır. Bu nedenle anılan ibare, Anayasa’nın 70. maddesine de aykırıdır.

Son olarak; “resen” ibaresini kendinden önce gelen “Jandarma Genel Komutanlığı’nın teklifi üzerine” ibaresine bağlayan “veya” bağlacı, “resen” ibaresinin iptal edilmesiyle işlevini yitirecektir.

Tüm bu nedenlerle 7250 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle 10.03.1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’na eklenen Ek Madde 18’de yer alan “veya resen” ibaresi Anayasa’nın 2., 10., 70., 123. ve 128. maddelerine aykırıdır; anılan ibarenin iptali gerekir.

4) 16.07.2020 tarihli ve 7250 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 13. maddesiyle 07.11.1985 tarihli ve 3238 sayılı Savunma Sanayii ile İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun’a eklenen Ek Madde 2’nin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi ile ikinci fıkrasının üçüncü ve beşinci cümlesinin Anayasa’ya aykırılığı

7250 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle 3238 sayılı Kanun’a eklenen Ek Madde 2, genel olarak Savunma Sanayi Başkanlığı’nda çalıştırılacak sözleşmeli personele ilişkin düzenlemeler getirmektedir. Ancak Ek Madde 2’nin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi ile ikinci fıkrasının üçüncü cümlesi ve beşinci cümlesi Anayasa’ya aykırıdır.

a) 16.07.2020 tarihli ve 7250 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 13. maddesiyle 07.11.1985 tarihli ve 3238 sayılı Savunma Sanayii ile İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun’a eklenen Ek Madde 2’nin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinin Anayasa’ya aykırılığı

7250 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle 3238 sayılı Kanun’a eklenen Ek Madde 2’nin birinci fıkrası; Savunma Sanayii Başkanlığı’nda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılmasına dair hükümlerine bağlı olmaksızın sözleşmeli personel çalıştırılabileceğine, bu fıkra kapsamındaki personelin ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılacağına, bu personelin, net ücretlerinin 1’ inci dereceli savunma sanayii uzmanı kadrosunda bulunanlara ödenen net maaş tutarını aşmamak üzere belirlenecek brüt sözleşme ücretlerinin, kurumsal hizmetlerin gerektirmesi halinde aranacak öğrenim ve yabancı dil bilgisi şartı ile diğer şartların, bunların işe alınmaları, sınav ve istisnaları, sözleşme süre, usul ve esasları, görev, yetki ve yükümlülükleri, sözleşmelerinin feshi ile istihdamlarına dair diğer usul ve esasların Cumhurbaşkanı tarafından belirleneceğine ilişkindir. Ancak Cumhurbaşkanına bu personelin “net ücretleri 1’ inci dereceli savunma sanayii uzmanı kadrosunda bulunanlara ödenen net maaş tutarını aşmamak üzere belirlenecek brüt sözleşme ücretlerini, kurumsal hizmetlerin gerektirmesi halinde aranacak öğrenim ve yabancı dil bilgisi şartı ile diğer şartlarını, bunların işe alınmaları, sınav ve istisnaları, sözleşme süre, usul ve esasları, görev, yetki ve yükümlülükleri, sözleşmelerinin feshi ile istihdamlarına dair diğer usul ve esaslarını” belirleme hususunda yetki veren iptali talep edilen cümle Anayasa’ya aykırıdır.

Ek Madde 2’nin gerekçesinde de belirtildiği üzere anılan maddenin birinci fıkrası, kadro karşılıksız sözleşmeli personelin; ikinci fıkrası, proje bazlı sözleşmeli personelin istihdamına ilişkin usul ve esaslar düzenlemektedir. Her iki kategori kapsamındaki sözleşmeli personel, kamu görevlisidir.

Zira Savunma Sanayii Başkanlığı, 7 sayılı Savunma Sanayii Başkanlığı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesi gereğince Cumhurbaşkanlığı’na bağlıdır ve tüzel kişiliği haizdir. Savunma Sanayii Başkanlığı’nın görevleri. anılan Kararname’nin 8. maddesinde sayılmıştır. Bu görevlerin özü, “milli savunma sanayinin alt yapısının tesisine ilişkin politikaların tespiti ve bu politikaları tatbik etme yetki ve sorumluluğuna sahip mekanizmaların oluşturulmasına” ilişkindir.

O halde Savunma Sanayii Başkanlığı’nın tüzel kişiliğinin nevi, genel idare esaslarına göre asli ve sürekli kamu hizmetini ifa ettiğinden, kamu tüzel kişiliğidir. Anılan Kararname’nin 11. maddesi gereğince Savunma Sanayi Başkanlığı’nın görev, yetki ve sorumluluk alanına giren konularda (idareye özgü) idari düzenlemeler yapabilmesi, Başkanlığı’n kuruluş amacı, stratejik öneme sahip bir kuruluş olması, Ar-Ge faaliyetleri, fon desteği (Savunma Sanayii Destekleme Fonu) gibi hususlar da, Başkanlığın kamu tüzel kişiliğe sahip olduğunu ve Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan “idare” kapsamında kaldığını ortaya koymaktadır. (Anayasa Mahkemesi’nin18.10.2012 tarihli ve 2012/29 E.; 2012/155 K. sayılı Kararı’nda ve karşı oy yazılarında- İller Bankası Anonim Şirketi özelinde- bir yapının Anayasa’nın 123. maddesi kapsamında idare olup olmadığının, kamu tüzel kişiliğine sahip olup olmadığının tespiti hususunda birtakım kıstaslar getirilmiştir.)

Kaldı ki 30.10.1989 tarihli ve 390 sayılı KHK’nin 1. maddesiyle (Aynen Kabul: 20.03.1991 tarihli 3704 sayılı Kanun’un 1. maddesi) değiştirilen 3238 sayılı Kanun’un 7. maddesi gereğince Milli Savunma Bakanlığı’na bağlı ve tüzel kişiliğini haiz kurulan Savunma Sanayii Müsteşarlığı, Savunma Sanayii Başkanlığı’nın öncelidir. Savunma Sanayii Müsteşarlığı da kamu kurumudur, kamu tüzel kişiliğini haizdir. (Anılan 7. madde 02.07.2018 tarihli ve 703 sayılı KHK’nin 121. maddesiyle mülga edilmiştir.)

O halde Savunma Sanayii Başkanlığı’nda istihdam edilecek söz konusu kadro, karşılıksız ve proje bazlı sözleşmeli personel de Anayasa’nın 128. maddesi bağlamında “diğer kamu görevlisi”dir. Nitekim Anayasa Mahkemesi bir kararında, “Türkiye İstatistik Kurumunda Başkan, Başkan Yardımcısı, I. Hukuk Müşaviri, .., Mühendis ile Programcı kadrolarına atanan sözleşmeli personelin, sözleşme usul ve esasları ile ücret miktarları ve her çeşit ödemeleri konusunda yasal düzenleme yapılmayarak tüm yetkinin Bakanlar Kuruluna bırakılması Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır. Kuralın iptali gerekir.” denilmek suretiyle bu türden sözleşmeli personeli Anayasa’nın 128. maddesi kapsamında değerlendirmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 19.12.2005 tarihli ve 2005/143 E.; 2005/99 K. sayılı Kararı).

Ancak iptali talep edilen cümle, söz konusu (kadro karşılıksız) sözleşmeli personelin istihdamına yönelik anayasal güvenceleri karşılamamaktadır.

Zira hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa’ya ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa’nın bulunduğu bilinci olan devlettir (Anayasa Mahkemesi’nin 02.06.2009 tarihli ve 2004/10 E.; 2009/68 K. sayılı Kararı). Başka bir deyişle hukuk devleti ilkesi gereğince, idareye davranışta bulunurken veya görevlerini yerine getirirken belirli oranda hareket serbestliği sağlayan takdir yetkisinin kullanımı mutlak, sınırsız, keyfi biçimde gerçekleşemez; idarenin takdir yetkisinin sınırları, keyfi işlem ve eylemleri önlemek amacıyla kanunla çizilmelidir.

İptali talep edilen cümlede sözleşmeli personelin ücreti hususunda üst had (net ücretleri 1’ inci dereceli savunma sanayii uzmanı kadrosunda bulunanlara ödenen net maaş tutarını aşmamak üzere belirlenecek brüt sözleşme ücretleri) belirlenmesine karşılık hangi sözleşmeli personele ne kadar ücret verileceğinin neye göre tespit edileceği hususunda (örneğin sözleşmeli personelin görevlendirildiği hizmete ayrılan fonun miktarına göre) bir ölçüt getirilmemiştir. Kurumsal hizmetlerin gerektirmesi halinde aranacak öğrenim ve yabancı dil bilgisi şartı ile diğer şartların ne olduğu (örneğin ALES, KPSS puanı, uluslararası kurumların sertifika programları, görev yapacağı alanda yüksek lisans ya da doktora belgesine sahip olunması, belirli hizmet yılını doldurmuş olma) ve neye göre belirleneceğinin genel çerçevesi çizilmemiştir. Bunların işe alınmaları, sınav ve istisnaları, sözleşme süre, usul ve esasları, görev, yetki ve yükümlülükleri, sözleşmelerinin feshinin nasıl olacağının temel ilkeleri kanun düzeyinde belirlenememiştir. Yine iptali talep edilen cümlenin lafzından bunların istihdamlarına dair diğer usul ve esasların ne olduğu (örneğin ilerleme, yükselme, disiplin esas ve yükümlülükleri, unvan ve sayıları) anlaşılamamaktadır. Tüm bu belirlemeler, Cumhurbaşkanı’nın uhdesine bırakılmıştır.

Bu durum; Cumhurbaşkanına tanınan geniş takdir yetkisinin öznel, hatta keyfi biçimde kullanılmasına, kamu görevlisi olan (kadro karşılıksız) sözleşmeli personelin istihdamının usul ve esaslarına yönelik bir konunun idarenin sınırsız bir düzenleme alanına bırakılmasına, diğer bir deyişle cumhurbaşkanının tesis edeceği idari işlemlerin kanuna dayanması ve aykırı olmamasını sağlamaya yönelik kanuni çerçeve ve sınırlamanın getirilmemesine, özlük işlerinin kanun düzeyinde güvence altına alınamamasına sebep olacağından iptali talep edilen ibare, Anayasa’nın 2., 123. ve 128. maddelerine aykırıdır.

Anayasa’nın 7. maddesinde temelini bulan yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine göre yasama yetkisi yalnız Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne aittir. Bu nedenle idareye düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının temel ilkeleri ortaya koyması ve çerçeveyi çizmesi gerekir. Diğer bir deyişle idareye sınırsız ve belirsiz bir düzenleme yetkisi bırakılamaz. Nitekim idarenin düzenleme yetkisi; sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Yasa ile yetkilendirme, Anayasa’nın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamını taşımamaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 02.05.2008 tarihli ve 2005/68 E.; 2008/102 K. sayılı Kararı). İptali talep edilen cümlenin yer aldığı madde hükmünde olduğu gibi temel ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin; idareye (Cumhurbaşkanı’na) (kadro karşılıksız) sözleşmeli personelin istihdamı hususunda düzenleme yetkisi veren yasa hükmü Anayasa’nın 7. maddesine aykırılık oluşturur.

Ayrıca iptali talep edilen cümlenin Cumhurbaşkanı’na verdiği sınırsız takdir yetkisi (örneğin Cumhurbaşkanı’na tanınan istisnaları belirleme yetkisi), aynı şartları sağlayan istekliler arasında idare tarafından kayırma/ayrımcılık yapılmasına neden olabileceğinden; anılan cümle, Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine de aykırıdır. Zira eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespiti, münferit olayda kişi kategorileri arasında gerçekleştirilen ayrıma ilişkin bir “haklı neden”in var olup olmadığına göre yapılır. Ancak iptali talep edilen cümlenin idareye verdiği keyfi uygulamalara sebep olabilecek sınırsız takdir yetkisi, Cumhurbaşkanı tarafından aynı şartlara sahip iki istekliden birinin Savunma Sanayii Başkanlığı bünyesinde istihdam edilip diğerinin edilmemesine ilişkin haklı nedeni somutlaştırmaya elverişli değildir.

Anayasa’nın 70. maddesinde yer alan ve her Türk vatandaşına eşit şekilde tanınan kamu hizmetine girme hakkının amacı kamu hizmeti icra edecek personellerin istihdamının liyakata dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlamak ise ve 7250 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle 3238 sayılı Kanun’a eklenen Ek Madde 2’nin gerekçesi “milli güvenliğe ilişkin ihtiyaç duyulan modern silah, araç ve gereçlerin tedarikinde önemli rol üstlenen kuruluşlarımızdan biri olan Savunma Sanayii Başkanlığı’nın hem özel bilgi ve ihtisas gerektiren projelerde hem de diğer ihtiyaçları doğrultusunda sözleşmeli personel istihdamına yönelik düzenleme yapmak” ise; söz konusu istihdamın liyakat esasının icaplarını karşılayacak nitelikte olması gerekmektedir. (Kadro karşılıksız) Sözleşmeli personel istihdamında idareye sınırsız, keyfîliğe yol açacak aşırılıkta bir takdir yetkisi verilmesi, söz konusu hakkın istekliler bakımından eşit düzeyde güvence altına alınmasına engel oluşturacaktır. Bu nedenle anılan cümle, Anayasa’nın 70. maddesine de aykırıdır.

Tüm bu nedenlerle 7250 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle 07.11.1985 tarihli ve 3238 sayılı Savunma Sanayii ile İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun’a eklenen Ek Madde 2’nin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi Anayasa’nın 2., 7., 10., 70., 123. ve 128. maddelerine aykırıdır; anılan cümlenin iptali gerekir.

b) 16.07.2020 tarihli ve 7250 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 13. maddesiyle 07.11.1985 tarihli ve 3238 sayılı Savunma Sanayii ile İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun’a eklenen Ek Madde 2’nin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinin Anayasa’ya aykırılığı

7250 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle 3238 sayılı Kanun’a eklenen Ek Madde 2’nin ikinci fıkrası; Savunma Sanayii Başkanlığı’nda Savunma Sanayii İcra Komitesi tarafından veya yetki devri yapılan komite üyesi tarafından onaylanan projelerde çalıştırılacak sözleşmeli personelin istihdamına yönelik usul ve esasları düzenlemektedir. Ancak bu personelin “istihdamına dair hususlar ile 657 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (B) bendine göre çalıştırılanlar için uygulanmakta olan sözleşme ücreti tavanının yedi katını aşmamak üzere bunlara verilecek her türlü ödemeler dahil net ücretler”in tespit edilmesi hususunda ilgililerin yürüteceği görevlerin göz önüne alınması kaydıyla Savunma Sanayii İcra Komitesi’ne veya yetkilendireceği komite üyesine yetki veren iptali talep edilen cümle Anayasa’ya aykırıdır.

Zira Savunma Sanayii Başkanlığı, 7 sayılı Savunma Sanayii Başkanlığı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesi gereğince Cumhurbaşkanlığı’na bağlıdır ve tüzel kişiliği haizdir. Savunma Sanayii Başkanlığı’nın görevleri anılan Kararname’nin 8. maddesinde sayılmıştır. Bu görevlerin özü, “milli savunma sanayinin alt yapısının tesisine ilişkin politikaların tespiti ve bu politikaları tatbik etme yetki ve sorumluluğuna sahip mekanizmaların oluşturulmasına” ilişkindir.

O halde Savunma Sanayii Başkanlığı’nın tüzel kişiliğinin nevi, genel idare esaslarına göre asli ve sürekli kamu hizmetini ifa ettiğinden, kamu tüzel kişiliğidir. Anılan Kararname’nin 11. maddesi gereğince Savunma Sanayi Başkanlığı’nın görev, yetki ve sorumluluk alanına giren konularda (idareye özgü) idari düzenlemeler yapabilmesi, Başkanlığı’n kuruluş amacı, stratejik öneme sahip bir kuruluş olması, Ar-Ge faaliyetleri, fon desteği (Savunma Sanayii Destekleme Fonu) gibi hususlar da Başkanlığın kamu tüzel kişiliğe sahip olduğunu ve Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan “idare” kapsamında kaldığını ortaya koymaktadır. (Anayasa Mahkemesi’nin18.10.2012 tarihli ve 2012/29 E.; 2012/155 K. sayılı Kararı’nda ve karşı oy yazılarında - İller Bankası Anonim Şirketi özelinde - bir yapının Anayasa’nın 123. maddesi kapsamında idare olup olmadığının, kamu tüzel kişiliğine sahip olup olmadığının tespiti hususunda birtakım kıstaslar getirilmiştir.)

Savunma Sanayii İcra Komitesi ise; 7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararname’nin 5. maddesi uyarınca Cumhurbaşkanının başkanlığında, Cumhurbaşkanının görevlendireceği Cumhurbaşkanı yardımcısı, Hazine ve Maliye Bakanı, İçişleri Bakanı, Milli Savunma Bakanı, Genelkurmay Başkanı ve Savunma Sanayii Başkanından oluşur. Diğer bir deyişle idari teşkilat içinde yer alan Savunma Sanayii Başkanlığı’nın bir nevi organıdır.

O halde Savunma Sanayii Başkanlığı’nda istihdam edilecek söz konusu kadro karşılıksız ve proje bazlı sözleşmeli personel de Anayasa’nın 128. maddesi bağlamında “diğer kamu görevlisi”dir. Nitekim Anayasa Mahkemesi bir kararında “Türkiye İstatistik Kurumunda Başkan, Başkan Yardımcısı, I. Hukuk Müşaviri, ....., Mühendis ile Programcı kadrolarına atanan sözleşmeli personelin, sözleşme usul ve esasları ile ücret miktarları ve her çeşit ödemeleri konusunda yasal düzenleme yapılmayarak tüm yetkinin Bakanlar Kuruluna bırakılması Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır. Kuralın iptali gerekir.” denilmek suretiyle bu türden sözleşmeli personel Anayasa’nın 128. maddesi kapsamında değerlendirmiştir. (Anayasa Mahkemesi’nin 19.12.2005 tarihli ve 2005/143 E.; 2005/99 K. sayılı Kararı)

Ancak iptali talep edilen cümle, söz konusu (proje bazlı) sözleşmeli personelin istihdamına yönelik anayasal güvenceleri karşılamamaktadır.

Zira hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa’ya ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa’nın bulunduğu bilinci olan devlettir (Anayasa Mahkemesi’nin 02.06.2009 tarihli ve 2004/10 E.; 2009/68 K. sayılı Kararı). Başka bir deyişle hukuk devleti ilkesi gereğince, idareye davranışta bulunurken veya görevlerini yerine getirirken belirli oranda hareket serbestliği sağlayan takdir yetkisinin kullanımı mutlak, sınırsız, keyfi biçimde gerçekleşemez; idarenin takdir yetkisinin sınırları, keyfi işlem ve eylemleri önlemek amacıyla kanunla çizilmelidir.

İptali talep edilen cümlede sözleşmeli personelin alacağı her türlü ödemeler dahil net ücreti hususunda üst had (657 sayılı Kanun’un 4. Maddesinin (B) bendine göre çalıştırılanlar için uygulanmakta olan sözleşme ücret tavanının yedi katını aşmamak üzere) belirlenmesine karşılık hangi sözleşmeli personele ne kadar ücret verileceğinin neye göre tespit edileceği hususunda bir ölçüt getirilmemiştir. Her ne kadar “ilgililerin yürüteceği görevler göz önüne alınarak” şeklinde bir sınırlama getirilmiş olsa da; bu sınır muğlak kavramlarla ifade edilmiştir. Zira bir göreve önemli olma niteliğini veren unsurun ne olduğu net bir şekilde ortaya konulmamıştır. Yine “istihdama dair hususların” ne olduğu açıkça saptanmamıştır. Örneğin söz konusu (proje bazlı) sözleşmeli personel istihdamına talep olmanın ön koşullarının (öğrenim ve yabancı dil bilgisi, ALES, KPSS puanı, uluslararası kurumların sertifika programları, görev yapacağı alanda yüksek lisans ya da doktora belgesine sahip olunması, belirli hizmet yılını doldurmuş olma) ve istihdamın nasıl olacağının (sınav ve istisnaları, sözleşme süre, usul ve esasları, görev, yetki ve yükümlülükleri, sözleşmelerinin feshi, ilerleme, yükselme, disiplin esas ve yükümlülükleri, unvan ve sayıları) genel çerçevesi çizilmemiştir. Tüm bu belirlemeler, Savunma Sanayii İcra Komitesi’nin ve dahası Komite tarafından yetkilendirilecek Komite üyesinin uhdesine bırakılmıştır. Diğer bir deyişle bu belirlemeler, kolektif bir karar yerine bir kişinin öznel değerlendirmelerine bırakılmıştır.

Bu durum; Savunma Sanayii İcra Komitesi’ne ve dahası tek bir Komite üyesine tanınan geniş takdir yetkisinin keyfi biçimde kullanılmasına, kamu görevlisi olan (proje bazlı) sözleşmeli personelin istihdamının usul ve esaslarına yönelik bir konunun idarenin sınırsız bir düzenleme alanına bırakılmasına diğer bir deyişle Savunma Sanayii İcra Komitesi’nin ve dahası tek bir Komite üyesinin tesis edeceği idari işlemlerin kanuna dayanması ve aykırı olmamasını sağlamaya yönelik kanuni çerçeve ve sınırlamanın getirilmemesine, özlük işlerinin kanun düzeyinde güvence altına alınamamasına sebep olacağından iptali talep edilen ibare Anayasa’nın 2., 123. ve 128. maddelerine aykırıdır.

Anayasa’nın 7. maddesinde temelini bulan yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine göre yasama yetkisi yalnız Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne aittir. Bu nedenle idareye düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının temel ilkeleri ortaya koyması ve çerçeveyi çizmesi gerekir. Diğer bir deyişle idareye sınırsız ve belirsiz bir düzenleme yetkisi bırakılamaz. Nitekim idarenin düzenleme yetkisi; sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Yasa ile yetkilendirme, Anayasa’nın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamını taşımamaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 02.05.2008 tarihli ve 2005/68 E.; 2008/102 K. sayılı Kararı). İptali talep edilen cümlenin yer aldığı madde hükmünde olduğu gibi temel ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin; idareye (Savunma Sanayii İcra Komitesi’ne ve dahası tek bir Komite üyesine) (proje bazlı) sözleşmeli personelin istihdamı) hususunda düzenleme yetkisi veren yasa hükmü Anayasa’nın 7. maddesine aykırılık oluşturur.

Ayrıca iptali talep edilen cümlenin Savunma Sanayii İcra Komitesi’ne ve dahası tek bir Komite üyesine verdiği sınırsız takdir yetkisi (örneğin bu personelin istihdamına dair hususları belirleme yetkisi), aynı şartları sağlayan istekliler arasında idare tarafından kayırma/ayrımcılık yapılmasına neden olabileceğinden; anılan cümle, Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine de aykırıdır. Zira eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespiti, münferit olayda kişi kategorileri arasında gerçekleştirilen ayrıma ilişkin bir “haklı neden”in var olup olmadığına göre yapılır. Ancak iptali talep edilen cümlenin idareye verdiği keyfi uygulamalara sebep olabilecek sınırsız takdir yetkisi, Savunma Sanayii İcra Komitesi ve dahası tek bir Komite üyesi tarafından aynı şartlara sahip iki istekliden birinin Savunma Sanayii Başkanlığı bünyesinde istihdam edilip diğerinin edilmemesine ilişkin haklı nedeni somutlaştırmaya elverişli değildir.

Ayrıca (proje bazlı) sözleşmeli personelin alacağı her türlü ödemeler dahil net ücret hususunda getirilen sınır bakımından da eşitlik ilkesi ihlal edilmektedir. Söz konusu sınır; “657 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (B) bendine göre çalıştırılanlar için uygulanmakta olan sözleşme ücreti tavanının yedi katını aşmamak”tır. 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun’un “Yerli veya Yabancı Sözleşmeli Personel İstihdamı” başlıklı ek 26. maddesine göre Cumhurbaşkanlığı, bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilatlanmasına ilişkin Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde öngörülmesi kaydıyla; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlere bağlı olmaksızın, özel bilgi ve uzmanlık gerektiren geçici mahiyetteki işlerde, yerli veya yabancı personel tam zamanlı, kısmi zamanlı veya projelerle sınırlı olarak sözleşmeyle istihdam edilebilir. Bunlara verilecek her türlü ödemeler dahil ücretlerde sınır, “657 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin (B) bendine göre çalıştırılanlar için uygulanmakta olan sözleşme ücreti tavanının beş katı”dır. O halde aynı konumda bulunan sözleşmeli personele verilecek her türlü ödemeler dahil ücretlerde esas alınacak sınırı; bir kısmı için “657 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin (B) bendine göre çalıştırılanlar için uygulanmakta olan sözleşme ücreti tavanının” beş katı, diğer kısmı için yedi katı olarak uygulamakta hiçbir “haklı neden” bulunmamaktadır.

Anayasa’nın 70. maddesinde yer alan ve her Türk vatandaşına eşit şekilde tanınan kamu hizmetine girme hakkının amacı kamu hizmeti icra edecek personellerin istihdamının liyakata dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlamak ise ve 7250 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle 3238 sayılı Kanun’a eklenen Ek Madde 2’nin gerekçesi “milli güvenliğe ilişkin ihtiyaç duyulan modern silah, araç ve gereçlerin tedarikinde önemli rol üstlenen kuruluşlarımızdan biri olan Savunma Sanayii Başkanlığı’nın hem özel bilgi ve ihtisas gerektiren projeler de hem de diğer ihtiyaçları doğrultusunda sözleşmeli personel istihdamına yönelik düzenleme yapmak” ise; söz konusu istihdamın liyakat esasının icaplarını karşılayacak nitelikte olması gerekmektedir. (Proje bazlı) Sözleşmeli personel istihdamında idareye sınırsız veya keyfîliğe yol açacak aşırılıkta bir takdir yetkisi verilmesi, söz konusu hakkın istekliler bakımından eşit düzeyde güvence altına alınmasına engel oluşturacaktır. Bu nedenle anılan cümle, Anayasa’nın 70. maddesine de aykırıdır.

Tüm bu nedenlerle 7250 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle 07.11.1985 tarihli ve 3238 sayılı Savunma Sanayii ile İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun’a eklenen Ek Madde 2’nin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesi Anayasa’nın 2., 7., 10., 70., 123. ve 128. maddelerine aykırıdır; anılan cümlenin iptali gerekir.

c) 16.07.2020 tarihli ve 7250 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 13. maddesiyle 07.11.1985 tarihli ve 3238 sayılı Savunma Sanayii ile İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun’a eklenen Ek Madde 2’nin ikinci fıkrasının beşinci cümlesinin Anayasa’ya aykırılığı

Zira Savunma Sanayii Başkanlığı, 7 sayılı Savunma Sanayii Başkanlığı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesi gereğince Cumhurbaşkanlığı’na bağlıdır ve tüzel kişiliği haizdir. Savunma Sanayii Başkanlığı’nın görevleri anılan Kararname’nin 8. maddesinde sayılmıştır. Bu görevlerin özü, “milli savunma sanayinin alt yapısının tesisine ilişkin politikaların tespiti ve bu politikaları tatbik etme yetki ve sorumluluğuna sahip mekanizmaların oluşturulmasına” ilişkindir.

O halde Savunma Sanayii Başkanlığı’nın tüzel kişiliğinin nevi, genel idare esaslarına göre asli ve sürekli kamu hizmetini ifa ettiğinden, kamu tüzel kişiliğidir. Anılan Kararname’nin 11. maddesi gereğince Savunma Sanayi Başkanlığı’nın görev, yetki ve sorumluluk alanına giren konularda (idareye özgü) idari düzenlemeler yapabilmesi, Başkanlığı’n kuruluş amacı, stratejik öneme sahip bir kuruluş olması, Ar-Ge faaliyetleri, fon desteği (Savunma Sanayii Destekleme Fonu) gibi hususlar da Başkanlığın kamu tüzel kişiliğe sahip olduğunu ve Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan “idare” kapsamında kaldığını ortaya koymaktadır. (Anayasa Mahkemesi’nin18.10.2012 tarihli ve 2012/29 E.; 2012/155 K. sayılı Kararı’nda ve karşı oy yazılarında- İller Bankası Anonim Şirketi özelinde- bir yapının Anayasa’nın 123. maddesi kapsamında idare olup olmadığının, kamu tüzel kişiliğine sahip olup olmadığının tespiti hususunda birtakım kıstaslar getirilmiştir.)

İptali talep edilen cümle gereğince (proje bazlı) sözleşmeli personelin istihdamı için diğer mevzuatta yer alan pozisyon ihdası ve atama iznine ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.

Sözleşmeli personelin istihdam için pozisyon ihdası ve atama iznine ilişkin çeşitli hukuk normları (657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 2 sayılı Genel Kadro Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar ve diğerleri) bulunmaktadır.

İkinci fıkra kapsamında istihdam edilecek sözleşmeli personeli bu hükümlerden istisna tutmak Anayasa’ya aykırıdır.

Zira hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (Anayasa Mahkemesi’nin 26.12.2013 tarihli ve 2013/67 E.; 2013/164 K. sayılı Kararı).

Ancak anılan ikinci fıkranın üçüncü cümlesine göre bu personelin istihdamına dair hususları ve bunlara verilecek her türlü ödemeler dahil net ücretleri Savunma Sanayii İcra Komitesi veya yetkilendireceği komite üyesi belirleyecektir. Diğer bir deyişle kamu görevlisi olan bu personelin özlük işleri Anayasa’nın 2., 123. ve 128. maddesi gereğince kanun düzeyinde belirlenmemiş ve idarenin keyfîliğe açık geniş takdir yetkisine bırakılmıştır. Üstelik idarenin bu keyfîliğe açık geniş takdir yetkisinin kanuni çerçeve ve sınırları da çizilmemiştir.

O halde bir yandan iptali istenen hüküm ile bu personelin istihdamı için diğer mevzuatta yer alan pozisyon ihdası ve atama iznine ilişkin hükümlerden vareste tutup diğer yandan özlük işlerinin belirlenmesini idarenin uhdesine (geniş takdir yetkisine) bırakmak söz konusu personeli bir belirlilik halinden belirsizlik haline taşımaktadır. Başka bir deyişle diğer mevzuatta yer alan kanuni güvencelerin istisna tutulması, söz konusu personel için öngörülemez bir statü yaratmaktadır. Bu nedenle iptali talep edilen cümle, Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır.

Ayrıca Anayasa’nın “Genel Esaslar” başlıklı birinci kısmında yer alan 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi, anayasal bir ilke olup mutlak ve nispi olmak üzere iki anlam taşır. Anayasa’nın 10. maddesinin ilk fıkrası mutlak eşitliği başka bir deyişle kanunların herkese eşit şekilde uygulanmasını düzenler. Nispi eşitlik ise, aynı durumda bulunanların aynı işleme başka bir deyişle farklı durumlarda bulunanların, farklı işlemlere tâbi tutulabilmesini ifade eder. Anayasa Mahkemesi mutlak eşitlik anlayışının yanında nispi eşitlik anlayışını da benimseyerek “Eşitlik ilkesi, herkesin her yönden aynı hükümlere bağlı olması gerektiği anlamına gelmez. Bu ilke ile güdülen amaç, benzer koşullar içinde olan, özdeş nitelikte bulunan durumların yasalarca aynı işleme uyruk tutulmasını sağlamaktır.” şeklinde hüküm kurmuştur (Anayasa Mahkemesi’nin 13.04.1976 tarih ve 1976/3 E.; 1976/3 K. sayılı Kararı). Eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespiti ise, somut olayda “haklı neden”in var olup olmadığına göre yapılır.

Ancak kamu tüzel kişiliğini haiz kurumlarda istihdam edilecek bu türden sözleşmeli personel için diğer mevzuatta yer alan pozisyon ihdası ve atama iznine ilişkin hükümlerden; iptali talep edilen cümlenin yer aldığı fıkra kapsamında çalıştırılacak sözleşmeli personelin istisna tutulmasını haklılaştıracak bir neden yoktur. Zira iptali talep edilen cümlenin yer aldığı fıkrada, bu personelin özlük işleri açık ve net şekilde (diğer mevzuattaki gibi detaylıca) kanun düzeyinde belirlenmemiştir. Nitekim kanun koyucunun genel kurala getirdiği bu istisna hükmünü, hak kayıplarına yol açmamak ve eşitsizlik yaratmamak için genel kural kadar detaylı şekilde düzenlemesi gerekirdi. İptali talep edilen cümleyle söz konusu personelle benzer konumdaki diğer sözleşmeli personeller arasında özlük işlerinin kanuni güvencesinin tanınması bakımından oluşturulan ayrım, Anayasa’nın 10. maddesini ihlal etmektedir.

Tüm bu nedenlerle 7250 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle 07.11.1985 tarihli ve 3238 sayılı Savunma Sanayii ile İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun’a eklenen Ek Madde 2’nin ikinci fıkrasının beşinci cümlesi Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırıdır; anılan cümlenin iptali gerekir.

5) 16.07.2020 tarihli ve 7250 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 16. maddesinin Anayasa’ya aykırılığı

7250 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle 31.01.2013 tarihli ve 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun “Disiplin Amirlerinin Görev ve Yetkileri” başlıklı 3. bölümünde yer alan “Disiplin Soruşturması ve Yetkiler” başlıklı 7. maddesinin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. Anılan 16. madde, Anayasa’ya aykırıdır.

6413 sayılı Kanun’un 7. maddesi:

“Disiplin Soruşturması ve Yetkiler

MADDE 7- (1) Maiyetinden birinin disiplinsizlik teşkil edebilecek bir fiilini veya mesleğe aykırı tutum ve davranışını herhangi bir şekilde öğrenen disiplin amirleri, olayın araştırılması gerektiğine kanaat getirirse, yazılı olarak görevlendireceği soruşturmacılar vasıtasıyla ya da şahsen disiplin soruşturması yapar.

(2) Disiplin soruşturmacısı olarak tek bir kişi görevlendirilebileceği gibi en az üç kişiden oluşan bir heyet de görevlendirilebilir.

(3) Disiplin soruşturması, Genelkurmay Başkanınca gerek görülmesi hâlinde, Genelkurmay Başkanlığı bünyesinde bu amaçla kurulmuş birimde görevli personel eliyle de yürütülebilir.

(4) (Ek: 2/1/2017-KHK-681/88 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7073/87 md.) Milli Savunma Bakanınca gerek görülmesi halinde Bakanlık Teftiş Kurulu Başkanlığınca da disiplin soruşturması yürütülebilir.

(5) Heyet başkanı hariç olmak üzere gerek görülmesi hâlinde, hakkında disiplin soruşturması yapılacak kişiden rütbe veya kıdemce daha aşağıda heyet üyeleri görevlendirilebilir.

(6) Disiplin soruşturmacıları ve heyeti, kendilerini görevlendiren disiplin amiri adına; disiplin soruşturmasıyla ilgili bilgi ve belgeleri toplama, savunma alma, tanık dinleme, bilirkişi görevlendirme, keşif yapma, hâkim veya savcı kararı gerektirmeyen durumlarda kriminal inceleme yaptırma da dâhil olmak üzere her türlü inceleme yapma ve ilgili makamlarla yazışma yetkisini haizdir.” şeklindedir.

6413 sayılı Kanun’un 7. maddesinin lafzından anlaşılacağı üzere söz konusu 16. maddeyle yapılan değişiklik öncesinde Genelkurmay Başkanı gerekli görürse, disiplin soruşturması, Genelkurmay Başkanlığı bünyesinde bu amaçla kurulmuş birimde görevli personel eliyle de yürütülebilir. Ancak iptali talep edilen madde Genelkurmay Başkanı’nın (dolayısıyla Genelkurmay Başkanlığı bünyesinde bu amaçla kurulmuş birimde görevli personelin) disiplin soruşturmasıyla ilgili bu yetkisini (disiplin soruşturması yaptırtma ve soruşturmacı görevlendirme yetkisini) ortadan kaldırmaktadır. Diğer bir deyişle “Disiplin Amirlerinin Görev ve Yetkileri” başlığı altında düzenlenen disiplin soruşturması yetkisi disiplin amirlerine tanınan bir yetkidir. Disiplin amiri, maiyetinden birinin disiplinsizlik teşkil edebilecek bir fiilini veya mesleğe aykırı tutum ve davranışını herhangi bir şekilde öğrendiğinde olayın araştırılması gerektiğine kanaat getirirse disiplin soruşturması yapacaktır. Ancak iptali talep edilen madde nedeniyle disiplin soruşturması, disiplin amiri olan Genelkurmay Başkanı’nın gerekli görmesi halinde, Genelkurmay Başkanlığı bünyesinde bu amaçla kurulmuş birimde görevli personel eliyle yürütülemeyecektir.

Bir disiplin amiri olan Genelkurmay Başkanı’nın disiplin soruşturmasıyla ilgili söz konusu yetkisinin ortadan kaldırılması, maiyetindekiler üzerinde sahip olduğu mevzuattan kaynaklanan yetkisini kullanamamasına diğer bir deyişle Genelkurmay Başkanlığı içindeki hiyerarşinin bozulmasına neden olacaktır. Zira disiplin işlemleri, hiyerarşinin göstergesi ve tezahürüdür. Başka bir deyişe hiyerarşik yapı içinde ast, üstüne tabidir. Bu tabiiyet üste birtakım yetkiler (emir ve talimat verme, disiplin işlemi yapma yetkisi, izin-sicil-ödül-ceza ve diğerleri) verir. Bu hiyerarşik yetkilerden birinin ortadan kaldırılması amiri, amirlik makamının gereklerini yerine getirmekten alıkoyar.

Anayasa Mahkemesi’nin bir kararının karşı oy yazısında yer alan “Anayasa’nın 38. maddesinin onuncu fıkrasında “İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.” denilmektedir. Anılan düzenlemenin gerekçesinde “...fıkra kişi hürriyetinin ağır tehdidini teşkil eden hapis cezalarının yalnız mahkemelerce hükmedilebileceği, yani bunun bir idari müeyyide olarak (mesela disiplin cezası) idare tarafından uygulanmayacağı esasını getirmektedir. Farklı bir disiplin rejimini gerekli kılan Silahlı Kuvvetler bu yasağın dışında bırakılmıştır...” şeklinde bir açıklamada bulunulmaktadır. Anayasa koyucu, kişi hürriyetinin kısıtlanması gibi hassas ve önemli bir konuda dahi Silahlı Kuvvetler yönünden istisna öngördüğüne göre, sıkı bir hiyerarşi, disiplin ve otorite esasına dayanan bu camianın iç işleyişi (iç hizmet) yönünden de Anayasa koyucunun farklı bir bakış açısına sahip olması doğal ve zorunlu bulunmaktadır.” şeklindeki açıklamalarla askeri hiyerarşi, disiplin ve otoriteye vurgu yapılmıştır. (Anayasa Mahkemesi’nin 25.11.2005 tarihli ve 2000/34 E.; 2005/91 K. sayılı Kararı’nda yer alan Üye Mehmet Erten, Üye A. Necmi Özler, Üye Serdar Özgüldür’ün Karşı Oy Yazısı)

Anayasa’nın 117. maddesi gereğince Cumhurbaşkanınca atanan Genelkurmay Başkanı; Silahlı Kuvvetlerin komutanı olup, savaşta Başkomutanlık görevlerini Cumhurbaşkanlığı namına yerine getirir. 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 338. maddesi gereğince Genelkurmay Başkanlığı ile Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlıkları Milli Savunma Bakanına bağlıdır. Her ne kadar Genelkurmay Başkanlığı Milli Savunma Bakanına bağlanmış olsa da Genelkurmay Başkanı Anayasa’nın 118. maddesi gereğince (Milli Savunma Bakanı’ndan azade) Milli Güvenlik Kurulu’nun üyesidir ve Anayasa’nın 148. maddesi gereğince göreviyle ilgili suçlar nedeniyle Yüce Divan’da yargılanacaktır. Diğer bir deyişle üst düzey kamu görevlisi olan (Anayasa Mahkemesi’nin 11.10.2018 tarihli ve 2015/9734 Bireysel Başvuru No’lu Hüsnü Şimşek Kararı, § 51) ve anayasal bir statüye sahip Genelkurmay Başkanı, bakanlıkların bağlı ve ilgili kurum ve kuruluşlarındaki üst kademe kamu yöneticilerinden farklıdır.

O halde anayasal statüye sahip Genelkurmay Başkanı’ndan (dolayısıyla Genelkurmay Başkanlığı bünyesinde bu amaçla kurulmuş birimde görevli personelden) söz konusu disiplin soruşturmasıyla ilgili yetkiyi almak bir tezat yaratmaktadır. Diğer bir deyişle söz konusu disiplin soruşturmasıyla ilgili yetkinin ortadan kaldırılmasıyla görev-yetki-sorumluluk arasındaki denge ve hiyerarşik yapı içindeki emir-komuta zincirinin işleyişi bozulmaktadır.

Öte yandan; Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan “idarenin bütünlüğü” ilkesi, tekil devlet modelinde yönetim alanında öngörülen temel ilkedir. Bu ilke, yönetsel işlev gören ayrı hukuksal statülere bağlı değişik kuruluşların “bir bütün” oluşturduğunu anlatmaktadır. Tekil devlet modelinde, tek bir egemenlik vardır ve devlet tek yetkilidir. Devletin örgütsel yapısı parçalı bir görünüm sergilese ve devlet yetkisini kullanan birçok kamu tüzelkişisi olsa da, bunların arasındaki birlikteliği “idarenin bütünlüğü” ilkesi sağlamaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 18.01.2007 tarihli ve 2005/32 E.; 2007/3 K. sayılı Kararı). İdarenin bütünlüğü, merkezin denetimi ve gözetimi ile hayata geçirilmekte ve yönetimde bütünlüğü sağlamak için başlıca üç hukuksal araç; hiyerarşi, yetki genişliği ve idarî vesayet kullanılmaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 03.11.2011tarihli ve 2011/11 E.; 2011/151 K. sayılı Kararı). O halde ( 1 No’lu Cumhurbaşkanlığı’nın 338. maddesi ile Milli Savunma Bakanı’na bağlanan ve dolayısıyla idari teşkilat içinde yer alan) Genelkurmay Başkanlığı’nın iç işleyişinin hiyerarşi içinde gerçekleşmesini temin eden disiplin soruşturmasına ilişkin bu yetkisinin ortadan kaldırılması söz konusu hiyerarşiyi bozacağından idarenin bütünlüğü ilkesi de ihlal edilmektedir. Hiyerarşi, askeri bir kavram olup, silahlı kuvvetlerin örgütlenmesi ve işleyişi hiyerarşik yapı ve ilkelere dayanır. Askeriye, emir-komuta zinciri bu çerçevede işler ve etkili olur. Askeriye ile özdeşleşen hiyerarşik yapıda, yasalar kadar gelenekler de önem taşır. Silahlı kuvvetlerin hiyerarşik yapısı o denli eski ve güçlüdür ki, kamu yönetimindeki hiyerarşiye ilişkin kurallar da askeriyeden ödünç alınmıştır. Hal böyle iken, yüzyıllara dayanan gelenekler ve düzenlemeler sonucu ortaya çıkan Türk Silahlı Kuvvetlerinin hirerarşik yapısını zedeleyici her düzenleme, Anayasa’ya aykırılığı ötesinde kısa ve uzun vadede TSK’yı zaafa uğratma riski taşıyan adımlar olarak tarihe geçecektir.

Tüm bu nedenlerle 7250 sayılı Kanun’un 16. maddesi Anayasa’nın 2., 117., 118. ve 123. maddelerine aykırıdır; anılan maddenin iptali gerekir.

6) 16.07.2020 tarihli ve 7250 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 17. maddesinde yer alan “ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan “Genelkurmay Başkanlığında teşkil edilecek” ibaresi “Milli Savunma Bakanlığı” şeklinde değiştirilmiş, cümlede yer alan “verilir ve” ibaresinden sonra gelmek üzere “bu kararlar Cumhurbaşkanının onayı ile” ibaresi eklenmiş, üçüncü fıkrasında yer alan “Genelkurmay Başkanı veya” ibaresi madde metninden çıkarılmış” ibaresi ve 6413 sayılı Kanun’un 13. maddesine eklenen 9. fıkranın Anayasa’ya aykırılığı

7250 sayılı Kanun’un 17. maddesiyle 6413 sayılı Kanun’un “Silahlı Kuvvetlerden Ayırma Cezası” başlıklı 13. maddesi üzerinde birtakım değişiklikler, eklemeler ve çıkarmalar yapılmıştır. Ancak söz konusu 17. maddede yer alan “ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan “Genelkurmay Başkanlığında teşkil edilecek” ibaresi “Milli Savunma Bakanlığı” şeklinde değiştirilmiş, cümlede yer alan “verilir ve” ibaresinden sonra gelmek üzere “bu kararlar Cumhurbaşkanının onayı ile” ibaresi eklenmiş, üçüncü fıkrasında yer alan “Genelkurmay Başkanı veya” ibaresi madde metninden çıkarılmış” ibaresi ve 6413 sayılı Kanun’un 13. maddesine eklenen 9. fıkra Anayasa’ya aykırıdır.

a) 16.07.2020 tarihli ve 7250 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 17. maddesinde yer alan “ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan “Genelkurmay Başkanlığında teşkil edilecek” ibaresi “Milli Savunma Bakanlığı” şeklinde değiştirilmiş, cümlede yer alan “verilir ve” ibaresinden sonra gelmek üzere “bu kararlar Cumhurbaşkanının onayı ile” ibaresi eklenmiş, üçüncü fıkrasında yer alan “Genelkurmay Başkanı veya” ibaresi madde metninden çıkarılmış” ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı

6413 sayılı Kanun’un “Silahlı Kuvvetlerden Ayırma Cezası” başlıklı 13. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasının 7250 sayılı Kanun’un 17. maddesiyle ile yapılan değişiklikten önceki hali;

“(2) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası; Milli Savunma Bakanlığı ve kuvvet komutanlıklarında oluşturulacak yüksek disiplin kurulları tarafından verilir. Kararlar, ilgisine göre Milli Savunma Bakanı veya ilgili kuvvet komutanı onayı ile yerine getirilir. General ve amiraller hakkında ise Genelkurmay Başkanlığında teşkil edilecek yüksek disiplin kurulu tarafından verilir ve yerine getirilir.

(3) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası; disiplin amirlerinden en az ikisinin teklifi üzerine yüksek disiplin kurulları tarafından verilebileceği gibi, eldeki bilgi ve belgelere göre yüksek disiplin kurulları tarafından resen de verilebilir. Genelkurmay Başkanı veya Milli Savunma Bakanının eldeki bilgi ve belgelere ya da gerekli görmesi üzerine yaptırdığı disiplin soruşturması sonucuna göre hakkında bu cezanın verilmesine kanaat getirdiği personelin dosyaları bir karar verilmek üzere doğrudan yetkili yüksek disiplin kuruluna sevk edilir.” şeklindedir.

6413 sayılı Kanun’un “Silahlı Kuvvetlerden Ayırma Cezası” başlıklı 13. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasının 7250 sayılı Kanun’un 17. maddesiyle yapılan değişiklikten sonraki hali;

“(2) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası; Milli Savunma Bakanlığı ve kuvvet komutanlıklarında oluşturulacak yüksek disiplin kurulları tarafından verilir. Kararlar, ilgisine göre Milli Savunma Bakanı veya ilgili kuvvet komutanı onayı ile yerine getirilir. General ve amiraller hakkında ise Milli Savunma Bakanlığı yüksek disiplin kurulu tarafından verilir ve bu kararlar Cumhurbaşkanının onayı ile yerine getirilir.

(3) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası; disiplin amirlerinden en az ikisinin teklifi üzerine yüksek disiplin kurulları tarafından verilebileceği gibi, eldeki bilgi ve belgelere göre yüksek disiplin kurulları tarafından resen de verilebilir. Milli Savunma Bakanının eldeki bilgi ve belgelere ya da gerekli görmesi üzerine yaptırdığı disiplin soruşturması sonucuna göre hakkında bu cezanın verilmesine kanaat getirdiği personelin dosyaları bir karar verilmek üzere doğrudan yetkili yüksek disiplin kuruluna sevk edilir.” şeklindedir.

Görüleceği üzere generaller ve amiraller hakkında Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını vermeye ve yerine getirmeye yetkili mercii Genelkurmay Başkanlığı’nda teşkil edilecek yüksek disiplin kurulu iken; iptali talep edilen ibarede yer alan söz konusu değişiklik ve ekleme ile Milli Savunma Bakanlığı yüksek disiplin kurulu, generaller ve amiraller hakkında bu cezayı vermeye yetkili kılınmıştır ve bu kararlar Cumhurbaşkanının onayı ile yerine getirilecektir.

Ayrıca iptali talep edilen ibarede yer alan söz konusu çıkarma ile Genelkurmay Başkanı’nın eldeki bilgi ve belgelere ya da gerekli görmesi üzerine yaptırdığı disiplin soruşturması sonucuna göre hakkında bu cezanın verilmesine kanaat getirdiği personelin dosyaları bir karar verilmek üzere doğrudan yetkili yüksek disiplin kuruluna sevk edilemeyecektir. Buna ek olarak; iptali talep edilen ibarede yer alan söz konusu çıkarma, 7250 sayılı Kanun’un (iptali talep edilen) 16. maddesiyle Genelkurmay Başkanı’nın disiplin soruşturması yaptırtma ve soruşturmacı görevlendirme yetkisinin ortadan kaldırılması hususu ile birlikte düşünülmelidir.

Öncelikle generaller ve amiraller hakkında Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasının Genelkurmay Başkanlığında teşkil edilecek yüksek disiplin kurulu yerine Milli Savunma Bakanlığı yüksek disiplin kurulu tarafından verilmesi ve Genelkurmay Başkanı’nın eldeki bilgi ve belgelere ya da gerekli görmesi üzerine yaptırdığı disiplin soruşturması sonucuna göre hakkında bu cezanın verilmesine kanaat getirdiği personelin dosyalarının bir karar verilmek üzere doğrudan yetkili yüksek disiplin kuruluna sevk edilememesi; Genelkurmay Başkanı’nın görev- yetki- sorumluluk zincirini ve ordudaki hiyerarşiyi bozacak niteliktedir ve icrai yerine sembolik niteliğe bürünmesine sebep olacaktır. Oysa hiyerarşik yapı, silahlı kuvvetler yapılanmasının omurgasıdır.

Genelkurmay Başkanı, amiraller ve generallerin üstü, hiyerarşik amiri konumundadır. 6413 sayılı Kanun’un 11. maddesi gereğince Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası bir disiplin cezasıdır. Genelkurmay Başkanlığı’nda teşkil edecek yüksek disiplin kurulunun (ayırma cezası verme yetkisinin) ve bir disiplin amiri olan Genelkurmay Başkanı’nın (yaptırdığı disiplin soruşturması sonucuna göre ilgilinin sevk edilmesine yönelik yetkisinin) ayırma cezasıyla ilgili söz konusu yetkilerinin ortadan kaldırılması, amiraller ve generaller üzerinde sahip olduğu mevzuattan kaynaklanan yetkisini kullanamamasına, diğer bir deyişle Genelkurmay Başkanlığı içindeki hiyerarşinin bozulmasına neden olacaktır. Zira ayırma cezası, hiyerarşinin göstergesi ve tezahürüdür. Başka bir deyişe hiyerarşik yapı içinde ast, üstüne tabidir. Bu tabiiyet üste birtakım yetkiler (emir ve talimat verme, disiplin işlemi yapma yetkisi, izin-sicil-ödül-ceza ve diğerleri) verir. Bu hiyerarşik yetkilerden birinin ortadan kaldırılması amiri, amirlik makamının gereklerini yerine getirmekten alıkoyar.

Anayasa Mahkemesi’nin bir kararının karşı oy yazısında yer alan “Anayasa’nın 38. maddesinin onuncu fıkrasında “İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.” denilmektedir. Anılan düzenlemenin gerekçesinde “...fıkra kişi hürriyetinin ağır tehdidini teşkil eden hapis cezalarının yalnız mahkemelerce hükmedilebileceği, yani bunun bir idari müeyyide olarak (mesela disiplin cezası) idare tarafından uygulanmayacağı esasını getirmektedir. Farklı bir disiplin rejimini gerekli kılan Silahlı Kuvvetler bu yasağın dışında bırakılmıştır...” şeklinde bir açıklamada bulunulmaktadır. Anayasa koyucu, kişi hürriyetinin kısıtlanması gibi hassas ve önemli bir konuda dahi Silahlı Kuvvetler yönünden istisna öngördüğüne göre, sıkı bir hiyerarşi, disiplin ve otorite esasına dayanan bu camianın iç işleyişi (iç hizmet) yönünden de Anayasa koyucunun farklı bir bakış açısına sahip olması doğal ve zorunlu bulunmaktadır.” şeklindeki açıklamalarla askeri hiyerarşi, disiplin ve otoriteye vurgu yapılmıştır (Anayasa Mahkemesi’nin 25.11.2005 tarihli ve 2000/34 E.; 2005/91 K. sayılı Kararı’nda yer alan Üye Mehmet Erten, Üye A. Necmi Özler, Üye Serdar Özgüldür’ün Karşı Oy Yazısı).

Anayasa’nın 117. maddesi gereğince Cumhurbaşkanınca atanan Genelkurmay Başkanı; Silahlı Kuvvetlerin komutanı olup, savaşta Başkomutanlık görevlerini Cumhurbaşkanlığı namına yerine getirir. 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 338. maddesi gereğince Genelkurmay Başkanlığı ile Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlıkları Milli Savunma Bakanına bağlıdır. Her ne kadar Genelkurmay Başkanlığı Milli Savunma Bakanı’na bağlanmış olsa da Genelkurmay Başkanı, Anayasa’nın 118. maddesi gereğince (Milli Savunma Bakanı’ndan azade) Milli Güvenlik Kurulu’nun üyesidir ve Anayasa’nın 148. maddesi gereğince göreviyle ilgili suçlar nedeniyle Yüce Divan’da yargılanacaktır. Diğer bir deyişle üst düzey kamu görevlisi olan (Anayasa Mahkemesi’nin 11.10.2018 tarihli ve 2015/9734 Bireysel Başvuru No’lu Hüsnü Şimşek Kararı, § 51) ve anayasal bir statüye sahip Genelkurmay Başkanı, bakanlıkların bağlı ve ilgili kurum ve kuruluşlarındaki üst kademe kamu yöneticilerinden farklıdır.

O halde anayasal statüye sahip Genelkurmay Başkanı’ndan ve Genelkurmay Başkanlığı’nda teşkil edecek yüksek disiplin kurulundan ayırma cezası ile ilgili söz konusu yetkileri almak, bir tezat yaratmaktadır. Diğer bir deyişle bu yetkilerin ortadan kaldırılmasıyla görev-yetki-sorumluluk arasındaki denge ve hiyerarşik yapı içindeki emir-komuta zincirinin işleyişi bozulmaktadır. Kaldı ki Genelkurmay Başkanlığı’nın Milli Savunma Bakanı’na bağlanması gerekçesiyle Genelkurmay Başkanlığı bünyesindeki kurulların Milli Savunma Bakanlığı’na devri, Genelkurmay Başkanlığı’nı sembolikleştirecek; mevcut personel, kaynak ve birikimini işlevsizleştirecektir.

Hukuk devleti ilkesi gereğince modern devletin kurumlarında bir görevin ifası için tanınan yetki ve bu yetkinin kullanılması (ya da kullanılmaması) ile birlikte doğan sorumluluk arasında bir denge vardır. O halde anayasal statüye sahip Genelkurmay Başkanı’nın (Anayasa’nın 117. ve 118. maddelerinde tanınan) görevleri göz önünde bulundurulduğunda; Genelkurmay Başkanlığı’nın iç işleyişinin hiyerarşi içinde gerçekleşmesini temin eden Genelkurmay Başkanlığı’nda teşkil edecek yüksek disiplin kurulunun ve bir disiplin amiri olan Genelkurmay Başkanı’nın ayırma cezasına ilişkin bu yetkilerinin ortadan kaldırılması, hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu gibi hiyerarşik yapı ile özdeşleşen silahlı kuvvetlerin varlık nedeni ile de çelişmektedir.

Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan “idarenin bütünlüğü” ilkesi, tekil devlet modelinde yönetim alanında öngörülen temel ilkedir. Bu ilke, yönetsel işlev gören ayrı hukuksal statülere bağlı değişik kuruluşların “bir bütün” oluşturduğunu anlatmaktadır. Tekil devlet modelinde, tek bir egemenlik vardır ve devlet tek yetkilidir. Devletin örgütsel yapısı parçalı bir görünüm sergilese ve devlet yetkisini kullanan birçok kamu tüzelkişisi olsa da, bunların arasındaki birlikteliği “idarenin bütünlüğü” ilkesi sağlamaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 18.01.2007 tarihli ve 2005/32 E.; 2007/3 K. sayılı Kararı). İdarenin bütünlüğü, merkezin denetimi ve gözetimi ile hayata geçirilmekte ve yönetimde bütünlüğü sağlamak için başlıca üç hukuksal araç; hiyerarşi, yetki genişliği ve idarî vesayet kullanılmaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 03.11.2011tarihli ve 2011/11 E.; 2011/151 K. sayılı Kararı). O halde ( 1 No’lu Cumhurbaşkanlığı’nın 338. maddesi ile Milli Savunma Bakanı’na bağlanan ve dolayısıyla idari teşkilat içinde yer alan) Genelkurmay Başkanlığı’nın iç işleyişinin hiyerarşi içinde gerçekleşmesini temin eden Genelkurmay Başkanlığı’nda teşkil edecek yüksek disiplin kurulunun ve bir disiplin amiri olan Genelkurmay Başkanı’nın ayırma cezasına ilişkin bu yetkilerinin ortadan kaldırılması söz konusu hiyerarşiyi bozacağından idarenin bütünlüğü ilkesi de ihlal edilmektedir.

Ayrıca amiraller ve generaller hakkındaki Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasına ilişkin kararın Genelkurmay Başkanlığında teşkil edilecek yüksek disiplin kurulu tarafından değil de Cumhurbaşkanının onayı ile yerine getirilmesi de; anayasal statüye sahip Genelkurmay Başkanı’nın (Anayasa’nın 117. ve 118. maddelerinde tanınan) görevleri göz önünde bulundurulduğunda; Genelkurmay Başkanlığı’nın iç işleyişinin hiyerarşi içinde ve mesleki uzmanlık çerçevesinde gerçekleşememesine neden olduğundan hukuk devleti ve idarenin bütünlüğü ilkelerine aykırıdır.

Zira söz konusu kararın yerine getirilmesi için bir onay mekanizması öngörülecekse; 1 No’lu Cumhurbaşkanlığı’nın 338. maddesi ile Milli Savunma Bakanlığı’na bağlanan ve dolayısıyla idari teşkilat içinde yer alan Genelkurmay Başkanlığı’nda teşkil edecek (iptali talep edilen değişiklik ile Milli Savunma Bakanlığı) yüksek disiplin kurulunun ayırma cezasına ilişkin kararının (birinci derece) hiyerarşik üstü konumunda olan Milli Savunma Bakanının onayıyla yerine getirilmesine yönelik düzenleme yapılması gerekirken, kararın yerine getirilmesi için doğrudan Cumhurbaşkanının onayının aranması hiyerarşiyi bozacaktır.

Ayrıca, Genelkurmay Başkanlığı’nda teşkil edecek (iptali talep edilen değişiklik ile Milli Savunma Bakanlığı) yüksek disiplin kurulunda ayırma cezasına ilişkin karar verilmesine rağmen; Cumhurbaşkanının kararın yerine getirilmesine yönelik onay şartı sağlanamazsa karar yerine getirilemeyecektir. Bu durum, söz konusu yüksek disiplin kurulunun bağımsız ve tarafsız şekilde karar verememesine dolayısıyla ordunun siyasallaşmasına neden olabilecektir.

Tüm bu nedenlerle 7250 sayılı Kanun’un 17. maddesinde yer alan “ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan “Genelkurmay Başkanlığında teşkil edilecek” ibaresi “Milli Savunma Bakanlığı” şeklinde değiştirilmiş, cümlede yer alan “verilir ve” ibaresinden sonra gelmek üzere “bu kararlar Cumhurbaşkanının onayı ile” ibaresi eklenmiş, üçüncü fıkrasında yer alan “Genelkurmay Başkanı veya” ibaresi madde metninden çıkarılmış” ibaresi Anayasa’nın 2., 117., 118. ve 123. maddelerine aykırıdır; anılan ibarenin iptali gerekir.

7250 sayılı Kanun’un 17. maddesiyle 6413 sayılı Kanun’un 13. maddesine eklenen 9. fıkraya göre Türk Silahlı Kuvvetlerinden çeşitli nedenlerle ilişiği kesilmiş olanlar hakkında, ilişikleri kesilmeden önce Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası verilmesini gerektiren bir disiplinsizliği işlemeleri nedeniyle 39. maddedeki zamanaşımı süresi dolmadan önce, Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası verilir. Anılan fıkra hükmü, Anayasa’ya aykırıdır.

Zira 6413 sayılı Kanun’un 11. maddesine göre Silahlı Kuvvetlerden ayırma, en ağır disiplin cezasıdır. Anılan Kanun’un 13. maddesine göre Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası, personelin tabi olduğu mevzuat hükümlerine göre Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi veya durumuna göre sözleşmesinin feshedilmesi sonucunu doğurur. Bu cezayı alanlar, seferberlik ve savaş hâlleri haricinde Türk Silahlı Kuvvetlerinde herhangi bir şekilde görev alamazlar. Yükümlülük veya sözleşme süresi sona ermeden Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası alan personel, kalan yükümlülük veya sözleşme süresince Milli Savunma Bakanlığı ve/veya Türk Silahlı Kuvvetleri nam ve hesabına verilen eğitimler, kurslar ve seminerler sonucunda elde ettikleri diploma, sertifika, uzmanlık belgesi, kurs bitirme belgesini kullanamazlar ve bunlara bağlı olarak herhangi bir meslek icra edemezler. Anılan Kanun’un 20. maddesine göre Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler; “aşırı borçlanmak ve borçlarını ödeyememek, ahlaki zayıflık, hizmete engel davranışlarda bulunmak, gizli bilgileri açıklamak, ideolojik veya siyasi amaçlı faaliyetlere karışmak, uzun süreli firar etmek, disiplinsizliği alışkanlık haline getirmek, iffetsiz bir kimse ile evlenmek veya böyle bir kimse ile yaşamak, gayri tabii mukarenette bulunmak, terör örgütleriyle ilişkisi olmak”tır.

Anılan Kanun’un ‘ ‘Zamanaşımı” başlıklı 39. maddesi ise;

“(1) Disiplin amirleri tarafından, disiplinsizliğin kendileri tarafından öğrenilmesinden itibaren bir ay ve herhâlde disiplin cezasını gerektiren fiil ve hâllerin işlendiği tarihten itibaren iki yıl geçtikten sonra disiplin cezası verilemez. Fiil, inceleme ve araştırma yapmayı gerektirmiş ise, bir ay içerisinde inceleme ve araştırmaya başlanmış olmak ve altı ayı geçmemek kaydıyla, inceleme ve araştırma için geçen süre bir aylık süreye dâhil edilmez.

(2) Disiplin kurullarında yapılan tahkikatlarda, fiilin disiplin amiri tarafından öğrenilmesinden itibaren altı ay ve herhâlde disiplin cezasını gerektiren fiil ve hâllerin işlendiği tarihten itibaren iki yıl geçtikten sonra disiplin cezası verilemez.

(3) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektirecek durumun oluştuğunun disiplin amirleri tarafından tespit edilmesinden itibaren bir yıl ve herhâlde disiplin cezasını gerektiren fiil ve hâllerin işlendiği tarihten itibaren beş yıl geçtikten sonra aynı sebeple yüksek disiplin kurulu tarafından ceza verilemez.

(4) Fiilin disiplin cezasını gerektirdiği savcılık, mahkeme, disiplin kurulu tarafından anlaşılırsa, yukarıdaki fıkralarda belirtilen zamanaşımı süreleri, bu konu ile ilgili karar veya hükmün kesinleşerek evrakın yetkili makama iade edildiği tarihten itibaren başlar.

(5) Fiilin hatalı olarak vasıflandırıldığı veya düzeltilebilir bir şekil noksanlığı bulunduğu gerekçeleriyle disiplin cezasının mahkeme tarafından iptal edilmesi durumunda, kararın kesinleştiği tarihteki yetkili disiplin kurulu veya disiplin amiri, kararın tebliğinden itibaren ceza verme yetki ve sorumluluğu kapsamında yeniden değerlendirme yapar.” şeklindedir.

İptali talep edilen fıkraya göre, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çeşitli nedenlerle ilişiği kesilmiş olanlar (örneğin emekliye sevk edilen, kendi isteği ile emekli olan, istifa eden veya başka bir sebep ile ayrılanlar) hakkında, ilişikleri kesilmeden önce Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası verilmesini gerektiren bir disiplinsizliği işlemeleri (örneğin aşırı borçlanma ve borçlarını ödeyememe) nedeniyle 39. maddede öngörülen 1 yıllık kısa ve 5 yıllık uzun zamanaşımı süresi dolmadan önce, Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası verilecektir. Bu durum, Anayasa’ya aykırıdır.

Kanun koyucu hukuk devletinde kamu hizmetlerinin uyum ve düzen içinde yürütülmesini sağlamak amacıyla hizmeti sunan kamu görevlileri için disiplin düzenlemeleri içeren kurallar öngörebilir ve bu kurallara uyulmasını temin etmek amacıyla çeşitli disiplin yaptırımları benimseyebilir. Ancak disipline konu eylemler ile yaptırımlar arasında adil bir dengenin gözetilmesi de hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Eylem ile yaptırım arasında bulunması gereken adil denge, “ölçülülük ilkesi” olarak da adlandırılmakta ve bu ilkenin alt ilkelerini de elverişlilik, zorunluluk ve orantılılık ilkeleri oluşturmaktadır. “Elverişlilik ilkesi”, öngörülen yaptırımın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “zorunluluk ilkesi” öngörülen yaptırımın ulaşılmak istenen amaç bakımından zorunlu olmasını ve “orantılılık ilkesi” ise öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken orantıyı ifade etmektedir (Anayasa Mahkemesi’nin 14.11.2013 tarihli 2013/15 E.; 2013/131 K. sayılı Kararı).

Türk Silahlı Kuvvetlerinden çeşitli nedenlerle ilişiği kesilmiş olanlar hakkında (6413 sayılı Kanun’un 13. maddesi gereğince ilişiği kesilme sonucunu doğuracak) bir ayırma cezası vermek, hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Her ne kadar iptali istenen fıkranın gerekçesinde “disiplinsizliğin cezasız kalmaması ve bu suretle Türk Silahlı Kuvvetlerinin disiplinin muhafaza edilmesinin amaçlandığı” ifade edilse de burada araç (ayırma cezası verme), amacı (disiplinin tesisi) gerçekleştirmeye elverişli değildir. Zira “araç” olan ayırma cezasının verilmesinin sonucu, ilişiğin kesilmesidir. Ancak bu kimselerin zaten ayırma cezasının verilmesinden önce çeşitli nedenlerle ilişiği kesilmiştir ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde disiplini bozmaya yönelik iş, işlem, davranış yapmalarına olanak yoktur. Kısaca bu durum, hukuk mantığına aykırıdır.

Nitekim Danıştay , (15.11.2012 tarihli dilekçeyle) kendi isteğiyle emekliye sevk edilen memurun emeklilik isteğinin yetkili merciice (31.12.2012 tarihinde) onaylandıktan sonra; memur hakkında adli hapis cezasının Yargıtay tarafından (12.03.2012 tarihli ilamla) onanması üzerine 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 98. maddesi gereğince (25.02.2013 tarihli işlemle) görevine son verilmesi ve bunun akabinde de emeklilik onayının (26.02.2013 tarihli işlemle) iptal edilmesiyle ilgili İdare Mahkemesi’nde açılan bir davaya ilişkin olarak verdiği kararda;

“Bakılan davada; davacının emeklilik istemini yetkili makamlara dilekçe ile ilettiği ve bu istemin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Genel Sağlık Sigortaları Kanunu'nun 48 inci maddesinin 1 inci fıkrasının b bendine uygun olarak, 31/12/2012 tarihli makam onayı ile kamu idaresinin en yüksek amirinin onayı ile tekemmül etmiş olduğu, ancak emeklilik onayından daha sonraki tarih olan 25/02/2013 tarihli işlemle görevine son verildiği, bunun akabinde de 26/02/2013 tarihli işlemle emeklilik onayının iptal edildiği görülmektedir.

Emeklilik Devlet memurlarına tanınmış bir hak olup, memurun isteği üzerine emekliye ayrılması, ilgilinin bu yöndeki iradesini yetkili makamlara dilekçe ile iletmesi ve yasal şartları gerçekleştirdiğinin tespit üzerine bu başvurunun onaylanması suretiyle gerçekleşmekte, bu durumda ilgilinin emeklilik başvurusunun onayı ile kesin ve yürütülmesi zorunlu idari işlem ortaya çıkarak hukuki sonuç doğurmaktadır. Diğer bir ifade ile çalışanın isteğine bağlı emeklilik işlemlerinde, bu işlemin tekemmülü, emeklilik isteğini içeren dilekçenin mevcudiyeti ve idarece alınan emeklilik onayı ile tekemmül etmektedir. Emeklilik onayı alınması işlemi sonuçlandıran ve ihdası nitelikte bir işlemdir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Memurluğun Sona Ermesi" başlıklı 98. maddesinin (ç) bendi uyarınca, emekliliğinin devlet memurluğunu sona erdiren hallerden birisi olduğu, bu durumda 31 Aralık 2012 tarihli makam onayı ile tekemmül etmiş olan emeklilik işlemi ile davacının devlet memurluğu anılan yasanın 98/ç hükmü uyarınca sona ermiş olduğundan, işlemin tesis olduğu 25/02/2013 tarihinde memuriyet statüsüne sahip olmayan davacının görevine son verilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Bu durumda, emeklilik isteminin onaylanma tarihi olan 31/12/2012 itibarıyla artık memur statüsünde olmayan davacının, bu tarihten sonra 25/02/2013 tarihinde göreve son işlemi tesis edilmiş olduğu anlaşıldığından, işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.” şeklinde hüküm kurmuştur (Danıştay 12. Dairesi’nin 16.05.2018 tarihli ve 2019/8182 E.; 2018/2178 K. sayılı Kararı).

O halde iptali talep edilen fıkra gereğince Türk Silahlı Kuvvetlerinden çeşitli nedenlerle ilişiği kesilmiş olanlar hakkında ayırma cezasının verileceği anda; bu kimseler zaten askeri personel statüsüne sahip değildir. Bu nedenle söz konusu kimseler hakkında (ilişiğin kesilmesi sonucunu doğuran) ayırma cezası verilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Kaldı ki iptali talep edilen fıkra hükmünde Türk Silahlı Kuvvetlerinden çeşitli nedenlerle ilişiği kesilmiş olanlarla ilgili, ilişiği kesildikten sonra ayırma cezası verilebilmesi için, ilişiklikleri kesilmeden önce başlatılmış bir disiplin soruşturmasının mevcut olmasına dair bir şart da getirilmemiştir. Aynı zamanda iptali istenen fıkra hükmü, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çeşitli nedenlerle ilişiği kesilmiş olanlar üzerinde bir baskı aracı olarak da kullanılabilecektir. Diğer bir deyişle bir kimse Silahlı Kuvvetlerden herhangi bir şekilde ayrıldığında, bu kimsenin üzerinde söz konusu fıkranın işletilebilmesine ilişkin bir endişe olacaktır. Her ne kadar 6413 sayılı Kanun’un 39. maddesindeki zamanaşımı sürelerinin dolması bir kayıtlama gibi yansıtılsa da söz konusu süreler (özellikle dördüncü fıkra uyarınca sürelerin başlama tarihinin ileriye çekilmesi) hukuki öngörülebilirliği zedelemeye yetecek uzunluktadır. Söz konusu ayırma cezasına ilişkin öngörülebilirliği hukuki belirlilik ve suç ve cezaların kanuniliği ilkeleri sağlar. Diğer bir deyişe iptali talep edilen fıkra hükmü de hukuki belirlilik ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7. maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkelerinin kapsama alanı içindedir.

Nitekim Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri "belirlilik"tir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Asıl olan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığıdır. AİHM de, hukuk devletinin ön koşullarından olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkeleri uyarınca; hukuk normlarının erişilebilir, öngörülebilir ve hukukun üstünlüğü ilkesine uygun olmaları gerektiğini ifade etmektedir (AİHM, Ürper ve Diğerleri/Türkiye, 20 Ocak 2010, başvuru no: 14526/07, §28). Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, "Kimse, kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz"; üçüncü fıkrasında da "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." denilerek "suç ve cezanın kanuniliği" ilkesi getirilmiştir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından disiplin cezaları da bu maddede öngörülen ilkelere tâbidir (Anayasa Mahkemesi’nin 14.01.2015 tarihli ve 2014/100 E.; 2015/6 K. sayılı Kararı).

Ezcümle, ihtilaflı kural; kişiler hakkında, artık statüleri itibariyle tabi olmadıkları ve kendilerine ratione temporis (zaman bakımından) uygulanamaz olan bir disiplin hukuku tedbirinin uygulanmasını içermektedir. O halde iptali talep edilen fıkra, muhatapların (Türk Silahlı Kuvvetlerinden çeşitli nedenlerle ilişiği kesilmiş olanların) öngörülemez bir anda (özellikle söz konusu zamanaşımı sürelerinin başlama tarihlerinin ileriye çekilmesi ve ilişiği kesilmeden önce bir disiplin soruşturmasının varlığının aranmaması durumları göz önünde bulundurulduğunda) ayırma cezası verilmesi hususu ile karşı karşıya kalabilmelerine imkan sağladığından Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine de aykırıdır.

Buna ek olarak; Anayasa’nın 90. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin usulüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası anlaşmalar, (kanunlara nazaran hakkı koruyucu, kullanımını genişletici hükümler barındırması kaydıyla) normlar hiyerarşisinde kanunun üstündedir. İptali talep edilen cümle, suç ve cezaların kanuniliği ilkesine ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7. maddesini ihlal ettiğinden Anayasa’nın 90. maddesine de aykırıdır.

Tüm bu nedenlerle 7250 sayılı Kanun’un 17. maddesiyle 6413 sayılı Kanun’un 13. maddesine eklenen 9. fıkra Anayasa’nın 2., 38. ve 90. maddelerine aykırıdır; anılan fıkranın iptali gerekir.

7) 16.07.2020 tarihli ve 7250 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 18. maddesinde yer alan “ve ikinci fıkrasında yer alan “disiplin kurulları” ibaresinden önce gelmek üzere “disiplin amirleri veya” ibaresi eklenmiştir” ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı

7250 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun “Erbaş ve Erlere Verilebilecek Cezalar” başlıklı 25. maddesinin birinci fıkrasından “disiplin amirleri tarafından” ibaresi çıkarılmış ve ikinci fıkrasında yer alan “disiplin kurulları” ibaresinden önce gelmek üzere “disiplin amirleri veya” ibaresi eklenmiştir. Ancak iptali talep edilen ibareyle anılan maddenin ikinci fıkrasında yer alan “disiplin kurulları” ibaresinden önce gelmek üzere “disiplin amirleri veya” ibaresinin eklenmesi Anayasa’ya aykırıdır.

6413 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 7250 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle yapılan değişiklikten önceki hali;

“(1) Erbaş ve erlere disiplin amirleri tarafından verilebilecek cezalar ağırlık derecesine göre aşağıda belirtilmiştir:

a) İzinsizlik

b) İlave hizmet yükleme

c) Oda hapsi

ç) Hizmetten men

(2) İzinsizlik, ilave hizmet yükleme ve oda hapsi cezaları disiplin amirleri tarafından; hizmetten men cezası ise disiplin kurulları tarafından verilir.” şeklindedir.

6413 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 7250 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle yapılan değişiklikten sonraki hali;

“(1) Erbaş ve erlere verilebilecek cezalar ağırlık derecesine göre aşağıda belirtilmiştir:

a) İzinsizlik

b) İlave hizmet yükleme

c) Oda hapsi

ç) Hizmetten men

(2) İzinsizlik, ilave hizmet yükleme ve oda hapsi cezaları disiplin amirleri tarafından; hizmetten men cezası ise disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından verilir.” şeklindedir.

Görüleceği üzere iptali talep edilen ibare ile er ve erbaşlara verilebilecek en ağır disiplin cezası olan hizmetten men cezasını disiplin kurullarının yanı sıra disiplin amirleri de verebilecektir. Halbuki iptali talep edilen ibareden önce disiplin amiri daha hafif nitelikte olan izinsizlik, ilave hizmet yükleme ve oda hapsi cezalarını verebilmekte idi. Diğer bir deyişle hizmetten men cezası vermeye yetkili merciiler, er ve erbaşlar aleyhine genişletilmiştir.

6413 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine göre “Disiplin amiri: Bu Kanunla disiplin cezası vermeye yetkili kılınmış ilk amiri”ni ifade eder.

6413 sayılı Kanun’un “Disiplin Kurullarının Oluşumu” başlıklı 33. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesine göre disiplin kurulları; asgari binbaşı rütbesinde bir başkan ile meslekte beş yılını tamamlamış, başkandan kıdemsiz bir subay ve bir astsubay üye olmak üzere, disiplinsizlik yapan personelin astı olmayan toplam üç kişiden oluşur.

6413 sayılı Kanun’un (7250 sayılı Kanun’un 19. maddesiyle değiştirilen) 26. maddesinin dördüncü fıkrasına göre hizmetten men cezası; disiplinsizlik yapan erbaş ve erin, bozulan disiplinin yeniden tesis edilmesi amacıyla günlük hizmetten uzaklaştırılmasıdır. Bu ceza, disiplin kurulları tarafından on beş günden az olmamak üzere otuz güne kadar bu süre dâhil veya disiplin amirleri tarafından (7250 sayılı Kanun’un 24. maddesiyle eklenen) ekli (1) sayılı çizelgeye göre (amirin rütbe ve makamına göre 6 ila 14 gün), bu Kanunun dördüncü bölümünde yer alan aylıktan kesme (6413 sayılı Kanun’un 18. maddesi gereğince amire saygısızlık, yalan söylemek ve sayılı diğerleri) ile hizmet yerini terk etmeme (6413 sayılı Kanun’un 19. maddesi gereğince amire emre itaatsizlik, kısa süreli kaçmak ve sayılı diğerleri) cezalarını gerektiren disiplinsizlik hâllerinde verilebilir. Ceza alan erbaş ve erler, ceza süresince mesai çizelgesindeki eğitim faaliyetlerine iştirak ettirilmezler; ancak müşterek idari vazifelerin ifasında veya ihtiyaç duyulan askeri hizmetlerde görevlendirilebilirler.

Anılan madde hükümleri gereğince bir er ya da erbaş (en ağır disiplin cezası olan) hizmetten men cezasını gerektiren bir fiil işlediğinde (örneğin amire saygısızlık yaptığında); kıdemli üç kişiden teşekkül eden disiplin kurulu yerine disiplin amiri tarafından hizmetten men cezası ile cezalandırılacak ve bu ceza süresi (ekli (1) sayılı çizelgeye göre 6 ila 14 gün) askerlik hizmet süresine eklenecek, o süre kadar geç terhis edilecektir. Ancak iptali talep edilen düzenlemenin gerekçesinde “disiplinin ivedilikle tesis edilmesinin amaçlandığını” ifade edilmiştir. Bu amaca ulaşmak için, er ve erbaşların haklarını güvence altına alan mevcut mekanizmayı değiştirmek yerine disiplin kurullarının daha hızlı işler faaliyet gösterdiği bir düzenleme yapmak gerekirdi. İptali talep edilen düzenlemeyle disiplin amirlerinin hizmetten men cezası verebilmesi, Anayasa’ya aykırıdır.

Zira AİHS’nin 6., Anayasa’nın 36. maddelerinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı, savunma hakkını da kapsar. AİHM “hakkaniyete uygun yargılama” kavramından hareket ederek adil yargılamanın zımni gereklerini saptamıştır. Bu gereklerden en önemlisi Anayasa’nın 36. maddesinde de açıkça ifade edilmiş olan “savunma hakkı”dır. Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik devletin ve demokratik toplumun temel bir ilkesidir. Bu sebeple AİHM’e göre hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ile uyumlu olması (Bkz. Ludi/İsviçre, B. No: 12433/86, 15/6/1992 §§ 49-50) ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir (Bkz. Artico/İtalya, B. No: 6694/74, 13/5/1980 § 33) (AİHM’nin 07.03.2014 tarihli ve 2013/4784 Başvuru No’lu Kararı, § 32). Bunun yanında, adil yargılanma hakkı gereğince cezayı soruşturacak ve ceza verecek makamın bağımsız ve tarafsız olması gerekir.

Ancak askerlik hizmet süresinin uzaması (6 ila 14 gün geç terhis edilmesi) yaptırımına bağlanan, en ağır disiplin cezası olan hizmetten men cezasının asgari binbaşı rütbesinde bir başkan ile meslekte beş yılını tamamlamış, başkandan kıdemsiz bir subay ve bir astsubaydan oluşan disiplin kurulu yerine disiplin amiri tarafından verilecek olması; cezaya muhatap er veya erbaşın savunma hakkını ihlal edecek ve kendine tarafsız şekilde muamele edilmesini engelleyecektir. Zira er veya erbaş savunmasını, aralarında müzakere yapıp kolektif bir karar alan disiplin kurulu yerine kendi öznel değerlendirmeleri (örneğin disiplin amirinin muhatap er veya erbaşa bir hasımlık gütme ihtimalin olması) çerçevesinde karar verecek olan disiplin amirine karşı yapacaktır. İptali talep edilen ibarenin yer aldığı maddede disiplin amirini söz konusu cezayı tayin ederken kayıtlayan bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durum, adil yargılanma hakkının ihlaline sebep olacaktır. Aynı zamanda, askerliğin özel koşulları da dikkate alındığında, disiplin amiri tarafından keyfi sebeplerle hizmetten men cezası verilebilmesi riski ve mutlak ve sınırsız bir biçimde cezayı tayin edebilme yetkisi, Anayasa’nın 2. maddesinde temelini bulan hukuk devleti ilkesini de ihlal edecektir.

Keza, Kanun’un dördüncü bölümünde yer alan aylıktan kesme ile hizmet yerini terk etmeme cezalarını gerektiren disiplinsizlik hâllerinde, aynı fiiller hakkında, hizmetten men cezasını daha uzun süreli disiplin cezası verme yetkisi olan disiplin kurulunun mu, yoksa daha kısa süreli disiplin cezası verme yetkisi olan disiplin amirinin mi vereceğine ilişkin bir belirlilik ve öngörülebilirlik bulunmamaktadır. Kanun’un 36. maddesinin 1. fıkrasının b bendine göre; disiplin kurulları, disiplin amirlerince sevk edilmesi hâlinde, erbaş ve erlerin hizmetten men cezası gerektiren disiplinsizliklerine ilişkin tahkikatı yapmak veya yaptırmak ve hizmetten men cezası ile cezalandırmakla görevli ve yetkilidir. Oysa disiplin amirlerinin hangi durumlarda söz konusu sevki yapıp hangi durumlarda hizmetten men cezasını bizzat kendilerinin vereceğine ilişkin ayrımı öngörülebilir kılacak ve maruz kılınacak müeyyideye ilişkin süre makası bakımından keyfîliği engelleyecek objektif bir kanuni ölçüt bulunmamaktadır. 6413 sayılı Kanun’un 27. maddesinin 3. fıkrasıysa, bu konuyla ilgisizdir. Bu durum da, yine Anayasa’nın hukuk devleti ilkesini öngören 2. maddesine aykırıdır.

İhtilaflı düzenleme, Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesine de aykırıdır. Anayasa Mahkemesi’nin ifade ettiği üzere; “[Eşitlik ilkesi] ile güdülen amaç, benzer koşullar içinde olan, özdeş nitelikte bulunan durumların yasalarca aynı işleme uyruk tutulmasını sağlamaktır” (AYM, E.S.:1976/3, K.S.:1976/3, K.T.:13.04.1976). Yine AYM’ye göre; “Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir” (AYM, E.S.:2006/11, K.S.:2006/17, K.T.:7.2.2006). Eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespitinde, somut olayda yapılan ayrımın haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı noktası dikkate alınır: “Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik, mutlak anlamda bir eşitlik olmayıp, ortada haklı nedenlerin bulunması halinde, farklı uygulamalara imkan veren bir ilkedir” (E.S.:1985/11, K.S.:1986/29, KT:11.12.1986). Oysa; ilk olarak, aynı tür fiili işlemiş erbaş ve erlere verilecek ceza süresi, hizmetten men cezasını disiplin amirinin ya da disiplin kurulunun vermesine göre değişmektedir. İkinci olarak; aynı tür fiili işleyen erbaş ve erlerden kimileri, disiplin cezasını adil yargılanma hakkı gereklerine uygun şekilde vermesini mümkün kılacak güvencelere daha fazla sahip olan disiplin kurulu tarafından, kimileriyse, disiplin amiri tarafından cezalandırılacaktır. Üçüncü olarak; erbaş ve erin disiplin amiri tarafından mı yoksa disiplin kurulu tarafından mı cezalandırıldığına bağlı olarak, hizmetten men cezasına itiraz ve cezanın kesinleşmesi süresi değişmektedir (6413 sayılı Kanun, Madde 41 ve 42). Görüldüğü üzere; hizmetten men cezasını gerektiren fiileri işleyen erbaş ve erler, disiplin cezasının disiplin kurulu tarafında mı yoksa disiplin amirince mi verildiğine bağlı olarak, çeşitli açılardan farklı muamelelere maruz kalmaktadırlar. Oysa, bu yöndeki bir ayrımı ve muamele farklılığını meşrulaştıran haklı bir neden bulunmamaktadır. Aynı fiili işleyen erbaş ve erlerin tabi olacakları hukuki rejim ve güvenceler; uygulamada, tamamen keyfî şekilde belirlenecektir. Ceza süresi, adil yargılanma ve başvuru süreleri açısından benzer fiili işleyen aynı statü ve koşullardaki kişiler arasında keyfî şekilde bir uygulama farklılığı yaratacak ihtilaflı kural, Anayasa’nın 10. maddesine aykırıdır.

Ayrıca disiplin amirinin 6 ila 14 gün süreyle hizmetten men cezası verebilecek olması, kişi hürriyeti ve güvenliği ilkesini de ihlal edecektir. Nitekim AİHS’nin 5. ve Anayasa’nın 19. maddelerinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bağlamında AİHM içtihatlarında, örneğin oda hapsi disiplin cezası hürriyetten yoksun bırakan bir yaptırım olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla hürriyetten yoksun bırakma işleminin bir yargı kararının sonucu olması gerekir ve bunun gerekli yetkiye sahip, yürütmeden bağımsız ve uygun yargı teminatlarını sunan yetkili mahkeme tarafından verilmesi gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Pulatlı/Türkiye, B. No: 38665/07, 26/4/2011, §§ 28-30) (Anayasa Mahkemesi’nin 12.03.2015 tarihli ve2013/760 Başvuru No’lu Hasan Baki Gülcan Kararı, § 45). O halde 6 ila 14 gün kadar askerlik süresinin uzaması, geç terhis edilmesi dolayısıyla hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuracak hizmetten men cezasının disiplin kurulu yerine keyfi davranışlarda bulunma olasılığı daha yüksek olan disiplin amiri tarafından verilmesi Anayasa’nın 19. maddesine de aykırıdır.

6413 sayılı Kanun’un (7250 sayılı Kanun’un 19. maddesiyle değiştirilen) 26. maddesinin dördüncü fıkrasına göre hizmetten men cezası disiplin kurulları tarafından on beş günden az olmamak üzere otuz güne kadar bu süre dâhil veya disiplin amirleri tarafından (7250 sayılı Kanun’un 24. maddesiyle eklenen) ekli (1) sayılı çizelgeye göre (6 ila 14 gün) verilecektir. Bu süre, askerlik hizmet süresine eklenecek ve geç terhis edilecektir. Disiplin amirlerinin daha az süre ile hizmetten men cezası verecek olması, muhataplarda cezayı disiplin amirinden alma talebinin doğmasına yol açacaktır. Bu durum, keyfi uygulamalara ve askeri hiyerarşinin bozulmasına sebep olabilecektir. Başka bir deyişle iç işleyişinin hiyerarşi içinde gerçekleşmesini temin eden hizmetten men cezasının keyfi biçimde uygulanması, söz konusu cezayı verme yetkisinin disiplin amirine genişletilmesi ile birlikte disiplin kurulu ile disiplin amiri arasındaki farkın muğlaklaşması hiyerarşiyi bozacağından; Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan idarenin bütünlüğü ilkesi de ihlal edilmektedir. Aynı zamanda muhataplarda cezayı disiplin amirinden alma talebinin doğması, disiplin amirlerinin keyfi uygulamalarına sebep olabileceğinden iptali talep edilen düzenleme Anayasa’nın 2. maddesine de aykırıdır.

Buna ek olarak; Anayasa’nın 90. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin usulüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası anlaşmalar, (kanunlara nazaran hakkı koruyucu, kullanımını genişletici hükümler barındırması kaydıyla) normlar hiyerarşisinde kanunun üstündedir. İptali talep edilen düzenleme, kişi hürriyeti ve güvenliği ile adil yargılanma hakkına ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5. ve 6. maddelerini ihlal ettiğinden Anayasa’nın 90. maddesine de aykırıdır.

Ayrıca Anayasa’nın 38. maddesindeki “İdare kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz.” genel ilkesinden sonra, “Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.” denilmiştir. Böylelikle Anayasa'nın 38. maddesinin on birinci fıkrasındaki bu kural ile Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından gerekli olan hâllerde kanunla kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuracak düzenlemeler yapılmasına imkân tanınmıştır (Anayasa Mahkemesi’nin 11.10.2012 tarihli ve 2012/1E.; 2012/147 k. Sayılı Kararı).

Ancak getirilen bu kanuni istisnanın Anayasa’nın temel hak ve özgürlükleri güvence altına alan (2., 19. ve 36. maddelerin) hükümlerine aykırı olmaması gerekir. İptali talep edilen düzenleme, anılan Anayasa maddelerinin gereklerini karşılamadığından Anayasa’nın 38. maddesine de aykırıdır.

Nihayet; “ikinci fıkrasında yer alan “disiplin kurulları” ibaresinden önce gelmek üzere “disiplin amirleri veya” ibaresi eklenmiştir” ibaresini kendisinden önce gelen “birinci fıkrasında yer alan”disiplin amirleri tarafından” ibaresi madde metninden çıkarılmış” ibaresine bağlayan “ve” bağlacı, “ikinci fıkrasında yer “disiplin kurulları” ibaresinden önce gelmek üzere “disiplin amirleri veya” ibaresi eklenmiştir” ibaresinin iptal edilmesiyle işlevini yitirecektir.

Tüm bu nedenlerle 7250 sayılı Kanun’un 18. maddesinde yer alan “ve ikinci fıkrasında yer alan “disiplin kurulları” ibaresinden önce gelmek üzere “disiplin amirleri veya” ibaresi eklenmiştir” ibaresi Anayasa’nın 2., 10., 19., 36., 38., 90. ve 123. maddelerine aykırıdır; anılan ibarenin iptali gerekir.

8) 16.07.2020 tarihli ve 7250 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 19. maddesinde yer alan “dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “yedi” ibaresi “on beş” şeklinde, “on beş” ibaresi “otuz” şeklinde ve “süre dahil” ibaresi “süre dahil veya disiplin amirleri tarafından ekli (1) sayılı çizelgeye göre” şeklinde” ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı

7250 sayılı Kanun’un 19. maddesiyle 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Kanunu’nun 26. maddesinin dördüncü fıkrasında birtakım değişiklikler yapılmıştır. Hizmetten men cezası disiplin kurulları tarafından en az yedi en fazla on beş gün süreyle verilmekteyken iptali talep edilen düzenlemeyle en az on beş en fazla otuz gün verilebilecektir. Ayrıca iptali talep edilen düzenlemeyle disiplin amirleri (7250 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle 6413 sayılı Kanun’un 25. maddesine eklenen ibareden kaynaklanan yetkilendirmeye dayanarak) hizmetten men cezalarını (7250 sayılı Kanun’un 24. maddesiyle ekli (1) sayılı çizelgeye eklenen sütun gereğince) ekli (1) sayılı çizelgedeki sürelere (rütbe ve makamlara göre en az altı en fazla on dört gün) göre verecektir. Anılan değişiklikler Anayasa’ya aykırıdır.

a) 16. 07.2020 tarihli ve 7250 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 19. maddesinde yer alan “dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “yedi” ibaresi “on beş” şeklinde, “on beş” ibaresi “otuz” şeklinde” ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı

Hizmetten men cezası, disiplin kurulları tarafından en az yedi en fazla on beş gün süreyle verilmekteyken; iptali talep edilen ibareyle en az on beş en fazla otuz gün verilebilecektir. Bu durum, Anayasa’ya aykırıdır.

Zira kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle de bağlıdır. Bu ilke ise, "gereklilik", “elverişlilik” ve "orantılılık" olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. "Gereklilik", getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, "elverişlilik", getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, "orantılılık" ise getirilen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken denge ve ölçüyü ifade etmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında da "ölçülülük ilkesi" gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur (Anayasa Mahkemesi’nin 05.05.2016 karar tarihli ve 2016/16 E.; 2016/37 K. sayılı Kararı).

Öncelikle bir disiplin cezası olan hizmetten men cezasının doğurduğu hukuki sonuç, idari etkisi saptanmalıdır. 6413 sayılı Kanun’un (7250 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle değiştirilen) 31. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesine göre disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından verilen hizmetten men cezası (ile oda hapsi cezaları), yedek subaylar, yedek astsubaylar ile erbaş ve erlerin askerlik hizmet sürelerine eklenir ve bu kişiler o süre kadar geç terhis edilir.

7176 sayılı Askeralma Kanunu’nun 5. maddesinin 2. fıkrasının birinci cümlesine göre hizmet süresi; erbaş ve erler için altı ay, yedek subay ve yedek astsubaylar için on iki aydır.

İptali talep edilen ibareyle disiplin kurulu tarafından bir er ya da erbaşa hizmetten men cezası verildiği takdirde, bu kimsenin hizmet süresi en az on beş en fazla otuz gün uzayacak dolayısıyla bu süre kadar geç terhis edilecektir.

Hizmet süresinin uzunluğu (altı ay, on iki ay) ile hizmetten men cezasının süresi (on beş, otuz gün) orantılı değildir. Örneğin bir kimse söz konusu ceza nedeniyle hizmet süresinin altıda bir oranı kadar geç terhis edilebilecektir. Ayrıca söz konusu değişikliğin gerekçesinde “disiplin cezalarının caydırıcılığının arttırılmasının” amaçlandığı ifade edilmektedir. Ancak hizmetten men cezası alan kimse, oda hapsi cezasında olduğu gibi bu amaçla tahsis edilecek hapis odasında muhafaza edilmeyeceğinden diğer bir deyişle sadece bozulan disiplinin yeniden tesis edilmesi amacıyla günlük hizmetten uzaklaştırılacağından cezanın uzunluğu, caydırıcılığı sağlamaya elverişli değildir. Örneğin yirmi gün süreyle hizmetten men cezası alan er ya da erbaş, bu süre içinde ortak alanda varlığını sürdürmeye devam edeceğinden yeniden hizmetten men cezasının verilmesini gerektiren bir fiil (örneğin 6413 sayılı Kanun’un 26. maddesinin delaletiyle 19. maddesi gereğince amire emre itaatsizlik) işleyebilecektir. O halde iptali talep edilen ibare, ölçülülük ilkesine aykırıdır.

Ayrıca söz konusu en az on beş en çok otuz günlük süre; (7250 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle 6413 sayılı Kanun’un 25. maddesine eklenen ibareden kaynaklanan yetkilendirmeye dayanarak) disiplin amirleri tarafından verilen hizmetten men cezalarının süresinin (7250 sayılı Kanun’un 24. maddesiyle ekli (1) sayılı çizelgeye eklenen sütun gereğince rütbe ve makamlara göre en az altı en fazla on dört gün) yaklaşık iki katıdır. Bu süre, askerlik hizmet süresine eklenecek ve geç terhis edilecektir. Disiplin amirlerinin daha az süre ile hizmetten men cezası verecek olması, muhataplarda cezayı disiplin kurulu yerine disiplin amirinden alma talebinin doğmasına yol açacaktır. Muhataplarda cezayı disiplin kurulu yerine disiplin amirinden alma talebinin doğması, keyfi uygulamalara sebep olabileceğinden iptali talep edilen ibare hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Aynı zamanda bu talep, hiyerarşiyi bozacağından iptali talep edilen ibare Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan idarenin bütünlüğü ilkesine de aykırıdır.

Buna ek olarak; hizmetten men cezası, cezayı alanın askerlik hizmet süresinin uzamasına, daha geç terhis olmasına sebep olduğundan AİHS’nin 5. ve Anayasa’nın 19. maddelerinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kapsamında yer almaktadır. Anayasa’nın 13. maddesi gereğince söz konusu hak ancak ölçülülük ilkesine uygun olarak sınırlandırılabilir. AİHM de, AİHS’nin 5. maddesinde öngörülen özgürlük ve güvenlik hakkına getirilen sınırlamalar açısından, izlenen amaçla başvurulan araç arasında bir ölçülülük ilişkisinin bulunması gerektiğini belirtmektedir (AİHM, Ladent-Polonya, başvuru no: 11036/03, 13 Mart 2008, § 55-56). Kamu makamları, özgürlük ve güvenlik hakkına getirilen sınırlamaların gerekli olduğunu ikna edici şekilde ortaya koymak yükümlülüğündedir (AİHM, Vasiliciuc-Makedonya Cumhuriyeti, başvuru no: 15944/11, 2 Mayıs 2017, § 40). Disiplin kurulu tarafından en az on beş en çok otuz gün süreyle hizmetten men cezası verilmesine ilişkin iptali talep edilen ibare, ölçülülük ilkesinin gereklerini karşılamadığından ve normlar hiyerarşisinde kanunun üstünde olan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin AİHS’nin 5. maddesini de ihlal ettiğinden Anayasa’nın 13., 19. ve 90. maddelerine de aykırıdır.

Ancak getirilen bu kanuni istisnanın Anayasa’nın temel hak ve özgürlükleri güvence altına alan (2., 13. ve 19. maddelerin) hükümlerine aykırı olmaması gerekir. İptali talep edilen düzenleme, anılan Anayasa maddelerinin gereklerini karşılamadığından Anayasa’nın 38. maddesine de aykırıdır.

Tüm bu nedenlerle 7250 sayılı Kanun’un 19. maddesinde yer alan “dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “yedi” ibaresi “on beş” şeklinde, “on beş” ibaresi “otuz” şeklinde” ibaresi Anayasa’nın 2., 13., 19., 38., 90. ve 123. maddelerine aykırıdır; anılan ibarenin iptali gerekir.

b) 16.07.2020 tarihli ve 7250 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 19. maddesinde yer alan “ve “süre dahil” ibaresi “süre dahil veya disiplin amirleri tarafından ekli (1) sayılı çizelgeye göre” şeklinde” ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı

7250 sayılı Kanun’un 19. maddesiyle 6413 sayılı Kanun’un 26. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “süre dahil” ibaresinin “süre dahil veya disiplin amirleri tarafından ekli (1) sayılı çizelgeye göre” şeklinde değiştirilmesi ile birlikte disiplin amirleri (7250 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle 6413 sayılı Kanun’un 25. maddesine eklenen ibareden kaynaklanan yetkilendirmeye dayanarak) hizmetten men cezalarını (7250 sayılı Kanun’un 24. maddesiyle ekli (1) sayılı çizelgeye eklenen sütun gereğince) ekli (1) sayılı çizelgedeki sürelere (rütbe ve makamlara göre en az altı en fazla on dört gün) göre verecektir. Anılan değişiklik Anayasa’ya aykırıdır.

7250 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle 6413 sayılı Kanun’un 25. maddesine eklenen ibare ile er ve erbaşlara verilebilecek en ağır disiplin cezası olan hizmetten men cezasını disiplin kurullarının yanı sıra disiplin amirleri de verebilecektir. Halbuki söz konusu 18. maddenin yürürlüğe girmesinden önce disiplin amiri daha hafif nitelikte olan izinsizlik, ilave hizmet yükleme ve oda hapsi cezalarını verebilmekte idi. Hizmetten men cezası vermeye yetkili merciler, er ve erbaşlar aleyhine genişletilmiştir.

İptali talep edilen ibare ile hizmetten men cezası, disiplin amirleri tarafından (7250 sayılı Kanun’un 24. maddesiyle eklenen) ekli (1) sayılı çizelgeye göre (amirin rütbe ve makamına göre 6 ila 14 gün) verilecektir.

6413 sayılı Kanun’un (7250 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle değiştirilen) 31. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesine göre disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından verilen hizmetten men cezası (ile oda hapsi cezaları), yedek subaylar, yedek astsubaylar ile erbaş ve erlerin askerlik hizmet sürelerine eklenir ve bu kişiler o süre kadar geç terhis edilir. Diğer bir deyişle iptali talep edilen düzenlemenin işaret ettiği ekli (1) sayılı çizelgedeki süreler (amirin rütbe ve makamına göre 6 ila 14 gün) kadar askerlik hizmeti uzayacak ve geç terhis edilecektir.

O halde bir er ya da erbaş (en ağır disiplin cezası olan) hizmetten men cezasını gerektiren bir fiil işlediğinde (örneğin 6413 sayılı Kanun’un 26. maddesinin delaletiyle 18. maddesi gereğince amire saygısızlık yaptığında); (6413 sayılı Kanun’un 33. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi gereğince asgari binbaşı rütbesinde bir başkan ile meslekte beş yılını tamamlamış, başkandan kıdemsiz bir subay ve bir astsubaydan teşekkül eden) disiplin kurulu yerine disiplin amiri tarafından hizmetten men cezası ile cezalandırılacak ve bu ceza süresi (ekli (1) sayılı çizelgedeki rütbe ve makamlara göre 6 ila 14 gün) askerlik hizmet süresine eklenecek, o süre kadar geç terhis edilecektir. İptali talep edilen ibare gereğince disiplin amirleri tarafından ekli (1) sayılı çizelgeye göre hizmetten men cezasının verilmesi, Anayasa’ya aykırıdır.

Zira AİHS’nin 6., Anayasa’nın 36. maddelerinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı, savunma hakkını da kapsar. AİHM “hakkaniyete uygun yargılama” kavramından hareket ederek adil yargılamanın zımni gereklerini saptamıştır. Bu gereklerden en önemlisi Anayasa’nın 36. maddesinde de açıkça ifade edilmiş olan “savunma hakkı”dır. Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir. Bu sebeple AİHM’e göre, hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ile uyumlu olması (Bkz. Ludi/İsviçre, B. No: 12433/86, 15/6/1992 §§ 49-50) ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir (Bkz. Artico/İtalya, B. No: 6694/74, 13/5/1980 § 33) (AİHM’nin 07.03.2014 tarihli ve 2013/4784 Başvuru No’lu Kararı, § 32). . Bununla birlikte adil yargılanma hakkı gereğince cezayı soruşturacak ve ceza verecek makamın bağımsız ve tarafsız olması gerekir.

Ancak askerlik hizmet süresinin uzaması (ekli (1) sayılı çizelgedeki rütbe ve makamlara göre 6 ila 14 gün geç terhis edilmesi) yaptırımına bağlanan, en ağır disiplin cezası olan hizmetten men cezasının kıdemli üç üyeden oluşan disiplin kurulu yerine disiplin amiri tarafından verilecek olması; cezaya muhatap er veya erbaşın savunma hakkını ihlal edecek ve kendine tarafsız şekilde muamele edilmesini engelleyecektir. Zira er veya erbaş savunmasını, aralarında müzakere yapıp kolektif bir karar alan disiplin kurulu yerine kendi öznel değerlendirmeleri (örneğin disiplin amirinin muhatap er veya erbaşa bir hasımlık gütme ihtimalin olması) çerçevesinde karar verecek olan disiplin amirine karşı yapacaktır. Disiplin amirini söz konusu cezayı tayin ederken kayıtlayan bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durum, adil yargılanma hakkının ihlaline sebep olacaktır. Aynı zamanda, askerliğin özel koşulları da dikkate alındığında, disiplin amiri tarafından keyfi sebeplerle 6 ila 14 gün süreyle hizmetten men cezası verilebilmesi riski, mutlak ve sınırsız bir biçimde cezayı tayin edebilme yetkisi, Anayasa’nın 2. maddesinde temelini bulan hukuk devleti ilkesini de ihlal edecektir.

İptali istenen düzenleme, Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesine de aykırıdır. Anayasa Mahkemesi’nin ifade ettiği üzere; “[Eşitlik ilkesi] ile güdülen amaç, benzer koşullar içinde olan, özdeş nitelikte bulunan durumların yasalarca aynı işleme uyruk tutulmasını sağlamaktır” (AYM, E.S.:1976/3, K.S.:1976/3, K.T.:13.04.1976). Yine AYM’ye göre; “Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir” (AYM, E.S.:2006/11, K.S.:2006/17, K.T.:7.2.2006). Eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespitinde, somut olayda yapılan ayrımın haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı noktası dikkate alınır: “Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik, mutlak anlamda bir eşitlik olmayıp, ortada haklı nedenlerin bulunması halinde, farklı uygulamalara imkan veren bir ilkedir” (E.S.:1985/11, K.S.:1986/29, KT:11.12.1986). Oysa; ilk olarak, aynı tür fiili işlemiş erbaş ve erlere verilecek ceza süresi, hizmetten men cezasını disiplin amirinin ya da disiplin kurulunun vermesine göre değişmektedir. İkinci olarak; aynı tür fiili işleyen erbaş ve erlerden kimileri, disiplin cezasını adil yargılanma hakkı gereklerine uygun şekilde vermesini mümkün kılacak güvencelere daha fazla sahip olan disiplin kurulu tarafından, kimileriyse, disiplin amiri tarafından cezalandırılacaktır. Üçüncü olarak; erbaş ve erin disiplin amiri tarafından mı yoksa disiplin kurulu tarafından mı cezalandırıldığına bağlı olarak, hizmetten men cezasına itiraz ve cezanın kesinleşmesi süresi değişmektedir (6413 sayılı Kanun, Madde 41 ve 42). Görüldüğü üzere; hizmetten men cezasını gerektiren fiileri işleyen erbaş ve erler, disiplin cezasının disiplin kurulu tarafında mı yoksa disiplin amirince mi verildiğine bağlı olarak, çeşitli açılardan farklı muamelelere maruz kalmaktadırlar. Oysa, bu yöndeki bir ayrımı ve muamele farklılığını meşrulaştıran haklı bir neden bulunmamaktadır. Aynı fiili işleyen erbaş ve erlerin tabi olacakları hukuki rejim ve güvenceler; uygulamada, tamamen keyfî şekilde belirlenecektir. Ceza süresi, adil yargılanma ve başvuru süreleri açısından benzer fiili işleyen aynı statü ve koşullardaki kişiler arasında keyfî şekilde bir uygulama farklılığı yaratacak ihtilaflı kural, Anayasa’nın 10. maddesine aykırıdır.

Ayrıca disiplin amirinin 6 ila 14 gün süreyle hizmetten men cezası verebilecek olması ve bu nedenle askerlik hizmet süresinin uzaması, geç terhis edilmesi kişi hürriyeti ve güvenliği ilkesini de ihlal edecektir. Nitekim AİHS’nin 5. ve Anayasa’nın 19. maddelerinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bağlamında AİHM içtihatlarında, örneğin oda hapsi disiplin cezası hürriyetten yoksun bırakan bir yaptırım olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla hürriyetten yoksun bırakma işleminin bir yargı kararının sonucu olması gerekir ve bunun gerekli yetkiye sahip, yürütmeden bağımsız ve uygun yargı teminatlarını sunan yetkili mahkeme tarafından verilmesi gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Pulatlı/Türkiye, B. No: 38665/07, 26/4/2011, §§ 28-30) (Anayasa Mahkemesi’nin 12.03.2015 tarihli ve2013/760 Başvuru No’lu Hasan Baki Gülcan Kararı, § 45). O halde 6 ila 14 gün kadar askerlik süresinin uzaması, geç terhis edilmesi dolayısıyla hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuracak hizmetten men cezasının disiplin kurulu yerine keyfi davranışlarda bulunma olasılığı daha yüksek olan disiplin amiri tarafından verilmesi Anayasa’nın 19. maddesine de aykırıdır.

İptali talep edilen ibarenin yer aldığı maddeye göre hizmetten men cezası disiplin kurulları tarafından on beş günden az olmamak üzere otuz güne kadar bu süre dâhil veya disiplin amirleri tarafından (7250 sayılı Kanun’un 24. maddesiyle eklenen) ekli (1) sayılı çizelgeye göre (6 ila 14 gün) verilecektir. Bu süre, askerlik hizmet süresine eklenecek ve geç terhis edilecektir. Disiplin amirlerinin daha az süre ile hizmetten men cezası verecek olması, muhataplarda cezayı disiplin amirinden alma talebinin doğmasına yol açacaktır. Bu durum, keyfi uygulamalara ve askeri hiyerarşinin bozulmasına sebep olabilecektir. Başka bir deyişle iç işleyişinin hiyerarşi içinde gerçekleşmesini temin eden hizmetten men cezasının keyfi biçimde uygulanması, söz konusu cezayı verme yetkisinin disiplin amirine genişletilmesi ile birlikte disiplin kurulu ile disiplin amiri arasındaki farkın muğlaklaşması hiyerarşiyi bozacağından Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan idarenin bütünlüğü ilkesi de ihlal edilmektedir. Aynı zamanda muhataplarda cezayı disiplin amirinden alma talebinin doğması, disiplin amirlerinin keyfi uygulamalarına sebep olabileceğinden iptali talep edilen ibare Anayasa’nın 2. maddesine de aykırıdır.

Buna ek olarak; Anayasa’nın 90. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin usulüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası anlaşmalar, (kanunlara nazaran hakkı koruyucu, kullanımını genişletici hükümler barındırması kaydıyla) normlar hiyerarşisinde kanunun üstündedir. İptali talep edilen düzenleme, kişi hürriyeti ve güvenliği ile adil yargılanma hakkına ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5. ve 6. maddelerini ihlal ettiğinden Anayasa’nın 90. maddesine de aykırıdır.

Ayrıca Anayasa’nın 38. maddesindeki “İdare kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz.” genel ilkesinden sonra “Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.” denilmiştir. Böylelikle Anayasa'nın 38. maddesinin on birinci fıkrasındaki bu kural ile Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından gerekli olan hâllerde kanunla kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuracak düzenlemeler yapılmasına imkân tanınmıştır (Anayasa Mahkemesi’nin 11.10.2012 tarihli ve 2012/1E.; 2012/147 k. Sayılı Kararı).

Nihayet “dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “yedi” ibaresi “on beş” şeklinde, “on beş” ibaresi “otuz” şeklinde” ibaresi ile “ “süre dahil” ibaresi “süre dahil veya disiplin amirleri tarafından ekli (1) sayılı çizelgeye göre” şeklinde” ibaresini birbirine bağlayan “ve” bağlacı, söz konusu ibarelerin iptal edilmesiyle birlikte işlevini yitirecektir.

Tüm bu nedenlerle 7250 sayılı Kanun’un 19. maddesinde yer alan “ve “süre dahil” ibaresi “süre dahil veya disiplin amirleri tarafından ekli (1) sayılı çizelgeye göre” şeklinde” ibaresi Anayasa’nın 2., 10., 19., 36., 38., 90. ve 123. maddelerine aykırıdır; anılan ibarenin iptali gerekir.

9) 16.07.2020 tarihli ve 7250 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 20. maddesinde yer alan “birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “Disiplin kurulları” ibaresi “Disiplin amirleri veya disiplin kurulları” şeklinde değiştirilmiş” ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı

6413 sayılı Kanun’un 31. maddesi, 7250 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle değiştirilmeden önceki hali;

“Disiplin kurulları tarafından verilen hizmetten men cezası ile oda hapsi cezaları, yedek subaylar ile erbaş ve erlerin askerlik hizmet sürelerine eklenir ve bu kişiler o süre kadar geç terhis edilir.” şeklindedir.

6413 sayılı Kanun’un 31. maddesi, 7250 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle değiştirildikten sonraki hali;

“Disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından verilen hizmetten men cezası ile oda hapsi cezaları, yedek subaylar, yedek astsubaylar ile erbaş ve erlerin askerlik hizmet sürelerine eklenir ve bu kişiler o süre kadar geç terhis edilir.” şeklindedir.

7250 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle 6413 sayılı Kanun’un 25. maddesine yapılan ekleme ile disiplin amirleri, hizmetten men cezası verme yetkisi ile donatılmıştır. İptali talep edilen ibare de disiplin amirleri tarafından verilen hizmetten men cezasının ve oda hapsi cezasının idari etkilerini hüküm altına almaktadır. Buna göre disiplin kurullarının yanı sıra hizmetten men cezaları ile oda hapsi cezaları da askerlik hizmet süresine eklenecektir ve bu kişiler o süre kadar geç terhis edilecektir. Ancak iptali talep edilen ibare Anayasa’ya aykırıdır.

7250 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle 6413 sayılı Kanun’un 25. maddesine yapılan ekleme ile er ve erbaşlara verilebilecek en ağır disiplin cezası olan hizmetten men cezasını disiplin kurullarının yanı sıra disiplin amirleri de verebilecektir. Halbuki söz konusu 18. madde yürürlüğe girmeden önce disiplin amiri daha hafif nitelikte olan izinsizlik, ilave hizmet yükleme ve oda hapsi cezalarını verebilmekte idi. Başka bir deyişle hizmetten men cezası vermeye yetkili merciiler, er ve erbaşlar aleyhine genişletilmiştir.

6413 sayılı Kanun’un (7250 sayılı Kanun’un 19. maddesiyle değiştirilen) 26. maddesinin dördüncü fıkrasına göre hizmetten men cezası; disiplin kurulları tarafından on beş günden az olmamak üzere otuz güne kadar bu süre dâhil veya disiplin amirleri tarafından (7250 sayılı Kanun’un 24. maddesiyle eklenen) ekli (1) sayılı çizelgeye göre (amirin rütbe ve makamına göre 6 ila 14 gün) verilecektir.

6413 sayılı Kanun’un 11. maddesi gereğince subay, astsubay ve uzman erbaşlar ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında verilebilecek disiplin cezalarından olan oda hapsi cezası, disiplin kurulları ve disiplin amirleri tarafından; 25. maddesi gereğince erbaş ve erlere verilebilecek disiplin cezalarından olan oda hapsi cezası, disiplin amirleri tarafından verilir. Disiplin amirleri tarafından oda hapsi cezası, ekli (1) sayılı çizelge gereğince amirin rütbe ve makamına göre 1 ila 14 gün süre ile verilir.

İptali talep edilen ibare gereğince disiplin kurullarının yanı sıra disiplin amirleri tarafından verilen hizmetten men cezası ile oda hapsi cezaları, yedek subaylar, yedek astsubaylar ile erbaş ve erlerin askerlik hizmet sürelerine eklenir ve bu kişiler o süre kadar geç terhis edilir.

O halde bir er ya da erbaş (en ağır disiplin cezası olan) hizmetten men cezasını gerektiren bir fiil işlediğinde (örneğin 6413 sayılı Kanun’un 26. maddesinin delaletiyle 18. maddesi gereğince amire saygısızlık yaptığında); (6413 sayılı Kanun’un 33. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi gereğince asgari binbaşı rütbesinde bir başkan ile meslekte beş yılını tamamlamış, başkandan kıdemsiz bir subay ve bir astsubaydan teşekkül eden) disiplin kurulu yerine disiplin amiri tarafından hizmetten men cezası ile cezalandırılacak ve bu ceza süresi (ekli (1) sayılı çizelgeye göre 6 ila 14 gün) askerlik hizmet süresine eklenecek, o süre kadar geç terhis edilecektir. Bununla birlikte disiplin amirleri tarafından verilen oda hapsi cezası da askerlik hizmet süresine eklenecek, o süre kadar geç terhis edilecektir. İptali talep edilen ibare gereğince disiplin amirleri tarafından verilen hizmetten men cezaları ile oda hapsi cezalarının askerlik hizmet süresine eklenmesi ve bu süre kadar geç terhis edilmesi, Anayasa’ya aykırıdır.

Zira disiplin amirinin 6 ila 14 gün süreyle hizmetten men cezası verebilecek olması ve disiplin amiri tarafından verilen hizmetten men cezası ile oda hapsi cezasının askerlik hizmet süresine eklenmesi, bu süre kadar geç terhis edilmesi; kişi hürriyeti ve güvenliği ilkesini de ihlal edecektir. Nitekim AİHS’nin 5. ve Anayasa’nın 19. maddelerinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bağlamında AİHM içtihatlarında, örneğin oda hapsi disiplin cezası hürriyetten yoksun bırakan bir yaptırım olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla hürriyetten yoksun bırakma işleminin bir yargı kararının sonucu olması gerekir ve bunun gerekli yetkiye sahip, yürütmeden bağımsız ve uygun yargı teminatlarını sunan yetkili mahkeme tarafından verilmesi gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Pulatlı/Türkiye, B. No: 38665/07, 26/4/2011, §§ 28-30) (Anayasa Mahkemesi’nin 12.03.2015 tarihli ve2013/760 Başvuru No’lu Hasan Baki Gülcan Kararı, § 45). O halde disiplin amiri tarafından verilen oda hapsi cezası sonucunda 1 ila 14 gün kadar ve disiplin kurulu yerine keyfi davranışlarda bulunma olasılığı daha yüksek olan disiplin amiri tarafından verilen hizmetten men cezası sonucunda 6 ila 14 gün kadar askerlik süresinin uzaması, geç terhis edilmesi dolayısıyla hürriyetinin kısıtlanması, Anayasa’nın 19. maddesine de aykırıdır.

Ayrıca askerlik hizmet süresinin uzaması (6 ila 14 gün geç terhis edilmesi) yaptırımına bağlanan, en ağır disiplin cezası olan hizmetten men cezasının kıdemli üç üyeden oluşan disiplin kurulu yerine disiplin amiri tarafından verilecek olması; cezaya muhatap er veya erbaşın savunma hakkını ihlal edecek ve kendine tarafsız şekilde muamele edilmesini engelleyecektir. Zira er veya erbaş savunmasını, aralarında müzakere yapıp kolektif bir karar alan disiplin kurulu yerine kendi öznel değerlendirmeleri (örneğin disiplin amirinin muhatap er veya erbaşa bir hasımlık gütme ihtimalin olması) çerçevesinde karar verecek olan disiplin amirine karşı yapacaktır. İptali talep edilen ibarenin yer aldığı maddede disiplin amirini söz konusu cezayı tayin ederken kayıtlayan bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durum, AİHS’nin 6. ve Anayasa’nın 36. maddelerinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlaline neden olacaktır. Aynı zamanda, askerliğin özel koşulları da dikkate alındığında, disiplin amiri tarafından keyfi sebeplerle hizmetten men cezası verilebilmesi riski, mutlak ve sınırsız bir biçimde cezayı tayin edebilme yetkisi Anayasa’nın 2. maddesinde temelini bulan hukuk devleti ilkesini de ihlal edecektir.

6413 sayılı Kanun’un (7250 sayılı Kanun’un 19. maddesiyle değiştirilen) 26. maddesinin dördüncü fıkrasına göre hizmetten men cezası, disiplin kurulları tarafından on beş günden az olmamak üzere otuz güne kadar bu süre dâhil veya disiplin amirleri tarafından (7250 sayılı Kanun’un 24. maddesiyle eklenen) ekli (1) sayılı çizelgeye göre (6 ila 14 gün) verilecektir. Bu süre, iptali talep edilen düzenleme gereğince askerlik hizmet süresine eklenecek ve geç terhis edilecektir. Disiplin amirlerinin daha az süre ile hizmetten men cezası verecek olması, muhataplarda cezayı disiplin amirinden alma talebinin doğmasına yol açacaktır. Bu durum, keyfi uygulamalara ve askeri hiyerarşinin bozulmasına sebep olabilecektir. Başka bir deyişle iç işleyişinin hiyerarşi içinde gerçekleşmesini temin eden hizmetten men cezasının keyfi biçimde uygulanması, söz konusu cezayı verme yetkisinin disiplin amirine genişletilmesi ile birlikte disiplin kurulu ile disiplin amiri arasındaki farkın muğlaklaşması hiyerarşiyi bozacağından Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan idarenin bütünlüğü ilkesi de ihlal edilmektedir. Aynı zamanda muhataplarda cezayı disiplin amirinden alma talebinin doğması, disiplin amirlerinin keyfi uygulamalarına sebep olabileceğinden iptali talep edilen ibare Anayasa’nın 2. maddesine de aykırıdır.

Buna ek olarak; Anayasa’nın 90. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin usulüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası anlaşmalar, (kanunlara nazaran hakkı koruyucu, kullanımını genişletici hükümler barındırması kaydıyla) normlar hiyerarşisinde kanunun üstündedir. İptali talep edilen düzenleme, kişi hürriyeti ve güvenliği ile adil yargılanma hakkına ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5. ve 6. maddelerini ihlal ettiğinden Anayasa’nın 90. maddesine de aykırıdır.

Tüm bu nedenlerle 7250 sayılı Kanun’un 20. maddesinde yer alan “birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “Disiplin kurulları” ibaresi “Disiplin amirleri veya disiplin kurulları” şeklinde değiştirilmiş” ibaresi Anayasa’nın 2., 10., 19., 36., 38., 90. ve 123. maddelerine aykırıdır; anılan ibarenin iptali gerekir.

10) 16.07.2020 tarihli ve 7250 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 21. maddesinin Anayasa’ya aykırılığı

7250 sayılı Kanun’un 21. maddesiyle 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun “Disiplin Kurullarının Rütbe Yönünden Yetkisi” başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “Genelkurmay Başkanlığı” ibaresi “Milli Savunma Bakanlığı” şeklinde değiştirilmiştir. Anılan 21. madde, Anayasa’ya aykırıdır.

6413 sayılı Kanun’un 34. maddesinin birinci fıkrasının 7250 sayılı Kanun’un 21. maddesiyle yapılan değişiklikten önceki hali;

“(1) Teşkilatında disiplin kurulu kurulan komutan veya askeri kurum amiri hakkındaki disiplin tahkikatı bir üst komutanlık veya askeri kurum amiri teşkilatında kurulan disiplin kurulunda yapılır. Ancak general ve amiraller hakkındaki tahkikat Genelkurmay Başkanlığı Disiplin Kurulunda yapılır.” şeklindedir.

6413 sayılı Kanun’un 34. maddesinin birinci fıkrasının 7250 sayılı Kanun’un 21. maddesiyle yapılan değişiklikten sonraki hali;

“(1) Teşkilatında disiplin kurulu kurulan komutan veya askeri kurum amiri hakkındaki disiplin tahkikatı bir üst komutanlık veya askeri kurum amiri teşkilatında kurulan disiplin kurulunda yapılır. Ancak general ve amiraller hakkındaki tahkikat Milli Savunma Bakanlığı Disiplin Kurulunda yapılır.” şeklindedir.

Anılan 34. maddeyle kural olarak teşkilatında disiplin kurulu kurulan komutan veya askeri kurum amiri hakkında disiplin tahkikatı yapacak yetkili mercii belirlenmiş ancak bu usul kuralına generaller ve amiraller bakımından bir istisna getirilmiştir.

6413 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendine göre tahkikat; disiplin cezasının belirlenmesi de dahil olmak üzere, disiplin kuruluna sevk edilen personel hakkında yapılan tüm faaliyetleri ifade eder.

Anılan 21. maddeyle general ve amiraller hakkında tahkikatı yapmaya yetkili merciin Genelkurmay Başkanlığı disiplin kurulu yerine Milli Savunma Bakanlığı disiplin kurulu olduğu hüküm altına alınmıştır. İptali talep edilen düzenlemeyle generaller ve amiraller hakkındaki tahkikatın Milli Savunma Bakanlığı disiplin kurulu tarafından yapılması, Anayasa’ya aykırıdır.

Öncelikle generaller ve amiraller hakkında tahkikatın Genelkurmay Başkanlığı disiplin kurulu yerine Milli Savunma Bakanlığı disiplin kurulu tarafından yapılması, Genelkurmay Başkanlığı’nın görev- yetki- sorumluluk zincirini ve ordudaki hiyerarşiyi bozacak ve icrai yerine sembolik niteliğe bürünmesine sebep olacaktır.

Başka bir deyişle Genelkurmay Başkanlığı’nın başında bulunan Genelkurmay Başkanı, amiraller ve generallerin üstü, hiyerarşik amiri konumundadır. 6413 sayılı Kanun’un 3. maddesi gereğince tahkikat; disiplin cezasının belirlenmesi de dahil olmak üzere, disiplin kuruluna sevk edilen personel hakkında yapılan tüm faaliyetleri kapsar. Genelkurmay Başkanlığı disiplin kurulunun tahkikat yapma yetkisinin ortadan kaldırılması, (hiyerarşik alt konumunda bulunan) amiraller ve generaller (maiyetindekiler) üzerinde sahip olduğu mevzuattan kaynaklanan yetkisini kullanamamasına diğer bir deyişle Genelkurmay Başkanlığı içindeki hiyerarşinin bozulmasına neden olacaktır. Zira tahkikat, hiyerarşinin göstergesi ve tezahürüdür. Başka bir deyişle hiyerarşik yapı içinde ast, üstüne tabidir. Bu tabiiyet üste birtakım yetkiler (emir ve talimat verme, disiplin işlemi yapma yetkisi, izin-sicil-ödül-ceza ve diğerleri) verir. Bu hiyerarşik yetkilerden birinin ortadan kaldırılması amiri, amirlik makamının gereklerini yerine getirmekten alıkoyar.

Anayasa Mahkemesi’nin bir kararının karşı oy yazısında yer alan “Anayasa’nın 38. maddesinin onuncu fıkrasında “İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.” denilmektedir. Anılan düzenlemenin gerekçesinde “...fıkra kişi hürriyetinin ağır tehdidini teşkil eden hapis cezalarının yalnız mahkemelerce hükmedilebileceği, yani bunun bir idari müeyyide olarak (mesela disiplin cezası) idare tarafından uygulanmayacağı esasını getirmektedir. Farklı bir disiplin rejimini gerekli kılan Silahlı Kuvvetler bu yasağın dışında bırakılmıştır...” şeklinde bir açıklamada bulunulmaktadır. Anayasa koyucu, kişi hürriyetinin kısıtlanması gibi hassas ve önemli bir konuda dahi Silahlı Kuvvetler yönünden istisna öngördüğüne göre, sıkı bir hiyerarşi, disiplin ve otorite esasına dayanan bu camianın iç işleyişi (iç hizmet) yönünden de Anayasa koyucunun farklı bir bakış açısına sahip olması doğal ve zorunlu bulunmaktadır.” şeklindeki açıklamalarla askeri hiyerarşi, disiplin ve otoriteye vurgu yapılmıştır ( Anayasa Mahkemesi’nin 25.11.2005 tarihli ve 2000/34 E.; 2005/91 K. sayılı Kararı’nda yer alan Üye Mehmet Erten, Üye A. Necmi Özler, Üye Serdar Özgüldür’ün Karşı Oy Yazısı).

Anayasa’nın 117. maddesi gereğince Cumhurbaşkanınca atanan Genelkurmay Başkanı; Silahlı Kuvvetlerin komutanı olup, savaşta Başkomutanlık görevlerini Cumhurbaşkanlığı namına yerine getirir. 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 338. maddesi gereğince Genelkurmay Başkanlığı ile Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlıkları Milli Savunma Bakanı’na bağlıdır. Her ne kadar Genelkurmay Başkanlığı Milli Savunma Bakanı’na bağlanmış olsa da Genelkurmay Başkanı Anayasa’nın 118. maddesi gereğince (Milli Savunma Bakanı’ndan azade) Milli Güvenlik Kurulu’nun üyesidir ve Anayasa’nın 148. maddesi gereğince göreviyle ilgili suçlar nedeniyle Yüce Divan’da yargılanacaktır. Diğer bir deyişle üst düzey kamu görevlisi olan (Anayasa Mahkemesi’nin 11.10.2018 tarihli ve 2015/9734 Bireysel Başvuru No’lu Hüsnü Şimşek Kararı, § 51) ve anayasal bir statüye sahip Genelkurmay Başkanı, bakanlıkların bağlı ve ilgili kurum ve kuruluşlarındaki üst kademe kamu yöneticilerinden farklıdır.

O halde anayasal statüye sahip Genelkurmay Başkanı’nın başında bulunduğu Genelkurmay Başkanlığı disiplin kurulundan tahkikat yapma yetkisini almak bir tezat yaratmaktadır. Diğer bir deyişle bu yetkinin ortadan kaldırılmasıyla görev-yetki-sorumluluk arasındaki denge ve hiyerarşik yapı içindeki emir-komuta zincirinin işleyişi bozulmaktadır. Kaldı ki Genelkurmay Başkanlığı’nın Milli Savunma Bakanı’na bağlanması gerekçesiyle Genelkurmay Başkanlığı bünyesindeki kurulların Milli Savunma Bakanlığı’na devri Genelkurmay Başkanlığı’nı sembolikleştirecek, mevcut personel, kaynak ve birikimini işlevsizleştirecek, ordunun siyasallaşmasına neden olabilecektir.

Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan “idarenin bütünlüğü” ilkesi, tekil devlet modelinde yönetim alanında öngörülen temel ilkedir. Bu ilke, yönetsel işlev gören ayrı hukuksal statülere bağlı değişik kuruluşların “bir bütün” oluşturduğunu anlatmaktadır. Tekil devlet modelinde, tek bir egemenlik vardır ve devlet tek yetkilidir. Devletin örgütsel yapısı parçalı bir görünüm sergilese ve devlet yetkisini kullanan birçok kamu tüzelkişisi olsa da, bunların arasındaki birlikteliği “idarenin bütünlüğü” ilkesi sağlamaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 18.01.2007 tarihli ve 2005/32 E.; 2007/3 K. sayılı Kararı). İdarenin bütünlüğü, merkezin denetimi ve gözetimi ile hayata geçirilmekte ve yönetimde bütünlüğü sağlamak için başlıca üç hukuksal araç; hiyerarşi, yetki genişliği ve idarî vesayet kullanılmaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 03.11.2011tarihli ve 2011/11 E.; 2011/151 K. sayılı Kararı). O halde ( 1 No’lu Cumhurbaşkanlığı’nın 338. maddesi ile Milli Savunma Bakanı’na bağlanan ve dolayısıyla idari teşkilat içinde yer alan) Genelkurmay Başkanlığı’nın iç işleyişinin hiyerarşi içinde gerçekleşmesini temin eden Genelkurmay Başkanlığı disiplin kurulunun (hiyerarşik alt konumunda bulunan) amiraller ve generaller hakkında tahkikat yapma yetkisinin ortadan kaldırılması söz konusu hiyerarşiyi bozacağından idarenin bütünlüğü ilkesi de ihlal edilmektedir.

Tüm bu nedenlerle 7250 sayılı Kanun’un 21. maddesi Anayasa’nın 2., 117., 118. ve 123. maddelerine aykırıdır; anılan maddenin iptali gerekir.

11) 16.07.2020 tarihli ve 7250 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 22. maddesinin Anayasa’ya aykırılığı

7250 sayılı Kanun’un 22. maddesiyle 6413 sayılı Kanun’un “Disiplin Kurulu Kararlarına Karşı İtiraz ve Cezanın Kesinleşmesi” başlıklı 42. maddesinde birtakım değişiklikler yapılmıştır. Bunlar, anılan maddenin ikinci fıkrasına birinci cümlesinden önce gelmek üzere, “Genelkurmay Başkanlığı ile Kuvvet Komutanlıkları teşkilatında kurulan disiplin kurullarının kararlarına karşı yapılan itirazı, Milli Savunma Bakanlığı teşkilatında kurulan disiplin kurulu inceler.” şeklindeki cümlenin eklenmesi, mevcut birinci cümlesinde yer alan “ile Genelkurmay Başkanlığı” ibaresinin madde metninden çıkarılması ve dördüncü fıkrasında yer alan “Üst komutanlık disiplin kurulu” ibaresinin “Milli Savunma Bakanlığı veya üst komutanlık disiplin kurulları” şeklinde değiştirilmesidir. İptali talep edilen 22. maddeyle yapılan söz konusu değişiklikler, Anayasa’ya aykırıdır.

İptali talep edilen 22. maddeyle yapılan değişiklikten önce Milli Savunma Bakanlığı disiplin kurulu ile Genelkurmay Başkanlığı disiplin kurulu birbirinden ayrı faaliyet göstermekte ve bunların kararlarına karşı yapılan itiraz -birbirlerinden ayrı ayrı- kendi bünyelerinde oluşturulan (hükme katılanlardan daha kıdemli olan başkan ve üyelerden kurulan) yeni bir kurul tarafından incelemekte idi.

Ancak iptali talep edilen maddeyle anılan 42. maddenin ikinci fıkrasına birinci cümlesinden önce gelmek üzere eklenen cümle gereğince Genelkurmay Başkanlığı ile Kuvvet Komutanlıkları disiplin kurullarının kararlarına karşı yapılan itirazı, Milli Savunma Bakanlığı disiplin kurulu inceleyecektir.

İptali talep edilen maddeyle anılan 42. maddenin mevcut birinci cümlesinde yer alan “ile Genelkurmay Başkanlığı” ibaresinin madde metninden çıkarılması ile sadece Milli Savunma Bakanlığı disiplin kurulunun kararına karşı yapılan itiraz kendi bünyesinde oluşturulan yeni bir kurul (hükme katılanlardan daha kıdemli olan başkan ve üyelerden kurulan yeni bir kurul) tarafından incelenecektir.

O halde Milli Savunma Bakanlığı disiplin kurulu, Genelkurmay Başkanlığı ile Kuvvet Komutanlıkları disiplin kurulları bakımından bir itiraz mercii haline getirilmiştir.

Ayrıca iptali talep edilen maddeyle anılan 42. maddenin dördüncü fıkrasında yer alan “Üst komutanlık disiplin kurulu” ibaresinin “Milli Savunma Bakanlığı veya üst komutanlık disiplin kurulları” şeklinde değiştirilmesi ile birlikte üst komutanlık disiplin kurullarının yanı sıra Milli Savunma Bakanlığı disiplin kurulunca itiraz yerinde görüldüğü takdirde yeni bir kararın kendisi tarafından verileceği, aksi halde itirazın reddedileceği, itiraz üzerine verilen kararların kesin olacağı hüküm altına alınmıştır.

Genelkurmay Başkanlığı ile Kuvvet Komutanlıkları disiplin kurulu kararlarına karşı yapılan itirazın (kendi bünyelerinde oluşturulan yeni bir kurul yerine) Milli Savunma Bakanlığı disiplin kurulu tarafından incelenmesi dolayısıyla disiplin kurulu kararlarına karşı yapılan itirazın yalnızca Bakanlığın kendi bünyesinde oluşturulan yeni bir kurul tarafından incelenmesi ve Bakanlığın itirazı yerinde görürse bizzat yeni bir karar vermesi aksi takdirde itirazı reddetmesi ve itiraz üzerine verdiği kararların kesin olması, bir kamu yararı barındırmamaktadır. Bu durum, Anayasa’ya aykırıdır.

Zira Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi gereğince, yasama işlemlerinin kişisel yararları değil kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması zorunludur. Bir kuralın Anayasa’ya aykırılık sorunu çözümlenirken “kamu yararı” konusunda Anayasa Mahkemesinin yapacağı inceleme yalnızca kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığı ile sınırlıdır. Kanun ile kamu yararının ne kadar gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini denetlemenin anayasa yargısıyla bağdaşmayacağı açıktır (Anayasa Mahkemesi’nin 17.06. 2015 tarihli 2014/179 E.; 2015/54 K. sayılı Kararı).

Ancak 6413 sayılı Kanun’un “Yargı Denetimi” başlıklı 43. maddesi gereğince yüksek disiplin kurulları tarafından verilen Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezaları ile subay, astsubay, uzman erbaş ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından barış zamanında verilmiş olan aylıktan kesme, hizmet yerini terk etmeme ve oda hapsi cezalarına karşı dava açılabilir.

O halde iptali talep edilen maddeyle yapılan değişiklikten önce Genelkurmay Başkanlığı ile Kuvvet Komutanlıkları disiplin kurulunun kararlarına karşı nihayetinde dava açabilmekte idi. Diğer bir deyişle muhatap; hukuka aykırı olduğunu iddia ettiği bir disiplin kurulu kararını, hak arama özgürlüğüne binaen mahkemelerin huzuruna taşıyabilmekte idi. Diğer bir deyişle söz konusu disiplin kurulu kararında bir hukuka aykırılık varsa, bu durum mahkeme kararı ile tespit edilebilmekte idi.

Ayrıca iptali talep edilen madde gereğince Milli Savunma Bakanlığı disiplin kurulu itirazı yerinde görürse yeni kararı kendisi verecek ya da aksi takdirde reddedecek ve itiraz üzerine verilen bu karar kesin olacaktır. 6413 sayılı Kanun’un “Cezanın Yerine Getirilme Zamanı” başlıklı 44. maddesinin birinci fıkrasına göre disiplin cezaları kesinleşmesini müteakip yerine getirilir. O halde örneğin Genelkurmay Başkanlığı disiplin kurulu tarafından verilen bir karara dayanan cezanın yerine getirilmesi, itiraz üzerine Milli Savunma Bakanlığı disiplin kurulunun kabul (ve kabul üzerine yeni bir karar) veya red kararı vermesine kadar gecikecektir. Halbuki kanun koyucu iptali talep edilen maddenin yer aldığı 7250 sayılı Kanun’un disiplin amirlerinin hizmetten men cezası verilebilmesine cevaz veren 18. maddesinin gerekçesinde “disiplinin ivedilikle tesis edilebilmesi”nin amaçlandığı ifade edilmektedir. O halde iptali talep edilen maddenin sonucu olan disiplinin geç tesis edilmesi ve disiplin zafiyeti yaşanması ile söz konusu amaç bir tezat yaratmaktadır.

Açıklanan nedenlerle bir kamu yararı barındırmayan iptali talep edilen madde Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır.

Ayrıca iptali talep edilen maddeyle Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıkları teşkilatında kurulan disiplin kurulları, Milli Savunma Bakanlığı teşkilatında kurulan disiplin kuruluna bir nevi tabi kılınmaktadır. Örneğin Genelkurmay Başkanlığı disiplin kurulu, (o disiplin kurulunun ceza vermeye yetkili olduğu kimselerden) maiyetindekilerden birinin disiplinsizlik teşkil edebilecek bir fiilini saptadığı takdirde bir karar verecek ve bu karara karşı yapılan itiraz sonucu, Milli Savunma Bakanlığı disiplin kurulu söz konusu karar yerine yeni bir karar verebilecektir.

Diğer bir deyişle Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıkları teşkilatında kurulan disiplin kurulları kararlarına karşı itirazın kendi bünyelerinde oluşturulacak yeni bir kurul yerine Milli Savunma Bakanlığı teşkilatında kurulan disiplin kurulu tarafından incelenmesi; Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıkları içindeki hiyerarşinin bozulmasına neden olacaktır. Zira disiplin işlemleri, hiyerarşinin göstergesi ve tezahürüdür. Başka bir deyişe hiyerarşik yapı içinde ast, üstüne tabidir. Bu tabiiyet üste birtakım yetkiler (emir ve talimat verme, disiplin işlemi yapma yetkisi, izin-sicil-ödül-ceza ve diğerleri) verir. Bu hiyerarşik yetkilerden birinin ortadan kaldırılması amiri, amirlik makamının gereklerini yerine getirmekten alıkoyar.

Anayasa Mahkemesi’nin bir kararının karşı oy yazısında yer alan “Anayasa’nın 38. maddesinin onuncu fıkrasında “İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.” denilmektedir. Anılan düzenlemenin gerekçesinde “...fıkra kişi hürriyetinin ağır tehdidini teşkil eden hapis cezalarının yalnız mahkemelerce hükmedilebileceği, yani bunun bir idari müeyyide olarak (mesela disiplin cezası) idare tarafından uygulanmayacağı esasını getirmektedir. Farklı bir disiplin rejimini gerekli kılan Silahlı Kuvvetler bu yasağın dışında bırakılmıştır...” şeklinde bir açıklamada bulunulmaktadır. Anayasa koyucu, kişi hürriyetinin kısıtlanması gibi hassas ve önemli bir konuda dahi Silahlı Kuvvetler yönünden istisna öngördüğüne göre, sıkı bir hiyerarşi, disiplin ve otorite esasına dayanan bu camianın iç işleyişi (iç hizmet) yönünden de Anayasa koyucunun farklı bir bakış açısına sahip olması doğal ve zorunlu bulunmaktadır.” şeklindeki açıklamalarla askeri hiyerarşi, disiplin ve otoriteye vurgu yapılmıştır ( Anayasa Mahkemesi’nin 25.11.2005 tarihli ve 2000/34 E.; 2005/91 K. sayılı Kararı’nda yer alan Üye Mehmet Erten, Üye A. Necmi Özler, Üye Serdar Özgüldür’ün Karşı Oy Yazısı).

Anayasa’nın 117. maddesi gereğince Cumhurbaşkanınca atanan Genelkurmay Başkanı; Silahlı Kuvvetlerin komutanı olup, savaşta Başkomutanlık görevlerini Cumhurbaşkanlığı namına yerine getirir. 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 338. maddesi gereğince Genelkurmay Başkanlığı ile Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlıkları Milli Savunma Bakanı’na bağlıdır. Her ne kadar Genelkurmay Başkanlığı Milli Savunma Bakanı’na bağlanmış olsa da Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava kuvvetleri komutanları Anayasa’nın 118. maddesi gereğince (Milli Savunma Bakanı’ndan azade) Milli Güvenlik Kurulu’nun üyesidir ve Anayasa’nın 148. maddesi gereğince görevleriyle ilgili suçlar nedeniyle Yüce Divan’da yargılanacaklardır. Diğer bir deyişle üst düzey kamu görevlisi olan (Anayasa Mahkemesi’nin 11.10.2018 tarihli ve 2015/9734 Bireysel Başvuru No’lu Hüsnü Şimşek Kararı, § 51) ve anayasal bir statüye sahip Genelkurmay Başkanı ile Kuvvet Komutanları bakanlıkların bağlı ve ilgili kurum ve kuruluşlarındaki üst kademe kamu yöneticilerinden farklıdır.

O halde anayasal statüye sahip Genelkurmay Başkanı’nın başı olduğu Genelkurmay Başkanlığı teşkilatında kurulan disiplin kurulları ile Kuvvet Komutanlarının başı olduğu Kuvvet Komutanlıkları teşkilatında kurulan disiplin kurulları kararlarına karşı yapılan itirazın kendi bünyelerinde oluşturulacak yeni kurullar yerine Milli Savunma Bakanlığı teşkilatında kurulan disiplin kurulları tarafından incelenmesi bir tezat yaratmaktadır. Diğer bir deyişle söz konusu disiplin kurulu kararlarını Milli Savunma Bakanlığı disiplin kuruluna tabi kılmak, görev-yetki-sorumluluk arasındaki denge ve hiyerarşik yapı içindeki emir-komuta zincirinin işleyişi bozulmaktadır. Askeri örgütü belirleyen özellik hiyerarşik yapı olup, bunun zedelenmesi, Silahlı Kuvvetleri zaafa uğratır.

Hukuk devleti ilkesi gereğince modern devletin kurumlarında bir görevin ifası için tanınan yetki ve bu yetkinin kullanılması (ya da kullanılmaması) ile birlikte doğan sorumluluk arasında bir denge vardır. O halde anayasal statüye sahip Genelkurmay Başkanı’nın ve Kuvvet Komutanlarının (Anayasa’nın 117. ve 118. maddelerinde tanınan) görevleri göz önünde bulundurulduğunda; Genelkurmay Başkanlığı’nın ve Kuvvet Komutanlıklarının iç işleyişinin hiyerarşi içinde gerçekleşmesini temin eden bu disiplin kararlarına karşı yapılan itirazın kendi bünyelerinde oluşturulacak yeni kurullar yerine Milli Savunma Bakanlığı disiplin kurulunca incelenmesi, Milli Savunma Bakanlığı disiplin kurulunun itirazı yerinde görürse yeni bizzat yeni karar vermesi veya itirazı reddetmesi ve itiraz üzerine verilen kararların kesin olması dolayısıyla Genelkurmay Başkanlığı’nın ve Kuvvet Komutanlıkları disiplin kurulu kararının yerine getirilmesinin gecikmesi hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan “idarenin bütünlüğü” ilkesi, tekil devlet modelinde yönetim alanında öngörülen temel ilkedir. Bu ilke, yönetsel işlev gören ayrı hukuksal statülere bağlı değişik kuruluşların “bir bütün” oluşturduğunu anlatmaktadır. Tekil devlet modelinde, tek bir egemenlik vardır ve devlet tek yetkilidir. Devletin örgütsel yapısı parçalı bir görünüm sergilese ve devlet yetkisini kullanan birçok kamu tüzelkişisi olsa da, bunların arasındaki birlikteliği “idarenin bütünlüğü” ilkesi sağlamaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 18.01.2007 tarihli ve 2005/32 E.; 2007/3 K. sayılı Kararı). İdarenin bütünlüğü, merkezin denetimi ve gözetimi ile hayata geçirilmekte ve yönetimde bütünlüğü sağlamak için başlıca üç hukuksal araç, hiyerarşi, yetki genişliği ve idarî vesayet kullanılmaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 03.11.2011tarihli ve 2011/11 E.; 2011/151 K. sayılı Kararı). O halde ( 1 No’lu Cumhurbaşkanlığı’nın 338. maddesi ile Milli Savunma Bakanı’na bağlanan ve dolayısıyla idari teşkilat içinde yer alan) Genelkurmay Başkanlığı’nın ve Kuvvet Komutanlıklarının iç işleyişinin hiyerarşi içinde gerçekleşmesini temin eden bu disiplin kararlarına karşı yapılan itirazın kendi bünyelerinde oluşturulacak yeni kurullar yerine Milli Savunma Bakanlığı disiplin kurulunca incelenmesi, Milli Savunma Bakanlığı disiplin kurulunun itirazı yerinde görürse bizzat yeni karar vermesi veya itirazı reddetmesi ve itiraz üzerine verilen kararların kesin olması dolayısıyla Genelkurmay Başkanlığı’nın ve Kuvvet Komutanlıkları disiplin kurulu kararının yerine getirilmesinin gecikmesi söz konusu hiyerarşiyi bozacağından idarenin bütünlüğü ilkesi de ihlal edilmektedir.

Tüm bu nedenlerle 7250 sayılı Kanun’un 22. maddesi Anayasa’nın 2., 117., 118. ve 123. maddelerine aykırıdır; anılan maddenin iptali gerekir.

12) 16.07.2020 tarihli ve 7250 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 24. maddesinin Anayasa’ya aykırılığı

7250 sayılı Kanun’un 24. maddesiyle 6413 sayılı Kanun’a ekli (1) sayılı Disiplin Amirlerinin Ceza Yetkilerini Gösteren Çizelgeye, hizmetten men cezası ile ilgili olarak bir sütun eklenmiştir. Bu sütun, disiplin amirinin rütbe ve makamına göre 6 ila 14 gün arasında süreler öngörmektedir. Anılan madde, Anayasa’ya aykırıdır.

Anılan sütuna göre disiplin amiri tarafından hizmetten men cezası ile cezalandırılabilecek personelin rütbesi, erbaş ya da erdir.

Astsubay, Astçavuş, Astsubay Çavuş ve Astsubay Kıdemli Çavuş hariç astsubaylar ile üsteğmen ve yüzbaşı 6 güne kadar; Binbaşı, Yarbay 8 güne kadar; Albay 10 güne kadar; Tümgeneral/Tümamiral, Tuğgeneral/Tuğamiral 12 güne kadar; Korgeneral/Koramiral ve üstü, Millî Savunma Bakanı, İçişleri Bakanı 14 güne kadar hizmetten men cezası verebilir.

Uzman Erbaş, Sözleşmeli Erbaş ve Erbaş (Müfrez görev yaptıkları sürece) ile Uzman Jandarma, Asteğmen, Teğmen, Astsubay Astçavuş, Astsubay Çavuş, Astsubay Kıdemli Çavuş’a anılan sütunda karşılık gelen gösterge “-” şeklindedir.

İptali talep edilen madde ile hizmetten men cezası, disiplin amirleri tarafından ekli (1) sayılı çizelgeye eklenen sütun gereğince disiplin amirinin rütbe ve makamına göre 6 ila 14 gün kadar verilecektir.

6413 sayılı Kanun’un (7250 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle değiştirilen) 31. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesine göre disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından verilen hizmetten men cezası (ile oda hapsi cezaları), yedek subaylar, yedek astsubaylar ile erbaş ve erlerin askerlik hizmet sürelerine eklenir ve bu kişiler o süre kadar geç terhis edilir. Diğer bir deyişle iptali talep edilen maddeyle ekli (1) sayılı çizelgeye eklenen sütunda yer alan süreler (amirin rütbe ve makamına göre 6 ila 14 gün) kadar askerlik hizmeti uzayacak ve geç terhis edilecektir.

O halde bir er ya da erbaş (en ağır disiplin cezası olan) hizmetten men cezasını gerektiren bir fiil işlediğinde (örneğin 6413 sayılı Kanun’un 26. maddesinin delaletiyle 18. maddesi gereğince amire saygısızlık yaptığında); (6413 sayılı Kanun’un 33. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi gereğince asgari binbaşı rütbesinde bir başkan ile meslekte beş yılını tamamlamış, başkandan kıdemsiz bir subay ve bir astsubaydan teşekkül eden) disiplin kurulu yerine disiplin amiri tarafından hizmetten men cezası ile cezalandırılacak ve bu ceza süresi (iptali talep edilen maddeyle ekli (1) sayılı çizelgeye eklenen sütun gereğince rütbe ve makamlara göre 6 ila 14 gün) askerlik hizmet süresine eklenecek, o süre kadar geç terhis edilecektir. İptali talep edilen madde gereğince disiplin amirleri tarafından ekli (1) sayılı çizelgeye eklenen sütuna göre hizmetten men cezasının verilmesi, Anayasa’ya aykırıdır.

Zira AİHS’nin 6., Anayasa’nın 36. maddelerinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı, savunma hakkını da kapsar. AİHM “hakkaniyete uygun yargılama” kavramından hareket ederek adil yargılamanın zımni gereklerini saptamıştır. Bu gereklerden en önemlisi Anayasa’nın 36. maddesinde de açıkça ifade edilmiş olan “savunma hakkı”dır. Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir. Bu sebeple AİHM’e göre hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ile uyumlu olması (Bkz. Ludi/İsviçre, B. No: 12433/86, 15/6/1992 §§ 49-50) ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir (Bkz. Artico/İtalya, B. No: 6694/74, 13/5/1980 § 33)(AİHM’nin 07.03.2014 tarihli ve 2013/4784 Başvuru No’lu Kararı, § 32). Bununla birlikte adil yargılanma hakkı gereğince cezayı soruşturacak ve ceza verecek makamın bağımsız ve tarafsız olması gerekir.

Ancak ekli (1) sayılı çizelgeye eklenen sütun gereğince rütbe ve makamlara göre 6 ila 14 gün kadar askerlik hizmet süresinin uzaması, geç terhis edilmesi yaptırımına bağlanan, en ağır disiplin cezası olan hizmetten men cezasının kıdemli üç üyeden oluşan disiplin kurulu yerine disiplin amiri tarafından verilecek olması; cezaya muhatap er veya erbaşın savunma hakkını ihlal edecek ve kendine tarafsız şekilde muamele edilmesini engelleyecektir. Zira er veya erbaş savunmasını, aralarında müzakere yapıp kolektif bir karar alan disiplin kurulu yerine kendi öznel değerlendirmeleri (örneğin disiplin amirinin muhatap er veya erbaşa bir hasımlık gütme ihtimalin olması) çerçevesinde karar verecek olan disiplin amirine karşı yapacaktır. Disiplin amirini söz konusu cezayı tayin ederken kayıtlayan bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durum, adil yargılanma hakkının ihlaline sebep olacaktır. Aynı zamanda, askerliğin özel koşulları da dikkate alındığında, disiplin amiri tarafından keyfi sebeplerle 6 ila 14 güne kadar süreyle hizmetten men cezası verilebilmesi riski, mutlak ve sınırsız bir biçimde cezayı tayin edebilme yetkisi Anayasa’nın 2. maddesinde temelini bulan hukuk devleti ilkesini de ihlal edecektir.

Ayrıca disiplin amirinin ekli (1) sayılı çizelgeye eklenen sütun gereğince 6 ila 14 güne kadar süreyle hizmetten men cezası verebilecek olması ve bu nedenle askerlik hizmet süresinin uzaması, geç terhis edilmesi kişi hürriyeti ve güvenliği ilkesini de ihlal edecektir. Nitekim AİHS’nin 5. ve Anayasa’nın 19. maddelerinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bağlamında AİHM içtihatlarında, örneğin oda hapsi disiplin cezası hürriyetten yoksun bırakan bir yaptırım olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla hürriyetten yoksun bırakma işleminin bir yargı kararının sonucu olması gerekir ve bunun gerekli yetkiye sahip, yürütmeden bağımsız ve uygun yargı teminatlarını sunan yetkili mahkeme tarafından verilmesi gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Pulatlı/Türkiye, B. No: 38665/07, 26/4/2011, §§ 28-30) (Anayasa Mahkemesi’nin 12.03.2015 tarihli ve2013/760 Başvuru No’lu Hasan Baki Gülcan Kararı, § 45). O halde disiplin kurulu yerine keyfi davranışlarda bulunma olasılığı daha yüksek olan disiplin amiri tarafından ekli (1) sayılı çizelgeye eklenen sütun gereğince 6 ila 14 güne kadar askerlik süresinin uzaması, geç terhis edilmesi dolayısıyla hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuracak hizmetten men cezasının verilmesi Anayasa’nın 19. maddesine de aykırıdır.

Öte yandan, (7250 sayılı Kanun’un 19. maddesiyle değiştirilen) 6413 sayılı Kanun’un 26. maddesine göre hizmetten men cezası disiplin kurulları tarafından on beş günden az olmamak üzere otuz güne kadar bu süre dâhil veya disiplin amirleri tarafından iptali talep edilen maddeyle ekli (1) sayılı çizelgeye eklenen sütuna göre 6 ila 14 güne kadar verilecektir. Bu süre, askerlik hizmet süresine eklenecek ve geç terhis edilecektir. Disiplin amirlerinin daha az süre ile hizmetten men cezası verecek olması, muhataplarda cezayı disiplin amirinden alma talebinin doğmasına yol açacaktır. Bu durum keyfi uygulamalara askeri hiyerarşinin bozulmasına sebep olabilecektir. Başka bir deyişle iç işleyişinin hiyerarşi içinde gerçekleşmesini temin eden hizmetten men cezasının keyfi biçimde uygulanması, söz konusu cezayı verme yetkisinin disiplin amirine genişletilmesi ile birlikte disiplin kurulu ile disiplin amiri arasındaki farkın muğlaklaşması hiyerarşiyi bozacağından Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan idarenin bütünlüğü ilkesi de ihlal edilmektedir. Aynı zamanda muhataplarda cezayı disiplin amirinden alma talebinin doğması, disiplin amirlerinin keyfi uygulamalarına sebep olabileceğinden iptali talep edilen madde Anayasa’nın 2. maddesine de aykırıdır.

Buna ek olarak; Anayasa’nın 90. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin usulüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası anlaşmalar, (kanunlara nazaran hakkı koruyucu, kullanımını genişletici hükümler barındırması kaydıyla) normlar hiyerarşisinde kanunun üstündedir. İptali talep edilen madde, kişi hürriyeti ve güvenliği ile adil yargılanma hakkına ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5. ve 6. maddelerini ihlal ettiğinden Anayasa’nın 90. maddesine de aykırıdır.

Tüm bu nedenlerle 7250 sayılı Kanun’un 24. maddesi Anayasa’nın 2., 10., 19., 36., 38., 90. ve 123. maddelerine aykırıdır; anılan maddenin iptali gerekir.

III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

16.07.2020 tarihli ve 7250 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile getirilen iptali talep edilen düzenlemeler birden fazla kanunda, kanun hükmünde kararnamede hukuka aykırı değişiklikler yapmaktadır. Kamu yararına aykırı olan, telafisi mümkün olmayacak sonuçlara yol açacak bu düzenlemelerin iptal davası sonuçlanana kadar yürürlüğünün durdurulması gerekmektedir.

Nitekim Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devleti sayılmanın en önemli gerekleri arasında sayılmaktadır. Anayasa’ya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır.

Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasa’ya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükmün iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesi’ne dava açılmıştır.

IV. SONUÇ VE İSTEM

16.07.2020 tarihli ve 7250 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un

1) 7. maddesiyle 926 sayılı Kanun’a eklenen Ek Madde 37’de yer alan “Emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen ve” ibaresi Anayasa’nın 2., 10., 70., 123. ve 128. maddelerine ve “veya resen” ibaresi Anayasa’nın 2., 10., 70., 123. ve 128. maddelerine,

2) 11. maddesiyle 09.07.1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’na eklenen Ek Madde 14’te yer alan “Emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen ve” ibaresi Anayasa’nın 2., 10., 70., 123. ve 128. maddelerine ve “veya resen” ibaresi Anayasa’nın 2., 10., 70., 123. ve 128. maddelerine,

3) 12. maddesiyle 10.03.1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’na eklenen Ek Madde 18’de yer alan “Emsalleri arasında temayüz etmiş, hizmetine ihtiyaç duyulduğu tespit edilen ve” ibaresi Anayasa’nın 2., 10., 70., 123. ve 128. maddelerine ve “veya resen” ibaresi Anayasa’nın 2., 10., 70., 123. ve 128. maddelerine,

4) 13. maddesiyle 07.11.1985 tarihli ve 3238 sayılı Savunma Sanayii ile İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun’a eklenen Ek Madde 2’nin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi Anayasa’nın 2., 7., 10., 70., 123. ve 128. maddelerine, ikinci fıkrasının üçüncü cümlesi Anayasa’nın 2., 7., 10., 70., 123. ve 128. maddelerine ve beşinci cümlesi Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine,

5) 16. maddesi Anayasa’nın 2., 117., 118. ve 123. maddelerine,

6) 17. maddesinde yer alan “ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan “Genelkurmay Başkanlığında teşkil edilecek” ibaresi “Milli Savunma Bakanlığı” şeklinde değiştirilmiş, cümlede yer alan “verilir ve” ibaresinden sonra gelmek üzere “bu kararlar Cumhurbaşkanının onayı ile” ibaresi eklenmiş, üçüncü fıkrasında yer alan “Genelkurmay Başkanı veya” ibaresi madde metninden çıkarılmış” ibaresi Anayasa’nın 2., 117., 118. ve 123. maddelerine ve 6413 sayılı Kanun’un 13. maddesine eklenen 9. fıkra Anayasa’nın 2., 38. ve 90. maddelerine ,

7) 18. maddesinde yer alan “ve ikinci fıkrasında yer alan “disiplin kurulları” ibaresinden önce gelmek üzere “disiplin amirleri veya” ibaresi eklenmiştir” ibaresi Anayasa’nın 2., 10., 19., 36.,38., 90. ve 123. maddelerine,

8) 19. maddesinde yer alan “dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “yedi” ibaresi “on beş” şeklinde, “on beş” ibaresi “otuz” şeklinde” ibaresi Anayasa’nın 2., 13., 19., 38., 90. ve 123. maddelerine ve “ve “süre dahil” ibaresi “süre dahil veya disiplin amirleri tarafından ekli (1) sayılı çizelgeye göre” şeklinde” ibaresi Anayasa’nın 2., 10., 19., 36., 38., 90. ve 123. maddelerine,

9) 20. maddesinde yer alan “birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “Disiplin kurulları” ibaresi “Disiplin amirleri veya disiplin kurulları” şeklinde değiştirilmiş” ibaresi Anayasa’nın 2., 10., 19., 36., 38., 90. ve 123. maddelerine,

10) 21. maddesi Anayasa’nın 2., 117., 118. ve 123. maddelerine,

11) 22. maddesi Anayasa’nın 2., 117., 118. ve 123. maddelerine,

12) 24. maddesi Anayasa’nın 2., 10., 19., 36., 38., 90. ve 123. maddelerine

aykırı olduğundan iptallerine ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar olacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”

Anayasa Norm Denetimi: 2022-160 Sayılı 13-12-2022 Tarihli Karar: İptal-Esas - Ret

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

II. İNCELEME SONUÇLARI

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Anahtar Kelimeler

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin