Anayasa Norm Denetimi: 2021-82 Sayılı 04-11-2021 Tarihli Karar: İtiraz-Esas - Ret

II. İNCELEME SONUÇLARI

Esas Sayısı : 2021/30 Karar Sayısı : 2021/82

“...

I- DAVA KONUSU İŞLEM/OLAY:

Davacının SGK kayıtlarının incelenmesinde 2009 yılı Eylül ayından 2020 yılının Mart ayına kadar özel sektör bünyesinde çeşitli firmalar nezdinde özel güvenlik görevlisi olarak görev yaptığı, süresi dolan çalışma izin belgesinin yenilenmesi için idareye müracaat ettiği, idare tarafından yapılan inceleme sonucu, yapılan tahkikat, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucu, davacının Diyarbakır 9. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 02.03.2020 tarih E:2019/445, K:2020/110 sayılı ilamıyla terör örgütü propagandası yapmak suçundan 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırıldığı, CMK’nın 231. maddesi uyarınca Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına karar verildiğinin tespiti üzerine 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun 10. maddesinin (d) bendi;

(Değişik: 2/1/2017-KHK-680/69 md.; Aynen kabul 1/2/2018-7072/67 md.) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen sürüler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile;

1) Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkum olmamak.

2) Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıca madde suçları, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştıra, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve fuhuş suçlarından mahkum olmamak.

3) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak.

Hükmü gereği tarafına verilmiş olan G0564812 (2009/523) seri nolu silahlı özel güvenlik görevlisi kimlik kartı ve çalışma izninin iptaline karar verildiği görülmektedir.

II- BAKILAN DAVADA UYGULANACAK İPTALİN İSTENEN KANUN HÜKMÜ:

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar kenar başlıklı 10. maddesinin (d) bendinin: (Değişik: 2/1/2017-KHK-680/69 md.; aynen kabul:1/2/2018-7072/67 md.) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile; ....” cümlesindeki “...veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş...” hükmünün, Anayasa’nın 2., 5. ve 49. maddelerine aykırılığı düşüncesiyle iptali istemiyle başvurulmaktadır.

III- ANAYASAL DÜZENLEMELER:

Anayasanın;

1- “Cumhuriyetin nitelikleri” kenar başlıklı 2. maddesinde: “Türkiye Cumhuriyeti toplumunun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” hükmüne,

2- “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesinde; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” hükmüne,

3- “Çalışma hakkı ve ödevi” kenar başlıklı 49. maddesinde; “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.

Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmüne yer verilmiştir.

IV- ANAYASAYA AYKIRILIĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ;

Anayasanın 2. maddesinde yer verilen hukuk devleti ilkesinin; devletin eylem ve işlemlerinin hukuka uygun ve insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstünlük ilkesine uyan ve hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimlerine açık olan devleti ifade etmektedir.

Anayasanın 5. maddesi; insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli ortam ve şartları hazırlama Devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır.

Anayasanın 49. maddesinde ise, çalışmanın, herkesin hakkı ve ödevi olduğu belirtilmiş; Devlete, çalışanların yaşam düzeyini yükseltmek, çalışma yaşamını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı denetlemek, işsizliği gidermeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli önemleri almak ödevi verilmiştir. Çalışmanın herkesin hakkı olması ve bu hakkın kullanımının önündeki engelleri kaldırmak devletin görevi olmakla birlikte, diğer tarafta bu hakkı kullanımının belli koşullara bağlanması gerektiği de muhakkaktır. Ancak bu koşulların kanunla düzenlenmesiyle birlikte çalışma hakkının özünü ortada kaldıracak veya Anayasayla güvence altına alınan bu hakkın temelde zarar görmesi şeklinde düzenlemelere yer verilmemesi başka bir deyişle Anayasaya aykırı hüküm içermemesi gerektiği de açıktır.

Uyuşmazlık; 2009 yılından beri özel güvenlik görevlisi olarak özel şirketler nezdinde çalışan davacının; silahlı özel güvenlik görevlisi kimlik kartı ve çalışma izninin, hakkında terör örgütü propagandası yapmak suçundan 1 yıl 3 ay hapis cezası verilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararı verildiğinden bahisle 5188 sayılı Kanunun 10. maddesinin (d) bendi uyarınca özel güvenlik kimlik kartı ve çalışma izninin iptaline ilişkin Diyarbakır Valiliği İl Özel Güvenlik Komisyonunun 23.03.2020 tarih ve 2020/102 sayılı işleminin tesis edildiği, anılan işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bakılan davada; davacının Diyarbakır 9. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 02.03.2020 tarih E:2019/445 K:2020/110 sayılı ilamında ki; sanığın herkese görünür şekilde sosyal medya hesabında, 1 Ağustos 2014 tarihinde, .... isimli şahsın sosyal medya hesabından, ypg sözde bayrağının bulunduğu ve terör örgütü üyesinin ölümü ile ilgili paylaşımına; “Allah bütün şehitlerimizden rahmetini esirgemesin” şeklinde yorum yaparak terörist cenazesine sözde kutsiyet atfettiği ve pkk/ypg terör örgütü üyesinin güvenlik güçlerimizle girmiş olduğu silahlı eylemi övdüğü, söz konusu görsel ve yorumun, pkk/kck/pyd silahlı terör örgütü lehine olduğu, paylaşımın muhatap kitle üzerindeki etkisi gözetildiğinde; örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek nitelikte olduğu ve silahlı terör örgütünün propagandası suçunu oluşturduğu, bu kapsamda sanığın eyleminin, haber verme ve ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceği kabul edildiğinden, sanığın müsnet suçtan cezalandırılmasına karar verilmiştir. Gerekçesiyle terör örgütü propagandası yapmak suçundan 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırıldığı, CMK’nın 231. maddesi uyarınca Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına kararı verildiği ve bu karar nedeniyle davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle özel güvenlik kimlik kartı ve çalışma izninin iptal edildiği anlaşılmaktadır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının hukuki niteliği incelendiğinde; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kenar başlıklı 231. maddesinin 5. fıkrasında; “(Ek:6/12/2006-5560/23 md.) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza iki yıl (2) veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder.

Yine 8. fıkrasında; (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tabi tutulur. (Ek cümle: 18/6/2014-6545/72 md.) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.

10. fıkrasında; (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

11. fıkrasında ise; (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. ... hükmüne yer verilmiştir.

Öte yanda aynı Kanunun “Duruşmanın sona ermesi ve hüküm” kenar başlıklı 223. maddesinin 1. fıkrasında; Duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkumiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı hükümdür. Kuralı yer almıştır.

Her iki maddenin birlikte değerlendirilmesinde ceza yargılaması sonucu verilen kararlardan hangilerinin “hüküm” olduğu sayma yöntemiyle sayılarak açıkça belirtildiği, bunlar arasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) kararının bulunmadığı dolayısıyla bunun bir hüküm olarak kabul edilmediği, 231. maddede ise bu kararın/hükmün (HAGB’nin) sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmayacağını, ancak denetim süresi içerisinde kasıtlı olarak bir suç işlemesi halinde hükmün açıklanacağı, böylece hüküm ve sonuç doğurarak sanık üzerinde hukuki bir etkiye sahip olacağı, bunun dışında denetim süresi boyunca belli şartlara bağlı askıda bir geçerlilik haliyle belirtilen denetim süresi sonunda düşme kararı verileceği, başka bir deyişle bu süre zarfında sanığın hukuk aleminde bir etkisi olmayan kararlardan olduğu anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda; özel güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının sosyal medya hesabında başka bir şahsın paylaşımına yapmış olduğu yorum ve beğeni nedeniyle hakkında verilen HAGB kararı sonucu yukarıda hükmüne yer verilen ve yargılaması yapılan iş bu davada uygulanacak olan 5188 sayılı Kanunun 10. maddesinin (d) bendindeki; “... veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş” kuralı uyarınca çalışma izni iptal edilerek çalışma hayatının dışına itildiği, HAGB kararının hukuki niteliği dikkate alındığında; Kanunun bu hükmünün çalışma hakkı ve ödevine, ilgilinin maddi ve manevi varlığı geliştirmesine, ekonomik hayata katılmasına engel olacağı, kişilerin çalışma alanlarının daraltılacağı, hayat kalitesini düşüreceği, işsizliğe neden olacağı gibi nedenler kamuda veya özel sektör olarak tabir edilen piyasada çalışma hakkı ve ödevine aykırı olduğu düşünülen bu hüküm devletin bu kapsamdaki sorumluluğuna aykırı nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

V- SONUÇ VE TALEP :

Yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152. maddesinin birinci fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca, bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardın birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisi bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması öngörüldüğünden ve bakılan davada uygulanacak kuralın;

Anayasanın 2., 5. ve 49. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından anılan hükmün iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneği ile iş bu kararın aslının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar ve en çok 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, bu süre içerisinde Anayasa Mahkemesince bir karar verilmemesi halinde, mevcut mevzuat hükümleri ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre davanın görülmesine, kararın bir örneğinin taraflara tebliğine, 24/02/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.”