Anayasa Norm Denetimi: 2021-73 Sayılı 13-10-2021 Tarihli Karar: İtiraz-Esas - Ret

II. İNCELEME SONUÇLARI

Esas Sayısı : 2020/91 Karar Sayısı : 2021/73

“...

17 Nisan 2020 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7243 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 28. maddesi ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun Ek 12. maddesine birinci fıkradan sonra gelmek üzere ikinci fıkra ve maddenin sonuna da bir fıkra daha (bu fıkra başvuru ile ilgili değildir) eklenmiştir. Eklenen fıkralara göre;

“Kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan sağlık personeli ile yardımcı sağlık personeline karşı görevleri sebebiyle işlenen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer alan kasten yaralama (madde 86), tehdit (madde 106), hakaret (madde 125) ve görevi yaptırmamak için direnme (madde 265) suçlarında;

a) İlgili maddelere göre tayin edilecek cezalar yarı oranında artırılır.

b) Türk Ceza Kanunu’nun 51. maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi hükümleri uygulanmaz.

Şiddetin vuku bulduğu sağlık kurum ve kuruluşunda, faile veya yakınına mağdurun verdiği hizmeti verebilecek başka sağlık personeli ve yardımcı sağlık personeli bulunması halinde hizmet ilgili diğer personel tarafından verilir”.

ı. 3353 sayılı Kanun’un 2. Fıkrasının (a) Bendi Yönünden Yapılan Değerlendirme

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Hukuk devletinde ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, Anayasa’ya aykırı olmamak üzere ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimlerini gözönüne alan suç politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu, izlediği suç politikası gereği cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahiptir. Kanun koyucunun bu konudaki tercih ve takdirinin yerindeliğinin incelenmesi, anayasal denetimin kapsamı dışında kalmaktadır. Bununla birlikte hukuk devleti ve ölçülülük ilkeleri gereğince bu yöndeki düzenlemelerde öngörülen yaptırım, insan onuruna aykırı bulunmamalı ve suçla yaptırım arasında bir ölçüsüzlüğe yol açmamalıdır. Ölçülülük ilkesinin denetimi ise sadece farklı hukuki değerleri koruyan suç tiplerinin ceza türleri ve miktarları kıyaslanarak yapılamaz.

Hukuk devleti ilkesi ve ceza hukukunun temel ilkeleri arasında yer alan Aynı fiilden dolayı iki kez yargılama olmaz (ne bis in idem) ilkesi gereğince kişi aynı fiil nedeniyle birden fazla yargılanamaz ve cezalandırılamaz. Bu ilke dolaylı olarak CMK’nın 223. maddesinin yedinci fıkrasında, “Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir” şeklinde yer almaktadır. Aynı şekilde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7 numaralı Ek Protokolü’nün 4. maddesinin birinci fıkrasında da, “Hiç kimse bir devletin ceza yargılaması usulüne ve yasaya uygun olarak kesin bir hükümle mahkûm edildiği ya da beraat ettiği bir suçtan dolayı aynı devletin yargısal yetkisi altındaki yargılama usulleri çerçevesinde yeniden yargılanamaz veya mahkûm edilemez” denilerek, “non bis in idem” ilkesine yer verilmiştir. Anayasa Mahkemesi de hukuk devleti ve ceza hukuku ilkeleri gereği kişi aynı eylem nedeniyle birden fazla yargılanmaz ve cezalandırılmaz” diyerek, ilkenin hukuk devleti ve ceza hukukuna ait bir ilke olduğunu ifade etmiştir.

“Non bis in idem” ilkesi, adil yargılanma ilkesinin sonucudur. Çünkü daha önce yargılanarak kesin hüküm değeri kazanmış bir fiil ve bu fiilden mahkûm olan bir kişinin tekrar yargılanarak cezalandırılması, hem adalet duygularını rencide edecek hem de haksızlık ve ceza arasındaki oranı kişi aleyhine bozacaktır.

Kişi işlediği tek bir fiil ile birden farklı hukuk disiplinlerinde yer alan suçların oluşmasına sebep olabilecek ise de “non bis in edem” kuralı gereğince TCK’nun 44. maddesindeki fikri içtima kuralı gereği bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç yönünden ya da ağırlaştırılmış hali ile cezalandırılması ceza adaletinin bir gereğidir.

Bu açıklamalar ışığında başvuruya konu kanun maddesi tetkik edildiğinde;

Söz konusu 2. fıkra uyarınca hakaret suçu dolayısıyla sanık hakkında hem TCK m.125/1-a uyarınca ceza belirlenecek hem de 3359 sayılı Kanun Ek 12. maddenin 2. fıkrasının (a) bendi uyarınca cezadan yarı oranında arttırım yapılacaktır. Bu durum sanık hakkında mükerrer cezalandırmaya yol açacaktır. Çünkü katılanın sağlık personeli olması nedeniyle TCK m.6/1-c uyarınca kamu görevlisi olarak kabul edilerek sanığa hakaret suçundan verilecek hapis veya adli para cezasının alt sınırı üç aydan bir yıla çıkarılacak ardından katılanın sağlık personeli olmasından ötürü sanık hakkında verilecek ceza yarı oranında arttırılacaktır. Katılanın tek bir özelliği (sağlık personeli/yardımcı sağlık personeli olması) sebebiyle sanığa iki kez ceza verme mecburiyeti doğacaktır. Ayrıca kanun önünde herkesin eşit olduğu ve hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağının Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alındığı ve anılan maddede pozitif ayrımcılık hususunda sadece kadın-erkek eşitliği ile çocuk, yaşlı, özürlü, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için istisna getirildiği, katılanın sağlık personeli/yardımcı sağlık personeli sıfatının bulunmaması durumunda sanığın alacağı ceza ile mevcut durumda sanığın alacağı ceza farklı olacaktır. Bu nedenle 3359 sayılı Kanun’un 12. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine ve Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

ıı. 3353 sayılı Kanun’un 2. Fıkrasının (b) Bendi Yönünden Yapılan Değerlendirme

Anayasa Mahkemesi’nin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı;

“...5237 sayılı Kanun’un “Hapis cezasının ertelenmesi’ başlıklı 51. maddesinde, mahkemelerce hükmolunacak hapis cezalarının ertelenmesine ilişkin hükümler yer almaktadır. Anılan maddenin (1) numaralı fıkrasında, miktar ve tür bakımından hangi cezaların ertelenebileceği ile ertelemenin koşulları düzenlenmektedir. Buna göre, işlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkum edilen kişinin cezası ertelenebilecektir. Erteleme kararının verilebilmesi için kişinin daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması, suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekmektedir.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Ceza hukukunun, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve ekonomik yaşantısıyla ilgili bulunması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele amacıyla ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması Devletin ceza siyaseti ile ilgilidir. Kanun koyucu ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini kullanırken kuşkusuz, Anayasa’ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı veya hafifletici tutum ve davranışların neler olacağı, hangi cezaların seçenek yaptırımlara çevrilebileceği veya ertelenebileceği ve hangi suçların hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamında kalacağı gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Bu takdir yetkisinin kullanılmasında suçun askeri suç olup olmamasının da dikkate alınacağı açıktır. Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerin askeri suç olarak kabul edilmelerini ve ağır yaptırımlara bağlanmalarını gerekli kılabilmektedir. Ancak, askeri ceza hukuku alanında da suç ile suça karşılık gelen yaptırımlar ve tedbirler arasında makul, kabul edilebilir, amaçla uyumlu bir orantının sağlanması, hukuk devleti olmanın gereğidir.

Ceza hukukunda, cezanın infaz edilmesiyle güdülen amaç kişiye gerçekleştirdiği haksızlık dolayısıyla etkili bir uyarıda bulunmak ve etkin pişmanlık duymasını sağlamaktır. Cezasının infazıyla hükümlünün gelecekte sosyal sorumluluğa sahip olarak suçsuz bir hayat sürmeye yatkın duruma getirilmesi gerekmektedir. Çağdaş ceza hukukunda ceza yaptırımlarının belirlenmesindeki temel amaç ise suçlunun ıslahı, yeniden suç işlemesinin ve toplum için sürekli bir tehlike olmasının önüne geçme ve dolayısıyla topluma tekrar yararlı bir birey haline getirilmesini sağlamaktır. Bu nedenle günümüzde suçlar için ceza yanında ya da yerine bir kısım tedbirler uygulanması söz konusu olmaktadır. Yine sanık hakkında hükmolunacak olan hapis cezasının ertelenebilmesi ile suçlunun, toplum içinde özgürlüğü kısıtlanmadan, cezaevlerinin olumsuz etkilerinden de kurtarılarak, toplumla sosyal bağları koparılmadan ve her şeyden de önemlisi hayatın normal akışı değişmeden ıslah edilmesi amaçlanmaktadır. Cezaların kişiselleştirilmesine yönelik bu düzenlemeler, kamu yararının da bir gereğidir.

İtiraz konusu kuralın gerekçesinde, maddede belirtilen suçlar nedeniyle hükmolunacak kısa süreli hapis cezalarının para cezası ya da diğer seçenek yaptırımlara çevrilebilmesi yahut ertelenmesinin bu suçların etkili bir şekilde cezalandırılmasını engelleyeceği, kişilerin suç işleme yönündeki eğilimlerini artıracağı ve disiplini bozacağı, bu nedenle söz konusu kısıtlamanın gerekli olduğu belirtilmişse de kanun koyucu, askeri ceza hukukunda erteleme kurumunu düzenlerken hukuk devleti ilkesinin bir gereği ve ceza hukukunun temel prensiplerinden olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise ‘elverişlilik’, ‘gereklilik’ ve ‘orantılılık’ olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. ‘Elverişlilik’, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, ‘gereklilik’ başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, ‘orantılılık’ ise başvurulan önlem ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir.

Ölçülülük ilkesiyle devlet, cezalandırmanın sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla yükümlüdür. Askeri disiplinin tesisinde zafiyeti önlemek amacıyla getirilen kural ve gerekçesi dikkate alındığında, belirli suçlar açısından askeri disiplinin tesisinin suçluların yalnızca hapis cezasıyla cezalandırılmalarıyla sağlanabileceği şeklinde bir yaklaşımın benimsendiği görülmektedir. Kanun koyucunun, 1632 sayılı Kanun’da erteleme kapsamı dışındaki suçları belirlerken suçların niteliğini, işleniş şekillerini, ağırlığını, askeri disiplin üzerindeki etkisini, öngörülen ceza miktarlarını ve suçla korunan hukuki yarar gibi etkenleri gözeteceği açıktır. Oysa itiraz konusu kuralla erteleme kapsamının dışında tutulan suçlar arasında savaş ve seferberlik halinde işlenen suçlar ile ceza üst sınırı on yıl hatta müebbet hapis cezası olanlarla birlikte cezası çok hafif olan suçlar da bulunmaktadır. Bu durumda, asker kişiler yönünden itiraz konusu kuralla erteleme kapsamı dışındaki suçlar belirlenirken suçların niteliği, işleniş şekilleri, ağırlığı, askeri disiplin üzerindeki etkisi, öngörülen ceza miktarları ve suçla korunan hukuki yarar gibi etkenlerin göz ardı edildiği, bu yönüyle de kuralın kamu yararı ve bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir denge oluşturmadığından ölçülülük ilkesine ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğu açıktır.

Öte yandan, iki yıl veya daha az süreli hapis cezası gerektiren eylemler nedeniyle hükmolunacak olan hapis cezalarının suçlunun kişiliği ve suça etki eden diğer etkenler ve hükmolunacak yaptırımın da göz önünde tutulması suretiyle erteleme imkânının tanınması cezaların kişiselleştirilmesi ve suçlunun yeniden topluma kazandırılması açısından önem taşımaktadır. Failin kişilik yapısı, psikolojik ve ahlaki eğilimleri ile kendisini suç işlemeye sevk eden saikler dikkate alındığında, failin hapis cezasıyla cezalandırılarak cezaevine konulmasına gerek kalmaksızın kanun ve toplumsal kurallara uygun davranması sağlanabilir. İtiraz konusu kural nedeniyle, iki yıl veya daha az süreli hapis cezasına mahkum olan tüm sanıklar yönünden yargılama mercilerine erteleme konusunda hiçbir seçenek bırakılmaması her şeyden önce suçluda gözlenen iyi halin ve bir daha suç işlememeye yönelik oluşan pişmanlığın, failin geçmişinin, ilk kez suç işlemiş olma halinin de değerlendirilememesi sonucunu ortaya çıkarır. Ertelemenin, cezanın kişiselleştirilmesinde hakime takdir hakkı tanıyan bir kurum olduğu da dikkate alındığında, itiraz konusu kuralın hakimin takdir hakkını ortadan kaldırdığı da açıktır. Bu yönüyle de itiraz konusu kuralda, çağdaş ceza hukukundaki ceza ve ceza yerine uygulanabilecek olan alternatif yaptırımların ve cezanın şahsileştirilmesi ilkesinin de göz ardı edildiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir ...”

Yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi kararı da dikkate alınarak başvuruya konu kanun maddesi tetkik edildiğinde;

TCK’da düzenlenen hakaret suçunun sağlık personeli/yardımcı sağlık personeline görevlerden dolayı işlendiği takdirde mahkemece verilecek hapis cezasının ertelenememesinin aynı hukuki durumda kişiler arasında eşitsizliğe yol açacaktır. Halbuki kanun önünde herkesin eşit olduğu ve hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağının Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınmış ve anılan maddede pozitif ayrımcılık hususunda sadece kadın-erkek eşitliği ile çocuk, yaşlı, özürlü, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için istisna getirilmiştir. Ayrıca bu durumda mahkemelerce cezanın bireyselleştirilmesinin önüne geçilecek ve ölçülülük ilkesine aykırı bir durum oluşacaktır. Bu nedenle 3359 sayılı Kanun’un 12. maddesinin 2.fıkrasının (b) bendi Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine ve Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

KARAR: Yukarıda açıklanan gerekçelerle;

1- 2709 numaralı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 152. maddesi uyarınca, 3359 sayılı Temel Sağlık Hizmetleri Kanunu’nun Ek 12. maddesine 15/04/2020 tarihli ve 7243 sayılı Kanun’un 28. maddesiyle eklenen “Kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan sağlık personeli ile yardımcı sağlık personeline karşı görevleri sebebiyle işlenen 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan kasten yaralama (madde 86), tehdit (madde 106), hakaret (madde 125) ve görevi yaptırmamak için direnme (madde 265) suçlarında;

a) İlgili maddelere göre tayin edilecek cezalar yarı oranında artırılır.

b) Türk Ceza Kanunu’nun 51. maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi hükümleri uygulanmaz. ”

şeklindeki 2. fıkrasının

“a) İlgili maddelere göre tayin edilecek cezalar yarı oranında artırılır.

b) Türk Ceza Kanununun 51. maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi hükümleri uygulanmaz.” şeklindeki bentlerinin

“Kamu ... sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan sağlık personeli ile yardımcı sağlık personeline karşı görevleri sebebiyle işlenen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer alan ... hakaret (madde 125) ... suçlarında...” hükümleri yönünden İPTALİ İSTEMİ ile RESEN ANAYASA MAHKEMESİNE İTİRAZ YOLU İLE MÜRACAAT EDİLMESİNE VE BU HÜKMÜN İPTALİNİN İSTENİLMESİNE,

2- 6216 numaralı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesi uyarınca

a- Başvuru kararının aslı ile tutanağın ve dava dosyasında yer alan evrakın onaylı birer örneğinin oluşturulacak dizi listesine bağlanılarak bir dosya halinde ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE,

b- Başvuru dosyasının Anayasa Mahkemesine tebliğinden itibaren BEŞ AY BEKLENİLMESİNE, bu süre içinde karar verilmezse işbu davanın yürürlükteki hükümlere göre (Anayasa Mahkemesinin kararı esas hakkında karar kesinleşinceye kadar gelirse Anayasa Mahkemesi hükmüne uyulması koşuluyla) SONUÇLANDIRILMASINA,

Karar verildi.”