Anayasa Norm Denetimi: 2020-40 Sayılı 17-07-2020 Tarihli Karar: İtiraz-Esas - İptal

II. İNCELEME SONUÇLARI

Esas Sayısı : 2019/40 Karar Sayısı : 2020/40

“...

1) 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 6704 sayılı kanunla 90. maddesini değiştiren;(6704/3 md)

“bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir” ...... “ve genel şartlarda”... ibareleri yönünden değerlendirme;

Kural olarak ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle sigorta şirketlerine karşı açılacak tazminat davalarında uygulanacak kanun, Trafik Kanunu’nun değiştirilen maddeleri değil, özel kanun niteliğindeki Türk Borçlar Kanunu’dur. Burada 90.maddeye getirilen genel şartlar ibaresi hukuki sonuçları itibariyle incelendiğinde esasen temel bir ilke olan sözleşme özgürlüğü ilkesi temel haklar arasındadır. Sözleşme özgürlüğü Anayasa’nın güvencesi altındaki temel özgürlüklerden biridir (T.C. Anayasası m.48 fk.1). Bu özgürlük en başta sözleşme yapmak veya yapmamak konusunda “serbest” olmayı kapsar. Bunun yanında, hukukun belirlediği sınırlar içinde kalmak koşuluyla sözleşmenin içeriğinin taraflarca serbestçe belirlenmesi imkânı da sözleşme özgürlüğünün temel özelliklerinden biridir. Ancak sigorta sözleşmeleri alanında bu sayılan anlamda mutlak nitelik taşıyan bir özgürlük ortamı yoktur. Örneğin iş bu itiraza konu zorunlu sigortalarla ilgili sigortacı zorunlu sigortaları yapmaktan kaçınamaz.

Öte yandan Sigortacı “esas içeriği” Hazine Müsteşarlığı tarafından belirlenen “sigorta genel şartları” temelinde sözleşmeler kurmakla yükümlüdür. Sigortacılık Kanunu m.11 fk.1 aynen şöyledir: “Sigorta sözleşmelerinin ana muhtevası, Müsteşarlıkça onaylanan ve sigorta şirketlerince aynı şekilde uygulanacak olan genel şartlara uygun olarak düzenlenir. Ancak, sigorta sözleşmelerinde işin özelliğine uygun olarak özel şartlar tesis edilebilir. Bu hususlar, sigorta sözleşmesi üzerinde ve özel şartlar başlığı altında herhangi bir yanılgıya neden olmayacak şekilde açık olarak belirtilir” denmiştir.

Genel şartların aynı zamanda genel işlem şartı niteliğinde olup olmadığı tartışmalıdır. TBK m. 20’de ise: “genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri” olarak tanımlanmıştır.

Türk Borçlar Kanunu da “genel şartlar” hakkında uygulanması gereken sigortacının hareket alanını sınırlayan hükümler içermektedir: Borçlar Kanunu yargının genel işlem koşullarına ilişkin yetkilerini bu koşulların ne zaman bağlayıcı olacağını ve hangi durumlarda “haksız şart” sayılarak “yazılmamış” işlemi göreceğini düzenlemektedir.

Uygulamada ancak çoğu zaman bu şartlar bizzat kullanan tarafından hazırlanmadığından başkalarının hazırladığı metinler kullanıldığından bu durumlarda bu kelimeler, borçlar kanunu konuyla ilgili hükümlerinin uygulanmaması tehlikesini ortaya çıkarmaktadır. Esasen genel işlem koşulu nitelendirilmesinde bulunurken metni kimin hazırladığına bakılmaksızın sözleşmenin kuruluşunda hizmet veren konumunda bulunanın hizmet alan daha zayıf komumda olana dayattığı sözleşme koşullarının var olup olmadığı asıl önem taşır. Bu sebeple genel işlem koşullarının kamusal bir makam tarafından onaylanmış veya hazırlanmış olması da onun bu niteliğini ortadan kaldırmamaktadır. Yukarıda da itiraza konu olan ve kaynağı Sigortacılık Kanunu olan m. 11/f. 1’e göre Hazine Müsteşarlığı’nca düzenlenmesi ve bütün sigorta şirketlerinin bunları kullanmak mecburiyetinde olması durumu nedeniyle bu defa fiiliyatta Hazine Müsteşarlığı tarafından düzenlenen genel şartların “emredici kanun hükmü” gibi işlem görmesine neden olmaktadır.

Esasen genel şartlar hukuki niteliği itibariyle “adsız düzenleyici işlemler” denilen Hazine Müsteşarlığı idaresince çıkarılmış, normlar hiyerarşisine göre “tebliğ” niteliğini haiz genel düzenleyici işlemlerdendir. Tebliğ niteliğindeki bu düzenlemelerle genel soyut objektif hukuk kuralları uyarınca sigorta hukukuna ilişkin sözleşmelere genel çerçeve ya da sınırlandırmalar getirilmektedir. Yani, burada tıpkı bankacılık sözleşmelerinde olduğu gibi sözleşmenin güçlü olan tarafı sigorta şirketinin önceden, tek taraflı ve kendi lehine olarak sözleşme şartlarını hazırlayıp sigortalıya ya da sigorta ettirene dayatması söz konusu değildir. Zorunlu Trafik Sigortası genel Şartları, sözleşme dışı idare (hazine müsteşarlığı) tarafından Kanun’un vermiş olduğu yetkiye dayanılarak belirlenmiş düzenleyici işlemlerdendir. Bu nedenle, sigorta genel şartlarının genel işlem koşulu olarak nitelendirilmesi, TBK’nın 20 ve devamı maddelerindeki kısıtlamaya tabi olması gerektiği yönündeki görüşe iştirak etmiyoruz. Hiç şüphesiz ki, sigorta genel şartları kanunların emredici hükümlerine aykırı olarak düzenlenmiş ise uygulamada yargısal makamlarca kanunların emredici hükümleri daima üstün tutulması riski söz konusudur. Zira yukarıda da belirttiğimiz üzere Sigorta genel şartları hukuki niteliği itibariyle “tebliğ” niteliğinde olup normlar hiyerarşisine göre emredici kanun hükümlerinden üstün değildir.

Trafik Kanunu’nun değiştirilmeden önceki 90. maddesinde “Maddi tazminatın biçimi ve kapsamı ile manevi tazminat konularında Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin hükümleri uygulanır” denilmekte iken, yapılan değişiklikle 90. madde “Tazminatlar, genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir” biçimini almış olup bu düzenleme ile hazine Müsteşarlığı’nın istenildiği biçimde düzenleyip yürürlüğe koyacağı Genel şartlarla trafik kazalarından zarar görenler yönünden hukuk güvenliğini zedeleyecek sürpriz değişikliklere neden olacağı açıktır. Tek yanlı genel işlem şartı (6098/TBK,m.20) niteliğindeki Sigorta genel Şartlarına kanunların üstünde bahşedilerek bu defa kaza sonucu mağdurlar ile zorunlu mali sigorta şirketleri arasında eşitsizliğe neden olacağı anlaşılmıştır.

Öte yandan haksız eylem ve hukuka aykırı olaylar, trafik kazaları ve sigorta sorumluluklarından ibaret değildir. Ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminat istemlerini haklı kılan olaylar ve kanuna dayanakları pek çok ve çeşitlidir. Bir hukuk sisteminde bunların hepsi için ortak ve bir örnek tazminat hesaplama yöntemlerinin uygulanması gerekir. Örneğin trafik kazalarında uygulanacak hesaplama yöntemleri ile iş kazalarında ve başka haksız fiil sorumluluklarında uygulanacak tazminat hesaplama ilke ve yöntemleri bir ve aynı olmalıdır. Eğer, trafik kazaları nedeniyle açılacak davalarda ve sigorta ödemelerinde “sigorta genel şartlarındaki” hesaplama yöntemlerinin uygulanmasında ısrar edilirse, genel şartlar iş kazalarına uygulanamayacağına göre aynı biçimde gerçekleşen ölüm ve beden gücü kaybı zararları için farklı hesaplama sonuçları ortaya çıkacaktır.

Çeşitli deneyimlerle kökleşmiş yargıdaki uygulamalar ve Yüksek Yargı kararları, Trafik Kanunu’nun 6704 sayılı Kanun ile değiştirilen 90. maddesindeki “tazminatların genel şartlara göre hesaplanacağına” ilişkin hükmüne göre biçimlendirilmeye sigorta genel şartları eklerindeki kurallara göre tazminat hesaplanmaya başlanıldığı takdirde, Yargıtay’ın uzun yılları aşan ilkeleşmiş kararlarını, sorumluluk hukukunun evrensel kurallarını, öğretideki kökleşmiş görüşleri, hukukun temel normlarını, kanunlardaki emredici hükümleri genel şartlar edeniyle bertaraf edilmesi anlamına gelecektir. İnsan zararlarında önceden belirlenmiş sabit tarifeler yoktur. Zarara uğrayanın kişisel özelliklerine, zararın türüne, süresine, kusur durumuna, beden gücü kayıp oranına veya desteğin yaşam süresi ile destekleme biçimine ve destekten yoksun kalanların kişisel özelliklerine ve konumlarına göre ayrıntılı hesaplamalar yapılması gerekir.

Kanun ile değiştirilen maddelerdeki bu sınırlamaların, yine Trafik Kanunu’nun 95. maddesine göre trafik kazalarından zarar görenler yönünden bağlayıcı değildir. Çünkü anılan maddeye göre:

“Sigorta sözleşmesinden veya sigorta sözleşmesine ilişkin kanun hükümlerinden doğan ve tazminat yükümlülüğünün kaldırılması veya miktarının azaltılması sonucunu doğuran haller zarar görene karşı ileri sürülemez.” Bu hükme göre, 90. maddenin yollamada bulunduğu Sigorta genel Şartları ve ekleri, trafik kazalarından zarar görenlere uygulanamaz. Çünkü, genel şartlarda tazminat miktarlarını azaltıcı ve sınırlayıcı hükümler bulunmaktadır. Örneğin hesaplamada “vergilendirilmiş kazançların” esas alınacağı koşulu getirilmiştir. Bu ise, tazminatı kısıtlama niteliğinde olup yukarıda açıklanan 95. maddenin açık hükmüne aykırıdır. Tüm haksız fiillerde özel kanun Borçlar kanunudur. Ölüm ve bedensel zararlara nedeniyle tazminat davalarında uygulanması zorunlu kanun Trafik Kanunu değil, Borçlar kanunudur. Ayrım yapılmaksızın tüm haksız fiillerden kaynaklanan ölüm ve bedensel zararlara Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümlerinin uygulanması zorunludur. Mahkemeler, tüm haksız fiillerde özel kanun niteliğindeki Türk Borçlar Kanunu hükümlerini uygulamak zorundadırlar. Özellikle ölümlerde TBK’nun 53. maddesine, bedensel zararlarda 54. maddesine ve tazminat hesaplamalarında 55. maddesine göre değerlendirme yapılması gerekmektedir.

01.06.2015 tarihinde yürürlüğe konulan Trafik Sigortası genel Şartları’nda, yukarıda açıklanan formül ve hesaplama yöntemleriyle yetinilmemiş; Anayasa’nın 10-13-19-36 ve 48 138'inci maddelerine, 6098 sayılı TBK’nun 53-54-55. maddelerine, 6102 sayılı TTK.’nun 1451. maddesine ve HMK.29/2-b maddesine aykırı olarak; Yargıtay’ın uzun yıllara yayılan ilkeleşmiş kararları, öğretideki kural ve kuramlar, sorumluluk Hukukunun evrensel kuralları; bütün bunlar bertaraf edilerek, 6704 sayılı Kanun ile değiştirilen KTK’nun 90. maddesine “Tazminatlar, genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir” hükmü konularak tek tip kriter getirilmesi tazminat hukukunun esas ilklerine aykırıdır.

Sigorta genel Şartları ekinde, Hazine Müsteşarlığı’na her zaman yeni kurallar koymak gibi sınırsız yetki tanıyan bir düzenleme ile hukuka ve Yargıtay’ın ilkeleşmiş kararlarına aykırı kurallar konulmuştur. Genel şartlarla düzenleme yapılan hususlara örnek vermek gerekirse;

a) Genel Şartlar ekinde, tazminat hesabına esas “kazançlar”ın belirlenmesi ile ilgili olarak “Belgelendirilmiş olması durumunda, hesaplamalarda ölen kişinin vergilendirilmiş geliri dikkate alınır. Vergilendirilmiş gelir tutarı için herhangi bir belge sunulamaması durumunda hesaplama, asgari ücret kullanılarak yapılır.” şeklinde getirilen düzenleme koşulu

Yargıtay’ın, ücret bordroları ve vergi bildirimleri gerçeği yansıtmıyorsa, bunların dikkate alınmayacağına, “gerçek kazançların” araştırılacağına; işçi, ücret bordrolarını koşulsuz imzalamış olsa dahi, yaptığı işin özelliğine, kıdemine ve ustalık derecesine göre gerçek kazançlarının araştırılıp tazminat hesabının ona göre yapılacağına; tüm resmi belgelerde, yazılı sözleşmelerde, sigorta hesap cetvellerinde, vizite kağıtlarında, müfettiş raporlarında yer alan ücretler gerçeği yansıtmıyorsa aksinin kanıtlanması durumunda geçersiz sayılacağına; Tüccar ve sanayiciler ile serbest meslek sahiplerinin vergi bildirimlerini düşük göstermeleri durumunda da, vergi kamu düzeniyle ilgili olup, kişinin gelirini düşük göstermesinin gerçeğe aykırı bildirimde bulunmasının vergi mevzuatı ile ilgili olduğuna; kazanç kaybının hesabında vergi bildirimlerinin dikkate alınmayacağına ve “gerçek kazançların” araştırılacağına ilişkin, Yargıtay’ın uzun yıllara yayılan yerleşik ve ilkeleşmiş kararlarına aykırıdır. Yargıtay’ın kanunlara ve hukukun evrensel kurallarına göre oluşturduğu kökleşmiş ve ilkeleşmiş kararlarına aykırı bir düzenleme olduğu aşikardır.

Bu sebeple her ne kadar Trafik kanununun bazı maddeleri zarar gören aleyhine değiştirilmiş ise de, aynı kanunun 95. maddesine göre “Sigorta sözleşmesinden veya sigorta sözleşmesine ilişkin kanun hükümlerinden doğan ve tazminat yükümlülüğünün kaldırılması veya miktarının azaltılması sonucunu doğuran haller zarar görene karşı ileri sürülemez” hükmü dikkate alınarak, Trafik Kanunu’nun değişen maddelerine ve Sigorta genel Şartlarına göre değil, ölüm ve bedensel zararlarda özel kanun olan Borçlar Kanunu hükümlerine göre karar verilmeli; TBK’nun 55. maddesindeki “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararların, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanacağına” ilişkin emredici nitelikteki hükmü uygulanmalıdır.

Ölenin veya sakat kalanın vergilendirilmiş gelirine göre tazminat hesaplanacağı, belge sunulmamışsa asgari ücretin uygulanacağı koşuluna yer verilmiş olup, bu koşul, “gerçek belli iken varsayımlara dayanılamaz” evrensel hukuk ilkesine aykırıdır. Yargıtay bu evrensel kural uyarınca, ölen veya bedensel zarara uğrayan kişilerin “gerçek kazançları”nın araştırılması gerektiği yönünde kararlar oluşturmuştur.

Örneğin, vergi kayıtlarının gerçek kazançları yansıtmayacağı çünkü kişinin kazancını düşük göstermesinin vergi mevzuatını ilgilendireceği, vergi kayıtlarının tazminat hesaplarında dikkate alınmayacağı yönünde kararlar verilmiştir. Aynı biçimde Yargıtay’ın, uzun yılları kaplayan çok sayıda kararlarında işçinin ücret bordrolarını koşulsuz imzalaması durumunda dahi, yaptığı işe, uzmanlığına, ustalığına ve kıdemine göre “gerçek kazançlarının” araştırılacağı yönünde kararlar verilmiş, verilmektedir. Uygulamada işverenlerce gerçek ücretin bordro ya da resmi kayıtlara banka ödemelerine gerçek ücretleri yansıtmadıkları gerçeği karşısında çoğu zaman işçi konumunda olan kaza mağduru kişiden ayrıca bu şekilde gerçek ücretini yazılı kayıtla ispat yükü getirmek hakkaniyet ve gerçeklerle bağdaşmayacaktır. Genel Şartlarda bütün bu yerleşik kararların uygulanabilirliği ortadan kalkmış bulunmaktadır.

b) Genel Şartlar ekinde ikinci değinecek husus “Destek süresi ile aktif ve pasif çalışma süresi Hazine Müsteşarlığının belirleyeceği esaslara göre hesaplanır” denilmiş olmasıdır.

01.06.2015 tarihinde Hazine Müsteşarlığı’nca yürürlüğe konulan yeni Sigorta genel Şartları’nın “teminat türleri” başlıklı A/5 maddesinde, destekten yoksun kalma ve sakatlık tazminatının “genel şart ekinde yer alan esaslara göre belirleneceği” açıklanmış olup eklerdeki açıklamalara göre yine genel Şartlar eklerinde, tazminat hesaplama yöntemlerinin, kazanç artış ve iskonto oranlarının destek sürelerinin, aktif ve pasif dönemlerin, formüllerin ve hesaplamaya esas standartların Hazine Müsteşarlığı tarafından belirleneceği hususu Sorumluluk Hukukunun evrensel kurallarının, öğretideki görüşlerin, yargıdaki uygulamaların ve Yargıtay kararlarının gözardı edildiği mağdur ile sigortacı arasında eşitsizliğe neden olacağı anlaşılmıştır.

c) Diğer bir düzenleme ise yaralamalı trafik kazasından kaynaklanan iş gücü kaybı tazminatı için kaza sonucu oluşan gerçek zararın belirlenebilmesi açısından zarar görendeki maluliyet oranının usulüne uygun şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Kurul olarak Maluliyete dair alınacak raporların;

11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü;

11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği;

01.09.2013 tarihinden sonra ise Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliğine uygun olarak düzenlenmesi gerekir. Ancak 01.06.2015 tarihinde Hazine Müsteşarlığı’nca yürürlüğe konulan yeni Sigorta genel Şartlarının “A/5 maddesinin c bendinde Sürekli sakatlık tazminatına ilişkin sakatlık oranının belirlenmesinde, sakatlık ölçütü sınıflandırılması ve özürlülere verilecek sağlık kurulu raporlarına ilişkin mevzuat doğrultusunda hazırlanacak sağlık kurulu raporu dikkate alınır. Denilerek Yargıtay uygulamalarında ve mevzuatta daha önce yer verilmeyen yeni bir maluliyet belirleme kriteri getirilmiştir.

Beden gücü kayıplarının belirlenmesinde, ülkemizde uzun yıllar, 506 sayılı kanunun 135.maddesi (a) fıkrasına göre hazırlanıp yürürlüğe konulan Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü (SSİT) uygulanmış iken, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden sonra “Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği” yürürlüğe konulmuş; daha sonra bunu “Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği” izlemiştir . Bunların dışında bir de, işlevi ve amacı, sakatların ve engellilerin korunması, vergi indiriminden yararlanmaları ve sakatlık kontenjanından işe alınmaları olan “Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik” yürürlüğe konulmuş olup, trafik kazaları nedeniyle sigorta ödemelerinde bu yönetmeliğe göre Özürlü Sağlık Kurullarından alınan raporlar kullanılmakta ise de, bu raporlarda, dava konusu olaydan kaynaklanan beden gücü kayıpları ile doğuştan veya sonradan bünyesel rahatsızlıklar birbirinden ayrılmadığı için tazminat davalarında yanlış ve yanıltıcı sonuçlara neden olunmaktadır.

Sonuç olarak, beden gücü kayıplarının tespitinde Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere sağlık kurullarının Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü’ne veya Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği’ne göre rapor düzenlemeleri gerekmektedir.

d) Genel Şartlar ekinde değinecek diğer husus Geçici iş göremezlik talebinin teminatın kapsamı husussunda olup klonuyla ilgili genel şartlarda yapılan değişiklikle Teminat türleri başlıklı A.5. maddesi (b) bendinde: Kaza nedeniyle mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar tedavi süresince ortaya çıkan bakıcı giderleri, tedaviyle ilgili diğer giderler ile trafik kazası nedeniyle çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler sağlık gideri teminatı kapsamındadır denilmiş ve “Sağlık giderlerinin Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumluluğunda olduğu ve 2918 sayılı KTK. 98 inci maddesindeki değişiklikle sigorta şirketinin sorumluluğunun sona erdiği” açıklanmış ise de, bu doğru değildir. Çünkü, Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin bu konuda istikrarlı şekilde verdiği kararlarda “sağlık hizmet bedelleri” Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından ödenecek ise de, “kazazedelerin bunun dışında kalan bakıcı veya tedaviye bağlı sair harcamaları, önceden olduğu gibi sigorta şirketleri tarafından karşılanmaya devam edilecektir denilmiştir. Ayrıca YARGITAY 17. HUKUK DAİRESİ 2015/15598 E. 2018/7298 K. sayılı emsal içtihadında da 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 91/1. maddesinde, “İşletenlerin, bu kanunun 85/1 maddesine göre olan sorumluluklarının karşılanmasını sağlamak üzere mali sorumluluk sigortası yaptırmaları zorunludur” maddesi yer almaktadır. Karayolları Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının A-1. maddesinde de, “Sigortacı bu poliçede tanımlanan motorlu aracın işletilmesi sırasında bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına veya bir şeyin zarara uğramasına sebebiyet vermesinden dolayı 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'na göre işletene düşen hukuki sorumluluğu, zorunlu sigorta limitlerine kadar temin eder” şeklinde ifade edilmiştir. Yukarıda açıklanan madde hükümlerinden Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasının; motorlu bir aracın karayolunda işletilmesi sırasında bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına veya bir şeyin zarara uğramasına neden olması halinde o aracı işletenin zarara uğrayan 3. kişilere karşı olan sorumluluğunu belli limitler dahilinde karşılamayı amaçlayan ve yasaca yapılması zorunlu kılınan bir zarar sigortası türü olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, ...'nin amacı, trafik kazaları sonucu 3.kişilere verilecek zararların güvence altına alınmasıdır. Trafik kazası neticesi yaralanan ve geçici yada sürekli iş göremez hale gelen kişinin giderleri sadece bir sağlık kuruluşunda yapılan tedavi harcamalarından ibaret değildir. Trafik kazası sonucu beden bütünlüğü zarara uğrayan kişi tedavi gördüğü süre ile iyileşeceği süre içinde işlerini göremeyeceği ve bu süre içinde normal hayatını sürdüremeyeceğinden bu dönem içinde tam iş göremez olarak kabul edilip buna göre tazminat hesabı yapılacaktır. Geçici iş göremezlik nedeniyle hükmedilecek tazminatın kusurlu sürücü ve işletenin yanında ... poliçesini düzenleyen şirketin de sorumluluğu kapsamı içerisinde değerlendirilmesi gerekip mahkemece geçici iş göremezlik tazminatıyla ilgili olarak davalı ... Sigorta A.Ş. yönünden de davanın kabulü kararı verilmesi gerekirken, 6111 sayılı Yasa kapsamında olmayan geçici iş göremezlik zararından Sosyal Güvenlik kurumunun sorumlu olduğu gerekçesiyle ...aleyhine açılan davanın reddedilmesi isabetli değildir. Şeklinde karar vererek bir anlamda genel şartla getirilen bu düzenlemenin söz konusu değişikliğin 6111 sayılı Yasayı bertaraf edecek şekilde SGK'yı yükümlü kılacak şekilde uygulanmamasına hükmetmiştir.

e) Karayolları Motorlu Araçlar Mali Sorumluluk Sigortası genel Şartlarının teminat türleri başlıklı A.5 maddesinin (a) bendinde “Değer Kaybının Tespiti bu genel şart ekinde yer alan esaslara göre yapılır.” cümlesi uygulamada mağdur aleyhine ciddi bir haksızlık yaratmaktadır. Yeni genel şartlarda yer alan madde çerçevesinde Ek 1’e göre örneğin mini onarım ile giderilebilen basit kaporta, plastik tampon/parça onarımları, cam, radyo/teyp, lastik, hava yastığı, jant, mekanik, elektrik, elektronik ve döşeme aksamı hasarları, ana iskelet ve şaside hasar olmaksızın, vidalı parçalarda yapılan onarım/değişim ile giderilebilen hasarlar değer kaybı hesaplamasında dikkate alınmayacaktır. Bu kısıtlama kanuna aykırıdır. Şöyle ki 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 85. maddesinin birinci fıkrası gereğince, “...motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar.” Yine aynı kanunun 91. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, İşletenlerin, 2918 sayılı Kanun’un 85 inci maddesinin birinci fıkrasına göre olan sorumluluklarının karşılanmasını sağlamak üzere malî sorumluluk sigortası yaptırmaları zorunludur.” Ayrıca ZMM Sigortası’nın amacı araç işletenin araç işletmekten kaynaklanabilecek hukuki sorumluluğunu karşılamaktır. Araç kazalarında zarar gören araçta bir değer kaybı oluşmaktadır. Bu zarar gören aracın işleteni açısından maddi zarar niteliği taşımakta olup; bu zararın karşılanması gerektiği son derece açıktır. Hukukumuzda gerçek zarar ilkesi geçerlidir ve zarar gören haksız fiil sebebiyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumluluk maddeleri çerçevesinde istenebilir. Bu duruma bir örnek vermek gerekirse bir trafik kazası neticesinde zarar gören araçta örneğin hava yastığının veya aracın mekaniğinin zarar görmesi aracın değerinde, kayda değer bir düşmeye sebep olacağı açıktır ve bu değer kaybının tazmin edilmesi gerekmektedir. Ancak yeni düzenlemeye göre örneğin hava yastığı veya aracın mekaniği değer kaybı teminatı dışındadır.

Sonuç olarak araç kazalarında zarar gören araçtaki değer kaybının gerçek zarar ilkesine göre karşılanması gerekirken değer kaybının tespiti genel Şart ekinde yer alan esaslara göre yapılacaktır. Bu yeni hesaplama yöntemine göre özelikle mekanik arızalar değer kaybı dışında kabul edildiğinden zarar veren ya da sorumlular aleyhine bir tazminat çıkmayacaktır. Kusurlu araç işleteni aleyhine tazminata karar verilecektir. Zira 2918 sayılı Kanun’da “Zarara uğrayan şey” geniş bir kavram olup bir kısıtlamaya gidilmemiştir. Bu durumda 2918 sayılı Kanun’un 90. ve 92. maddelerine açıkça aykırı bu yeni düzenleme, aracın modeli, markası, özellikleri, hasarı, yapılan onarım işlemleri, kilometresi, olay tarihindeki yaşı, davacı tarafın iddiaları, davalı tarafın savunmaları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek aracın kaza öncesi hasarsız ikinci el rayiç değeri ile kaza meydana geldikten ve tamir edildikten sonraki ikinci el piyasa rayiç değeri arasındaki farka göre değer kaybı zararının belirlenmesi şeklinde uzun süreden beri yerleşik hale gelen Yargıtay’ın fark kriteri hesaplama yöntemine de aykırıdır. Ticari araçların kazaya uğraması durumunda “kazanç kaybı” maddi zarar kapsamında olmak gerekir. Yeni genel Şartların “Teminat dışında kalan haller” başlıklı A.6. maddesinin (k) bendinde, “gelir kaybı, kâr kaybı, iş durması ve kira mahrumiyeti” gibi zararlar yansıma veya dolaylı zarar olarak nitelenip teminat dışı bırakılmıştır. Bu düzenleme özel araçlar için doğru ise de ticari araçlar için onarım süresince kazanç kaybının sigorta kapsamında olması gerektiği gerçek zarar ilkesine aykırıdır. Çünkü belirtilen zararlar “doğrudan zarar”dır. Örneğin taksi, minibüs, otobüs gibi yolcu taşıyan araçlar ile emtea taşıyan kamyonlar, inşaat kamyon ve iş makineleri bir trafik kazası sonucu hasarlanmış ve onarılıncaya kadar kazanç kaybına uğramış iseler, zarara neden olan karşı aracın Trafik Sigortasından (limit aşılmamak üzere) kazanç kayıplarını da alabilmelidirler.

Motorlu araçların neden oldukları zararlardan “işleten”, üçüncü kişilere karşı sorumlu olduğuna göre, KTK 91. maddesiyle işletenin sorumluluğunu üstlenen sigortacı da bu tür zararları ödemekle yükümlü olmalıdır. Söz konusu hasarlanan aracın “değer kaybı” kabul edilmesine karşın ticari kazanç kaybının teminat dışı sayılmasını yanlış ve “zarar” kavramına aykırıdır.

f) Son olarak Destek tazminatının nasıl hesaplanacağına ilişkin genel Şartlar ekinde Destek süresi ile aktif ve pasif çalışma sürelerinin Hazine Müsteşarlığı’nın belirleyeceği esaslara göre hesaplanacağı yer almış olup Hazine Müsteşarlığı tarafından hazırlanan genel şartlar içinde aktüaryel teknik ve yönteme göre maddi zarar hesabına hesaba esas alınacak üç önemli parametre bulunmaktadır.

Teknik faiz “Raporun düzenlendiği tarihte bilinen son gelir üzerinden her yıl için %10 artış ve yine her yıl için %10 oranında iskonto yerine” teknik faiz olarak %1,8 kullanılması öngörülmüştür.

Yaşam tablosu ( TRH 2010) “PMF 1931 tablosu yerine kullanılacaktır.

Aktüaryel metod ile hesaplama da yaşam tablosu olarak TRH 2010 tablosu kullanılması gerekmekte ise de; TRH 2010 Tablosu sadece muhtemel bakiye yaşam süresinin tespitinde nazara alınmamakta olup, bakiye ömür süresince her yaşın ayrı ayrı hayatta kalma ihtimali de değerlendirilmektedir. Hazine Müsteşarlığı tarafından hazırlanan genel şartlarda açıklanan aktüaryel teknik ve yönteme göre maddi zarar hesaplamalarında gözetilecek hususlar; TRH 2010 yaşam tablosu ve teknik faiz %1,8 esas alındığında aktüeryal hesaplama yöntemine göre tanzim olunacak bir raporu denetlemenin ve tabloları izlemenin ve rapordaki maddi hataları belirlemenin ve formüllerinin doğruluğunu basit bir çarpma bölme ile tesbit etmenin mümkün olmadığı görülmektedir.

Diğer yandan PMF tablosu yerine TRH 2010 Tablosunun kullanılması bakiye ömür süresinin uzamasın sonucu tazminat miktarının da artacağı şeklinde yanlış bir algıya neden olmakta ise de aktüaryel hesaplama yönteminde bakiye yaşam süresinin uzun olması zarar görenlerin tazminatlarında herhangi bir artış etkisi yapmamakta, aksine muhtemel hayat süresinin artması (TRH 2010 tablosunun kullanılması) aynı zamanda tazminata uygulanan iskonto süresinin artması ve teknik faiz hesabı uygulaması neticesinde hesaplanan maddi tazminat zarar gören aleyhine azalmaktadır.

Tüm bu değerlendirmeler ışığında ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminat davalarında özel kanun, Trafik Kanunu değil, Türk Borçlar Kanunu’dur. Ayrım yapılmaksızın tüm haksız fiillerden kaynaklanan ölüm ve bedensel zararlara Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümlerinin uygulanması zorunludur. 2918 sayılı KTK’nda 6704 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmadan önce Kanunun 90. maddesinde “Maddi tazminatın biçimi ve kapsamı konusunda Borçlar Kanunu’nun haksız fiillere ilişkin hükümleri uygulanır” deniyordu. Trafik kazası nedeniyle tazminat davası açıldığında, işleten ve sürücüye Borçlar Kanunu hükümlerinin, sigortacıya KTK’nun değişen hükümleri ile sigorta genel şartları mı uygulanacaktır ? Bu husus uygulamada birçok sorun yaratacaktır.

6704 sayılı Kanun ile değiştirilen maddelerdeki bu sınırlamaların yine Trafik Kanunu’nun 95. maddesine göre trafik kazalarından zarar görenler yönünden bağlayıcı olmadığı sonucuna varılmaktadır.

“Sigorta sözleşmesinden veya sigorta sözleşmesine ilişkin kanun hükümlerinden doğan ve tazminat yükümlülüğünün kaldırılması veya miktarının azaltılması sonucunu doğuran haller zarar görene karşı ileri sürülemez.” denmiştir.

Bu hükme göre, 90. maddenin yollamada bulunduğu Sigorta genel Şartları ve ekleri, trafik kazalarından zarar görenlere uygulanamaz. Çünkü, genel şartlarda tazminat miktarlarını azaltıcı ve sınırlayıcı hükümler bulunmaktadır. Bu ise, yukarıda açıklanan 95. maddenin açık hükmüne aykırıdır. Genel Şartlardaki bu koşul, KTK 95. maddesindeki “tazminat yükümlülüğünün kaldırılması veya miktarının azaltılması sonucunu doğuran haller”dendir ve “zarar görenlere karşı ileri sürülemez.” Tüm haksız fiillerde özel kanun olan Türk Borçlar kanunudur. Ayrım yapılmaksızın tüm haksız fiillerden kaynaklanan ölüm ve bedensel zararlara Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümlerinin uygulanması zorunludur. Mahkemeler tüm haksız fiillerde özel kanun niteliğindeki Türk Borçlar Kanunu hükümlerini uygulamak zorundadırlar. Özellikle ölümlerde TBK’nun 53. maddesine, bedensel zararlarda 54. maddesine ve tazminat hesaplamalarında 55. maddesine göre değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Söz konusu değişikliklerle ilgili Anayasaya aykırı maddeler bakımından ise;

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti insan haklarına saygılı olan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun, hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini Anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir.

Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise ”elverişlilik”, “gereklilik” ve ”orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. ”Elverişlilik” getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, ”orantılılık” ise getirilen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında da ”ölçülülük ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur.

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin temel gereklerinden biri de hiç kuşkusuz kazanılmış haklara saygı gösterilmesidir. Kazanılmış haklara saygı, hukuk güvenliği ilkesinin bir sonucu olup hukukun genel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Kazanılmış hak, özel hukuk ve kamu hukuku alanlarında genel olarak, bir hak sağlamaya elverişli nesnel kanun kurallarının bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunmasıdır. Kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın yeni kanundan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekir. Kazanılmış hak kişinin bulunduğu statüden doğan, kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş haktır.

Haksız fiiller ve hukuka aykırı olaylar trafik kazalarından ve sigorta ödemelerinden ibaret değildir. Ayrıca, bir trafik kazasında ortaklaşa sorumlu olan işleten ve sürücüye ayrı ve sigortalara ayrı hesaplama formülleri uygulanamayacağı gibi Sigorta genel Şartlarıyla dayatılan hesaplama yöntemleri tüm haksız fiillere; örneğin iş kazalarına, bina ve tesis sahiplerine, hekim ve hastanelerin sorumluluklarına, kamu kurumlarının hizmet kusurlarına ve devletin sosyal risk ilkesi gereği kusursuz sorumluluğuna uygulanamayacağına göre sigorta şirketlerine sağlanan bu ayrıcalıklar (imtiyazlar) Anayasa’nın 10. maddesi 4. fıkrasındaki “hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz” hükmüne, 5. fıkrasındaki “kanun önünde eşitlik” ilkesine; yine Anayasa’nın temel hak ve hürriyetlere ilişkin 13. maddesine ve “hak arama özgürlüğüne” ilişkin 36. maddesine aykırıdır.

6704 sayılı Kanunla değişen 90. maddenin açık anlamına göre, trafik kazalarında Sigorta genel Şartlarının uygulanması “zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamındaki tazminatlar” hakkındadır. Buna göre, sigorta şirketinin yer almadığı yalnızca işleten ve sürücüye karşı açılacak davalarda, Borçlar Kanunu’nun 55. maddesi uyarınca “sorumluluk hukuku ilkelerine göre” ve Anayasa’nın 19/Son maddesi gereği “tazminat hukukunun genel ilkelerine göre” tazminat hesaplanacak; eğer sigorta şirketi dava edilmişse, Sigorta genel Şartlarındaki kurallar uygulanacaktır denilerek sigortaya karşı mağdurların hukuk güvenliğini zedeleyecek şekilde sürekli değişikliklerle karşı karşıya kalması demektir. Bu düzenleme Anayasa’nın 10. maddesi 4. fıkrasındaki “hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz” hükmüne, 5. fıkrasındaki “kanun önünde eşitlik” ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi; hukuksal durumları aynı olanlar arasında, hukuksal eşitliği öngörmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara aynı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlaline neden olunmuştur.

Anayasa’nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesinin birinci fıkrasında ”Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilerek, yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır.

2) 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunun 6704 sayılı Kanunla 92. maddesine eklenen ; (6704 say k./4 md)

g) Hak sahibinin kendi kusuruna denk gelen tazminat talepleri,

h) İlgililerin, sigortalının sorumluluk riski kapsamında olmayan tazminat talepleri,

i) Bu Kanun çerçevesinde hazırlanan zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları ve ekleri ile tanımlanan teminat içeriği dışında kalan talepler

İlgili bentlerin 2918 sayılı KTK’nun, 6704 sayılı Kanun’un 4. maddesiyle, işleten ve sürücü yakınlarının “üçüncü kişi” kapsamında, işletene ait aracın veya sürücünün kullandığı aracın Trafik Sigortası’ndan yararlanma haklarına ilişkin KTK 92. maddesi (b) bendine ilişilmemekle birlikte, (g) ve (h) bentleri eklenerek (b) bendine bertaraf edecek şekilde düzenleme yapılmış olup 92. maddeye eklenen yeni (g) bendinde “Hak sahibinin kendi kusuruna denk gelen tazminat talepleri”nin teminat dışı olduğu açıklanmış olup bu gibi bir düzenlemeye ihtiyaç olmadığı aşikardır. Çünkü sigorta sözleşmesinin tarafı olan işletenin kendi aracının trafik sigortasından yararlanamaması yeni bir kanunla düzenleme gerektirmeyen kesin bir kuraldır. Sürücüye gelince, kazanın oluşumunda kusurlu ise kendi kusurundan yararlanamayacağı temel bir hukuk kuralıdır. Ayrıca bu yeni (g) bendinin işleten ve sürücü yakınlarıyla bir ilgisi bulunmamaktadır. Aynı biçimde (h) bendinde “İlgililerin, sigortalının sorumluluk riski kapsamında olmayan tazminat talepleri”nin teminat dışı olduğu açıklanmış olup, bundan bir anlam çıkarılamamış; hangi hususun kısıtlanmak belirsiz olup düzenlemenin amacı yeterince açık olmadığı anlaşılmıştır.

92.maddeye bir de (i) bendi eklenmiş olup, bunda da “Bu Kanun çerçevesinde hazırlanan zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları ve ekleri ile tanımlanan teminat içeriği dışında kalan talepler” denilerek Sigorta genel Şartları’yla 92. maddenin (b) bendini bertaraf edici etkisi meydana gelecektir. 1975 tarihli İsviçre Karayolları Trafik Kanunu'ndan yararlanılarak yürürlüğe konulan 2918 sayılı Kanun’un 92/b maddesi, Sigorta Hukukuna özgü ve “sosyal risk” ilkesine dayanan ayrık bir hükümdür; kanun değiştirilmediği sürece sigorta şirketleri bu tür tazminat ödemelerini yapmak zorundadırlar denmiştir.

Ayrıca 92. maddeye eklenen (i) bendiyle sigorta genel şartlarına yollamada bulunularak, 92. maddenin (b) bendini işlevsiz kılma amacının gerçekleşip gerçekleşmediğini anlamak için, 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe konulan Sigorta genel Şartları’nın A.6 maddesindeki teminat dışında kalan haller”in neler olduğuna bakılması gerekiyor. Anılan maddede konuyla ilgili olanlardan (b) ve (c) bentleri, kanunun 92. maddesine eklenen (g) ve (h) bentlerinin bir tekrarı niteliğindedir. Sonuç olarak gerek kanunun 92. maddesine eklenen (g) ve (h) bentleri ve gerekse genel Şarlar A.6 maddesinin (b) ve (c) bentleri, Kanun’un 92. maddesindeki “işleten veya sürücünün ölümlerinde destekten yoksun kalanların üçüncü kişi sıfatıyla Trafik Sigortasından yararlanmalarına ilişkin (b) bendini ortadan kaldıramamıştır. İşte bunu sağlamak için genel Şartlar A.6 maddesi (d) bendinde:

“Destekten yoksun kalan hak sahibinin, sigortalının sorumluluk riski kapsamında olmayan destek tazminatı talepleri ile destekten yoksun kalan hak sahibinin, sigortalının sorumluluk riski kapsamında olmakla beraber destek şahsının kusuruna denk gelen destek tazminatı taleplerinin” teminat dışı olduğu açıklaması yapılmış; ve devamında teminat dışı hallere ilişkin A.6 maddenin son paragrafında:

“Sigortacının bu maddenin birinci paragrafının (d) bendi kapsamında olmasına rağmen ilgililere yaptığı tazminat ödemeleri için sigortalının terekesine ve tereke borçlusu olan mirasçılarına sigortalının kusuru oranında ve ilgili mevzuat dahilinde müracaat hakkı saklıdır” denilerek söz konusu değişiklik pekiştirilmiştir.

Ancak 6704 sayılı Kanun ile KTK’nun 92. maddesine eklenen (g, h, i) bentleri, gerekse Sigorta Genel Şartları A.6 maddesi (d) bendi ile son paragrafa konulan açıklama, Kanun’un 92/b maddesindeki işleten ve sürücü yakınlarının Trafik Sigortasından yararlanma haklarını ortadan kaldıramamıştır. Çünkü, KTK.92. maddesi b) bendi Sigorta Hukukundan kaynaklanan ve sosyal risk ilkesine dayanan emredici bir hüküm olup, genel işlem şartı niteliğindeki Sigorta genel Şartları’nda kanunun emredici hükümlerine aykırı düzenlemeler geçersizdir.

Desteğin kusurunun üçüncü kişi konumunda bulunan mirasçılara yansıtılamayacağı ilkesi Nitekim Yargıtay HUKUK genel KURULU ( E: 2012/17-215 K:2012/413 T:27.06.2012) kararıyla öteden beri istikrarlı şekilde uygulanagelmiştir.

“İşleten ile sigortacının sorumluluğu, hukuki niteliği itibariyle tehlike sorumluluğuna ilişkindir.

İşletenin; eşi, usul ve füru, kendisine evlat edinme ilişkisi ile bağlı olanlar ve birlikte yaşadığı kardeşlerinin ölüm ve yararlanmaları halinde bundan kaynaklanan zararların zorunlu sigorta kapsamında olduğu kabul edilmelidir.

Destekten yoksun kalma tazminatının konusu, desteğin yitirilmesi nedeniyle yoksun kalınan zarardır. Olaydan sonraki dönemde de, destek olmasa bile, onun zamanındaki gibi aynı şekilde yaşayabilmesi için muhtaç olduğu paranın ödettirilmesidir.

Davacıların ölenin salt mirasçısı değil, destekten yoksun kalan üçüncü kişi sıfatıyla dava açtıkları, ölüm nedeniyle doğrudan davacılar üzerinde doğan destekten yoksunluk zararının oluşumundaki kusurun davacılara yansıtılamayacağı; dolayısıyla kusurlu araç şoförünün ve onun eylemlerinden sorumlu olan işletenin kusurunun, araç şoförünün desteğinden yoksun kalan davacıları etkilemeyeceği; aracın zorunlu mali sorumluluk sigortacısı davalı sigorta şirketi, işletenin üçüncü kişilere verdiği zararları teminat altına aldığına ve olayda sürücü kusurlu, destekten yoksun kalan davacılar da zarar gören üçüncü kişi konumunda bulunduklarından, davalı sigorta şirketi zarardan sorumlu olup, davacılar davalı sigorta şirketinden destekten yoksun kalma tazminatı isteyebilirler. (2918 s. Trafik K. M. 85, 86,91,92) (818 s. BK m. 41, 44, 45)” denmiştir.

Dolayısıyla, “tebliğ” niteliğindeki idarenin düzenleyici işlemi olan ve normlar hiyerarşisine göre alt tabakada yer alan 01/06/2015 tarihli genel şartlar TBK’nın 55/1. maddesinde düzenlenen “tazminat hukukunun genel prensipleri” ilkesine taban tabana aykırılık teşkil etmektedir. Tebliğler, kanunun emredici düzenlemelerine aykırı olamayacağından yargısal uygulamada TBK’nın 55/1. maddesi daha üstün tutularak genel şartların aleyhe olan (Özellikle A.6 maddesinin d bendi) hükümleri KTK’nın 95/1. maddesi ile bir arada değerlendirilmeli, desteğin kusuru 90. madde düzenlemesine kadar davacı hak sahiplerine yansıtılmamalıdır.

3) Karayolları Trafik Kanunu’nun değiştirilen 97. maddesiyle, bir dava açmadan önce sigorta şirketine başvuru yapılacağı biçiminde bir ‘dava şartı” getirilmiş olup, aynı olayda ortaklaşa sorumlu olan işletene ve sürücüye karşı doğrudan dava açılabilirken, sigorta şirketlerine tanınan bu ayrıcalık, Anayasa’nın 10. maddesi 4. fıkrasındaki “hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz” hükmüne, 5. fıkrasındaki “kanun önünde eşitlik” ilkesine; yine Anayasa’nın temel hak ve hürriyetlere ilişkin 13. maddesine ve “hak arama özgürlüğüne” ilişkin 36. maddesine aykırıdır.

Öte yandan 19 Aralık 2018 tarihli ve 30630 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun (“Kanun”) kapsamında ticari alacak davalarında arabulucuya başvurma şartı getirilmiş ve bu amaçla Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun bazı hükümlerinde değişiklik yapılmıştır. Bu doğrultuda;

TTK’ya madde 5/A eklenerek 4. maddesinde belirtilen davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması zorunluluğu getirilmiştir. Bu halde bahsi geçen uyuşmazlık hallerinde dava açmadan önce arabulucuya başvurulmuş olunması dava şartı olarak düzenlenmiştir. Söz konusu hükmün yürürlük tarihi 01/01/2019 olarak belirlenmiştir. Bu madde ile ayrıca, arabulucuya yapılan başvurunun arabulucunun görevlendirildiği tarihten itibaren 6 hafta içinde sonuçlandırılacağı, bu sürenin ancak zorunlu hallerde arabulucu tarafından iki hafta uzatılabileceği belirlenmiştir.

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na 4. bölümden sonra gelmek üzere “Dava Şartı olarak Arabuluculuk” başlığı ile 5. bölüm eklenmiş ve 18/A maddesi altında arabuluculuğa ilişkin genel nitelikli düzenlemeler yapılmıştır. Madde kapsamında, ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecinin nasıl işleyeceği, bu süreçte yargılama giderlerinin taraflar arasında nasıl paylaştırılacağı, arabulucunun belirlenmesi gibi konular hükme bağlanmıştır. İlgili hüküm, Kanun’un yayımı itibariyle yürürlüğe girmiştir. Bu doğrultuda, dava açma şartı olarak arabulucuya başvurulmasının zorunluluk olarak düzenlendiği uyuşmazlıklarda anlaşmaya varılamaması ve dava açılması halinde arabuluculuk son tutanağının aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin de mahkemeye sunulması gerekmektedir. Söz konusu ZMMS kapsamında zorunlu sigortadan dolayı açılacak davalar TTK’de düzenlenen (TTK m. 1472; m. 1481) mutlak ticari dava olduğu için dava şartı arabuluculuğa ilişkin hükümlerin uygulanır. Bu durumda, zarar görenin, zorunlu mali sorumluluk sigortasında öngörülen sınırlar içinde mahkemede dava yoluna gitmeden önce, ilgili sigorta kuruluşuna yazılı başvuruda bulunması özel dava şartı yanında, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler de uygulama alanı bulur; bir başka ifadeyle, arabuluculuğa başvurulması dava şartıdır. Burada öncelik sonralık ilişkisi kurulmaksızın her iki özel dava şartının da birlikte sağlanması gerekmektedir. Her iki özel dava şartının sağlanması amacıyla eş zamanlı başvuru da yapılabilir. Ancak bu iki zorunlu başvuru süreci mağdur için onun talebine sigorta şirketlerince cevap verilmediği takdirde alacağına uzun süre kavuşamama durumu söz konusu olacak ve uzun yıllar sürecek şekilde sigorta alacağıyla ilgili taraflar meşgul olacağından zorunlu arabuluculuk süreci de dikkate alındığında davacının mahkemeye erişimi iki kez başvuru şartı nedeniyle zorlaşacağından maddenin arabuluculuk karsısında uygulanması gereksiz zaman kaybından öteye geçmeyecektir.

4) Yine KTK’nun değiştirilen 99. maddesinde, ispat hakkı genel şartlarda belirtilen belgelerle sınırlandırılmış bulunmakla, bu durum “hak arama özgürlüğü” ile “kanıtlama hakkı”nı “kısıtlayıcı” nitelikte olup Anayasa’nın 36. maddesindeki “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” hükmüne; 13. maddesindeki “Temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir” hükmüne; 6100 sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanunun 27. maddesinin 2. fıkrası (b) bendindeki “ispat hakkı”na aykırıdır. Açıklanan sebeplerin davalı taraflar yönünden de geçerli olduğu; savunmanın, meşru savunma araçları ile serbest bir şekilde ortaya konulamadığı ve tartışılamadığı bir yargılamanın da oluşacağı bir gerçektir. Bu sebeplerle tarafların meşru iddia/savunma araçları ile serbest bir şekilde delillerinin tartışılma haklarının kısıtlandığı yukarıdaki kanuni düzenlemeler Anayasa’nın 36. maddesindeki “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” hükmüne; 13. maddesindeki “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir” hükmüne; 6100 sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanununun 27. maddesinin 2. fıkrası (b) bendindeki “ispat hakkı”na aykırılık teşkil etmektedir.

Sonuç olarak Mahkemeler, bir tazminat davasında Sigorta Genel Şartları’ndaki tazminat ödeme koşullarına göre mi, yoksa Borçlar Kanunu hükümlerine ve Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre mi karar vereceklerdir? Uygulamada esas sorun olarak bu hususla karşılaşılacağı aşikardır.

Yapılan değişikliklerle, kanunların üstünde bir uygulama gücü tanınan “Sigorta genel Şartları” sigorta şirketlerinin istekleri ve önerileri doğrultusunda Hazine Müsteşarlığı tarafından her zaman ve her biçimde değiştirilip düzenlenerek yürürlüğe konulacak olmasına ve trafik kazalarından zarar görenler ancak bu sigorta genel şartlarındaki koşullarla sınırlı olarak hak elde edebileceklerine göre Hazine Müsteşarlığı’na tanınan bu değişiklik ve düzenleme yetkisi Anayasa’nın 10. maddesi 5. fıkrasına aykırıdır. Çünkü:

“Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”

İdari bir kurum olan Hazine Müsteşarlığı, bugüne kadar yayınladığı genelgelerle ve en son Anayasa’ya, temel kanunlara, uluslararası insan hakları sözleşmelerine, sorumluluk hukukunun temel ilkelerine aykırı olarak düzenleyip 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe koyduğu “Trafik Sigortası Genel Şartları” ile trafik kazalarından zarar görenin yararlarını ve haklarını kısıtlayarak Anayasa’nın 10. maddesi 5. fıkrasındaki “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” hükmüne aykırı düzenlemeler yapılmıştır.

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 90-92-97-99 maddelerinde yapılan değişiklikle, trafik kazalarından zarar görenlerin tazminat haklarının ve sigorta şirketleri tarafından ödenmesi gereken tazminat miktarlarının Hazine Müsteşarlığı tarafından düzenlenip yürürlüğe konulan/konulacak olan “sigorta genel şartları ve eklerinde” yer alan esaslara göre hesaplanacağına; kanun değişikliğinden önce yürürlüğe konulmuş olan “Trafik Sigortası genel Şartları” eklerinde açıklandığı üzere tazminat hesap ilkelerinin yaşam ve zarar sürelerinin aktif ve pasif dönemlerin, tazminat hesabına esas kazançların ve parasal değerlerin hesap formüllerinin vb. Hazine Müsteşarlığı tarafından belirleneceğine;

Başka bir anlatımla, trafik kazalarından zarar görenlere tazminat ödenip ödenmeyeceğinin ve tazminat miktarlarının Sorumluluk Hukukunun temel ve evrensel ilkelerine, doktrinde benimsenen görüşlere, Yargıtay’ın yerleşik ve ilke kararlarına ve Borçlar Kanunu hükümlerine göre değil de Hazine Müsteşarlığı tarafından konulacak kurallara göre belirleneceğine ilişkin düzenlemeler yargının yetkisine ve yargı bağımsızlığına aykırıdır.

Anayasa’nın 138. maddesi 1. fıkrasına göre “Hakimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.” Sigortacı taraflar Trafik kanunundaki değişiklikleri ileri sürerek, mahkemeden, Hazine Müsteşarlığı’nın düzenleyip yayınladığı “Sigorta Genel Şartları”ndaki esaslara göre tazminat hesaplanmasını bilirkişi olarak Hazine Müsteşarlığı’nın uygun gördüğü kişilerin görevlendirilmesini istedikleri takdirde Hakim bağımsızlığına aykırı hareket edilmiş olacaktır.

Anayasa’nın 138. maddesi 2. fıkrasına göre “Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz.”

Anayasa’nın yukarıdaki hükmüne göre, Hakimler Hazine Müsteşarlığı’nın hazırlayıp yürürlüğe koyduğu “sigorta genel şartlarına” bu anlamda uymak zorunluluğu bunmamaktadır.

Tazminat hesap ilkeleri, Sorumluluk Hukukunun (evrensel) temel ilkeleri doğrultusunda, öğretiden görüşlerle, Yargıtay’ın yerleşik kararlarıyla ve gerektiğinde karşılaştırmalı hukuk yoluyla başka ülkelerin yüksek yargı kararlarından da yararlanılmak suretiyle belirlenmekte olup Hakimler bunlara uygun kararlar vermek zorundadırlar. Bu nedenle de sigorta genel şartları onlar için uyulması zorunlu ve bağlayıcı değildir.

Hem genel olarak haksız fiillerden kaynaklanan tazminat davalarında başka, trafik kazalarından kaynaklanan tazminat davalarında başka, her biri birbirinden farklı ilkeler ve hesaplama yöntemleri uygulanamaz. Öte yandan işleten ve sürücü hakkında ayrı, sigortacı hakkında ayrı hesaplama ilke ve formülleri söz konusu olamaz. Bütün bunlar Anayasa’nın 10.maddesinde belirtilen “eşitlik” ilkesine aykırı olur.

İnsan zararları ve yaşama hakkı, İnsan Hakları Evrensel Bildirgeleri ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış; bunlar iç hukuka geçmiş, kanun gücü kazanmıştır.

Anayasa’nın 90. maddesi 5. fıkrasına göre “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası Andlaşmalar Kanun hükmündedir.”

Hakim, Hazine Müsteşarlığı’nın keyfince hazırlayıp yürürlüğe koyduğu Sigorta genel Şartları’na değil esasen Anayasaya temel kanunlara ve kanun gücündeki uluslararası sözleşmelere uymak zorundadır.

Öte yandan uyulması istenilen Sigorta genel Şartları, 6098 sayılı TBK'nun 20-25 maddelerinde yer alan “genel işlem şartı” niteliğinde tek yanlı düzenlenmiş basılı tip sözleşmelerdendir. 6098 sayılı TBK'nun 20. maddesi 1. fıkrasına göre:” genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.”

20. maddenin 4. fıkrasına göre:

“Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.”

Bu tespitleri yaptıktan sonra doktrinde başlıca görüşler;

“Sigorta genel Şartlarının, kanunların emredici hükümlerine aykırı olup olmadığı her zaman yargı makamlarınca incelenebilir. kanunların emredici hükümlerine aykırı görülürse, genel şartlara göre değil, Kanun’un emredici hükümlerine göre karar verilir.” (Prof.Dr.Haydar Arseven, Sigorta Hukuku, 1991, Beta Yayını, sf.32-33)

“Bakanlıkça onanmış olsa dahi, genel Şartlar emredici hükümlere aykırı olarak düzenlenmişse geçersizdir.” (Işıl Ulaş, Uygulamalı Sigorta Hukuku, Turhan Kitabevi 2.baskı, 1998)

Sonuç olarak, Sigorta genel Şartları, 6098 sayılı TBK'nun 20-25. maddelerine göre “genel işlem şartı” niteliğinde bir sözleşme türü olmakla, sözleşmenin taraflarını (sigortacı ile sigorta ettireni) bağlarsa da, trafik kazalarından zarar gören üçüncü kişileri bağlamaz. O halde genel Şartlar ve ekindeki kuralların kanunlara aykırı bölümleri üçüncü kişileri bağlamaz ve onlar yönünden geçerli değildir.

6102 sayılı TTK’nun 1451. maddesindeki “Bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, sigorta sözleşmeleri hakkında Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır” hükmüne ve sorumluluk hukukunun evrensel kurallarına ve Yargıtay’ın ilkeleşmiş yerleşik kararlarına aykırıdır.

Trafikteki ve buna ilişkin kanunlardaki düzenlemeler ulusal ve yerel bağlamda ele alınamaz. Bu nedenle Karşılaştırmalı Hukuk göz önünde tutulmak ve başka ülkelerle uyumlu düzenlemeler yapmak zorunludur. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu, 1975 tarihli İsviçre Karayolları Trafik Kanunu’ndan alınmıştır. Yeri geldikçe ihtiyaca uygun değişiklikler yapılmış; bu arada yine tedavi giderlerine ilişkin 98. maddesinde TBK’nun 55. maddesi ile yerleşik içtihada aykırı değişiklikler yapılmıştır. Can zararları bir anlamda insan hakları sorunudur. Ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminat konuları bir “insan hakları” sorunudur. Çünkü hukukça korunması gereken en yüce hak “yaşama hakkı” ve “sağlık hakkı”dır. Anayasa’nın 17’nci ve 56’ncı maddelerine göre “Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme; sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Yukarıda anılan sebepler ve ilkeler çerçevesinde Yaşama hakkı ve sağlıklı yaşama hakkı hukukça korunması gereken en yüce haklardır; bu hakları kısıtlayıcı düzenlemeler İnsan Hakları Evrensel Sözleşmelerine ve Anayasalara aykırıdır. Tazminata artırıcı veya azaltıcı yönde bir müdahale bu hakkın mahiyeti ile bağdaşmamaktadır. Zarar veren lehine sonuç doğuracak yöntemler sorumluluk hukuku ilkelerine aykırıdır. Yukarıda ilgili bölümlerde açıklandığı gibi 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunun 6704 sayılı Kanun’un 3, 4, 5 ve 6.'ıncı maddeleriyle değişikliğe uğrayan hükümleri Anayasa’nın 10-13-19-36-48-90-138. maddelerine, İnsan Hakları Sözleşmelerine, Sorumluluk Hukukunun (evrensel) temel ilkelerine, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun sorumluluklara ilişkin hükümlerine, özellikle 20-53-54-55 maddelerine, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1451. maddesine aykırı düzenlemeler yapılmış bulunmakla aşağıda hüküm fıkralarında belirtilen kanun değişikliklerinin iptali için 2709 sayılı 1982 Anayasa’nın 152. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekmiştir.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

Davaya konu talebin dayanağı olan ve bu davadaki taleplerin sonucuna doğrudan etki eden 2918 sayılı KTK'nın 6704 sayılı kanun ile bir kısım değiştirilen hükümleri bakımından,

1) 2709 sayılı 1982 Anayasanın 2, 9, 10, 13, 19/son 36. ve 138. maddelerine aykırılık teşkil eden; 6704 sayılı Kanunla değişik 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun

90. maddesini değiştiren; (6704/3 md)

“bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir” ......” ve genel şartlarda”... ibarelerinin

92. maddesine eklenen ;

g) (Ek: 14/4/2016-6704/4 md.) Hak sahibinin kendi kusuruna denk gelen tazminat talepleri,

h) (Ek: 14/4/2016-6704/4 md.) İlgililerin, sigortalının sorumluluk riski kapsamında olmayan tazminat talepleri,

i) (Ek: 14/4/2016-6704/4 md.) Bu Kanun çerçevesinde hazırlanan zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları ve ekleri ile tanımlanan teminat içeriği dışında kalan talepler. İlgili bentlerin

97. maddesini değiştiren(6704/5 md.)

“Zarar görenin, zorunlu mali sorumluluk sigortasında öngörülen sınırlar içinde dava yoluna gitmeden önce ilgili sigorta kuruluşuna yazılı başvuruda bulunması gerekir.” ibaresinin

99. maddesini değiştiren (6704/6md.)

“Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası genel şartlarıyla belirlenen belgeleri” ibaresinin iptali için 2709 sayılı 1982 Anayasa’nın 152. maddesi gereğince ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURULMASINA,

2) Anayasaya açıkça aykırılığı hususunda, güçlü belirtilerin bulunduğu; yürürlüğünün başlamasıyla hukuk yargılamalarında uygulamalardan doğacak, sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için esas hakkında karar verilinceye kadar, yukarıdaki kanun maddelerinin; ÖNCELİKLE YÜRÜRLÜKLERİNİN DURDURULMASI HAKKINDA KARAR VERİLMESİ,

3) Anayasa Mahkemesinin bu konuda karar vereceği karara kadar davanın GERİ BIRAKILMASINA

4) Anayasaya aykırılığın değerlendirilesi için dosya içeriği ve belgelerin ONAYLI BİRER SURETİNİN ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE

5) 2709 sayılı 1982 Anayasasının 152/3. maddesinin hükmü gereği dosyanın Anayasa Mahkemesine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde karar verilmesinin beklenmesine, bu süre içinde karar verilmezse davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmasına oybirliğiyle karar verildi.”