Anayasa Norm Denetimi: 2018-75 Sayılı 05-07-2018 Tarihli Karar: İptal-Esas - Ret

II. İNCELEME SONUÇLARI

                                                                                ,

                                        

                                    1982/9


                                                                                ,

                                        

                                    1982/36


                                                                                ,

                                        

                                    1982/138 | yok |

| | 10/4 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2

                                                                                ,

                                        

                                    1982/36


                                                                                ,

                                        

                                    1982/138 | yok |

| | 12/6 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2

                                                                                ,

                                        

                                    1982/36


                                                                                ,

                                        

                                    1982/138 | yok |

| 6100 Hukuk Muhakemeleri Kanunu | 266/1 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2

                                                                                ,

                                        

                                    1982/9


                                                                                ,

                                        

                                    1982/36


                                                                                ,

                                        

                                    1982/138


                                                                                ,

                                        

                                    1982/141 | yok |

| | 268/2 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2

                                                                                ,

                                        

                                    1982/9


                                                                                ,

                                        

                                    1982/36


                                                                                ,

                                        

                                    1982/138 | yok |

| 694 olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname | 176 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2

                                                                                ,

                                        

                                    1982/9


                                                                                ,

                                        

                                    1982/36


                                                                                ,

                                        

                                    1982/138


                                                                                ,

                                        

                                    1982/141 | yok |

| 6754 Bilirkişilik Kanunu | 49 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2

                                                                                ,

                                        

                                    1982/9


                                                                                ,

                                        

                                    1982/36


                                                                                ,

                                        

                                    1982/138 | yok |

| | 50 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2

                                                                                ,

                                        

                                    1982/9


                                                                                ,

                                        

                                    1982/36


                                                                                ,

                                        

                                    1982/138 | yok | 

Esas Sayısı : 2017/20

Karar Sayısı : 2018/75

“...

A. 6754 Sayılı Kanun Hükümlerinin Anayasa’ya Aykırılık Gerekçesi

1) 6754 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırılığı

6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 4 üncü maddesiyle Bilirkişilik Danışma Kurulunun kurulması öngörülmektedir.

Bilirkişilik Danışma Kurulunun görevleri, Kanun’un 5. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, Danışma Kurulunun görevleri şunlardır:

a) Bilirkişilik hizmetlerinin yürütülmesinde yaşanan sorunlar hakkında çözüm önerilerinde bulunmak.

b) Daire Başkanlığının görev alanına giren konular hakkında önerilerde bulunmak.

c) Daire Başkanlığının ve bölge kurullarının yıllık faaliyetleri hakkında önerilerde bulunmak.

ç) Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak.

Kanun’un 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında, Danışma Kurulu üyeleri sayılmıştır. Bu üyeler arasında Adalet Bakanlığı Müsteşarı da yer almaktadır.

Danışma Kurulunun diğer üyeleri; Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Sekreteri, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürü, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürü, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu tarafından Yargıtay ceza ve hukuk dairelerinden seçilen birer üye olmak üzere toplam iki kişi, Danıştay Başkanlık Kurulu tarafından Danıştay idari dava daireleri ve vergi dava dairelerinden seçilen birer üye olmak üzere toplam iki kişi, Yükseköğretim Kurulu tarafından üniversitelerin öğretim üyeleri arasından seçilen toplam üç kişi, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Birinci Dairesi tarafından, istekleri bulunan, bölge adliye ve bölge idare mahkemelerinde görev yapan birer hâkim olmak üzere seçilen toplam iki kişi, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Birinci Dairesi tarafından, istekleri bulunan ve birinci sınıf olan; adli yargı ilk derece hukuk ve ceza mahkemelerinde görev yapan birer hâkim, bir Cumhuriyet savcısı ve idari yargı ilk derece idare ve vergi mahkemelerinde görev yapan birer hâkim olmak üzere seçilen toplam beş kişi, Adalet Bakanlığı tarafından Adlî Tıp Kurumunda görev yapanlar arasından seçilen bir kişi, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumunda görev yapanlar arasından seçilen bir kişi, İçişleri Bakanlığı tarafından Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Kriminal Daire Başkanlığında ve Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Daire Başkanlığında görev yapanlar arasından birer olmak üzere seçilen toplam iki kişi, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu tarafından avukatlar arasından seçilen bir kişi, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Yönetim Kurulu tarafından mühendis veya mimarlar arasından seçilen bir kişi, Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği Yönetim Kurulu tarafından serbest muhasebeci mali müşavir veya yeminli mali müşavirler arasından seçilen bir kişi, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Yönetim Kurulu tarafından seçilen bir kişi, Türkiye Esnaf ve Sanatkârları Konfederasyonu Yönetim Kurulu tarafından seçilen bir kişi ve Türk Tabipleri Birliği Yönetim Kurulu tarafından seçilen bir kişi şeklinde belirlenmiştir.

Adalet Bakanı Müsteşarı Danışma Kurulu’nda üye olmanın yanı sıra Kanun’un 4. maddesinin 3. fıkrasının ilk cümlesi ile Danışma Kurulu Başkanı’nın Adalet Bakanı Müsteşarı olduğu belirtilmiştir.

İptali talep edilen ibareler siyasi bir kimliğe sahip bulunan Adalet Bakanlığı Müsteşarını, Bilirkişi Danışma Kurulu üyesi ve aynı zamanda bu Kurulun Başkanıdır.

Bilirkişilik görevi tıpkı hakimlik görevi gibi, bağımsız ve tarafsız olmayı gerektirir. Anayasanın 138. maddesi mahkemelerin bağımsızlığını düzenlemektedir. Mahkemelerin bağımsızlığı sadece hakimlerin bağımsızlığı anlamına gelmemektedir. Mahkemelerin bağımsızlığı kavramı, kararın oluşmasına teknik uzmanlık ve bilgisiyle katkı veren yargılama süreçlerindeki aktörlerden bilirkişileri de içermektedir. Mahkemelerin bağımsızlığı hiçbir organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere emir ve talimat verememesini; genelge gönderememesini; tavsiye ve telkinde bulunamamasını kapsamaktadır. Kurul üyesi ve Bilirkişi Danışma Kurulunun başkanı olan Adalet Bakanlığı Müsteşarı, Kanun uyarınca bilirkişilerin listede olup olmamasına dahi karar verecektir. Yargılama sürecinde kararı şekillendirecek bilirkişi raporunu hazırlayan bilirkişileri listeye alma, listeden çıkarma gibi yetkilerle donatılmak suretiyle de yürütmeye teslim edilmiş bir kurulun bağımsız olması gereken yargılama sürecini etkileyecektir. Ayrıca Kurulun görevleri arasında Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde kurulan Bilirkişilik Daire Başkanlığının görev alanına giren konular hakkında önerilerde bulunmak da yer almaktadır. Yargı görevinin bir parçası olan bilirkişilik görevinin bağımsızlığı ve tarafsızlığının sağlanması, hukuk devletinin gerekliliklerinde biridir.

Adalet Bakanlığı Müsteşarının üyesi ve başkanı olduğu bu kurul yürütmenin yargıya müdahalesinin kanuni zemini anlamına gelmektedir.

Ayrıca, A nayasa’nın hakimler bakımından getirdiği bağımsızlık ve tarafsızlık güvencesi bilirkişiler bakımından da geçerlidir. N itekim, bu amaçla yasalarımızda bilirkişinin bağımsızlığını ve tarafsızlığını sağlamaya yönelik düzenlemelere yer verilmiştir. Adalet Bakanlığı Müsteşarının, Bilirkişilik Danışma Kurulunın üyesi ve Başkanı olması, bilirkişilik görevinin bağımsızlığı ve tarafsızlığına gölge düşürmektedir.

Bilirkişilik görevi ve bu görev kapsamında bilirkişinin görüşü, delilleri değerlendirme aracı olarak muhakemenin adil bir karar ile neticelendirilebilmesi ve maddi gerçeğe erişilmesi bakımından hayati önem taşımaktadır. Bu sebeple b ilirkişi, uzman olduğu alanda görüşüne başvurulduğunda, hiçbir makam tarafından kendisine emir ve talimat verilemez. Bilirkişiler, yalnızca görevlendirildikleri konularla sınırlı olarak, tıpkı hâkimler gibi belirli güvencelere sahiptirler. Bilirkişiler, hiçbir makamdan, özellikle yasama, yürütme ve yargı organlarından [1] emir ve talimat alamazlar.

Bilirkişi aynı zamanda tarafsız olmalıdır. Tarafsızlık, bilirkişide olması gereken en önemli özelliklerden biridir. Nitekim, bunu sağlamak üzere, hâkimler gibi bilirkişiler bakımından da ret ve çekinme hükümleri öngörülmüştür.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Bilirkişinin reddi” başlıklı 69. maddesinde; “(1) Hâkimin reddini gerektiren sebepler, bilirkişi hakkında da geçerlidir.

(2) Cumhuriyet savcısı, katılan, vekili, şüpheli veya sanık, müdafii veya kanunî temsilci, ret hakkını kullanabilirler. Hâkim veya mahkeme tarafından atanan bilirkişinin adı ve soyadı, engel sebepler olmadıkça ret hakkına sahip olanlara bildirilir.

(3) Ret istemini davayı görmekte olan hâkim veya mahkeme inceler. Soruşturma evresinde, Cumhuriyet savcısınca kabul edilmeyen ret istemi sulh ceza hâkimince incelenir. Reddi isteyen kişi, bunun nedenini, dayandığı olguları göstererek açıklamakla yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü gibi, bilirkişinin reddi sebepleri konusunda, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda bağımsız hükümlere yer verilmemiş, bu hususta hakimin reddini gerektiren sebeplere atıf yapılmıştır. Buna göre, hâkimin reddini gerektiren sebepler, bilirkişi hakkında da geçerlidir (m.69/1) [2] . Hakimin davaya bakamayacağı haller, bilirkişi bakımından da red sebebidir. Örneğin, bilirkişi, suçtan kendisi zarar görmüşse ya da görevlendirildiği soruşturma veya kovuşturmada, şüpheli, sanık veya mağdur olan kişilerle arasında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi mevcutsa, bilirkişinin reddi istenebilir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 22/1-h maddesi uyarınca, aynı davada tanık olarak dinlenen kişinin de, bilirkişi olarak dinlenmesi mümkün değildir [3] . Bilirkişinin, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 70. maddesi bilirkişilik görevinden çekinmeyi de düzenlemiştir. Buna göre; “tanıklıktan çekinmeyi gerektirecek sebepler bilirkişiler hakkında da geçerlidir. Bilirkişi, geçerli diğer sebeplerle de görüş bildirmekten çekinebilir”.

Bu yasal düzenlemeler, bilirkişinin tarafsızlığını sağlamak üzere kabul edilmiştir. Tarafsızlığı iki şekilde anlamak gerekir. Birincisi, bilirkişinin davanın tarafı bulunan bir kurum ya da kuruluşla idari ya da hukuki bir bağ içinde bulunmaması olarak nitelendirebileceğimiz “şekli anlamda tarafsızlık”tır [4] . Örneğin Ceza Muhakemesi Kanunu’nda kamu görevlilerinin, bağlı bulundukları kurumla ilgili davalarda bilirkişi olarak görevlendirilemeyecekleri belirtilmiştir (m.64/3) [5] . İkincisi ise bilirkişinin, görüşüne başvurulan konuya ilişkin olarak, tarafların adil yargılanma haklarını zedeleyecek ve adli mercileri yanlış yöne sevk edecek şekilde herhangi bir tarafın lehine ya da aleyhine görüş beyan etmemesi şeklinde ifade edebileceğimiz “maddi anlamda tarafsızlık”tır. Kuşkusuz bu ikinci halde, bilirkişinin kendisine verilen görev ya da sorulan sorular kapsamında, özel veya teknik bilgi gerektiren hususlardaki görüşü bu kapsamda değerlendirilemez [6] .

Yargıtayın muhtelif içtihatlarında da bilirkişinin tarafsızlığına vurgu yapılarak “tarafsız bilirkişi” deyiminin sıklıkla kullanıldığı görülmektedir [7] .

Türk Ceza Kanununun 277. maddesinde düzenlenen “yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığın etkilemeye teşebbüs suçu” ve Türk Ceza Kanunu’nun 288. maddesinde düzenlenen “adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suçu” ile de bilirkişiyi baskı altına alma, etkileme amacıyla yapılan birtakım davranışlar yaptırıma bağlanmıştır. Tüm bu suç tipleri dikkate alındığında, hukukumuzda bilirkişinin bağımsızlığı ve tarafsızlığının koruma altına alındığı şüphesizdir.

Anayasa’nın 2. maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” denilerek, hukuk devleti Türkiye Cumhuriyeti’nin temel nitelikleri arasında sayılmıştır.

Hukuk devleti, en basit tanımıyla, devletin iş ve eylemlerinin hukukla sınırlanması demektir. Anayasa Mahkemesine göre hukuk devleti; “... eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanmasıdır. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar” (Anayasa Mahkemesi Kararı, 2015/94 E. 2016/27K., 07.04.2016).

Ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, iptali talep edilen ibareler, yargı görevinin bir unsurunu oluşturan bilirkişilik görevinin bağımsız ve tarafsızlığını zedelediğinden Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti, “... eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.” (AYM., 07.04.2016, 2015/94, 2016/27). Anayasa tarafından güvence altına alınan mahkemelerin bağımsızlığına yönelik doğrudan müdahale anlamına gelen düzenleme, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınmamış olunması, insan haklarına saygıyı zedeleyen, insan haklarını değil koruyup güçlendirme insan haklarının en önemli koruma mekanizması olan yargıya müdahale anlamına gelmektedir. Bu sebeple düzenleme Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil eder, iptali gerekir.

Öte yandan hukuk devletinde, bireyin en önemli güvencelerinden birini de “hak arama hürriyeti” oluşturmaktadır. Anayasa'nın 36. maddesi, yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma, adil yargılanma hakkına sahip olduğu güvence altına alınmış ve özel sınırlama nedenleri öngörmemiştir. Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, temel bir haktır. Anayasal hak ve özgürlüklerin kullanılmasını ve korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Bilirkişilik kurumu da, muhakemenin adil bir neticeyle sonuçlandırılması bakımından önemli bir işlevi yerine getirmektedir. Hukuk, ceza ve idari pek çok yargılamada, dava konusu uyuşmazlığın çözümü bilirkişi görüşü yardımıyla mümkün olabilmekte, hatta bilirkişi raporlarında ileri sürülen görüşler, yargılama merci tarafından uyuşmazlığın çözülüp kesip bir yargıya ulaştırılmasında çoğu zaman birinci derecede rol oynamaktadır. Bu sebeple, muhakemenin adil bir şekilde neticelenmesi açısından, bilirkişinin bağımsız ve tarafsız olması hayati önem taşımaktadır. Bilirkişinin bağımsızlığını ve tarafsızlığını zedeleyici düzenlemeler sebebiyle, bilirkişilik kurumunun düzenlemesinde siyasi öğeler ve maksatlar ön plana çıktığında, yargılamaların bundan olumsuz bir şekilde etkileneceği açıktır . Bu sebeple, bireylerin hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı yönünden bilirkişilik kurumunun her türlü siyasi baskıdan ari bir şekilde düzenlenmesi çok önemlidir. Bu durumu zedeleyici düzenlemeler, adil yargılamayı etkileyebilecek bir mahiyet arz ettiğinden, bireylerin Anayasa’da güvence altına alınan adil yargılanma hakkına müdahale niteliği taşıyacaktır.

6754 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi Anayasa’nın 2., 36. ve 138. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

2) 6754 sayılı Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “hukuk alanı dışında” ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı

İptali talep edilen düzenleme, hukuk öğrenimi görmüş kişilerin bilirkişilik siciline ve listesine eklenmesini ancak hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu ve birinci fıkradaki şartları taşıdığını belgelendirmesi koşuluna bağlamaktadır.

Özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlamak üzere belirli bir konunun tetkiki için muhakeme makamlarınca görevlendirilen ve bilgisiyle, uzmanlığıyla yahut hayat tecrübeleriyle, görevlendirildiği konuya ilişkin olgu ve olayları değerlendirip sonuç çıkarabilen ve bu suretle delillerin değerlendirilmesinde muhakeme makamlarına yardımcı olan kimseye bilirkişi denir. Bilirkişi tarafından yapılan görev ise bilirkişilik olarak adlandırılmaktadır. Çözümü uzmanlık gerektiren konulara ilişkin, yetkili mercilerin görevlendirmesi üzerine, bilirkişinin sunduğu görüşe de bilirkişi mütalaası (görüşü) adı verilir.

6754 sayılı Kanun’un 10. maddesi, bilirkişiliğe kabul şartlarını düzenlemektedir. Buna göre, b ilirkişilik faaliyetinde bulunacak gerçek kişilerde şu şartlar aranmaktadır: a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık, gerçeğe aykırı bilirkişilik veya tercümanlık yapma, yalan tanıklık ve yalan yere yemin suçlarından mahkûm olmamak.

b) Daha önce kendi isteği dışında bilirkişilik sicilinden çıkarılmamış olmak.

c) Disiplin yönünden meslekten veya memuriyetten çıkarılmamış ya da sanat icrasından veya mesleki faaliyetten geçici ya da sürekli olarak yasaklanmamış olmak.

ç) Başka bir bölge kurulunun listesine kayıtlı olmamak.

d) Bilirkişilik temel eğitimini tamamlamak.

e) Bilirkişilik yapacağı uzmanlık alanında en az beş yıl fiilen çalışmış olmak ya da daha fazla çalışma süresi belirlenmiş ise bu süre kadar fiilen çalışmış olmak.

f) Meslek mensubu olarak görev yapabilmek için mevzuat tarafından aranan şartları haiz olmak ve mesleğini yapabilmek için gerekli olan uzmanlık alanını gösteren diploma, mesleki yeterlilik belgesi, uzmanlık belgesi veya benzeri belgeye sahip olmak.

g) Bilirkişilik temel ve alt uzmanlık alanlarına göre belirlenen yeterlilik koşullarını taşımak.

10. maddenin dördüncü fıkrasına göre ise hukuk öğrenimi görmüş kişilerin, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu ve birinci fıkradaki şartları taşıdığını belgelendirmediği takdirde, bilirkişilik siciline ve listesine kaydedilemeyeceği kabul edilmektedir.

Bilirkişi, uyuşmazlığın esasını oluşturan ya da tali özellik taşıyan bir konuda, mesleki tecrübelerini, teknik bilgisini kullanarak muhakeme makamlarına yardımcı olmaktadır. Hâkim, olayın sübutuna ilişkin, mevcut delillerin değerlendirilmesinde, bilirkişinin görüşünden yararlanır. Hâkimlerin teknik sahalarda uzman olmalarına imkân yoktur. Hüküm verebilmek için delil muhtevasının öğrenilmesi gerekir. Bu nedenle hâkim, diğer delillerle birlikte çoğu kez bilimsel ve teknik bilgilere de ihtiyaç duyar. Muhtaç olunan bu teknik ve bilimsel bilgilerin, uzman olan kişi ve kurumlardan sağlanması yoluna gidilir. Bilirkişi olay hakkında bilgi sahibi değildir. Onun katkısı teknik sahadaki bilgisiyle istişari yardımda bulunmaktır. Çünkü hâkim, kendi teknik bilgisi ile delil muhtevasını öğrenemez. Bu özellikleri itibariyle bilirkişinin, yargılama makamlarının yardımcısı olduğu ifade edilmelidir.

Bilirkişiliğe, çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda başvurulabilir. Bu sebeple, 6754 sayılı Kanun’un 3/3 maddesinde; “genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz” hükmüne yer verilmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 63. maddesinin birinci fıkrası uyarınca da; “genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz”. Aynı kurala, Hukuk Muhakemesi Kanunu’nun 266. maddesinin birinci fıkrasında da rastlamak mümkündür.

Görüldüğü gibi, bu kural 6754 sayılı Kanun ile mevzuatımıza girmiş değildir. 6754 sayılı Kanun öncesindeki dönemde ve hali hazırda Ceza Muhakemesi Kanunu ve Hukuk Muhakemesi Kanunu’nda yer alan bir kuraldır. Bununla birlikte, tatbikatımızda hukuki bir problemin çözümü için de bilirkişiye başvurulmaktadır. Bu uygulamanın tatbikamızda geçerlik ve yaygınlık kazanmasının çeşitli sebepleri vardır. Hakimlik mesleğine ilişkin eğitimlerin kalitesinin yeterli olmaması, mahkemelerin yeteri kadar ihtisaslaşmaması, iş yükünün fazlalığı, hâkimlerin dosyayı yeteri ve gereği kadar inceleyememeleri, mahkemelerin verecekleri karara gerekçe oluşturmak istemesi, hatalı karar vermekten çekinmeleri gibi hususlar uygulamada mahkemeleri, hukuki konularda da bilirkişi görüşüne müracaat etmeye iten sebeplerden yalnızca bazılarıdır.

Bu sebeple kuralın, hukukun özel bir uzmanlık gerektirmeyen ve hâkimin genel hukuk bilgisiyle çözümleyebileceği konularla sınırlı olarak yorumlanması ve bu şekilde tatbik edilmesi kaçınılmazdır. Hukukun ihtisaslaşma gerektiren (örneğin sermaye piyasası hukuku, çocuk hukuku, bankacılık hukuku, fikri mülkiyet hukuku, marka hukuku, aktüerya, iş alacakları tazminat hesapları, sigortacılık işlemleri gibi) bazı alanlarında ise, hâkimin genel hukuk bilgisiyle çözemeyeceği ve/veya o alana özgü teknik bilgilerin hukuki yorumuna ihtiyaç duyulduğu pek çok durumla karşılaşılabilir. Bu gibi hallerde hâkim, ihtisaslaşma gerektiren konularda ortaya çıkan sorunların çözümü için pek tabi hukukçu bilirkişiye başvurabilmelidir, nitekim uygulamada da bu şekilde cereyan etmektedir.

Yargıtay içtihatlarında da isabetli olarak, hukukun ihtisaslaşma gerektiren bazı alanlarında, konusunda uzman hukukçu bilirkişinin görevlendirilebileceği kabul edilmektedir. Bankacılık zimmeti suçuna ilişkin bir kararında, Yargıtay 7. Ceza Dairesi; “sanığın zimmet eylemleri sırasında bankadaki görevinin ne olduğunun, zimmet suçunun faili olup olamayacağının belirlenebilmesi için, saptanması gerekir. Dosyanın, üniversitelerde bankacılık konusunda uzmanlaşmış bir öğretim görevlisi, bir ceza hukukçusu ile bankacılık konusunda fiilen görev yaparak uzmanlaşmış bir kişiden oluşturulacak bilirkişi heyetine verilerek; zimmete konu her bir işlemin normal bir denetimle ortaya çıkarılabilecek nitelikte olup olmadığı, müşterilere karşı her bir eyleminin ayrı ayrı tespiti, basit ve nitelikli zimmet olarak mal edinilen miktarların da ayrı ayrı saptanıp sonucuna göre karar verilmesi gerekir” [8] şeklinde hüküm kurmuştur [9] . Bunun gibi, Yargıtay’ın, sermaye piyasası hukuku, marka hukuku alanlarında, hukukçu bilirkişinin tayin edilebileceğini belirten kararları vardır [10] .

Yukarıda ifade ettiğimiz gibi, hukukun ihtisaslaşma gerektiren bazı alanlarında teknik kavramların hukuki yorumuna ihtiyaç duyulabileceği gibi, bu durumlar bilhassa Türk Ceza Kanunu’nda yer alan suç tipleri bakımından da pek tabi mümkün olabilir. Örneğin, ihaleye fesat karıştırma suçunda (Türk Ceza Kanunu m. 235), suçun unsurlarının sağlıklı bir şekilde tespiti için, ihale mevzuatının iyi bilinmesinde fayda vardır. Ancak ceza hâkiminden, ihale mevzuatını çok iyi bilmesi beklenemez. Benzer şekilde, bilişim sistemine girme suçunda (Türk Ceza Kanunu m.243) da, bilişim sistemi kavramının Türk Ceza Kanunu anlamında kapsamı belirlenmeden, suçun unsurları hakkında bir değerlendirme yapabilmek mümkün değildir. Dolayısıyla, bu türdeki suçların unsurlarının tespitinde, bazı teknik kavramların hukuki olarak yorumlanması gereği ortaya çıkabilir. Bu durumlarda da, konusunda uzman hukukçu kişilerin (gerekirse konusunda uzman teknik bilirkişi ile birlikte) bilirkişi olarak tayin edilebileceği şüphesizdir.

Bu bakımdan, 6754 sayılı Kanun’un 3/3 maddesinde; “genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz” kuralı, hukukçuların bilirkişilik yapamayacağı şeklinde yorumlanmamalı, bu hükümden böyle bir sonuç çıkartılmamalıdır.

6754 sayılı Kanun’un 10. maddenin dördüncü fıkrasında yer alan, “hukuk öğrenimi görmüş kişilerin, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu ve birinci fıkradaki şartları taşıdığını belgelendirmediği takdirde, bilirkişilik siciline ve listesine kaydedilemeyeceği” yönündeki hüküm bu yönüyle sakıncalıdır. Çünkü bu düzenleme, belirlilik ilkesi yönünden mahzurlar taşımaktadır. Düzenlemenin lafzı itibariyle açık ve belirlilik ilkesine uygun olmaması sebebiyle, hukukçu kimselerin bilirkişilik yapamayacağı şeklinde bir algılama ve yoruma yol açabilecek niteliktedir. Halbuki, yukarıda izah ettiğimiz gibi, hukukçu kimseler de bilirkişilik yapabilir. Bu yönüyle, getirilmek istenen ile hükmün düzenleme tarz arasında bir uyumsuzluk söz konusu olduğu açıktır. Düzenlemenin konuluş gayesi göz önüne alındığında, hükümde “ hukuk alanı dışında” ibaresi yerine, belirlilik ve açıklık ilkelerine uygun şekilde “temel hukuk bilgisi dışında, ayrı ve özel bir uzmanlığa sahip olduğunu” şeklinde bir ibareye yer verilmesi gerekirdi.

Yasaların belirlilik ve açıklık ilkesine uygun şekilde düzenlenmesi, hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti, “... eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanmasıdır. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar” (AYM., 07.04.2016, 2015/94, 2016/27).

6754 sayılı Kanun’un 10. maddenin dördüncü fıkrasında yer alan, “hukuk öğrenimi görmüş kişilerin, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu ve birinci fıkradaki şartları taşıdığını belgelendirmediği takdirde, bilirkişilik siciline ve listesine kaydedilemeyeceği” yönündeki hüküm, hukukçu kimselerin bilirkişilik yapamayacağı şeklinde bir algılama ve yoruma yol açabileceğinden, yasaların belirlilik ilkesine uygun şekilde düzenlenmesi gerekliliğine ve bu anlamda Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

Öte yandan, hükmün belirlilik ilkesine uygun bir tarzda düzenlenmemiş olması sebebiyle, getirilen hüküm kapsamında hukukçu kimselerin bilirkişilik yapamayacağı şeklinde bir algılama ve yorum ortaya çıkabileceğinden, bu durum uygulamada, bireylerin hak arama hürriyetleri yönünden bir sınırlamaya yol açacaktır.

Hak arama özgürlüğünü düzenleyen Anayasa'nın 36. maddesiyle yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma, adil yargılanma hakkına sahip olduğu güvence altına alınmış ve özel sınırlama nedenleri öngörmemiştir.

Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, temel bir haktır. Anayasal hak ve özgürlüklerin kullanılmasını ve korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Getirilen düzenleme, lafzı itibariyle, bireylerin tarafı oldukları davalarda, muhakemenin sonuçlandırılması ve adil bir yargılamanın gerçekleştirilebilmesi bakımından, uyuşmazlık konusuyla ilgili hukukçu bilirkişinin görüşünü talep etme hakkını ortadan kaldırabilecek niteliktedir. Zira, davanın tarafları, haklılıklarını tescil etmek, ileri sürdükleri savları desteklemek ve nihayetinde muhakemenin adil bir şekilde sonuçlanmasına sağlamak için hukukun özel bir alanında uzman hukukçu bilirkişinin görüşünün alınmasını muhakeme makamlarından talep ettiklerinde ve bu talep getirilen düzenleme gerekçe gösterilerek reddedildiğinde, bilirkişilik kurumu işlevselliğini yitirecek, Kanun ile getirilen düzenleme de amacına ulaşamamış olacaktır. Keza yargılama makamları da, uyuşmazlığın çözümü bakımından tali bir hukuki uyuşmazlık gündeme geldiğinde, iptali istenen düzenleme nedeniyle, uyuşmazlığın çözümü için hukukçu bilirkişilerin görüşünü almaktan imtina edebilecektir. Getirilen düzenleme bu şekilde yorumlanıp uygulandığında, yargılama makamlarının yardımcısı olan bilirkişilik kurumundan beklenen fayda sağlanamamış olacak ve yargılamanın adil bir şekilde sonuçlandırılmasına katkı sağlanamayacaktır. Yargılamaların adil bir şekilde sonuçlandırılmasına önemli bir engel teşkil edecek bu durum, aynı zamanda bireylerin adil yargılanma hakkı kapsamında hak arama hürriyetlerinin ihlali anlamını da taşıyacak olması bakımından Anayasa’nın 36. maddesine aykırılık teşkil eder, iptali gerekir.

6754 sayılı Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “hukuk alanı dışında” ibaresi Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

Anayasa Mahkemesinin 6754 sayılı Kanun’un Anayasaya aykırı gördüğümüz maddelerinin anayasa uygunluğunu incelemesi ve esastan karara bağlaması zaman alabilecektir. Yargı denetimi yürütme organının hukuk devleti sınırları içinde kalmasını sağlayan en etkili araçtır. Olağanüstü hallerde yargı denetiminin önemi daha da artmakta, devlet organlarının işlemlerinin yargı denetimine bağlı tutulması, yasama organının Anayasanın çizdiği sınırlar içinde kalmasını sağlamak ve temel hak ve özgürlüklerin korunması bakımından özellikle önem taşımaktadır.

İptalini istediğimiz 6754 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasının insan haklarına saygılı demokratik hukuk devleti ilkesine, Anayasanın üstünlüğüne ve bağlayıcılığına aykırılık oluşturan sonradan giderilmesi olanaksız durumların ortaya çıkmasına neden olacağı ve zararlar doğuracağı açık olduğundan, ayrıca Anayasa Mahkemesinin yapacağı inceleme sonucunda iptal kararı vermesi durumunda bu kararının sonuçsuz kalmaması amacıyla kararın Resmî Gazete'de yayımlanacağı güne kadar yürürlüğün durdurulması istemiyle iptal davası açılmıştır.

IV. SONUÇ VE İSTEM

24.11.2016 tarihli ve 29898 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 6754 sayılı “Bilirkişilik Kanunu”nun;

1) 4. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa’nın 2., 36. ve 138. maddelerine,

2) 10. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “hukuk alanı dışında” ibaresinin Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine,

aykırı olduklarından iptallerine ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar olacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”