Anayasa Norm Denetimi: 2015-109 Sayılı 25-11-2015 Tarihli Karar: İptal-Esas - İptal

II. İNCELEME SONUÇLARI

                                                                                ,

                                        

                                    1982/138 | yok |

| | 135/1 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2 | yok | | | 135/2 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2

                                                                                ,

                                        

                                    1982/37 | yok |

| | 135/8-a-9 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2

                                                                                ,

                                        

                                    1982/20


                                                                                ,

                                        

                                    1982/22


                                                                                ,

                                        

                                    1982/36


                                                                                ,

                                        

                                    1982/37


                                                                                ,

                                        

                                    1982/138


                                                                                ,

                                        

                                    1982/141 | yok |

| | 139/1 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2

                                                                                ,

                                        

                                    1982/20


                                                                                ,

                                        

                                    1982/22 | yok |

| | 140/1-a-6 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2

                                                                                ,

                                        

                                    1982/20


                                                                                ,

                                        

                                    1982/22 | yok |

| | 140/2 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2

                                                                                ,

                                        

                                    1982/37 | yok |

| 2577 İdari Yargılama Usulü Kanunu | 27/2 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2 | yok | | | 28/1 | Esas - İptal | Anayasaya esas yönünden aykırılık | 1982/2

                                                                                ,

                                        

                                    1982/37 | yok |

| | 28/1 | Esas - İptal | Uygulanamaz hale gelme | 1982/13

                                                                                ,

                                        

                                    1982/36


                                                                                ,

                                        

                                    1982/125 | yok |

| | 28/4 | Esas - Ret | Uygulanacak norm | 1982/2

                                                                                ,

                                        

                                    1982/13


                                                                                ,

                                        

                                    1982/36


                                                                                ,

                                        

                                    1982/138 | yok |

| | 28/4 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | yok | yok | | 6526 Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun | 10 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | yok | yok | | | 10 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/129 | yok | | | 10 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2

                                                                                ,

                                        

                                    1982/138 | yok |

| | 12 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2 | yok | | | 12 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2

                                                                                ,

                                        

                                    1982/37 | yok |

| | 12 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2

                                                                                ,

                                        

                                    1982/20


                                                                                ,

                                        

                                    1982/22


                                                                                ,

                                        

                                    1982/36


                                                                                ,

                                        

                                    1982/37


                                                                                ,

                                        

                                    1982/138


                                                                                ,

                                        

                                    1982/141 | yok |

| | 13 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2

                                                                                ,

                                        

                                    1982/20


                                                                                ,

                                        

                                    1982/22 | yok |

| | 14 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2

                                                                                ,

                                        

                                    1982/20


                                                                                ,

                                        

                                    1982/22 | yok |

| | 14 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2

                                                                                ,

                                        

                                    1982/37 | yok |

| | 17 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2 | yok | | | 18 | Esas - Karar Verilmesine/İncelenmesine Yer Olmadığı | Anayasaya esas yönünden aykırılık | 1982/2

                                                                                ,

                                        

                                    1982/37 | yok |

| | 18 | Esas - Ret | Uygulanamaz hale gelme | 1982/13

                                                                                ,

                                        

                                    1982/36


                                                                                ,

                                        

                                    1982/125 | yok |

| | 18 | Esas - Ret | Uygulanacak norm | 1982/2

                                                                                ,

                                        

                                    1982/13


                                                                                ,

                                        

                                    1982/36


                                                                                ,

                                        

                                    1982/138 | yok |

| | 18 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | yok | yok |

Esas Sayısı : 2014/86

Karar Sayısı : 2015/109

“...

IV. ANAYASAYA AYKIRILIK İDDİALARININ GEREKÇELERİ

• 1-) 21.2.2014 günlü, 6526 sayılı “Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 10. maddesinde iptalini istediğimiz;*

a-) İlk paragrafında geçen:

“... ikinci fıkrasının (a) bendinin (10) numaralı alt bendi yürürlükten kaldırılmış...”

Sözcük grubunun Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptal gerekçesi:

Bu düzenleme ile, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 128. maddesinin mevcut ikinci fıkrasının (a) bendinin mevcut (10) numaralı alt bendi yürürlükten kaldırılmış bulunmaktadır. Anılan madde ile yürürlükten kaldırılan (10) numaralı alt bend 5271 sayılı CMK’nun “Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma” başlığını taşıyan 128. maddesinde yer alıyordu ve şu hükmü içeriyordu:

“Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220),”

Görüldüğü gibi, bu düzenleme, yâni 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 128. maddesinin mevcut ikinci fıkrasının (a) bendinin mevcut (10) numaralı alt bendinin yürürlükten kaldırılmasıyla, örgütlü suçlarla mücadele neredeyse olanaksız hâle getirilmekte ve böylece, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun fâili ya da fâilleri, 5271 sayılı CMK’nun 128. maddesi kapsamındaki taşınmazlara, kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına, banka veya diğer malî kurumlardaki her türlü hesaba, gerçek veya tüzel kişiler nezdindeki her türlü hak ve alacaklara, kıymetli evraka, ortağı bulundukları şirketlerdeki ortaklık paylarına, kiralık kasa mevcutlarına ve diğer malvarlığı değerlerine elkoyma işlemine ilişkin yargılama tedbirinden bağışık tutulmaktadır. Dahası, 5271 sayılı Kanunun 128. maddesinin birinci fıkrasındaki önceki düzenlemeye göre, bu taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerinin şüpheli veya sanıktan başka bir kişinin zilyetliğinde bulunması halinde dahî, elkoyma işlemi yapılabilecekken; 6526 sayılı Kanunun öngördüğü bu değişiklik ile, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu ile yargılanan şüpheli ya da sanıklar bakımından artık bu tedbire başvurulamayacaktır. Başka bir değişle, suç işlemek amacıyla örgüt kuran fâil ya da fâiller, “taşınmazlara, haklara, alacak ve diğer malvarlığı değerlerine elkoyma işlemi” tedbirinden muaf tutulmakta, âdeta, bir nev’î ödüllendirilmektedir. Artık, 6526 sayılı Kanunun anılan düzenlemesiyle, yâni 5271 sayılı CMK’nun 128. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (10) numaralı alt bendinin yürürlükten kaldırılmasıyla, suç işlemek amacıyla örgüt kurma / yönetme suçu bakımından taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerine elkoyma şeklindeki koruma tedbirine başvurulamayacaktır.

Şüphesiz, bu düzenleme karşısında 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220. maddesinde tanımlanan “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçu ile etkin mücadele imkânı kalmamakta ve daha hafif bir suç işleyen şüpheli veya sanıklar bakımından taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerine elkoyma tedbirine başvurabilme imkânı tanınmışken (örneğin, hırsızlık suçu), daha ağır bir suç olan ve Kanunda daha ağır cezâî müeyyideye tâbi tutulan “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçunda şüpheli veya sanıklar bakımından anılan elkoyma tedbirine başvurma yolunun kapatılması, öncelikle Anayasamızın 10. maddesinde ifadesini bulan “eşitlik” ilkesine aykırı bir sonuç doğurmaktadır.

Zirâ, Anayasamızın “Kanun önünde eşitlik” başlığını taşıyan 10. maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” denilmektedir. Anayasamızın bu hükmüne göre, “Herkes, ... kanun önünde eşit...” olduğuna göre, maddede sözü geçen “herkes” mefhûmunun içine ceza yargılamasının süjesi olan şüpheliler / sanıklar / suç fâilleri de girmektedir. Başka bir değişle, “Kanun önünde eşitlik” ilkesi, ceza yargılamasının süjesi olan (ya da olma ihtimâli bulunan) herkes için geçerlidir. 5271 sayılı CMK’nun 128. maddesinin ikinci fıkrasının (a) alt bendinin mevcut düzenlemesinde, Türk Ceza Kanununda tanımlanan Soykırım ve insanlığa karşı suçlar, Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti, Hırsızlık, Yağma, Güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, Hileli iflas, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, parada sahtecilik, ihaleye fesat karıştırma, Edimin ifasına fesat karıştırma, Zimmet, İrtikap, rüşvet, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, Silahlı örgüt veya bu örgütlere silah sağlama, Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk suçları, (b) bendinin mevcut düzenlemesinde, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı suçları, (c) bendinin mevcut düzenlemesinde, Bankalar Kanununun 22. maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, (d) bendinin mevcut düzenlemesinde, Kaçakçılıkla mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar ile (e) bendinin mevcut düzenlemesinde, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68. ve 74. maddelerinde tanımlanan suçların fâilleri bakımından “taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerine elkoyma tedbirine karar verebilmek” mümkün iken, “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçunun fâilleri bakımından bu tedbirin uygulanmasından 6526 sayılı Kanunun 10. maddesindeki düzenleme ile vazgeçilmesi ve dolayısı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 128. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin mevcut (10) numaralı alt bendinin yürürlükten kaldırılması, bu suçun fâilleri lehine, maddede sayılan diğer suçların fâillerinin ise aleyhine bir eşitsizlik yaratmaktadır. İşte, bu eşitsizlik, kanaatimizce, Anayasa’nın 10. maddesinde hükme bağlanan “Kanun önünde eşitlik” ilkesine aykırıdır.

Bu aykırılık, Anayasa’nın, sadece 10. maddesinin birinci fıkrasına aykırılık teşkil etmemektedir; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 128. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin mevcut (10) numaralı alt bendinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin bu düzenleme, aynı zamanda, aynı maddenin “ Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.” hükmünü ihtivâ eden 10. maddesinin dördüncü fıkrasına da aykırıdır. Zirâ, anılan düzenleme ile, örgütlü suç fâilleri, artık, “taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarılğı değerlerine elkoyma” tedbirinden kurtulmakta; dolayısı ile, bu kişiler yararına 6526 sayılı Kanun yoluyla bir ayrıcalık (imtiyaz) tanınmaktadır. Anayasamızın bu hükmü “Hiçbir kişiye ... imtiyaz tanınamaz.” dediğine göre, “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçunun fâillerine böylece imtiyaz sağlanması, Anayasamızın 10. maddesinin dördüncü fıkrasına da aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer yandan, yine Anayasa’nın 10. maddesinin beşinci (son) fıkrasında, “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmü yer almaktadır. Şüphesiz, “Devlet organları” kavramı içerisine “Yasama organı” da girmektedir. Oysa, Yasama organı, bu tasarrufuyla, yâni 6526 sayılı Kanunun iptalini talep ettiğimiz bu hükmü ile “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçunun fâilleri lehine bir düzenleme getirdiğinden, “Kanun önünde eşitlik” ilkesine uygun hareket etmemiş olmaktadır. Dolayısı ile, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 128. maddesinin mevcut ikinci fıkrasının (a) bendinin mevcut (10) numaralı alt bendinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin düzenleme, Anayasamızın 10. maddesinin beşinci (son) fıkrası hükmüne de açıkça aykırıdır.

Bütün bu açıklamaya çalıştığımız nedenlerle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 128. maddesinin mevcut ikinci fıkrasının (a) bendinin (10) numaralı alt bendinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin düzenleme, Anayasa’nın 10. maddesinin birinci, dördüncü ve beşinci (son) fıkraları hükümlerine açıkça aykırılık oluşturmaktadır.

b-) İkinci paragrafının tamamı olan:

“Bu madde kapsamında elkoyma kararı alınabilmesi için ilgisine göre Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu, Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundan, suçtan elde edilen değere ilişkin rapor alınır. Bu rapor en geç üç ay içinde hazırlanır. Özel sebepler zorunlu kıldığında bu süre talep üzerine iki ay daha uzatılabilir.”

Söz grubunun Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptal gerekçesi:

Görüldüğü gibi, bu düzenleme ile soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerine elkoyma kararı alınabilmesi, ilgisine göre Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu, Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundan, suçtan elde edilen değere ilişkin rapor alınması şartına bağlanmıştır.

Her ne kadar, 6526 sayılı Kanunun 10. maddesinin birinci fıkrası ile 5271 sayılı Kanunun 128 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “elde edildiğine dair” ibâresinden sonra gelmek üzere “somut delillere dayanan” ve “Elkonulabilir.” ibâresinden sonra gelmek üzere “Somut olarak belirlenen” ibâresine (kavramına) yer verilmiş ise de, bir suçtan elde edildiği şüphesi bulunan malvarlıklarından hangisinin bu suçtan veya bu suçtan kaynaklanan malvarlığından elde edildiğinin soruşturmanın hemen başında tesbit edilmesinin mümkün olamayacağı aşikâr olduğundan, mezkûr düzenlemenin suçtan kaynaklanan malvarlıklarının soruşturma süresince kaçırılmasına sebebiyet verecektir.

Diğer taraftan, soruşturmanın başında Cumhuriyet savcısının nitelendirmesine bağlı olması gereken bir malvarlığının suçtan elde edildiğine ilişkin nitelendirmenin yargılama-dışı (haricî) bir takım kurumlara verilmesi, soruşturmanın selâmetine zarar verecektir. Burada, Cumhuriyet savcısının yetkilerinin sınırlandırılması söz konusudur. Özellikle, soruşturmanın gizliliğinin tehlikeye girme riski bulunmaktadır. Ayrıca, el koyma işlemi için aldırılacak raporun beklenmesi sürecinde, bu malvarlıklarının soruşturma veya kovuşturma makamlarından kaçırılma ihtimâlinin bulunduğu gerçeği de, yadsınamaz bir vâkıâdır. Cumhuriyet savcısı, bu tarz bir incelemeye ihtiyaç duyması halinde, elkonulan malvarlıkları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırarak pekâlâ bunu tesbit edebilir. Bu aşamada, esâsen, elkoyma işleminden sonra ilgisine göre Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu, Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundan suçtan elde edilen değere ilişkin rapor alınmasının daha isâbetli bir düzenleme olacağı açıktır.

Mülkiyet hakkının korunması ve suçla bağlantılı olmayan malvarlığının kapsam dışında bırakılması açısından -bir an için- rapor aldırılması koşulu olumlu bir uygulama gibi görünse de, aldırılacak bu raporların -özerk olsalar bile- yürütme organı ile bağlantılı bulunan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu, Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundan suçtan elde edilen değere ilişkin rapor istenmesinin zorunlu kılınması, Anayasa’nın “Hukuk devleti” ilkesine yer veren 2. maddesi delaletiyle “Kuvvetler ayrılığı” prensibine vurgu yapan Başlangıç Bölümünün 4. paragrafına açık bir aykırılık teşkil etmektedir. Zirâ, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının, kovuşturma aşamasında ise mahkemelerin bağımsız ve tarafsız bilirkişiler marifetiyle yaptırabileceği bir araştırma ve inceleme keyfiyeti, 6526 sayılı Kanunun 10. maddesindeki bu düzenleme ile yürütme organının -deyim yerinde ise, âdetâ- yürütme organının bir birimine bırakılmaktadır. Dava konusu yaptığımız bu maddede sözü edilen Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu, Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundan suçtan elde edilen değere ilişkin sağlıklı rapor alınamaması veya yürütmeye yakın kişiler adına ayırım ve kollama girişimlerinde bulunmaları her zaman ihtimâl dâhilindedir. Böyle bir ihtimâlin varlığı dahî, yargı makamlarının yapacağı soruşturma veya kovuşturmaya gölge düşürmeye yetecektir. Zirâ, adı geçen kurumların, -az yukarıda belirtildiği gibi- yürütme organı ile bağlantılı olmaları nedeniyle, yargı mercilerinin görevlendireceği bağımsız ve tarafsız bilirkişi ya da bilirkişi kurulları kadar objektif, tarafsız ve bağımsız olmaları beklenemez. O halde, bu düzenleme, “Mahkemelerin bağımsızlığı” ilkesini düzenleyen Anayasa’nın 138. maddesi hükmüne de aykırıdır; çünkü, anılan maddenin birinci fıkrasının ilk cümlesinde “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.” demektedir. Anılan maddede, “Hâkimlerin, görevlerinde bağımsız” oldukları vurgulandığına (veya öyle olması gerektiğine göre), bağımsız ve tarafsız olması beklenemeyen Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu, Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumları gibi, yürütme organına bağımlı olan Kurumlardan alınacak raporlar da objektif ve tarafsız olamayacak ve dolayısı ile Anayasa’nın 138. maddesin birinci fıkrası hükmü olan “hâkimlerin görevlerinde bağımsız olmaları” ilkesi ihlâl edilmiş olacaktır. Bağımsız ve tarafsız olmaları kendilerinden beklenemeyen bir kurumdan alınan rapora dayanarak karar verecek olan bir mahkemenin bağımsızlığından söz edebilmek, kanaatimizce, mümkün olamayacaktır.

Diğer yandan, dava konusu yaptığımız 6526 sayılı Kanunun 10. maddesinin ikinci paragrafında, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu, Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundan, suçtan elde edilen değere ilişkin raporun en geç üç ay içinde hazırlanacağı ve özel sebepler zorunlu kıldığında bu sürenin talep üzerine iki ay daha uzatılabileceği hükme bağlanmaktadır.

Hemen belirtmek gerekir ki, 6526 sayılı Kanunun 10. maddesinde adı geçen kurumların ülkenin dört bir tarafından gelecek rapor hazırlama taleplerini kısa süreler içerisinde karşılayabilmeleri mümkün olamayacağından, suçtan elde edilen mal ve gelirler kolaylıkla elden çıkarılacak, kaçırılabilecektir. Dahası, 5271 sayılı CMK’nun 157. maddesinin birinci fıkrası hükmüne göre, “soruşturma evresindeki usûl işlemleri gizlidir.” Herhangi bir soruşturma evresinde, kurumlar arasında yazışma gerektiren bir ortamda “soruşturmanın gizliliği” ilkesi haleldâr olacak, usûlî işlemler olumsuz etkilenecek ve böylece, güvenli bir soruşturma ortamı kaybolacaktır.

Anılan düzenlemede, söz konusu kurumlardan suçtan elde edilen değere ilişkin raporun alınmasından beş ay sonra (üç ay + iki ay = beş ay) elkoyma kararı verilmesi durumunda, bu koruma tedbirinin hiçbir anlamı kalmayacak ve uygulamada hiçbir surette sonuç almaya yönelik olamayacaktır. Kaldı ki, böylesi olumsuz bir durum, Türkiye Cumhuriyeti’ni, Kara Parayı Aklama ile ilgili olarak Uluslararası Sözleşmelere attığı imzalar karşısında da zora sokabilecektir. Böyle bir vâkıâ ise, suç olgusu ile etkin biçimde mücadeleyi amaç edinmesi gereken bir hukuk devletinde kabul edilebilir bir durum değildir. Bu itibarla, 6526 sayılı Kanunun 10. maddesinin iptalini talep ettiğimiz ikinci paragrafında yer alan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu, Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundan, suçtan elde edilen değere ilişkin rapor aldırılması sürelerine ilişkin düzenleme Anayasa’nın “Hukuk devleti” ilkesine vurgu yapan 2. maddesine aykırılık teşkil etmektedir.

Bütün bu nedenlerle, 6526 sayılı Kanunun 10. maddesinin iptalini talep ettiğimiz ikinci paragrafının ilk cümlesi Anayasa’nın Kuvvetler ayrılığı” prensibine değinen Başlangıç Bölümünün 4. paragrafına, “Hukuk devleti” ilkesini öngören 2. maddesine ve “Mahkemelerin bağımsızlığı” ilkesini düzenleyen 138. maddesine; rapor sürelerine ilişkin ikinci ve üçüncü cümleleri de, Anayasa’nın “Hukuk devleti” ilkesine vurgu yapan 2. maddesi hükmüne aykırıdır; iptalleri gerekir.

c-) Üçüncü paragrafının tamamı olan:

“(9) Bu madde hükmüne göre elkoymaya ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır.”

Söz gruplarının**Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptal gerekçesi:

Görüldüğü gibi, bu düzenleme ile, soruşturma veya kovuşturma konusu olan suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde şüpheli veya sanığa ait taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma, ancak, ağır ceza mahkemesinin kararıyla mümkün olabilmektedir.

Diğer yandan, yine bu fıkra uyarınca alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verileceği; İtiraz edilmesi hâlinde, bu tedbire karar verilebilmesi için de Ağır Ceza Mahkemesinin oy birliğinin aranacağı hükme bağlanmaktadır.

5271 sayılı CMK’nun 128. maddesinin dokuzuncu fıkrasının önceki halinde ise düzenleme aynen şöyle idi:

“Bu madde hükmüne göre elkoymaya ancak hâkim karar verebilir.”

Görüldüğü gibi, önceki mevcut düzenlemede, soruşturma veya kovuşturma konusu olan suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde şüpheli veya sanığa ait taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma, ancak hâkim kararıyla mümkün iken, şimdi, 6526 sayılı Kanunun 12. maddesinde öngörülen düzenleme ile soruşturma veya kovuşturma konusu olan suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde şüpheli veya sanığa ait taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma, ancak, ağır ceza mahkemesinin kararıyla mümkün olabilmektedir. Ayrıca -az yukarıda belirtildiği gibi- alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verileceği; İtiraz edilmesi hâlinde, tedbire karar verilebilmesi için de yine Ağır ceza mahkemesinin oy birliğinin aranacağı hükme bağlanmaktadır.

Yine bu koruma tedbirine ağır ceza heyetinin oybirliğiyle karar vermesi, Ceza Muhakemesi Kurallarının alt-üst edilerek, tersine çevrilmesi anlamına gelmektedir. 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun “Ceza mahkemelerinin kuruluşu” başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, “Ağır ceza mahkemesinde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur. Bu mahkeme bir başkan ve iki üye ile toplanır.” 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Karar ve hükümlerde gerekli oy sayısı” başlıklı 224. maddesinin birinci fıkrasında da “Mahkemece karar ve hükümler oybirliği veya oyçokluğuyla verilir.” denilmektedir. Bu hükümde geçen “oybirliği” ibâresi, ağır ceza mahkemesi gibi heyet halinde çalışan toplu mahkemelerde kararların ille de “oybirliği” ile alınacağı anlamına gelmemektedir; “oybirliği”nin sağlanamadığı ahvâlde kararlar, şüphesiz, “oyçokluğu” ile de alınabilecektir. Örneğin, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını heyet oy çokluyla, yâni bir başkan, bir üye (ya da başkan hariç iki üye) ile verebildiği halde, 6526 sayılı Kanunun 10. maddesi uyarınca 5271 sayılı CMK’nun 128. maddesinde yapılan yeni düzenleme ile şüpheli veya sanığa ait taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma tedbirinde oybirliğinin aranması, yargılama ilkelerine tamamen aykırıdır. Tek bir hâkimin bir kişiye toplamda infaz edilecek 40 yıl hapis cezası verebildiği düşünüldüğünde (5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun, m.107/1-2) elkoyma niteliğindeki bir koruma tedbirinde oybirliği şartını aramak, isabetsizdir.

Ceza muhakemesinde soruşturma evresinde tedbir kararlarıyla görevli ve yetkili mercii, esas itibariyle, Sulh Ceza Hâkimi ya da ( 5 Temmuz 2012’de yürürlüğe giren 3. Yargı Paketi ile Türk hukukuna dâhil olan) “Özgürlük Hâkimi” dir. Şimdi, bu kuraldan dönülmekte; görev ve yetki Ağır ceza mahkemesine verilmekte ve üstelik bu mahkemenin tedbir konusundaki kararının oybirliğine bağlanması öngörülmektedir. Anılan maddede öngörülen koruma tedbirine karar verme yetkisinin “hâkim” den alınarak “mahkeme”ye (ağır ceza mahkemesine) verilmesi, suçlarla etkin biçimde mücadele edilmesinde çok önemli bir handikaptır. Zirâ, suçla mücadele ile bireyin hak ve özgürlüğü arasında dengeyi bozacak bir düzenleme, üstelik bu düzenlemenin alt yapısı dahî oluşturulmadan gerçekleştirilmesi halinde, yargı organının (erkinin) etkinliği azalacaktır.

*Kaldı ki,*sanık-şüpheli hakkında mahkûmiyete, beraate, tutuklamaya, adlî kontrole ve daha birçok karara / hükme / tedbire oyçokluğu ya da hâkim kararıyla (tek başına) karar verilebilirken, bu tedbirler bakımından karar merciinin Sulh Ceza Mahkemesi (ya da özgürlük hâkimi) dışında Ağır ceza mahkemesi olarak öngörülmesi ve kararların oybirliği şeklinde alınmasının zorunlu olarak görülmesi, Anayasamızın “Tabiî (Kanunî, Olağan) Hâkim İlkesi” ile “Eşitlik İlkesi”ne ayrılık oluşturacaktır.

Bu cümleden olarak, “Tabiî (Kanunî, Olağan) Hâkim İlkesi” üzerinde kısaca durmak istiyoruz: Yüksek mâlûmları olduğu üzere, “Tabiî mahkeme” veya “olağan mahkeme” ilkesi, bir uyuşmazlığı yargılayacak olan mahkemenin o uyuşmazlığın doğmasından önce kanunen belli olması anlamına gelir (Ergun ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Beşinci Baskı, Ankara, 1998, sh.95). Yâni, tabiî mahkeme (yahut olağan mahkeme), yargılanacak olayın meydana geldiği anda, o olay için kanunun öngördüğü mahkeme demektir (Kemal GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa, 2000, sh.844). Kısacası, tabiî mahkeme (olağan mahkeme), olaydan önce kurulmuş ve somut olay ile ilgisi olmayan mahkeme demektir. Bu mahkemenin hâkimine de “tabiî hâkim” denir (Nurullah KUNTER, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul, Kazancı Yayınları, Sekizinci Baskı, 1996, sh.129). Buna göre, bir uyuşmazlık, ancak uyuşmazlığın doğumu anında görevli ve yetkili olan mahkeme tarafından yargılanabilecektir. Böylece, tabiî hâkim ilkesiyle, davanın olaydan sonra çıkarılacak bir kanunla kurulacak bir mahkeme tarafından yargılanması yasaklanmakta, yâni kişiye veya olaya özgü mahkeme kurma imkânı ortadan kaldırılmaktadır. “Tabiî hâkim (doğal yargıç)” ilkesinin doğal sonucu “olağanüstü (istisnaî) mahkemelerin kurulmasının yasaklanmasıdır (GÖZLER, a.g.e., sh.845).

• “Tabiî hâkim (olağan hâkim) ilkesi” yürütme ve hatta yasama organının yargılama faaliyetine müdahalesini önlemeye yarar. Zirâ, mahkemenin olaydan önce kanunla kurulması zorunluluğu, evvelâ yürütme organının mahkeme kurmasını yasaklamaktadır. Diğer yandan, yasama organı da kurulmasından önce gerçekleşmiş olayları yargılamakla görevli ve yetkili mahkeme kuramayacaktır. Bu ise, mahkemelerde yargılanacak olan kişilere büyük bir güvence sağlar. Çünkü, o kişileri yargılayacak mahkemeler, sırf onlar için kurulmamış, onları yargılayacak hâkimler sırf onlar için atanmamıştır (GÖZLER, a.g.e., sh.845).*

• Burada önemle belirtmek gerekir ki, tabiî hâkim ilkesi ve kezâ Anayasa’nın 37. maddesi, olaydan sonra mahkeme kurulmasını yasaklamaktadır. “Kurulma”dan kastedilen şey, “bir mahkeme çeşidinin kanunla kabul edilmesi ve çalışmalarının düzenlenmesidir.” (KUNTER, a.g.e., sh.130).*

• Anayasamız, “Tabiî hâkim” ilkesini “Kanunî hâkim güvencesi” başlıklı 37. maddesinde şu şekilde düzenlemektedir:*

“Hiç kimse kanunen tabî olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.

Bir kimseyi kanunen tabî olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.”

• Görüldüğü gibi, maddede “Tabiî hâkim” veya “tabiî mahkeme” ifadesi geçmemektedir. Ancak, Anayasa’nın 37. maddesinde “kanunî hâkim güvencesi” adı altında düzenlenen şeyin, aslında “tabiî hâkim ilkesi” olduğu söylenebilir (GÖZLER, a.g.e., sh.846).*

“Tabiî hâkim (doğal yargıç, kanunî, olağan hâkim)” ilkesi hakkında buraya kadar yapılan açıklamalardan sonra somut olayımıza baktığımızda, 6526 sayılı “Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 10. maddesinin iptalini istediğimiz üçüncü paragrafında yer alan düzenlemenin (yâni, soruşturma veya kovuşturma konusu olan suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde şüpheli veya sanığa ait taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma, ancak, ağır ceza mahkemesinin kararıyla mümkün olabilmesine ve**yine bu fıkra uyarınca alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verileceğine; İtiraz edilmesi hâlinde, bu tedbire karar verilebilmesi için de ağır ceza mahkemesinin oy birliğinin aranacağına ilişkin düzenlemenin) Anayasa’nın yukarıda atıf ve alıntı yaptığımız 37. maddesi hükmüne aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.

Zirâ, görüldüğü gibi, Anayasa’nın 37. maddesi, olaydan sonra mahkemenin kurulmasını yasaklamaktadır. Burada, “kurulma”dan kasdedilen şeyin, “bir mahkeme çeşidinin kanunla kabul edilmesi yanında, çalışmalarının düzenlenmesi” olduğunu az yukarıda belirtmiştik. Bilindiği üzere, Ağır Ceza Mahkemeleri, bir başkan ve yeteri kadar üyeden müteşekkil toplu mahkemelerdir ve kâideten, kararlarını “oybirliği” ile alabileceği gibi, “oyçokluğu” ile de alabilir. Ağır Ceza Mahkemelerinin çalışma ve karar verme esâsı budur. Oysa, şimdi, 6526 sayılı Kanunun 10. maddesinin üçüncü paragrafı ile getirilen düzenlemede alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verileceği; İtiraz edilmesi hâlinde bu tedbire karar verilebilmesi için de ağır ceza mahkemesinin oy birliğinin aranacağının öngörülmesi, Ağır Ceza Mahkemelerinin çalışma ve karar verme yöntemine açık bir müdahale niteliği taşımaktadır. Öyle ise, mezkûr düzenleme Anayasa’nın “Kanunî hâkim güvencesi” başlığını taşıyan 37. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları hükmüne açıkça aykırı bir düzenleme olup, kanaatimizce, iptali gerekmektedir.

Kaldı ki, mezkûr düzenleme ile bir yandanelkoyma tedbirine karar verilebilmesi ancak ağır ceza mahkemesi kararıyla mümkün olabilmesi veyine bu fıkra uyarınca ancak oy birliğiyle karar verilebilmesi; İtiraz edilmesi hâlinde, bu tedbire karar verilebilmesi için de yine ağır ceza mahkemesinin oy birliğinin aranacağı öngörülmüş iken, bir yandan da 6526 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 12.4.1991 gün ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununa eklenen Geçici Madde 14 marifetiyle “6352 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca görevlerine devam eden ağır ceza mahkemeleri ile bu Kanunla yürürlükten kaldırılan Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu maddesi uyarınca görevlendirilen ağır ceza mahkemeleri kaldırılmış” olması, tam bir çelişkidir. Diğer bir değişle, 6526 sayılı Kanun bir yandan, “elkoyma”ya ilişkin tedbir konusunda karar vermeye yetkili mercii olan tabiî hâkim ilkesinden vazgeçip, bu yetkiyi ağır ceza mahkemesine vermekle bir nevî özel yetkili mahkeme ihdâs etmekte, bir yandan da mevcut özel yetkili mahkemeleri kaldırmaktadır; bu itibarla, 6526 sayılı Kanun, ceza yargılaması konusunda getirdiği bu düzenlemeler ile, kanaatimizce, kendi içerisinde çelişkiye düşmektedir.

Diğer yandan, mezkûr düzenleme, Anayasamızın 10. maddesinde öngörülen “Kanun önünde eşitlik” ilkesini de açık bir biçimde ihlâl etmektedir. Şöyle ki;

Anayasamızın “Kanun önünde eşitlik” başlığını taşıyan 10. maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” denilmektedir. Anayasamızın bu hükmüne göre, “Herkes, ... kanun önünde eşit...” olduğuna göre, maddede sözü geçen “herkes” mefhumunun içine ceza yargılamasının süjesi olan şüpheliler / sanıklar / suç fâilleri de girmektedir. Bu kimseler arasında Ağır Ceza Mahkemelerinde yargılanıp da, sözgelimi, haklarında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmedilecek olanlar için anılan mahkemenin “oyçokluğu” ile karar alabilmesi mümkün iken, “taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma” ile ilgili tedbire “ağır ceza mahkemesi” tarafından ve üstelik de “oyçokluğu” yerine “oybirliği” ile karar alabilme zorunluluğunun getirilmesi, suç fâilleri, dolayısıyla kişiler arasında “kanun önünde eşitsizlik” husûle gelmesine yol açacaktır. Suçu sâbit görülen bir sanığa, örneğin, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmedilirken “oyçokluğu”nun yeterli görülüp, “soruşturma ya da kovuşturma evresinde elkoyma” tedbirine karar verilirken “oybirliği”nin şartının dayatılması, “kanun önünde eşitlik” ilkesine tamamen aykırıdır.

Bu aykırılık, Anayasa’nın sadece 10. maddesinin birinci fıkrasına aykırılık teşkil etmemektedir; iptalini talep ettiğimiz bu düzenleme, aynı zamanda, Anayasa’nın “ Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.” hükmünü ihtivâ eden 10. maddesinin dördüncü fıkrasına da aykırıdır. Zirâ, anılan düzenleme ile, haklarında “taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerine elkoyma” tedbirine başvurulacak şüpheli ya da sanıklar yahut da bu hakların zilyetleri yönünden karar verebilme merciini “hâkim”den alıp “ağır ceza mahkemesi”ne vermekle ve bu mahkemenin de karar verebilmesini “oybirliği” şartına bağlamakla, haklarında bu tedbire başvurulacak şüpheli ve sanıkların (ya da zilyetlerin) lehine, ama, haklarında, sözgelimi “ağırlaştırılmış hapis cezası” verilecek suç fâillerinin aleyhine bir ayrıcalık (imtiyaz) tanınmaktadır. Anayasamızın 10. maddesinin dördüncü fıkrası hükmü “Hiçbir kişiye ... imtiyaz tanınamaz.” dediğine göre, haklarında “elkoyma” tedbirine başvurulacak şüpheliler, sanıklar ve hatta zilyetler yönünden bu şekilde imtiyaz sağlanması, Anayasamızın 10. maddesinin dördüncü fıkrasına da aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer yandan, yine Anayasa’nın 10. maddesinin beşinci (son) fıkrasında, “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmü yer almaktadır. Şüphesiz, “Devlet organları” kavramı içerisine “Yasama organı” da girmektedir. Oysa, Yasama organı, bu tasarrufuyla, yâni 6526 sayılı Kanunun iptalini talep ettiğimiz bu hükmü ile haklarında “elkoyma” tedbirine başvurulacak kişiler yönünden lehe bir düzenleme getirdiğinden, “Kanun önünde eşitlik” ilkesine uygun hareket etmemiş olmaktadır. Dolayısı ile, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 128. maddesinin dokuzuncu fıkrasının değiştirilmesine ilişkin düzenleme, Anayasamızın 10. maddesinin beşinci (son) fıkrası hükmüne de açıkça aykırıdır.

*Bütün bu açıklamaya çalıştığımız nedenlerle,6526 sayılı “Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 10. maddesinin iptalini istediğimiz5271 sayılı Kanunun 128. maddesinin dokuzuncu fıkrasını değiştiren * düzenleme, Anayasa’nın 10. maddesinin birinci, dördüncü ve beşinci (son) fıkraları hükümleri ile yine Anayasa’nın 37. maddesine açıkça aykırılık oluşturmaktadır.

2-) 21.2.2014 günlü 6526 sayılı “Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 12. maddesinin iptalini istediğimiz,

• a.) İ**lk paragrafında geçen:*

“... mevcut (8) numaralı alt bendi yürürlükten kaldırılmış...”

Sözcük grubunun Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptal gerekçesi:

Bu düzenleme ile, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesinin mevcut altıncı fıkrasının (a) bendinin mevcut (8) numaralı alt bendi yürürlükten kaldırılmış bulunmaktadır. Anılan madde ile yürürlükten kaldırılan (8) numaralı alt bend 5271 sayılı CMK’nun “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” başlığını taşıyan 135. maddesinde yer alıyordu ve şu hükmü içeriyordu:

“Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),”

Görüldüğü gibi, bu düzenleme, yâni 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesinin mevcut altıncı fıkrasının (a) bendinin mevcut (8) numaralı alt bendinin yürürlükten kaldırılmasıyla, örgütlü suçlarla mücadele neredeyse olanaksız hâle getirilmekte, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun fâili ya da fâilleri, 5271 sayılı CMK’nun 135. maddesi kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin yargılama tedbirinden bağışık tutulmaktadır. Başka bir değişle, “suç işlemek amacıyla örgüt kuran fâil ya da fâiller, “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi” tedbirinden muaf tutulmakta, âdeta, bir nev’î ödüllendirilmektedir. Artık, 6526 sayılı Kanunun anılan düzenlemesiyle, yâni 5271 sayılı CMK’nun 135. maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (8) numaralı alt bendinin yürürlükten kaldırılmasıyla, suç işlemek amacıyla örgüt kurma / yönetme suçu bakımından iletişimin tesbiti, dinlenmesi ve kayda alınması koruma tedbirine başvurulamayacaktır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun mevcut düzenlemesinde 135. maddesinde öngörülen (İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması), 139. maddesinde öngörülen (Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi) ve 140.maddesinde öngörülen (Teknik araçlarla izleme) maddelerine göre karar verilebilecek suçlar arasında “suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220)” suçu da bulunmaktadır. Artık, 6526 sayılı Kanun ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin mevcut (8) numaralı alt bendi ile -az aşağıda (dilekçemizin (IV). bölümünün (4). maddesinde) açıklayacağımız üzere- 140. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin mevcut (5) numaralı alt bendinin yürürlükten kaldırılmasıyla, suç işlemek amacıyla örgüt kurma-yönetme suçu bakımından iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile teknik araçlarla izleme koruma tedbirine başvurulamayacaktır.

Burada iki önemli husus dikkati çekmektedir.

• Birincisi; suçlarla mücadele bakımından hemen hemen eşit değere sahip olan bu üç ayrı tedbirden neden sadece iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile teknik araçlarla izlenmesi yapılamamakta, ancak gizli soruşturmacı görevlendirilebilmektedir.* Oysa, örgütlü suçlarla mücadele bakımından uygulamada esâsen beklenen, 5271 sayılı CMK’nun mevcut düzenlemesinde 135. maddesinde öngörülen (İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması), 139. maddesinde öngörülen (Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi) ve 140.maddesinde öngörülen (Teknik araçlarla izleme) maddelerine göre, yâni bu üç ayrı tedbire (İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması / Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi / Teknik araçlarla izleme) örgüt kurma / yönetme suçu yanında 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220/2-6-7. maddelerinde düzenlenen “örgüte üye olma, örgüt adına suç işleme ve örgüte yardım” suçları bakımından başvurulabilmesi yönünde bir düzenleme yapılması idi. Dolayısı ile, 5271 sayılı CMK’nın 135. maddesinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesinin mevcut altıncı fıkrasının (a) bendinin mevcut (8) numaralı alt bendinin yürürlükten kaldırılmasıyla, “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçlarıyla mücadele neredeyse imkânsız hâle getirilmiş olmaktadır.

• İkinci önemli husus da şudur: 6526 sayılı Kanun ile “iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” ile “teknik araçlarla izleme” koruma tedbirine başvurulabilecek suçlar arasında, 5271 sayılı CMK’nun 135. maddesinin altıncı fıkrasının (a) alt bendinde sayılan suçlara ek olarak “nitelikli hırsızlık (TCK. 142. madde) ve yağma (TCK. 148, 149. maddeler)” suçları da eklenmiştir. Başka bir değişle, suçla etkin mücadele bakımından bu tedbirle başvurulabilecek suçlara iki suç daha eklenmiştir. Bu uygulamadaki düşünce yerinde bir düşünce gibi gözükse de, CMK’nun 135. ve 140. maddelerine eklenen suçlar ile bu maddelerden çıkartılan suçlar birbiri ile tamamen çelişki (mübâyenet) içindedir. Zirâ, eklenen suçlar ile mevcut düzenlemede bulunan suçlardan çoğunun örgüt kapsamında işlendiği bilinmekte iken bu şekilde bir düzenleme yapılmasının nedeni anlaşılamamaktadır. Ancak net olarak anlaşılan husus şudur. Bu düzenleme ile suçla etkin mücadele imkânı kalmamış ve daha hafif bir suç işleyen şüpheli bakımından bu tedbirlere başvurabilme imkânı sağlanmışken, daha ağır suç işleyen şüpheli bakımından bu tedbirlere başvurabilme imkânı tanınmamıştır. Bu da Anayasamızın “eşitlik” ilkesine aykırı bir sonuç doğurmaktadır.*

Zirâ, Anayasamızın “Kanun önünde eşitlik” başlığını taşıyan 10. maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” denilmektedir. Anayasamızın bu hükmüne göre, “Herkes, ... kanun önünde eşit...” olduğuna göre, maddede sözü geçen “herkes” mefhumunun içine ceza yargılamasının süjesi olan şüpheliler / sanıklar / suç fâilleri de girmektedir. Başka bir değişle, “Kanun önünde eşitlik” ilkesi, ceza yargılamasının süjesi olan ya da olması muhtemel herkes için geçerlidir. 5271 sayılı CMK’nun 135. maddesinin altıncı fıkrasının (a) alt bendinin mevcut düzenlemesinde, Türk Ceza Kanununda yer alan Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti, kasten öldürme, işkence, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı, uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti, parada sahtecilik, fuhuş, ihaleye fesat karıştırma, rüşvet, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, silahlı örgüt veya bu örgütlere silah sağlama, Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk suçları, (b) bendinin mevcut düzenlemesinde, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı suçları, (c) alt bendinin mevcut düzenlemesinde, Bankalar Kanununun 22. maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, (d) alt bendinin mevcut düzenlemesinde, Kaçakçılıkla mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar ile (e) alt bendinin mevcut düzenlemesinde, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68. ve 74. maddelerinde tanımlanan suçların fâilleri bakımından “iletişimin tesbiti, dinlenmesi ve kayda alınması” mümkün iken, “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçunun fâilleri bakımından bu tedbirin uygulanmasından 6526 sayılı Kanunun 12. maddesindeki düzenleme ile vazgeçilmesi ve dolayısı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin mevcut (8) numaralı alt bendinin yürürlükten kaldırılması, bu suçun fâilleri lehine, maddede sayılan diğer suçların fâillerinin ise aleyhine bir eşitsizlik yaratmaktadır. İşte, bu eşitsizlik, kanaatimizce, Anayasa’nın 10.maddesinde hükme bağlanan “Kanun önünde eşitlik” ilkesine aykırıdır.

Bu aykırılık, Anayasa’nın sadece 10. maddesinin birinci fıkrasına aykırılık teşkil etmemektedir; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin mevcut (8) numaralı alt bendinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin bu düzenleme, aynı zamanda, aynı maddenin “ Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.” hükmünü ihtivâ eden 10. maddesinin dördüncü fıkrasına da aykırıdır. Zirâ, anılan düzenleme ile, örgütlü suç fâilleri, artık, “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi” tedbirinden kurtulmakta; dolayısı ile, bu kişiler yararına 6526 sayılı Kanun yoluyla bir ayrıcalık (imtiyaz) tanınmaktadır. Anayasamızın bu hükmü “Hiçbir kişiye ... imtiyaz tanınamaz.” dediğine göre, “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçunun fâillerine böylece imtiyaz sağlanması, Anayasamızın 10. maddesinin dördüncü fıkrasına da aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer yandan, yine Anayasa’nın 10. maddesinin beşinci (son) fıkrasında, “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmü yer almaktadır. Şüphesiz, “Devlet organları” kavramı içerisine “Yasama organı” da girmektedir. Oysa, Yasama organı, bu tasarrufuyla, yâni 6526 sayılı Kanunun iptalini talep ettiğimiz bu hükmü ile “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçunun fâilleri lehine bir düzenleme getirdiğinden, “Kanun önünde eşitlik” ilkesine uygun hareket etmemiş olmaktadır. Dolayısı ile, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin mevcut (8) numaralı alt bendinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin düzenleme, Anayasamızın 10. maddesinin beşinci (son) fıkrası hükmüne de açıkça aykırıdır.

Bütün bu açıklamaya çalıştığımız nedenlerle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin mevcut (8) numaralı alt bendinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin düzenleme Anayasa’nın 10. maddesinin birinci, dördüncü ve beşinci (son) fıkraları hükümlerine açıkça aykırılık oluşturmaktadır.

b-) İkinci paragrafının tamamı olan:

“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, ağır ceza mahkemesi veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl mahkemenin onayına sunar ve mahkeme, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya mahkeme tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. Bu fıkra uyarınca alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır.”

Söz grubunun Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptal gerekçesi:

Görüldüğü gibi, bu düzenleme ile, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tesbiti, dinlenmesi, kayda alınabilmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi, ancak, ağır ceza mahkemesi veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla mümkün olabilmektedir.

Diğer yandan, yine bu fıkra uyarınca alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verileceği; İtiraz edilmesi hâlinde, bu tedbire karar verilebilmesi için de ağır ceza mahkemesinin oy birliğinin aranacağı hükme bağlanmaktadır.

5271 sayılı CMK’nun 135. maddesinin birinci fıkrasının önceki halinde ise düzenleme aynen şöyle idi:

“ MADDE 135*. - (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir ve kayda alınabilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.”*

Görüldüğü gibi, önceki düzenlemede, herhangi bir suç nedeniyle yapılan soruşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespit edilebilmesi, dinlenebilmesi ve kayda alınabilmesi hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla mümkün iken, şimdi, 6526 sayılı Kanunun 12. maddesinde öngörülen düzenleme ile şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tesbiti, dinlenmesi, kayda alınabilmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi, ancak, ağır ceza mahkemesi veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla mümkün olabilmektedir. Ayrıca -az yukarıda belirtildiği gibi- alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oybirliğiyle karar verileceği; İtiraz edilmesi hâlinde, tedbire karar verilebilmesi için de yine ağır ceza mahkemesinin oy birliğinin aranacağı hükme bağlanmaktadır.

Yâni, önceki düzenlemede anılan tedbire hükmedilebilmesi hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla mümkün iken, 6526 sayılı Kanunun 12. maddesi ile getirilen yeni düzenlemede, “Hâkim”in yerini “Ağır Ceza Mahkemesi” almaktadır. Bununla da yetinilmemekte, bu fıkra uyarınca alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince “oy birliğiyle” karar verileceği; İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de, yine ağır ceza mahkemesinin “oy birliğinin” aranacağı hükme bağlanmaktadır.

Yine bu koruma tedbirine ağır ceza heyetinin oybirliğiyle karar vermesi, Ceza Muhakemesi Kurallarının alt üst edilmesi demektir. Yukarıda, dilekçemizin (IV). Bölümünün (1). Maddesinde (c). bendinde yaptığımız açıklamalarda da belirttiğimiz gibi, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun “Ceza mahkemelerinin kuruluşu” başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, “Ağır ceza mahkemesinde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur. Bu mahkeme bir başkan ve iki üye ile toplanır.” 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Karar ve hükümlerde gerekli oy sayısı” başlıklı 224. maddesinin birinci fıkrasında da “Mahkemece karar ve hükümler oybirliği veya oyçokluğuyla verilir.” denilmektedir. Bu hükümde geçen “oybirliği” ibâresi, ağır ceza mahkemesi gibi heyet halinde çalışan toplu mahkemelerde kararların ille de “oybirliği” ile alınacağı anlamına gelmemektedir; “oybirliği”nin sağlanamadığı ahvâlde kararlar, şüphesiz, “oyçokluğu” ile de alınabilecektir. Örneğin, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını heyet oy çokluyla, yani bir başkan, bir üye (ya da başkan hariç iki üye) ile verebildiği halde, 6526 sayılı Kanunun 12. maddesi uyarınca 5271 sayılı CMK’nun 135. maddesinde yapılan yeni düzenleme ile şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespit edilebilmesi, dinlenebilmesi, kayda alınabilmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi tedbirlerinde oybirliği şartının aranması, yargılama ilkelerine tamamen aykırıdır. Tek bir hâkimin bir kişiye toplamda infaz edilecek 40 yıl hapis cezası verebildiği düşünüldüğünde (5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun, m.107/1-2) telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespit edilebilmesi, dinlenebilmesi, kayda alınabilmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi niteliğindeki bir koruma tedbirinde oybirliği şartını aramak, doğru bir uygulama değildir.

Ceza muhakemesinde soruşturma evresinde tedbir kararlarıyla görevli ve yetkili mercii, esas itibariyle, Sulh Ceza Hâkimi ya da ( 5 Temmuz 2012’de yürürlüğe giren 3. Yargı Paketi ile Türk hukukuna dâhil olan) “Özgürlük Hâkimi” dir. Şimdi, bu kuraldan dönülmekte; görev ve yetki ağır ceza mahkemesine verilmekte ve üstelik bu mahkemenin tedbir konusundaki kararının oybirliğine bağlanması öngörülmektedir. Anılan maddede öngörülen koruma tedbirine karar verme yetkisinin “Hâkim” den alınarak “Mahkeme”ye (Ağır Ceza Mahkemesine) verilmesi, suçlarla mücadele edilmesinde çok önemli bir handikaptır. Zirâ, suçla mücadele ile bireyin hak ve özgürlüğü arasında dengeyi bozacak bir düzenleme, üstelik bu düzenlemenin alt yapısı dahî oluşturulmadan gerçekleştirilmesi halinde, yargı organının (erkinin) etkinliği azalacaktır.

*Kaldı ki,*sanık-şüpheli hakkında mahkûmiyete, beraate, tutuklamaya, adlî kontrole ve daha birçok karara / hükme / tedbire oy çokluğu ya da hâkim kararıyla (tek başına) karar verilebilirken, bu tedbirler bakımından karar merciinin Sulh Ceza Mahkemesi (ya da özgürlük hâkimi) dışında Ağır Ceza Mahkemesi olarak öngörülmesi ve kararların oybirliği şeklinde alınmasının zorunlu olarak görülmesi, Anayasamızın “Tabiî (Kanunî, Olağan) Hâkim İlkesi” ile “Eşitlik İlkesi”ne ayrılık oluşturacaktır.

Bu cümleden olarak, “Tabiî (Kanunî, Olağan) Hâkim İlkesi” üzerinde kısaca durmak istiyoruz: Yüksek mâlûmları olduğu üzere, “Tabiî mahkeme” veya “olağan mahkeme” ilkesi, bir uyuşmazlığı yargılayacak olan mahkemenin o uyuşmazlığın doğmasından önce kanunen belli olması anlamına gelir (Ergun ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Beşinci Baskı, Ankara, 1998, sh.95). Yâni, tabiî mahkeme (yahut olağan mahkeme), yargılanacak olayın meydana geldiği anda, o olay için kanunun öngördüğü mahkeme demektir (Kemal GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa, 2000, sh.844). Kısacası, tabiî mahkeme (olağan mahkeme), olaydan önce kurulmuş ve somut olay ile ilgisi olmayan mahkeme demektir. Bu mahkemenin hâkimine de “tabiî hâkim” denir (Nurullah KUNTER, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul, Kazancı Yayınları, Sekizinci Baskı, 1996, sh.129). Buna göre, bir uyuşmazlık, ancak uyuşmazlığın doğumu anında görevli ve yetkili olan mahkeme tarafından yargılanabilecektir. Böylece, tabiî hâkim ilkesiyle, davanın olaydan sonra çıkarılacak bir kanunla kurulacak bir mahkeme tarafından yargılanması yasaklanmakta, yâni kişiye veya olaya özgü mahkeme kurma imkânı ortadan kaldırılmaktadır. “Tabiî hâkim (doğal yargıç)” ilkesinin doğal sonucu “olağanüstü (istisnaî) mahkemelerin kurulmasının yasaklanmasıdır (GÖZLER, a.g.e., sh.845).

• “Tabiî hâkim (olağan hâkim) ilkesi” yürütme ve hatta yasama organının yargılama faaliyetine müdahalesini önlemeye yarar. Zirâ, mahkemenin olaydan önce kanunla kurulması zorunluluğu, evvelâ yürütme organının mahkeme kurmasını yasaklamaktadır. Diğer yandan, yasama organı da kurulmasından önce gerçekleşmiş olayları yargılamakla görevli ve yetkili mahkeme kuramayacaktır. Bu ise, mahkemelerde yargılanacak olan kişilere büyük bir güvence sağlar. Çünkü, o kişileri yargılayacak mahkemeler, sırf onlar için kurulmamış, onları yargılayacak hâkimler sırf onlar için atanmamıştır (GÖZLER, a.g.e., sh.845).*

• Burada önemle belirtmek gerekir ki, tabiî hâkim ilkesi ve kezâ Anayasa’nın 37. maddesi, olaydan sonra mahkeme kurulmasını yasaklamaktadır. “Kurulma”dan kasdedilen şey, “bir mahkeme çeşidinin kanunla kabul edilmesi ve çalışmalarının düzenlenmesidir.” (KUNTER, a.g.e., sh.130).*

• Anayasamız, “Tabiî hâkim” ilkesini “kanunî hâkim güvencesi” başlıklı 37. maddesinde şu şekilde düzenlemektedir:*

“Hiç kimse kanunen tabî olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.

Bir kimseyi kanunen tabî olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.”

• Görüldüğü gibi, maddede “Tabiî hâkim” veya “tabiî mahkeme” ifadesi geçmemektedir. Ancak, Anayasa’nın 37. maddesinde “kanunî hâkim güvencesi” adı altında düzenlenen şeyin aslında “tabiî hâkim ilkesi” olduğu söylenebilir (GÖZLER, a.g.e., sh.846).*

“Tabiî hâkim (doğal yargıç, kanunî, olağan hâkim)” ilkesi hakkında buraya kadar yapılan çaıklamalardan sonra somut olayımıza baktığımızda, 6526 sayılı “Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 12. maddesinin iptalini istediğimiz ikinci paragrafında yer alan düzenlemenin (yâni, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, şüpheli veya sanığın Telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tesbiti, dinlenmesi, kayda alınabilmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi, ancak, ağır ceza mahkemesi veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla mümkün olabilmesine ilişkin düzenleme ile**yine bu fıkra uyarınca alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verileceğine; İtiraz edilmesi hâlinde, bu tedbire karar verilebilmesi için de ağır ceza mahkemesinin oy birliğinin aranacağına ilişkin düzenlemenin), Anayasa’nın yukarıda atıf ve alıntı yaptığımız 37. maddesi hükmüne aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.

Zirâ, görüldüğü gibi, Anayasa’nın 37. maddesi, olaydan sonra mahkemenin kurulmasını yasaklamaktadır. Burada, “kurulma”dan kasdedilen şeyin, “bir mahkeme çeşidinin kanunla kabul edilmesi yanında, çalışmalarının düzenlenmesi” olduğunu az yukarıda belirtmiştik. Bilindiği üzere, Ağır Ceza Mahkemeleri, bir başkan ve iki üyeden müteşekkil toplu mahkemelerdir ve kaideten, bütün kararlarını “oybirliği” yanında “oyçokluğu” ile de alabilir. Ağır Ceza Mahkemelerinin çalışma ve karar verme esâsı budur. Oysa, şimdi, 6526 sayılı Kanunun 12. maddesinin ikinci paragrafı ile getirilen düzenlemede alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verileceği; İtiraz edilmesi hâlinde bu tedbire karar verilebilmesi için de ağır ceza mahkemesinin oy birliğinin aranacağının öngörülmesi, ağır ceza mahkemelerinin çalışma ve karar verme yöntemine açık bir müdahale niteliği taşımaktadır. Öyle ise, mezkûr düzenleme Anayasa’nın “Kanunî hâkim güvencesi” başlığını taşıyan 37. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları hükmüne açıkça aykırı bir düzenleme olup, kanaatimizce, iptali gerekmektedir.

Kaldı ki, mezkûr düzenleme ile bir yandanşüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tesbiti, dinlenmesi, kayda alınabilmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi, ancak ağır ceza mahkemesi (veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla) mümkün olabilmesi veyine bu fıkra uyarınca alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilebilmesi; İtiraz edilmesi hâlinde, bu tedbire karar verilebilmesi için de ağır ceza mahkemesinin oy birliğinin aranacağı öngörülmüş iken, bir yandan da 6526 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 12.4.1991 gün ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununa eklenen Geçici Madde 14 marifetiyle “6352 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca görevlerine devam eden ağır ceza mahkemeleri ile bu Kanunla yürürlükten kaldırılan Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu maddesi uyarınca görevlendirilen ağır ceza mahkemeleri kaldırılmış” olması, tam bir çelişkidir. Diğer bir değişle, 6526 sayılı Kanun bir yandan, “iletişimin tesbiti, dinlenmesi ve kayda alınması”na ilişkin tedbir konusunda karar vermeye yetkili mercii olan tabiî hâkim ilkesinden vazgeçip, bu yetkiyi ağır ceza mahkemesine vermekle, bir nevî “özel yetkili mahkeme” ihdâs etmekte, bir yandan da mevcut özel yetkili mahkemeleri kaldırmaktadır; bu itibarla, 6526 sayılı Kanun, ceza yargılaması konusunda getirdiği bu düzenlemeler ile, kanaatimizce, kendi içerisinde çelişmektedir.

Diğer yandan, mezkûr düzenleme, Anayasamızın 10. maddesinde öngörülen “Kanun önünde eşitlik” ilkesini de açık bir biçimde ihlâl etmektedir. Şöyle ki;

Anayasamızın “Kanun önünde eşitlik” başlığını taşıyan 10. maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” denilmektedir. Anayasamızın bu hükmüne göre, “Herkes, ... kanun önünde eşit...” olduğuna göre, maddede sözü geçen “herkes” mefhumunun içine ceza yargılamasının süjesi olan şüpheliler / sanıklar / suç fâilleri de girmektedir. Bu kimseler arasında Ağır Ceza Mahkemelerinde yargılanıp da, sözgelimi, haklarında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmedilecek olanlar için anılan mahkemenin “oyçokluğu” ile karar alabilmesi mümkün iken, “iletişimin tesbiti, dinlenmesi ve kayda alınması” ile ilgili tedbire “ağır ceza mahkemesi” tarafından ve de üstelik “oyçokluğu” yerine “oybirliği” ile karar alabilme zorunluluğunun getirilmesi, suç fâilleri, dolayısıyla kişiler arasında “kanun önünde eşitsizlik” husûle gelmesine yol açacaktır. Suçu sâbit görülen bir sanığa, örneğin, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmedilirken “oyçokluğu”nun yeterli görülüp, soruşturma ya da kovuşturma evresinde iletişimin tesbiti, dinlenmesi ve kayda alınması” tedbirine karar verilirken “oybirliği”nin dayatılması, “kanun önünde eşitlik” ilkesine tamamen aykırıdır.

Bu aykırılık, Anayasa’nın sadece 10. maddesinin birinci fıkrasına aykırılık teşkil etmemektedir; iptalini talep ettiğimiz bu düzenleme, aynı zamanda, Anayasa’nın “ Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.” hükmünü ihtivâ eden 10. maddesinin dördüncü fıkrasına da aykırıdır. Zirâ, anılan düzenleme ile, haklarında “iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” tedbirine başvurulacak şüpheli ya da sanıklar yönünden karar verebilme merciini “hâkim”den alıp ağır ceza mahkemesine vermekle ve bu mahkemenin de karar verebilmesini “oybirliği” şartına bağlamakla, haklarında bu tedbire başvurulacak şüpheli ve sanıkların lehine, ama, haklarında sözgelimi “ağırlaştırılmış hapis cezası” verilecek suç fâillerinin aleyhine 6526 sayılı Kanun yoluyla bir ayrıcalık (imtiyaz) tanınmaktadır. Anayasamızın 10. maddesinin dördüncü fıkrası hükmü “Hiçbir kişiye ... imtiyaz tanınamaz.” dediğine göre, haklarında “iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” tedbirine başvurulacak şüpheli ya da sanıklar yönünden böylece imtiyaz sağlanması, Anayasamızın 10. maddesinin dördüncü fıkrasına da aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer yandan, yine Anayasa’nın 10. maddesinin beşinci (son) fıkrasında, “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmü yer almaktadır. Şüphesiz, “Devlet organları” kavramı içerisine “Yasama organı” da girmektedir. Oysa, Yasama organı, bu tasarrufuyla, yâni 6526 sayılı Kanunun iptalini talep ettiğimiz bu hükmü ile haklarında “iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” tedbirine başvurulacak şüpheli ya da sanıklar yönünden lehe bir düzenleme getirdiğinden, “Kanun önünde eşitlik” ilkesine uygun hareket etmemiş olmaktadır. Dolayısı ile, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilmesine ilişkin olup iptalini talep ettiğimiz ikinci paragrafına ilişkin düzenleme, Anayasamızın 10. maddesinin beşinci (son) fıkrası hükmüne de açıkça aykırıdır.

*Bütün bu açıklamaya çalıştığımız nedenlerle,6526 sayılı “Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 12. maddesinin iptalini istediğimiz5271 sayılı Kanunun 135. maddesinin birinci fıkrasını değiştiren ikinci paragrafının taamamına * ilişkin düzenleme, Anayasa’nın 10. maddesinin birinci, dördüncü ve beşinci (son) fıkraları hükümleri ile yine Anayasa’nın 37. maddesine açıkça aykırılık oluşturmaktadır.

3-) 21.2.2014 günlü 6526 sayılı “Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 13. maddesinin**İkinci paragrafının İkinci ve Üçüncü cümlelerinde geçen:

“Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır.”

Söz grubunun Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptal gerekçesi:

Görüldüğü gibi, bu düzenleme ile, 5271 sayılı Kanunun 139. maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle, soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilmesi, ancak, ağır ceza mahkemesinin kararıyla mümkün olabilmektedir.

Diğer yandan, yine bu fıkra uyarınca alınacak tedbire İtiraz edilmesi hâlinde, bu tedbire karar verilebilmesi için de, yine, ağır ceza mahkemesinin oy birliğinin aranacağı hükme bağlanmaktadır.

5271 sayılı CMK’nun 139. maddesinin birinci fıkrasının önceki halinde ise düzenleme aynen şöyle idi:

“Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.”

*Görüldüğü gibi, önceki mevcut düzenlemede, soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı ile kamu görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmeleri mümkün iken, şimdi, 6526 sayılı Kanunun 13. maddesinde öngörülen düzenleme ile soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilmesi,*ancak, ağır ceza mahkemesinin kararıyla mümkün olabilmektedir. Ayrıca -az yukarıda belirtildiği gibi- alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verileceği; itiraz edilmesi hâlinde ise, tedbire karar verilebilmesi için, yine, ağır ceza mahkemesinin oy birliğinin aranacağı hükme bağlanmaktadır.

Yine (yukarıda 6526 sayılı Kanunun 10. ve 12. maddelerinin iptalini talep ettiğimiz benzer düzenlemelerinde dile getirdiğimiz ve dilekçemizin (IV). bölümünün (1). maddesinin (c) bendi ile (2). maddesinin (b). bendinde de açıkladığımız üzere), bu koruma tedbirine ağır ceza heyetinin oybirliğiyle karar vermesi, Ceza Muhakemesi Kurallarının alt-üst edilerek, tersine çevrilmesi anlamına gelmektedir. 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun “Ceza mahkemelerinin kuruluşu” başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, “Ağır ceza mahkemesinde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur. Bu mahkeme bir başkan ve iki üye ile toplanır.” 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Karar ve hükümlerde gerekli oy sayısı” başlıklı 224. maddesinin birinci fıkrasında da “Mahkemece karar ve hükümler oybirliği veya oyçokluğuyla verilir.” denilmektedir. Bu hükümde geçen “oybirliği” ibâresi, ağır ceza mahkemesi gibi heyet halinde çalışan toplu mahkemelerde kararların ille de “oybirliği” ile alınacağı anlamına gelmemektedir; “oybirliği”nin sağlanamadığı ahvâlde kararlar, şüphesiz, “oyçokluğu” ile de alınabilecektir. Örneğin, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını heyet oy çokluyla, yani bir başkan, bir üye (ya da başkan hariç, iki üye) ile verebildiği halde, 6526 sayılı Kanunun 13. maddesi uyarınca 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesinde yapılan yeni düzenleme ile kamu görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilmesinde “ oybirliği” şartının aranması, yargılama ilkelerine ve tekniğine tamamen aykırıdır. Tek bir hâkimin bir kişiye toplamda infaz edilecek 40 yıl hapis cezası verebildiği düşünüldüğünde (5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun, m.107/1-2) kamu görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilmesi niteliğindeki bir koruma tedbirinde oybirliğini aramak, isâbetli bir tercih değildir.

Ceza muhakemesinde soruşturma evresinde tedbir kararlarıyla görevli ve yetkili mercii, esas itibariyle, Sulh Ceza Hâkimi ya da ( 5 Temmuz 2012’de yürürlüğe giren 3. Yargı Paketi ile Türk hukukuna dâhil olan) “Özgürlük Hâkimi” dir. Şimdi, bu kuraldan dönülmekte; görev ve yetki Ağır Ceza Mahkemesine verilmekte ve üstelik bu mahkemenin tedbir konusundaki kararının oybirliğine bağlanması öngörülmektedir. Anılan maddede öngörülen koruma tedbirine karar verme yetkisinin “Hâkim” den alınarak “Mahkeme”ye (Ağır Ceza Mahkemesine) verilmesi, suçlarla mücadele edilmesinde çok önemli bir handikaptır. Zirâ, suçla mücadele ile bireyin hak ve özgürlüğü arasında dengeyi bozacak bir düzenleme, üstelik bu düzenlemenin alt yapısı dahî oluşturulmadan gerçekleştirilmesi halinde, yargı organının (erkinin) etkinliği azalacaktır.

*Kaldı ki,*sanık-şüpheli hakkında mahkûmiyete, beraate, tutuklamaya, adlî kontrole ve daha birçok karara / hükme / tedbire oy çokluğu ya da hâkim kararıyla (tek başına) karar verilebilirken, kamu görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilmesi tedbiri bakımından karar merciinin Sulh Ceza Mahkemesi (ya da özgürlük hâkimi) dışında Ağır Ceza Mahkemesi olarak öngörülmesi ve kararların “oybirliği” şeklinde alınması mecburiyetinin getirilmesi, Anayasamızın “Tabiî (Kanunî, Olağan) Hâkim İlkesi” ile “Eşitlik İlkesi”ne ayrılık oluşturmaktadır.

Yukarıda, dava dilekçemizin (IV). Bölümünün (1). ve (2). maddelerinde de açıklamaya çalıştığımız gibi, bu bahiste de, “Tabiî (Kanunî, Olağan) Hâkim İlkesi” üzerinde kısaca durmak istiyoruz: Yüksek mâlûmları olduğu üzere, “tabiî mahkeme” veya “olağan mahkeme” ilkesi, bir uyuşmazlığı yargılayacak olan mahkemenin o uyuşmazlığın doğmasından önce kanunen belli olması anlamına gelir (Ergun ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Beşinci Baskı, Ankara, 1998, sh.95). Yâni, tabiî mahkeme (yahut olağan mahkeme), yargılanacak olayın meydana geldiği anda, o olay için kanunun öngördüğü mahkeme demektir (Kemal GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa, 2000, sh.844). Kısacası, tabiî mahkeme (olağan mahkeme), olaydan önce kurulmuş ve somut olay ile ilgisi olmayan mahkeme demektir. Bu mahkemenin hâkimine de “tabiî hâkim” denir (Nurullah KUNTER, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul, Kazancı Yayınları, Sekizinci Baskı, 1996, sh.129). Buna göre, bir uyuşmazlık, ancak uyuşmazlığın doğumu anında görevli ve yetkili olan mahkeme tarafından yargılanabilecektir. Böylece, tabiî hâkim ilkesiyle, davanın olaydan sonra çıkarılacak bir kanunla kurulacak bir mahkeme tarafından yargılanması yasaklanmakta, yâni kişiye veya olaya özgü mahkeme kurma imkânı ortadan kaldırılmaktadır. “Tabiî hâkim (doğal yargıç)” ilkesinin doğal sonucu, “olağanüstü (istisnaî) mahkemeler”in kurulmasının yasaklanmasıdır (GÖZLER, a.g.e., sh.845).

• “Tabiî hâkim (olağan hâkim) ilkesi” yürütme ve hatta yasama organının yargılama faaliyetine müdahalesini önlemeye yarar. Zirâ, mahkemenin olaydan önce kanunla kurulması zorunluluğu, evvelâ yürütme organının mahkeme kurmasını yasaklamaktadır. Diğer yandan, yasama organı da kurulmasından önce gerçekleşmiş olayları yargılamakla görevli ve yetkili mahkeme kuramayacaktır. Bu ise, mahkemelerde yargılanacak olan kişilere büyük bir güvence sağlar. Çünkü, o kişileri yargılayacak mahkemeler, sırf onlar için kurulmamış, onları yargılayacak hâkimler sırf onlar için atanmamıştır (GÖZLER, a.g.e., sh.845).*

• Burada önemle belirtmek gerekir ki, tabiî hâkim ilkesi ve kezâ Anayasa’nın 37. maddesi, olaydan sonra mahkeme kurulmasını yasaklamaktadır. “Kurulma”dan kastedilen şey, “bir mahkeme çeşidinin kanunla kabul edilmesi ve çalışmalarının düzenlenmesidir.” (KUNTER, a.g.e., sh.130).*

• Anayasamız, “Tabiî hâkim” ilkesini “kanunî hâkim güvencesi” başlıklı 37. maddesinde şu şekilde düzenlemektedir:*

“Hiç kimse kanunen tabî olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.

Bir kimseyi kanunen tabî olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.”

• Görüldüğü gibi, maddede “Tabiî hâkim” veya “tabiî mahkeme” ifadesi geçmemektedir. Ancak, Anayasa’nın 37. maddesinde “kanunî hâkim güvencesi” adı altında düzenlenen şeyin, aslında “tabiî hâkim ilkesi” olduğu söylenebilir (GÖZLER, a.g.e., sh.846).*

“Tabiî hâkim (doğal yargıç, kanunî, olağan hâkim)” ilkesi hakkında buraya kadar yapılan açıklamalardan sonra somut olayımıza baktığımızda, 6526 sayılı Kanunun 13. maddesinin iptalini istediğimiz ikinci paragrafında yer alan düzenlemenin (yâni,kamu görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilmesi tedbirinin ancak, ağır ceza mahkemesinin kararıyla mümkün olabilmesine ve**yine bu fıkra uyarınca alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verileceğine; İtiraz edilmesi hâlinde, bu tedbire karar verilebilmesi için de ağır ceza mahkemesinin oy birliğinin aranacağına ilişkin düzenlemenin) Anayasa’nın yukarıda atıf ve alıntı yaptığımız 37. maddesi hükmüne aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.

Zirâ, görüldüğü gibi, Anayasa’nın 37. maddesi, olaydan sonra mahkemenin kurulmasını yasaklamaktadır. Burada, “kurulma”dan kasdedilen şeyin, “bir mahkeme çeşidinin kanunla kabul edilmesi yanında, çalışmalarının düzenlenmesi” olduğunu yukarıda belirtmiştik. Bilindiği üzere, ağır ceza mahkemeleri, bir başkan ve yeteri kadar üyeden müteşekkil toplu mahkemelerdir ve kâideten, kararlarını “oybirliği” ile alabileceği gibi, “oyçokluğu” ile de alabilir. Ağır ceza mahkemelerinin çalışma ve karar verme esâsı budur. Oysa, şimdi, 6526 sayılı Kanunun 13. maddesinin ikinci paragrafı ile getirilen düzenlemede alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verileceği; İtiraz edilmesi hâlinde bu tedbire karar verilebilmesi için de ağır ceza mahkemesinin oy birliğinin aranacağının öngörülmesi, ağır ceza mahkemelerinin çalışma ve karar verme yöntemine açık bir müdahale niteliği taşımaktadır. Öyle ise, mezkûr düzenleme Anayasa’nın “Kanunî hâkim güvencesi” başlığını taşıyan 37. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları hükmüne açıkça aykırı bir düzenleme olup, kanaatimizce, iptali gerekmektedir.

Kaldı ki, mezkûr düzenleme ile bir yandan kamu görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilmesi tedbirine karar verilebilmesi, ağır ceza mahkemesi kararıyla veancak oy birliğiyle karar verilebileceği; İtiraz edilmesi hâlinde, bu tedbire karar verilebilmesi için de yine ağır ceza mahkemesinin oy birliğinin aranacağı öngörülmüş iken, bir yandan da 6526 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 12.4.1991 gün ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununa eklenen Geçici Madde 14 marifetiyle “6352 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca görevlerine devam eden ağır ceza mahkemeleri ile bu Kanunla yürürlükten kaldırılan Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu maddesi uyarınca görevlendirilen ağır ceza mahkemeleri kaldırılmış” olması, tam bir çelişkidir. Diğer bir değişle, 6526 sayılı Kanun, bir yandan, “kamu görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilmesine” ilişkin tedbir konusunda karar vermeye yetkili mercii olan tabiî hâkim ilkesinden vazgeçip, bu yetkiyi ağır ceza mahkemesine vermekle bir nevî “özel yetkili mahkeme” ihdâs etmekte, bir yandan da mevcut özel yetkili mahkemeleri kaldırmaktadır. Bu itibarla, 6526 sayılı Kanun, ceza yargılaması konusunda getirdiği bu düzenlemeler ile kanaatimizce, kendi içerisinde çelişkiye düşmektedir.

Diğer yandan, mezkûr düzenleme, Anayasamızın 10. maddesinde öngörülen “Kanun önünde eşitlik” ilkesini de açık bir biçimde ihlâl etmektedir. Şöyle ki;

Anayasamızın “Kanun önünde eşitlik” başlığını taşıyan 10. maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” denilmektedir. Anayasamızın bu hükmüne göre, “Herkes, ... kanun önünde eşit...” olduğuna göre, maddede sözü geçen “herkes” mefhumunun içine ceza yargılamasının süjesi olan şüpheliler / sanıklar / suç fâilleri de girmektedir. Bu kimseler arasında Ağır Ceza Mahkemelerinde yargılanıp da, sözgelimi, haklarında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmedilecek olanlar için anılan mahkemenin “oyçokluğu” ile karar alabilmesi mümkün iken, “ kamu görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilmesi ” ile ilgili tedbire “ağır ceza mahkemesi” tarafından ve üstelik de “oyçokluğu” yerine “oybirliği” ile karar alma zorunluluğunun getirilmesi, suç fâilleri, dolayısıyla kişiler arasında “kanun önünde eşitsizlik” husûle gelmesine yol açacaktır. Suçu sâbit görülen bir sanığa, örneğin, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmedilirken “oyçokluğu”nun yeterli görülüp, kamu görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilmesi tedbirine karar verilirken “oybirliği”nin şartının dayatılması, “kanun önünde eşitlik” ilkesine tamamen aykırıdır.

Bu aykırılık, Anayasa’nın sadece 10. maddesinin birinci fıkrasına aykırılık teşkil etmemektedir; iptalini talep ettiğimiz bu düzenleme, aynı zamanda, Anayasa’nın “ Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.” hükmünü ihtivâ eden 10. maddesinin dördüncü fıkrasına da aykırıdır. Zirâ, anılan düzenleme ile, haklarında “soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilme” tedbirine başvurulacak şüpheli ya da sanıklar yönünden karar verebilme merciini “hâkim”den alıp ağır ceza mahkemesine vermekle ve üstelik, bu mahkemenin de karar verebilmesini “oybirliği” şartına bağlamakla, haklarında bu tedbire başvurulacak şüpheli ve sanıklar lehine, ama, haklarında sözgelimi “ağırlaştırılmış hapis cezası” verilecek suç fâillerinin aleyhine bir ayrıcalık (imtiyaz) tanınmaktadır. Anayasamızın 10. maddesinin dördüncü fıkrası hükmü “Hiçbir kişiye ... imtiyaz tanınamaz.” dediğine göre, haklarında “soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilme” tedbirine başvurulacak şüpheliler, sanıklar ve hatta zilyetler yönünden bu şekilde imtiyaz sağlanması, Anayasamızın 10. maddesinin dördüncü fıkrasına da aykırılık teşkil etmektedir.

• Diğer yandan, yine Anayasa’nın 10. maddesinin beşinci (son) fıkrasında, “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmü yer almaktadır. Şüphesiz, “Devlet organları” kavramı içerisine “Yasama organı” da girmektedir. Oysa, Yasama organı, bu tasarrufuyla, yâni 6526 sayılı Kanunun iptalini talep ettiğimiz bu hükmü ile haklarında “kamu görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilme” tedbirine başvurulacak kişiler yönünden lehe bir düzenleme getirdiğinden, “Kanun önünde eşitlik” ilkesine uygun hareket etmemiş olmaktadır. Dolayısı ile, * 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 139. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilmesine ilişkin düzenleme, Anayasamızın 10. maddesinin beşinci (son) fıkrası hükmüne de açıkça aykırıdır.

*Bütün bu açıklamaya çalıştığımız nedenlerle,6526 sayılı “Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 13. maddesinin iptalini istediğimiz5271 sayılı Kanunun 139. maddesinin birinci fıkrasını değiştiren * düzenleme de, Anayasa’nın 10. maddesinin birinci, dördüncü ve beşinci (son) fıkraları hükümleri ile yine Anayasa’nın 37. maddesine açıkça aykırılık oluşturmaktadır.

4-) 21.2.2014 günlü 6526 sayılı “Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 14. maddesinin**iptalini istediğimiz ilk paragrafında geçen:

a-) “... mevcut (5) numaralı alt bendi yürürlükten kaldırılmış, ...”

Sözcük grubunun Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptal gerekçesi:

Bu düzenleme ile, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 140. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin mevcut (5) numaralı alt bendi yürürlükten kaldırılmış bulunmaktadır. Anılan madde ile yürürlükten kaldırılan (5) numaralı alt bend, 5271 sayılı CMK’nun “Teknik araçlarla izleme” başlığını taşıyan 140. maddesinde yer alıyordu ve şu hükmü içeriyordu:

“Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220).”

Görüldüğü gibi, bu düzenleme, yâni 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 140. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin mevcut (5) numaralı alt bendinin yürürlükten kaldırılmasıyla, örgütlü suçlarla mücadele neredeyse olanaksız hâle getirilmekte, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun fâili ya da fâilleri, 5271 sayılı CMK’nun 140. maddesinde öngörülen “teknik araçlarla izleme” kapsamında “şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerinin teknik araçlarla izlenebilmesine, ses veya görüntü kaydının alınabilmesine” ilişkin yargılama tedbirinden bağışık tutulmaktadır. Başka bir değişle, “suç işlemek amacıyla örgüt şüpheli ya da sanıklar, kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerinin teknik araçlarla izlenebilmesi, ses veya görüntü kaydının alınabilmesi” tedbirinden muaf tutulmakta, âdeta, bir nev’î ödüllendirilmektedir. Artık, 6526 sayılı Kanunun anılan düzenlemesiyle, yâni 5271 sayılı CMK’nun 140. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendinin yürürlükten kaldırılmasıyla, suç işlemek amacıyla örgüt kurma / yönetme suçu bakımından “kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerinin teknik araçlarla izlenebilmesi, ses veya görüntü kaydının alınabilmesi” yolundaki koruma tedbirine, artık başvurulamayacaktır.

Şüphesiz, bu düzenleme ile suçla etkin mücadele imkânı kalmamakta ve daha hafif bir suç işleyen şüpheli veya sanıklar bakımından “kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerinin teknik araçlarla izlenebilmesi, ses veya görüntü kaydının alınabilmesi” tedbirine başvurabilme imkânı tanınmışken (örneğin, parada sahtecilik suçu), daha ağır bir suç işleyen (suç işlemek amacıyla örgüt kuran) şüpheli veya sanıklar bakımından anılan “kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerinin teknik araçlarla izlenebilmesi, ses veya görüntü kaydının alınabilmesi” tedbirine başvurma yolunun kapatılması, öncelikle Anayasamızın 10. maddesinde ifadesini bulan “eşitlik” ilkesine aykırı bir sonuç doğurmaktadır.

Zirâ, Anayasamızın “Kanun önünde eşitlik” başlığını taşıyan 10. maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” denilmektedir. Anayasamızın bu hükmüne göre, “Herkes, ... kanun önünde eşit...” olduğuna göre, maddede sözü geçen “herkes” mefhumunun içine ceza yargılamasının süjesi olan şüpheliler / sanıklar / suç fâilleri de girmektedir. Başka bir değişle, “Kanun önünde eşitlik” ilkesi, ceza yargılamasının süjesi olan (ya da olma ihtimâli bulunan) herkes için geçerlidir. 5271 sayılı CMK’nun 140. maddesinin birinci fıkrasının (a) alt bendinin mevcut düzenlemesinde, Türk Ceza Kanununda yer alan Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti, Kasten öldürme, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, parada sahtecilik, Fuhuş, ihaleye fesat karıştırma, Rüşvet, Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, Silahlı örgüt veya bu örgütlere silah sağlama, Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk, (b) bendinin mevcut düzenlemesinde, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı suçları, (c) bendinin mevcut düzenlemesinde, Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar, (d) bendinin mevcut düzenlemesinde, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68. ve 74. maddelerinde tanımlanan suçların fâilleri bakımından “Teknik araçlarla izleme” mümkün iken, “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçunun fâilleri bakımından bu tedbirin uygulanmasından 6526 sayılı Kanunun 14. maddesindeki düzenleme ile vazgeçilmesi ve dolayısı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 140. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin mevcut (5) numaralı alt bendinin yürürlükten kaldırılması, bu suçun fâilleri lehine, maddede sayılan diğer suçların fâillerinin ise aleyhine bir eşitsizlik yaratmaktadır. İşte, bu eşitsizlik, kanaatimizce, Anayasa’nın 10. maddesinde hükme bağlanan “Kanun önünde eşitlik” ilkesine aykırıdır.

Bu aykırılık, Anayasa’nın, sadece 10. maddesinin birinci fıkrasına aykırılık teşkil etmemektedir; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 140. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin mevcut (5) numaralı alt bendinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin 6526 sayılı Kanunun 14. maddesi ile öngörülen bu düzenleme, aynı zamanda, Anayasa’nın “ Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.” hükmünü ihtivâ eden 10. maddesinin dördüncü fıkrasına da aykırıdır. Zirâ, anılan düzenleme ile, örgütlü suç fâilleri, artık, “ kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerlerinin teknik araçlarla izlenebilmesi, ses veya görüntü kaydının alınabilmesi” * tedbirinden kurtulmakta; dolayısı ile, bu kişiler yararına 6526 sayılı Kanun yoluyla bir ayrıcalık (imtiyaz) tanınmaktadır. Anayasamızın bu hükmü “Hiçbir kişiye ... imtiyaz tanınamaz.” dediğine göre, “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçunun fâillerine böylece imtiyaz sağlanması, Anayasamızın 10. maddesinin dördüncü fıkrasına da aykırılık teşkil etmektedir.*

Diğer yandan, yine Anayasa’nın 10. maddesinin beşinci (son) fıkrasında, “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmü yer almaktadır. Şüphesiz, “Devlet organları” kavramı içerisine “Yasama organı” da girmektedir. Oysa, Yasama organı, bu tasarrufuyla, yâni 6526 sayılı Kanunun iptalini talep ettiğimiz bu hükmü ile “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçunun fâilleri lehine bir düzenleme getirdiğinden, “Kanun önünde eşitlik” ilkesine uygun hareket etmemiş olmaktadır. Dolayısı ile, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 140. maddesinin mevcut birinci fıkrasının (a) bendinin mevcut (5) numaralı alt bendinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin düzenleme, Anayasamızın 10. maddesinin beşinci (son) fıkrası hükmüne de açıkça aykırıdır.

Bütün bu açıklamaya çalıştığımız nedenlerle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 140. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin mevcut (10) numaralı alt bendinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin düzenleme, Anayasa’nın 10. maddesinin birinci, dördüncü ve beşinci (son) fıkraları hükümlerine açıkça aykırılık oluşturmaktadır.

b-) İkinci paragrafının tamamı olan:

“(2) Teknik araçlarla izlemeye ağır ceza mahkemesi tarafından oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır.”

Söz grubunun Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptal gerekçesi:

Bu düzenleme ile, 5271 sayılı Kanunun 140. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle, anılan maddede sayılan suçların *işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilmesi, ses veya görüntü kaydı alınabilmesi, ancak, ağır ceza mahkemesinin kararıyla mümkün olabilmektedir.*Diğer yandan, yine bu fıkra uyarınca alınacak tedbire İtiraz edilmesi hâlinde, bu tedbire karar verilebilmesi için de, yine, ağır ceza mahkemesinin oy birliğinin aranacağı hükme bağlanmaktadır.

5271 sayılı CMK’nun 140. maddesinin ikinci fıkrasının önceki halinde ise düzenleme aynen şöyle idi:

• “Teknik araçlarla izlemeye hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmidört saat içinde hâkim onayına sunulur.”*

Görüldüğü gibi, önceki mevcut düzenlemede, 5271 sayılı CMK’nun 140. maddesinde sayılan suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilmesine, ses veya görüntü kaydı alınabilmesine, aynı maddenin ikinci fıkrası hükmüne göre**hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilir iken, şimdi, 6526 sayılı Kanunun 14. maddesinde öngörülen düzenleme ile bu tedbire karar verilebilmesi, ancak, ağır ceza mahkemesinin kararıyla mümkün olabilmektedir. Ayrıca -az yukarıda belirtildiği gibi- alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verileceği; itiraz edilmesi hâlinde ise, tedbire karar verilebilmesi için, yine, ağır ceza mahkemesinin oy birliğinin aranacağı hükme bağlanmaktadır.

Yine (yukarıda 6526 sayılı Kanunun 10., 12. ve 13. maddelerinin iptalini talep ettiğimiz benzer düzenlemelerinde dile getirdiğimiz ve dilekçemizin (IV). Bölümünün (1)., (2). ve (3). maddelerinde de açıkladığımız üzere), bu koruma tedbirine ağır ceza heyetinin oybirliğiyle karar vermesi, Ceza Muhakemesi Kurallarının tersine çevrilmesi anlamına gelmektedir. 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun “Ceza mahkemelerinin kuruluşu” başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, “Ağır ceza mahkemesinde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur. Bu mahkeme bir başkan ve iki üye ile toplanır.” 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Karar ve hükümlerde gerekli oy sayısı” başlıklı 224. maddesinin birinci fıkrasında da “Mahkemece karar ve hükümler oybirliği veya oyçokluğuyla verilir.” denilmektedir. Bu hükümde geçen “oybirliği” ibâresi, ağır ceza mahkemesi gibi heyet halinde çalışan toplu mahkemelerde kararların ille de “oybirliği” ile alınacağı anlamına gelmemektedir; “oybirliği”nin sağlanamadığı ahvâlde kararlar, şüphesiz, “oyçokluğu” ile de alınabilecektir. Örneğin, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını heyet oy çokluyla, yani bir başkan, bir üye (ya da iki üye) ile verebildiği halde, 6526 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca 5271 sayılı CMK’nun 140. maddesinde yapılan yeni düzenleme ile anılan maddede sayılan suçların *işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilmesine, ses veya görüntü kaydı alınabilmesine, yâni, “Teknik araçlarla izlenmesine” karar verilmesinde “oybirliği” şartının aranması, yargılama ilkelerine ve tekniğine tamamen aykırıdır. Tek bir hâkimin bir kişiye toplamda infaz edilecek 40 yıl hapis cezası verebildiği düşünüldüğünde (5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun, m.107/1-2) 5271 sayılı CMK’nun 140. maddesinde sayılan * suçların *işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilmesi, ses veya görüntü kaydı alınabilmesiniteliğindeki bir koruma tedbirinde oybirliğini aramak, doğru bir düzenleme değildir. *

Ceza muhakemesinde soruşturma evresinde tedbir kararlarıyla görevli ve yetkili mercii, esas itibariyle, Sulh Ceza Hâkimi ya da ( 5 Temmuz 2012’de yürürlüğe giren 3. Yargı Paketi ile Türk hukukuna dâhil olan) “Özgürlük Hâkimi” dir. Şimdi, bu kuraldan dönülerek görev ve yetki Ağır Ceza Mahkemesine verilmekte ve üstelik bu mahkemenin tedbir konusundaki kararının oybirliğine bağlanması öngörülmektedir. Anılan maddede öngörülen koruma tedbirine karar verme yetkisinin “Hâkim” den alınarak “Mahkeme”ye (Ağır Ceza Mahkemesine) verilmesi, suçlarla mücadele edilmesinde çok önemli bir handikaptır. Zirâ, suçla mücadele ile bireyin hak ve özgürlüğü arasında dengeyi bozacak bir düzenleme, üstelik bu düzenlemenin alt yapısı dahî oluşturulmadan gerçekleştirilmesi halinde, yargı organının (erkinin) etkinliği azalacaktır.

*Kaldı ki,*sanık-şüpheli hakkında mahkûmiyete, beraate, tutuklamaya, adlî kontrole ve daha birçok karara / hükme / tedbire oy çokluğu ya da hâkim kararıyla (tek başına) karar verilebilirken, “ teknik araçlarla izleme” tedbiri bakımından karar merciinin Sulh Ceza Mahkemesi (ya da özgürlük hâkimi) dışında Ağır Ceza Mahkemesi olarak öngörülmesi ve kararların “oybirliği” şeklinde alınması mecburiyetinin getirilmesi, Anayasamızın “Tabiî (Kanunî, Olağan) Hâkim İlkesi” ile “Eşitlik İlkesi”ne ayrılık oluşturmaktadır.

Yukarıda 6526 sayılı Kanunun 10., 12. ve 13. maddelerinin iptalini talep ettiğimiz benzer düzenlemelerinde dile getirdiğimiz ve dilekçemizin (IV). Bölümünün (1)., (2). ve (3). maddelerinde de açıkladığımız üzere, bu bahiste de (Yüksek Mahkemenin hoşgörüsüne sığınarak), “Tabiî (Kanunî, Olağan) Hâkim İlkesi” üzerinde kısaca durmak istiyoruz: Yüksek mâlûmları olduğu üzere, “tabiî mahkeme” veya “olağan mahkeme” ilkesi, bir uyuşmazlığı yargılayacak olan mahkemenin o uyuşmazlığın doğmasından önce kanunen belli olması anlamına gelir (Ergun ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Beşinci Baskı, Ankara, 1998, sh.95). Yâni, tabiî mahkeme (yahut olağan mahkeme), yargılanacak olayın meydana geldiği anda, o olay için kanunun öngördüğü mahkeme demektir (Kemal GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa, 2000, sh.844). Kısacası, tabiî mahkeme (olağan mahkeme), olaydan önce kurulmuş ve somut olay ile ilgisi olmayan mahkeme demektir. Bu mahkemenin hâkimine de “tabiî hâkim” denir (Nurullah KUNTER, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul, Kazancı Yayınları, Sekizinci Baskı, 1996, sh.129). Buna göre, bir uyuşmazlık, ancak uyuşmazlığın doğumu anında görevli ve yetkili olan mahkeme tarafından yargılanabilecektir. Böylece, tabiî hâkim ilkesiyle, davanın olaydan sonra çıkarılacak bir kanunla kurulacak bir mahkeme tarafından yargılanması yasaklanmakta, yâni kişiye veya olaya özgü mahkeme kurma imkânı ortadan kaldırılmaktadır. “Tabiî hâkim (doğal yargıç)” ilkesinin doğal sonucu, “olağanüstü (istisnaî) mahkemeler”in kurulmasının yasaklanmasıdır (GÖZLER, a.g.e., sh.845).

• “Tabiî hâkim (olağan hâkim) ilkesi” yürütme ve hatta yasama organının yargılama faaliyetine müdahalesini önlemeye yarar. Zirâ, mahkemenin olaydan önce kanunla kurulması zorunluluğu, evvelâ yürütme organının mahkeme kurmasını yasaklamaktadır. Diğer yandan, yasama organı da kurulmasından önce gerçekleşmiş olayları yargılamakla görevli ve yetkili mahkeme kuramayacaktır. Bu ise, mahkemelerde yargılanacak olan kişilere büyük bir güvence sağlar. Çünkü, o kişileri yargılayacak mahkemeler, sırf onlar için kurulmamış, onları yargılayacak hâkimler sırf onlar için atanmamıştır (GÖZLER, a.g.e., sh.845).*

• Burada önemle belirtmek gerekir ki, tabiî hâkim ilkesi ve kezâ Anayasa’nın 37. maddesi, olaydan sonra mahkeme kurulmasını yasaklamaktadır. “Kurulma”dan kastedilen şey, “bir mahkeme çeşidinin kanunla kabul edilmesi ve çalışmalarının düzenlenmesidir.” (KUNTER, a.g.e., sh.130).*

• Anayasamız, “Tabiî hâkim” ilkesini, “kanunî hâkim güvencesi” başlıklı 37. maddesinde şu şekilde düzenlemektedir:*

“Hiç kimse kanunen tabî olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.

Bir kimseyi kanunen tabî olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.”

• Görüldüğü gibi, maddede “Tabiî hâkim” veya “tabiî mahkeme” ifadesi geçmemektedir. Ancak, Anayasa’nın 37. maddesinde “kanunî hâkim güvencesi” adı altında düzenlenen şeyin aslında “tabiî hâkim ilkesi” olduğu söylenebilir (GÖZLER, a.g.e., sh.846).*

“Tabiî hâkim (doğal yargıç, kanunî, olağan hâkim)” ilkesi hakkında buraya kadar yapılan açıklamalardan sonra somut olayımıza baktığımızda, 6526 sayılı Kanunun 14. maddesinin iptalini istediğimiz ikinci paragrafında yer alan düzenlemenin (yâni,**“teknik araçlarla izleme”tedbirinin ancak, ağır ceza mahkemesinin kararıyla mümkün olabilmesine veyine bu fıkra uyarınca alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verileceğine; İtiraz edilmesi hâlinde, bu tedbire karar verilebilmesi için de ağır ceza mahkemesinin oy birliğinin aranacağına ilişkin düzenlemenin) Anayasa’nın yukarıda atıf ve alıntı yaptığımız 37. maddesi hükmüne aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.

Zirâ, görüldüğü gibi, Anayasa’nın 37. maddesi, olaydan sonra mahkemenin kurulmasını yasaklamaktadır. Burada, “kurulma”dan kasdedilen şeyin, “bir mahkeme çeşidinin kanunla kabul edilmesi yanında, çalışmalarının düzenlenmesi” olduğunu yukarıda belirtmiştik. Bilindiği üzere, Ağır Ceza Mahkemeleri, bir başkan ve yeteri kadar üyeden müteşekkil toplu mahkemelerdir ve kâideten, kararlarını “oybirliği” ile alabileceği gibi, “oyçokluğu” ile de alabilir. Ağır Ceza Mahkemelerinin çalışma ve karar verme esâsı budur. Oysa, şimdi, 6526 sayılı Kanunun 14. maddesinin ikinci paragrafı ile getirilen düzenlemede alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verileceği; İtiraz edilmesi hâlinde bu tedbire karar verilebilmesi için de ağır ceza mahkemesinin oy birliğinin aranacağının öngörülmesi, Ağır Ceza Mahkemelerinin çalışma ve karar verme yöntemine açık bir müdahale niteliği taşımaktadır. Öyle ise, mezkûr düzenleme Anayasa’nın “Kanunî hâkim güvencesi” başlığını taşıyan 37. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları hükmüne açıkça aykırı bir düzenleme olup, kanaatimizce, iptali gerekmektedir.

Kaldı ki, mezkûr düzenleme ile bir yandan “teknik araçlarla izleme”tedbirine ağır ceza mahkemesi kararıyla veancak oy birliğiyle karar verilebileceği; İtiraz edilmesi hâlinde, bu tedbire karar verilebilmesi için de yine ağır ceza mahkemesinin oy birliğinin aranacağı öngörülmüş iken, bir yandan da 6526 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 12.4.1991 gün ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununa eklenen Geçici Madde 14 marifetiyle “6352 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca görevlerine devam eden ağır ceza mahkemeleri ile bu Kanunla yürürlükten kaldırılan Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu maddesi uyarınca görevlendirilen ağır ceza mahkemeleri kaldırılmış” olması tam bir çelişkidir. Diğer bir değişle, 6526 sayılı Kanun, bir yandan, “teknik araçlarla izleme” ilişkin tedbir konusunda karar vermeye yetkili mercii olan tabiî hâkim ilkesinden vazgeçip, bu yetkiyi ağır ceza mahkemesine vermekle, bir anlamda “özel yetkili mahkeme” ihdâs etmekte, bir yandan da mevcut özel yetkili mahkemeleri kaldırmaktadır. Bu itibarla, 6526 sayılı Kanun, ceza yargılaması konusunda getirdiği bu düzenlemeler ile, kanaatimizce, kendi içerisinde çelişkiye düşmektedir.

Diğer yandan, mezkûr düzenleme, Anayasamızın 10. maddesinde öngörülen “Kanun önünde eşitlik” ilkesini de açık bir biçimde ihlâl etmektedir. Şöyle ki;

Anayasamızın “Kanun önünde eşitlik” başlığını taşıyan 10. maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” denilmektedir. Anayasamızın bu hükmüne göre, “Herkes, ... kanun önünde eşit...” olduğuna göre, maddede sözü geçen “herkes” mefhumunun içine ceza yargılamasının süjesi olan şüpheliler / sanıklar / suç fâilleri de girmektedir. Bu kimseler arasında Ağır Ceza Mahkemelerinde yargılanıp da, sözgelimi, haklarında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmedilecek olanlar için anılan mahkemenin “oyçokluğu” ile karar alabilmesi mümkün iken, “teknik araçlarla izleme” ile ilgili tedbire “ağır ceza mahkemesi” tarafından ve üstelik de “oybirliği” ile karar alma zorunluluğunun getirilmesi, suç fâilleri arasında “kanun önünde eşitsizlik” husûle gelmesine yol açacaktır. Suçu sâbit görülen bir sanığa, örneğin, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmedilirken “oyçokluğu”nun yeterli görülüp, “teknik araçlarla izleme” tedbirine karar verilirken “oybirliği”nin şartının dayatılması, “kanun önünde eşitlik” ilkesine tamamen aykırıdır.

Bu aykırılık, Anayasa’nın sadece 10. maddesinin birinci fıkrasına aykırılık teşkil etmemektedir; bu düzenleme aynı zamanda, Anayasa’nın “ Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.” hükmünü ihtivâ eden 10. maddesinin dördüncü fıkrasına da aykırıdır. Zirâ, anılan düzenleme ile, haklarında “teknik araçlarla izleme”tedbirine başvurulacak şüpheli ya da sanıklar yönünden karar verebilme merciini “hâkim”den alıp ağır ceza mahkemesine vermekle ve üstelik, bu mahkemenin de karar verebilmesini “oybirliği” şartına bağlamakla, haklarında bu tedbire başvurulacak şüpheli ve sanıklar lehine, ama, haklarında sözgelimi “ağırlaştırılmış hapis cezası” verilecek suç fâillerinin aleyhine bir ayrıcalık (imtiyaz) tanınmaktadır. Anayasamızın 10. maddesinin dördüncü fıkrası hükmü “Hiçbir kişiye ... imtiyaz tanınamaz.” dediğine göre, haklarında“teknik araçlarla izleme” tedbirine başvurulacak şüpheliler ve sanıklar yönünden bu şekilde imtiyaz sağlanması, Anayasamızın 10. maddesinin dördüncü fıkrasına da aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer yandan, yine Anayasa’nın 10. maddesinin beşinci (son) fıkrasında, “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmü yer almaktadır. Şüphesiz, “Devlet organları” kavramı içerisine “Yasama organı” da girmektedir. Oysa, Yasama organı, bu tasarrufuyla, yâni 6526 sayılı Kanunun iptalini talep ettiğimiz bu hükmü ile haklarında*“teknik araçlarla izleme”*tedbirine başvurulacak kişiler yönünden lehe bir düzenleme getirdiğinden, “Kanun önünde eşitlik” ilkesine uygun hareket etmemiş olmaktadır. Dolayısı ile, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 139. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilmesine ilişkin düzenleme, Anayasamızın 10. maddesinin beşinci (son) fıkrası hükmüne de açıkça aykırıdır.

*Bütün bu açıklamaya çalıştığımız nedenlerle,6526 sayılı “Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 14. maddesinin iptalini istediğimiz5271 sayılı Kanunun 140. maddesinin ikinci fıkrasını değiştiren * düzenleme, Anayasa’nın 10. maddesinin birinci, dördüncü ve beşinci (son) fıkraları hükümleri ile yine Anayasa’nın 37. maddesine açıkça aykırılık oluşturmaktadır.

5-) 21.2.2014 günlü 6526 sayılı “Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 17. maddesinin**tamamı olan:

*“MADDE 17-*6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki cümle eklenmiştir.

“Ancak, kamu görevlileri hakkında tesis edilen atama, naklen atama, görev ve unvan değişikliği, geçici veya sürekli görevlendirmelere ilişkin idari işlemler, uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerden sayılmaz.”

Hükmünün Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptal gerekçesi:

Anayasa’nın 125. ve 2577 sayılı İdari Yargılama Kanununun 27. maddesinde geçici bir hukukî koruma tedbiri olan “yürütmenin durdurulması” kararı verilebilmesi için “idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması” ve “uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararlara neden olacak nitelikte bulunması” şartlarının “birlikte” gerçekleşmesi gerekmektedir.

• Zirâ, 2577 sayılı Kanunun 2.7.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunla değişik 27.maddesinin ikinci fıkrasında aynen şu hüküm yer almaktadır: “Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler. Uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerin yürütülmesi, savunma alındıktan sonra yeniden karar verilmek üzere, idarenin savunması alınmaksızın da durdurulabilir. Yürütmenin durdurulması kararlarında idari işlemin hangi gerekçelerle hukuka açıkça aykırı olduğu ve işlemin uygulanması halinde doğacak telafisi güç veya imkânsız zararların neler olduğunun belirtilmesi zorunludur. Sadece ilgili kanun hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulduğu gerekçesiyle yürütmenin durdurulması kararı verilemez.”*

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Yargı Yolu” başlığını taşıyan 125. maddesinin 5. ve 6. fıkralarında ise;

• “İdari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir.*

Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde ayrıca milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir.”

• hükümlerine yer verilmiştir.*

Söz konusu Anayasa hükmünde, “hangi şartlarda yürütmenin durdurulmasına karar verileceği ve hangi durumlarda yürütmenin durdurulmasına karar verilmesinin kanunla sınırlanabileceği” açıkça ortaya konulmuştur. Bu şekilde yürütmenin durdurulması kararı verilmesi, daha önce de kanun koyucu tarafından bazı uyuşmazlıklar hakkında yasaklanmış ya da kısıtlanmıştır.

Bu noktada, yapılan başvurular üzerine Anayasa Mahkemesi’nin konu hakkında yaptığı değerlendirmeler ve verdiği kararlar önem taşımaktadır.

Bu kararlardan birisi, 3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyetliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkındaki Kanunun 13. maddesi ile yapılan düzenlemedir. Bu maddeye göre, anılan Kanundan kaynaklanan uyuşmazlıklarda yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi yasaklanmıştır. Anılan maddenin gerekçesinde, amacın kamu düzenini sağlamak olduğu belirtildiğinden, Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 125. maddesinde kısıtlama sebepleri arasında gösterilen kamu düzeninin bozulması / sağlanması kriteri açısından da değerlendirme yapmıştır.

• Anayasa Mahkemesi, 3091 sayılı Kanun’un 13. maddesinde; “Bu Kanuna göre verilmiş kararlar üzerine idarî yargıya başvurmalarda yürütmenin durdurulması kararı verilmez.” hükmü ile taşınmaz mal zilyetliğine yapılan tecavüzlerin önlenmesi hakkında idarî makamlarca verilmiş kararlara karşı açılan iptal davalarında, idarî yargı mercilerince yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesinin “kamu düzeni” gerekçesiyle sınırlandırılmasına ilişkin hükmü iptal etmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 3.10.2010 tarih ve Esas:2008/77, Karar:2010/77 sayılı Kararı).*

Anayasa Mahkemesi’ne göre, iptal davasının koşullarını belirleme yetkisi, Anayasa’da belirlenen kurallar içinde kalmak şartıyla kanun koyucunun takdirindedir. İptal davası ya da yürütmeyi durdurma kararı verilebilmesinin zamanına ve şartlarına ilişkin düzenlemeler, idarî yargılama usûlü ile ilgili kurallardandır.

Anayasa’nın 142. maddesi uyarınca mahkemelerin kurulması, görev ve yetkileri, işleyişleri ve yargılama usûlleri kanunla düzenlenir. Mahkemelerin nihaî karardan önce alacakları yasal önlemler ile ileride kendi kararlarının uygulanabilirliğini ve geçerliliğini sağlamak üzere alacakları önlemler, yargılama usûlüne ilişkin kurallardır.

*“Yürütmeyi durdurma” ile ilgili kurallar,*Anayasa’nın 125. maddesi sınırları içinde kalmak ve Anayasa’nın diğer temel kurallarına aykırı olmamak koşuluyla, diğer yargılama usûlü kuralları gibi kanun koyucu tarafından serbestçe düzenlenebilirler (Anayasa Mahkemesi’nin 21.6.1991 tarih ve Esas:1990/20, Karar:1991/17 sayılı Kararı).

• Ancak, Devletin, hak arama özgürlüğünü daraltan bütün sınırlamaları kaldırması ve bu yolla yargı denetimini yaygınlaştırarak adaletin gerçekleştirilmesini sağlaması, hukuk devleti ilkesine yer veren Anayasa’nın 2. maddesi gereğidir. Anayasa Mahkemesine göre hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.*

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, sözleşmeye taraf olan devletlerin, genel olarak yargılama usûlüne ilişkin kuralları belirlemede takdir yetkilerinin bulunduğunu kabul etmektedir. Ancak, Sözleşmenin 13. maddesi kapsamında, hak ihlâli iddiasında bulunan kişiye etkili bir hukukî başvuru yolunun sağlanıp sağlanmadığının belirlenmesi için yargılama sürecinde mahkemeye tanınmış olan yetkiler ve başvurana tanınan usûlî haklar konusunda belli kriterler aramaktadır. Bu kriterlerden birisi, Jabari-Türkiye kararının 48. paragrafında belirtilen, hak ihlâli iddiasının esâsını karara bağlama hususunda yetkili olan mahkemenin, yargılamanın her aşamasında ihlâlin önlenmesi için gerekli önlemleri almaya da yetkili olması gerektiğidir. Bahsedilen davada, İran vatandaşı olan davacının, sınır-dışı edilmesine ilişkin işleme karşı açtığı davada, idare mahkemesince, iç-hukuktaki düzenlemede (açıkça hukuka aykırılık ve telâfisi güç zararın birlikte gerçekleşmesi) aranan şartları taşımayan yürütmenin durdurulması istemi reddedilmiştir. AİHM, iç-hukukta “yürütmenin durdurulması” benzeri geçici tedbirler için aranan şartların, Sözleşmenin 13. maddesine uygun olması gerektiğini, bu kapsamda uyuşmazlığın esası hakkında karar verme yetkisi bulunan ulusal otoritenin, geçici tedbiri alma konusundaki takdir yetkisinin geniş olması gerektiğini belirtmektedir (Jabari-Turkey,11 Temmuz 2000, paragraf:48, http://hudoc\.echr\.coe\.int\)\.

• Aynı görüş, anılan Mahkemece, M.M.S. –Belçika –Yunanistan dosyasında da dile getirilmiş ve geçici nitelikteki tedbirler için iç hukukta aranan şartların, Sözleşmenin 13. maddesinde belirtilen, uyuşmazlık hakkında karar verecek etkili başvuru mercii bulunması ilkesine aykırı olmaması gerektiği ifade edilmiştir (21 Ocak 2011 tarihli, Case of M.S.S. v. Belgium and Greece Kararı, paragrf 387, 388, http://hudoc\.echr\.coe\.int\)\.*

Yine başka bir kararda ise, hak ihlâline sebep olduğu iddia edilen işlemin, ne zaman ortadan kaldırıldığı ya da etkisiz hâle getirildiğinin önemine ve mahkemenin ya da idarî otoritenin bu konudaki hızının gerekliliğine vurgu yapılmaktadır (6 Haziran 2013 tarihli CASE OF MOHAMMED v. AUSTRİA Kararı).

Bu kararlar dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi’nin kanun koyucunun hak arama özgürlüğünü daraltan bütün sınırlamaları kaldırması ve bu yolla yargı denetimini yaygınlaştırarak adaletin gerçekleştirilmesini sağlamasının, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olduğuna ilişkin görüşü ile AİHM’nin ihlâle neden olduğu iddia edilen işleme karşı başvuru yapılan iç hukuktaki merciin, uyuşmazlığın her aşamasında ihlâli önleyecek karar verebilme yetkisinin olması gerektiğine ilişkin tespiti, nihaî amaç açısından örtüşmektedir.

Bu itibarla, idarî yargı mercilerince, yargılamanın herhangi bir aşamasında yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesini ortadan kaldıran bu Kanun hükmü (6526 sayılı Kanunun iptalini talep ettiğimiz 17. maddesi), öncelikle Anayasa’nın 2. maddesinde öngörülen “hukuk devleti” ilkesi; 13. maddesinde belirtilen “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması”na ilişkin hükümler; 36. maddesinde düzenlenen “Hak arama hürriyeti” ve 125. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olacağı” hükümleriyle bağdaşmamaktadır.

Buna göre, 6526 sayılı Kanununun iptalini talep ettiğimiz 17. maddesindeki Anayasa’ya aykırılıkları üç ana-başlık altında toplamak mümkündür.

1. Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan “Hukuk Devleti” İlkesine Aykırılık:

Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin aynı zamanda bir “Hukuk Devleti” olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, idarenin tüm işlem ve eylemlerinin yargı denetimine tâbî olduğu devlettir. Nitekim, Anayasa’nın 125. maddesinde de “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” hükmüne yer verilerek, kişilerin idarî yargıya başvuru hakları anayasal güvenceye kavuşturulmuştur.

• Şüphesiz, idarî yargının en önemli araçlarından biri, iptal davasıdır. İdarî yargı alanında iptal davaları ile birlikte en etkili kurum olan “yürütmenin durdurulması” müessesesine Anayasa’nın 125. maddesinde yer verilmiş olup; idarî işlemin uygulanması halinde telâfisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda yürütmenin durdurulmasına karar verilebileceği hükme bağlanarak, hukuk devleti ilkesine uygun bir düzenleme yapılmıştır. Mahkemenin yargılama yaparken, uyuşmazlığın herhangi bir aşamasında açıkça hukuka aykırı olduğunu tespit ettiği bir işlem hakkında yürütmenin durdurulması kararı verememesi durumu, açıkça hukuka aykırı olan işlemin hukuk âleminde varlığını bir süre daha devam ettirmesine yol açacaktır. Bu durumun “hukukun üstünlüğü” ilkesine uygun olduğunu söylemek mümkün değildir.*

• 2. Anayasa’nın 36. maddesinde ifadesini bulan “Hak arama Özgürlüğü”ne Aykırılık:*

• Öte yandan, 6526 sayılı Kanunun 17. maddesinde öngörülen hüküm, Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen “hak arama özgürlüğü”nü sınırlayan bir hüküm içerdiği gibi, naklen atama, görevlendirme gibi idarî kararlar açıkça hukuka aykırı olsa ve telâfisi güç veya imkânsız zararların meydana geleceği anlaşılsa bile, yargı organınca yürütmenin durdurulması kararı verilemesi durumunda, idarî makamlarca tesis edilen ve hukuka açıkça aykırı olduğu ilk aşamada anlaşılan kararların, hukuk âleminde bir süre daha varlığını sürdürmesine yol açacaktır. Böyle bir durumun, başka bir deyişle, hukuka aykırı kararların hukuk âleminde yürürlüklerinin sürmesine izin vermenin, kamu düzenine ve kamu yararına da aykırı olacağı kuşkusuzdur.*

• Atama ve görevlendirme işlemlerinin, diğer kanunlara göre tesis edilen idarî işlemlerden herhangi bir farkı bulunmamaktadır. Zirâ, genellikle her idarî işlemin kamu düzeni ile doğrudan veya dolaylı bir şekilde ilgisi vardır. Bu itibarla, idarî işlemler aleyhine idarî yargı mercilerinde açılacak iptal davalarında, Anayasa’da ve 2577 sayılı Kanunda sayılan şartların varlığının mahkemece tespit edilmesi halinde, yürütmenin durdurulması kararı verilebilmelidir.*

Âdil yargılanma hakkını düzenleyen Anayasa’nın 36. maddesinde, “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” denilmektedir.

• Anılan madde ile güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da mâruz kaldığı haksız bir işlem veya uygulamaya karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin / zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı merciileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması, âdil yargılamanın ön koşulunu oluşturur.*

• Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasında, “idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” denilerek etkin bir yargı denetimi amaçlanmıştır. Çünkü, yargı denetimi, bir hukuk devletinin “olmazsa olmaz” koşuludur. Bu kural, idarenin kamu hukuku ya da özel hukuk alanına giren tüm eylem ve işlemlerini kapsamaktadır. Anayasa’nın 125. maddesinin beşinci fıkrasında, idarî işlemin uygulanması halinde telâfisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebileceği, altıncı fıkrasında ise, yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin olağanüstü hal, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali ile millî güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlık nedenlerine bağlı olarak yasayla sınırlanabileceği hükme bağlanmıştır.*

Hak arama özgürlüğü bakımından kişilerin idareye karşı sahip oldukları en etkili yargısal koruma mekanizması, iptal davasıdır. İptal davasında, idarî işlemin hukuk kurallarına aykırılığının belirlenmesi halinde iptali yoluna gidilmekte ve bunun sonucunda idarenin hukuka bağlılığı ve hukuk düzeninin korunması sağlanmaktadır. Genel ilke, iptal kararlarının geriye yürümesi ve iptal edilen işlemi başından itibaren ortadan kaldırması, bu işlem ve ona dayanan sonuçlar hiç mevcut olmamış gibi kabul edilmesi olmakla birlikte, bu ilke, idarî işlemin iptal kararına kadar mevcûdiyetine ve etki doğurmasına engel değildir. Bu itibarla, kişileri iptal davası sonuçlanıncaya kadar hukuka aykırı idarî işlemin olumsuz etkilerinden korumak, ileride giderilmesi veya düzeltilmesi imkânsız veya zor olan durumları önlemek, idareyi de hem olası bir tazmin yükünden kurtarmak, hem de hukuk sınırları içine çekerek hukuk devletinin kesintiye uğramadan devamını sağlamak amacıyla “yürütmenin durdurulması” kurumu öngörülmüştür.

Yürütmenin durdurulması kurumu, yargının denetim etkinliğini arttırıcı bir araç olarak dava hakkının bir parçasını oluşturmaktadır. Bu yetkinin mahkeme açısından sınırlandırılması, davanın kesin karar verilinceye kadar yapısının tümlüğüne, yargılamanın her evresini kapsayan işlem ve kararlar üzerinde mahkemenin tek belirleyici olması ilkesine de aykırıdır.

Yürütmenin durdurulması kararı ile dava konusu olan işlemin yapıldığı andan önceki durumun geri gelmesi sağlanmakta ve kişiler, dava sonuçlanıncaya kadar bu işlemin olumsuz etkilerinden korunmaktadır.

İdarî yargıda açılan davalarda yargılamanın hangi aşamasında olursa olsun mahkemece yürütmenin durdurulması kararı verilememesinin, kamu düzenini korumayacağı açıktır. Kamu düzeni, hukukun dışlandığı, yargının etkisiz kaldığı yerde daha çok bozulur. Yürütmenin durdurulmasının sınırlanması anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdiri içerisinde ise de, bu yetki sınırsız değildir. Kanun koyucu tarafından kamu düzeni gerekçesine dayanılarak böyle bir düzenleme yapılabilmesi için önemli, genel kabul görmüş, somut nedenlerin varlığı gerekir.

6526 sayılı Kanunun 17. maddesi uyarınca 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinden sonra getirilen düzenleme ile bazı davalar için idarenin savunması alınmadan yürütmenin durdurulması kararı verilememesi, hakkın özünü zedeleyen bir durum olduğu gibi, idarî yargının en güçlü araçlarından birinin elinden alınması suretiyle yargısal denetimin kısıtlanmasına da yol açmaktadır.

Devletin her türlü işleminde hukuka bağlılık esasına dayanan ve bunu yargı denetimi yolu ile gerçekleştiren “Hukuk devleti” ilkesi, bugün ulaştığı noktada, kişiye tanıdığı, sınırları genişletilmiş özgürlüklerle onun haklarını öne çıkaran, devleti ise bu hakları korumakla yükümlü tutan bir nitelik kazanmıştır. Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen “hak arama özgürlüğü” ile 138. ve 139. maddelerinde düzenlenen “Mahkemelerin bağımsızlığı” ve “Hâkimlik ve savcılık teminatı”, “Hukuk devleti” ilkesinin doğal bir sonucu olduğu kadar, onu gerçekleştirmenin de aracıdır.

İdarî yargı yerlerince yürütmeyi durdurma kararı verilebilmesi, yargı yetkisinin ayrılmaz bir parçasıdır. Bu yetkinin, uyuşmazlığın herhangi bir aşamasında kullanılmasını engelleyen bir kanun hükmü, aynı zamanda yargı yetkisinin kullanılmasını da kısıtlar ve hâkimin vicdanî kanaatine göre karar verme olanağını ortadan kaldırır. Bu nedenle de böyle bir kanun hükmü, “Hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasa’ya kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.” şeklinde ifadesini bulan Anayasa’nın 138. maddesine aykırı düşer.

Anayasa’nın 125. maddesinin gerekçesinde, yönetimde hukuka uygunluğu sağlamanın en etkin yolunun yargısal denetim olduğu belirtilmiştir. Devletin tüm işlemlerinde hukuka uygunluğunun sağlanması, eksiksiz bir yargı denetimine bağlı tutulmasını gerekli kılar. Yargı yetkisinin etkinliği, “karar verme” aracının da özgürce ve eksiksiz kullanılmasını gerektirir ki, “yürütmeyi durdurma” önlemi bu “eksiksiz kullanma” kapsamında yer alır.

“Dava” kavramı içinde “yürütmenin durdurulması kavramı” da vardır. Mahkemenin yürütmeyi durdurma yetkisi davayı görüp karara bağlama ödevi ve yetkisi içinde bir aşamadır. Yürütmenin durdurulması kararı, yargı bütünlüğü ilkesinin bir ön uygulamasıdır. Bu karar, sonuç karardan ayrı, ama o davayla ilgili bir bölümdür. Son kararı vermeye yetkili organın davanın bir başka bölümü için karar veremeyeceğinin kabulü ve “yargı yetkisinin eksiksiz kullanılması”yla bağdaşamaz (Anayasa Mahkemesi’nin 21.10.1993 günlü, E: 1993/33, K: 1993/40-2 sayılı Kararı).

• Diğer yandan, dava kurumu içinde, yürütmenin durdurulması müessesesi vardır. İkisini birbirinden ayırmak davayı parçalamak, dava olmaktan çıkarmaktır. İdarî yargının yürütmeyi durdurma yetkisi, davayı görüp karara bağlama ödevi ve yetkisi içinde bir aşamadır; yargı, gerekli görürse bu yetkisini kullanır. Hukukta yürütmenin durdurulması kurumu bulundukça, bunu kimi uyuşmazlıklar için var sayıp geçerli görmek, kimi konular için yok sayıp geçersiz görmek, yasal bir çelişkidir. Yine, son (nihâî) kararı vermeye yetkili olan organdan, ilk kararı aynı dava için geri almak, hukuk içinde yeri güç bulunur bir tutumdur (Anayasa Mahkemesi’nin 21/6/1979 gün ve E.1979/1,K. 1979/30 sayılı Kararı).*

3. Anayasa’nın “Yargı yolu” başlığını taşıyan 125. maddesine aykırılık:

• Anayasa’nın 125. maddesinin beşinci ve altıncı fıkralarında, hangi koşullarda yürütmenin durdurulması kararı verilebileceği ve hangi durumlarda kanunla sınırlandırılabileceği açıkça belirtilmiştir. Anılan maddenin beşinci fıkrasında, idarî işlemin uygulanması halinde telâfisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebileceği, altıncı fıkrasında ise, yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin olağanüstü hal, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali ile milli güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlık nedenlerine bağlı olarak yasayla sınırlanabileceği hükme bağlanmıştır.*

• Anayasa’nın 125. maddesinin altıncı fıkrasına ilişkin gerekçede de “... idarî işlemler için verilecek yürütmenin durdurulması kararlarına istisnaî olarak sınır getirilebileceği de maddede düzenlenmiştir. Buna göre, olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde veya milli güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlık nedenleri ile idarî işlemler için yürütmenin durdurulması kararı verilemeyeceği kanunda öngörülebilecektir.” denilmektedir.*

Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasında “açık” olduğu belirtilen yargı yolu, getirilen istisnalarla daraltılmaktadır. Anayasa’nın 125. maddesinde kamu düzeni ölçütü gerekçesiyle öngörülen sınırlamanın, önerilen maddeye “olur” verdiği sanısı “sınırlama-hukuk” ilişkisinin yaşama geçirilmesindeki özenle bağdaşmamaktadır. Sözcüklere sıkı sıkıya bağlılık, hukukun özünü yadsımaktır. Anayasa’nın sınırlamadan söz etmesi, kimi sınırlama nedenlerini sayması karşısında, bu nedenlerin varlığının ayrıntılı ve somut biçimde gösterilmesi gerekir. Nedenlerin somutlaştırılmaması halinde, kamu düzeni bahâne edilerek başka sınırlamalar getirilmesine de yol açabilir. Kaldı ki, kamu düzeni idarenin bir kararıyla da bozulabilir. Kamu düzeni hukukun dışlandığı, yargının etkisiz kaldığı yerde daha çok bozulur. Kamu düzeninin kesin karara değin askıda kalmasından ya da tartışılmasından daha iyisi, bir yargı kararıyla durumun belirlenmesidir. Sonucu belirleyecek mahkemenin, hukukî bir önlem olan yürütmenin durdurulmasından yasaklanması, ilgili konuda o mahkemenin, mahkeme olmaktan çıkarılması anlamına gelmektedir.

6526 sayılı Kanunun 17. maddesi ile getirilen düzenlemede, hangi gerekçelerle atama, görevlendirme gibi işlemlerde savunma alınmadan yürütmenin durdurulması kararı verilemeyeceğinin öngörüldüğü, bunun hak arama hürriyetine etkisi belirtilmemektedir. Bununla birlikte, “uygulamakla etkisi tükenecek işlemler” diye ifade edilen dava türlerinin hiç birisi kanun metninde sayılmayıp, tamamen mahkemenin takdir ve değerlendirmesine bırakılmış iken, sadece atama/görevlendirme işlemleri için bu tanımın Kanunda yapılması da uygun değildir. Bu nedenle, yargı yeri, gereken incelemeyi yaparak, şartları varsa, yürütmenin durdurulması kararını, uyuşmazlığın her aşamasında verebilmelidir. Bu husus aynı zamanda, yargı bağımsızlığı ve etkili hukuksal koruma ilkelerinin de bir gereğidir. Hâkimin “karar verme” yetkisinin varlığından tam olarak söz edilebilmesi için, görülmekte olan davada yürütmenin durdurulması kararı da dâhil olmak üzere, lüzûmlu olan tüm kararların verilebilmesi gerekir. Yürütmenin durdurulması için gereken koşulların varlığını takdir edebilecek durumda olan da, kuşkusuz, hâkimdir. Anayasa’nın 9. maddesinde yer alan, “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.” kuralı da, yargı yetkisinin etkinliğini ve bu yetkinin serbest ve noksansız olarak kullanılacağını göstermektedir.

Yüksek malûmları olduğu üzere, idare, her türlü eylem ve işlemlerini re’sen yerine getirebilme ve bunu sağlamak için gerektiğinde kamu gücünü kullanabilme ayrıcalığına sahiptir. İdarî işlemler, hukuka uygunluk karinesinden yararlanırlar ve aleyhlerine dava açılması idarî işlemlerin yürütmesini durdurmaz. İdarenin, hukuka aykırı işlemlerinin, dava konusu edilmiş olsalar dahî yürürlüğünü sürdürmeleri ve açılan davaların çok uzaması sonucu kişilerin temel hak ve hürriyetlerinin kolayca tehlikeye girebileceği endişesi nedeniyle idare hukukuna özgü bir yargı işlemi olan “yürütmenin durdurulması” müessesesi kabul edilmiştir.

Bir davanın görülmesi sırasında yürütmenin durdurulması koşullarının bulunup bulunmadığını takdir etme konusu tamamen hukukî bir konudur. Yargı yerinin “ne olursa olsun yürütmeyi durdurma kararı vereceğini”, böylece “idarenin güç duruma düşeceğini” sanmak yanlıştır. Kaldı ki, dava açılınca iptal ya da red kararıyla en geniş yetkiyi kullanacak mahkemenin, dar yetki olan yürütmeyi durdurma kararı veremeyeceğini benimsemek, yetkileri sınırlayıp bölmekten öte, güvensizlik anlamında bir değerlendirmedir.

• Dava, her evresinde, izlenen her yöntem ve kullanılacak her yolla bir bütündür. Yürütmenin durdurulmasını sınırlama, hak arama özgürlüğünün daraltılmasının ötesinde, yarım bir hak olarak, özgürlük olmaktan çıkarılmaktadır. İstemin haklı olması durumunda karşı tarafın savunması alınıncaya kadar haktan yoksun bırakılması, kanun yoluyla haksızlık yapılması anlamına gelmektedir. Haksız, hukuksuz işlem yapan idareye verilen yetki yerine, yargının yetkisinin sınırlandırılması, hukuk devleti ilkesiyle bağdaştırılamaz.*

Yürütmenin durdurulmasını ilk aşamada yasaklayan bir yargısal denetim, biçimsel olarak vardır. Yokluk halindeki idarî işlemler bile, yürütmenin durdurulması aşamasına kadar, hukuksal sonuçlar doğurmaya devam edecektir. Örneğin, sınıfının dışında, başka bir ülkede, derecesinin çok altında bir göreve atanma / görevlendirme halinde dahî, kişi, mahkemece hukuka aykırılığı saptanıp yürütmesi durdurulamayan işlemin sonucu olarak gidip görevine başlayacaktır. Mevcut halde, -söz gelimi- talebi olmayan memuru yurtdışı bir görevde ya da memuru işçinin yapacağı işte görevlendirme, zabit kâtibini gece bekçisi yapma gibi, gelecek uygulamalara karşı dahî koruyabilecek bir hukuk normu olmayacaktır. Mahkemece savunma alınıp karar verilene kadar geçecek 45 ilâ 60 günlük sürede, açıkça hukuka aykırılık hâli devam edecektir. Bu süre geçtikten sonra verilecek bir kararın, yeni atananlar bakımından da başka sorunlara yol açacağı aşikârdır. Bu nedenle, evrensel, demokratik ölçütlere aykırı bu yöndeki düzenlemeler, hakkın özüne dokunduklarından hukuka aykırıdır.

• Bu bakımdan, kimi idarî işlemlerin özelliğinden söz ederek, bu işlemlerde hâkimin yürütmenin durdurulması kararı verebilme yetkisinin sınırlandırılması / kaldırılması, yürütmenin durdurulması kararının yargı yetkisinin ayrılmaz bir parçası ve yargısal denetimin vazgeçilmez bir aracı olması nedenleriyle, Anayasa’nın 125. maddesi hükmüne aykırı düşer.*

Mahkemenin yürütmeyi durdurma kararı verebilme yetkisi, yargı yetkisinin ayrılmaz bir parçası olduğundan, bu yetkinin kullanılmasını önleyen bir kanun, belirli bir olay için dahî olsa, “yargı yetkisinin kullanılmasını sınırlayıcı” bir kanundur ve hâkimin vicdanî kanısına göre karar verme olanağını kısıtlar. Hak arama özgürlüğünü, yasal yargı yolunu bazı kararların zamanında alınamaması şeklinde daraltmak, mahkemelere güvensizlik duyuracak doğrultuda yetki kısıntısına gitmek, Anayasamızın aynı kuralına aykırı düşmektedir.

Bütün bu açıklamaya çalıştığımız sebeplerle, söz konusu düzenleme Anayasal dayanaktan yoksundur ve açıklamaya çalıştığımız sebeplerle Anayasa’nın 2., 13., 36. ve 125. maddelerine açıkça aykırıdır.

6-) 21.2.2014 günlü 6526 sayılı “Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 18. maddesinin**tamamı olan:

*“MADDE 18-*2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasına aşağıdaki cümleler eklenmiş ve (4) numaralı fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“Kamu görevlileri hakkında tesis edilen atama, görevden alma, göreve son verme, naklen veya vekâleten atama, yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleriyle ilgili olarak verilen iptal ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin mahkeme kararlarının gereği; dava konusu edilen kadronun boş olması hâlinde bu kadroya, boş olmaması hâlinde ise aynı kurumda kazanılmış hak aylık derecesine uygun başka bir kadroya atanmak suretiyle yerine getirilir. Eski kadro ile atandığı yeni kadro arasında mali haklar bakımından bir fark bulunması durumunda, bu fark 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 91 inci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen usul ve esaslar çerçevesinde ödenir.”

“4. Mahkeme kararlarının süresi içinde kamu görevlilerince yerine getirilmemesi hâlinde tazminat davası ancak ilgili idare aleyhine açılabilir.”

• Hükmünün Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptal gerekçesi:*

• a-) 6526 sayılı Kanunun 18. maddesi ile 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen cümlelerin Anayasa’ya aykırılığı:*

• 2577 sayılı Kanunda yapılan değişikliğin gerekçesi, verilen bir önergede; kamu görevlileri hakkında tesis edilen atama, yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleriyle ilgili olarak idarî yargı merciilerince verilen iptal ve yürütmenin durdurulması kararlarının yerine getirilme usûlü ile bu kapsamdakilerin mâlî haklarının korunmasına ilişkin olduğu belirtilmiştir.*

• Günümüz modern hukuk devletinde, kamu yararını gerçekleştirmek için kamu gücünü kullanma yetkisine sahip olan idarenin, hukuk kurallarıyla bağlı kalmasının sağlanmasında; bağımsız yargı organlarınca denetimi büyük öneme sahiptir. Yargı denetimi, yönetilenlerin temel hak ve özgürlüklerinin korunması, yönetenlerin ise hukuka uygun davranması için zorunlu kabul edilmektedir. Bu nedenle, hukuk devletinde yargı denetiminden vazgeçilemez.*

• Ancak, hukuk devletinden söz edebilmek için idarenin bağımsız yargı organlarınca denetimi yeterli olmayıp, aynı zamanda idarî yargı organlarınca verilen kararların idare tarafından uygulanması da gerekmektedir. İşte bu nedenle, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyecekleri, bunların yerine getirmesini geciktiremeyecekleri, Anayasal bir kural olarak öngörülmüştür.*

Modern bir hukuk devletinde en üst sözleşme niteliğindeki Anayasa kuralları, buyurucu ve bağlayıcı temel hukuk kurallarıdır. Anayasa kurallarının gereği olarak, mahkeme kararlarının geciktirilmeksizin ve aynen yerine getirilmesi; doğru, haklı gibi niteliklere sahip olması koşulu aranmaksızın, yalnızca yargı kararı oldukları için zorunludur. İnsan hak ve özgürlüklerini, sosyal adaleti, toplumun huzur ve refahını gerçekleştirmeyi ve güvence altına almayı amaçlamış demokratik bir hukuk devletinde, Anayasa ve hukuk kurallarına rağmen bir yargı kararının yerine getirilmemesi, söz konusu hukukî düzenlemeleri kâğıt üzerinde bırakacak ve değersiz kılacaktır.

• Anayasa’nın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu, 11. maddesinde; Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu, kanunların Anayasaya aykırı olamayacağı, 36. maddesinde; herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile âdil yargılanma hakkına sahip olduğu, 125. maddesinin birinci fıkrasında, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, beşinci ve altıncı fıkralarında; idarî işlemin uygulanması halinde telâfisi güç ve imkânsız zararların doğması ve idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebileceği; olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde ayrıca milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile kanunla yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin sınırlanabileceği, 138. maddesinin son fıkrasında ise; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu; bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.*

• Diğer taraftan, iç hukukumuzda da bağlayıcılığı kabul edilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/1. maddesinde; herkesin medenî hak ve yükümlülüklerinin karara bağlanmasını bir yargı yerinden isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.*

Başta, Anayasa ve AİHS olmak üzere kanunların bağlayıcılığı ve hukukun üstünlüğü değerleri etrafında şekillenen hukuk devleti ilkesinin gerekleri arasında, en başta idarenin işlemlerinin yargısal denetimi ve bu denetim sonucunda özellikle yargı kararlarının uygulanması vazgeçilmez bir öneme sahiptir.

Kuşkusuz, yargı kararlarının uygulanması, etkin bir yargısal korumanın, hukuk devletinin ve hukukî güvenlik ilkesinin de temel göstergelerindendir. Bu çerçevede, Anayasa’nın 36. maddesi ile AİHS’nin 6. maddesinde güvence altına alınan âdil yargılanma hakkına, yargı kararlarının yerine getirilmesini sağlama yükümlülüğünün de dâhil olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

• Anayasa Mahkemesi’nin 27.9.2012 gün ve E.2012/22, K.2012/133 sayılı Kararında da vurgulandığı gibi; Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukukun ve adaletin en somut yansıması olan mahkeme kararlarının uygulanması, “hukuk devleti” ilkesi ve onun vazgeçilmez koşullarından biri olan “hukuka bağlı idare” anlayışının bir gereğidir.*

• Yüksek Mahkeme anılan kararında; Anayasa’nın 138. maddesinin dördüncü fıkrasındaki, “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirmesini geciktiremez.” hükmü uyarınca, kamu görevlilerinin de mahkeme kararlarını yerine getirmek zorunda olup, bu konuda seçim haklarının bulunmadığı; kaldı ki, mahkeme kararlarını kasten yerine getirmeyen memur ve diğer kamu görevlilerinin eylemlerinin suç oluşturduğu; bu bağlamda, Anayasa’nın 138. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca mahkeme kararlarını uygulayıp uygulamama konusunda seçim hakkı bulunmayan kamu görevlilerinin, yargı kararlarını kasten yerine getirmeme eylemlerinin, Anayasa’nın 129. maddesinin beşinci fıkrası kapsamında değerlendirilemeyeceğine karar vermiştir.*

• Danıştay’ın istikrar kazanan kararlarında da, Anayasa’nın 2. maddesinde ye alan “hukuk devleti” ilkesinin doğal sonucu olarak, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ile idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyecekleri ve bunların yerine getirmesini geciktiremeyecekleri; 2577 sayılı İdari Yargılama Usûlü Kanunu’nun 28. maddesinde ise, idarenin, mahkemenin esas ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu vurgulanmıştır.*

• Türk hukuk doktrininde, hukuk devleti tanımlarının ortak noktasını, üstün devlet kudretinin zorlayıcılığına karşı bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin korunması, kamu kudretinin sınırlandırılması ve denetlenmesi oluşturmaktadır. Ayrıca, hukuk devleti ilkesini gerçekleştirmenin en etkili araçlarından birisi, idarenin işlemlerine karşı açılan iptal davaları olduğu kabul edilmekte olup; gerçek bir hukuk devletinde yargı kararlarının uygulanmamasından söz edilebilmesi mümkün olmadığı gibi, yargı kararlarının uygulanmasının zorunlu olduğunun belirtilmesine de gerek bulunmamaktadır. Mahkeme kararlarının uygulanması, “hukuk devleti” ilkesinin doğal bir sonucudur.*

• Ülkemizde yargı kararlarının, özellikle idarî yargı yerlerince verilen iptal kararlarının uygulanmasında, yükümlülüğün davada haksız çıkan davalı konumunda olan idareye ait olması, öte yandan iptal hükmü verilen tasarrufun idare içinde yer alan ve hiyerarşik olarak en üstte bulunan ve bir kısmı siyasî nitelikli kamu görevlilerinin bizzat ya da direktifleri ile gerçekleştirilmesi nedenleriyle sorunlar yaşandığı da açıktır. Ayrıca, tesis edilen işlem ile iptal kararının verildiği zaman aralığı da, hukuka aykırı bulunarak iptal edilen işlemin hukuk âleminde hiç varlık kazanmamış gibi önceki durumun sağlanmasını güçleştiren önemli bir faktör olabilmektedir. Ancak, yargı kararlarının çok açık imkânsızlık halleri dışında uygulanmaması, Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda anılan Kararında da vurgulandığı gibi, Anayasal bir emrin ihlâli olarak -tartışmasız- suçtur. Cezaî anlamda olduğu gibi, disiplin ve mâlî yönlerden de sorumluluk gerektirmektedir.*

Bu açıklamalar ışığında dava konusu olaya baktığımızda, 6256 sayılı Kanunun 18. maddesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usûlü Kanunu’nun 28. maddesinin 1. fıkrasına eklenen cümlenin yürürlüğe girmesiyle birlikte; kamu görevlileri hakkında tesis edilen atama, yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleriyle ilgili olarak verilen iptal ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin mahkeme kararlarının gereği; dava konusu edilen kadronun boş olması halinde bu kadroya, boş olmaması halinde ise aynı kurumda kazanılmış hak aylık ve derecesine uygun başka bir kadroya atanmak suretiyle yerine getirileceği kurala bağlanmıştır.

Bu değişiklikle; hukuka aykırı olarak görevinden alınan bir kamu görevlisinin yerine aynı kadroya başka bir kişinin atanması durumunda, İdare Mahkemesince verilen kararın uygulanma imkânı da kalmayacaktır. Uygulamada, idare tarafından genelde boşalan kadro veya göreve hemen başka bir kişinin atandığı göz önünde bulundurulduğunda, bu düzenlemeyle, yargı kararlarının uygulanması şeklî düzeyde kalacaktır. Bu nedenle, getirilen düzenleme, yukarıda yer verilen Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan “hukuk devleti” ilkesinin temel nitelikleri ile 138. maddesinde öngörülen “mahkemelerin bağımsızlığı” ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

• Hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukukun ve adaletin en somut yansıması olan mahkeme kararlarının uygulanması, “hukuk devleti” ilkesi ve onun vazgeçilmez koşullarından biri olan “hukuka bağlı idare” anlayışının bir gereğidir.*

• 6526 sayılı Kanunun 18. maddesi ile getirilen değişikliğe göre, kamu görevlileri hakkında tesis edilen atama, görevden alma, göreve son verme, naklen veya vekâleten atama, yer değişikliği, görev ve unvan değişikliği işlemleriyle ilgili olarak verilen iptal ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin mahkeme kararlarının gereğinin yerine getirilmesi, Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrasına aykırı bir şekilde bir kısım koşullara bağlanmıştır.*

• Buna göre, mahkeme kararlarının gereğinin, dava konusu edilen kadronun boş olması halinde bu kadroya, boş olmaması halinde ise aynı kurumda kazanılmış hak aylık ve derecesine uygun başka bir kadroya atanma suretiyle yerine getirileceği öngörülmüştür.*

• Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrasında; “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirmesini geciktiremez.” hükmüne yer verilmiştir.*

• Oysa, 6526 sayılı Kanunun 18. maddesi ile yapılan değişiklikle bu kuraldan sapılmakta, mahkeme kararlarının gereğinin yerine getirilmesinin zorunlu olduğu yönündeki Anayasal düzenlemenin dışına çıkılmakta, yeni koşullar ileri sürülerek mahkeme kararlarının değiştirilmesinin veya uygulanmamasının önü açılmaktadır.*

• Yine, Anayasa’nın 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiştir. Örneğin, bir memurun atama işlemine karşı açtığı davada mahkemece verilen yürütmenin durdurulması isteminin kabulü veya iptal kararının doğal sonucu, ilgilinin önceki görevine dönmesidir. İlgilinin eski görevine dönme sonucunu doğurmayacak şekilde düzenleme yapılması, yargı kararının bertaraf edilmesi sonucunu doğurur ve bu durum, kamu görevlisinin açtığı davadan elde edeceği hukukî kazanımdan yararlanamaması anlamına gelir. 6526 sayılı Kanunun 18. maddesiyle yapılan kanun değişikliğiyle, dava açılmasının bir anlamı kalmayacak; dolayısıyla, idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğu yönündeki Anayasal düzenleme de işlevsiz hâle gelecektir.*

• İlgililerin atama ve benzeri işlemlere karşı dava açmalarının nedeni, işlemden önceki görevden alınmalarının hukuka aykırı olduğunu ispat etmek ve yargı kararı sonucunda söz konusu görevlerine dönebilmelerini sağlamaktır. Danıştay içtihatları ve idare hukuku ilkelerine göre, iptal davalarının doğurduğu hukukî sonuç da, iptal edilen işlemin hukuk âleminde doğmamış olması ve hiç tesis edilmemiş gibi kabul edilmesidir. İdarî işlemin mevcut olmadığını kabul ettiğimizde, idarece yapılacak işlem de, ilgilinin eski görevine aynen ve geciktirilmeksizin iade edilmesi olacaktır.*

• Nitekim, Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrasındaki hüküm de bunu emretmektedir. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır. Yürütme organı ile idarenin yanı sıra yasama organının da, birtakım düzenlemelerle, mahkeme kararlarını değiştirecek mâhiyette ve yargı kararının uygulanmasının bertarâf edilmesini doğuracak şekilde yasal düzenleme yapması, Anayasa’nın 125. maddesi ile 138. maddesinin son fıkrasına açıkça aykırılık oluşturmaktadır.*

• 6526 sayılı Kanunun 18. maddesi ile 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin birinci fıkrasına eklenen ikinci cümle olan “*Eski kadro ile atandığı yeni kadro arasında mali haklar bakımından bir fark bulunması durumunda, bu fark 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 91 inci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen usul ve esaslar çerçevesinde ödenir.” cümlesinin Anayasa’ya aykırılığına gelince:

Bu düzenleme ile, hakkında tesis edilen atama, görevden alma, göreve son verme, naklen veya vekâleten atama, yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleriyle ilgili olarak verilen iptal ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin mahkeme kararlarının gereği; dava konusu edilen kadronun boş olmaması hâlinde aynı kurumda kazanılmış hak aylık derecesine uygun başka bir kadroya atanmak suretiyle yerine getirilen herhangi bir kamu görevlisinin, eski kadrosu ile yeni atandığı kadro arasında malî hakları bakımından arada bir fark bulunması durumunda, bu farkın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 91. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen usûl ve esaslar çerçevesinde ödeneceği hükme bağlanmaktadır.

Şüphesiz, az yukarıda, dava dilekçemizin (6) numaralı madde başlığı altında, 6526 sayılı Kanunun 18. maddesiyle 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin birinci fıkrasına eklenen birinci cümlesi hakkında ileri sürdüğümüz bütün Anayasa’ya aykırılık gerekçeleri, iş bu ikinci cümle için de aynen geçerlidir. Zirâ, 6526 sayılı Kanunun 18. maddesiyle 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin birinci fıkrasına eklenen birinci cümle ile ikinci cümle arasında -âdetâ- “organik” bir bağ mevcuttur; ikinci cümle olmaksızın birinci cümle başlıbaşına varlığını sürdürebilir; ancak, birinci cümlenin varlığı söz konusu olmaksızın, ikinci cümle başlıbaşına varlığını sürdüremez. Öyle ise, dava konusu yaptığımız 6526 sayılı Kanunun 18. maddesinin ikinci paragrafında yer alan birinci cümle hakkında az yukarıda ileri sürdüğümüz Anayasa’ya aykırılık gerekçeleri, aynı paragrafın ikinci cümlesi için de aynen geçerli olacaktır.

“Başvuru, kanunun, kanun hükmünde kararnamenin veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün sadece belirli madde veya hükümleri aleyhine yapılmış olup da, bu madde veya hükümlerin iptali kanunun, kanun hükmünde kararnamenin veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün diğer bazı hükümlerinin veya tamamının uygulanamaması sonucunu doğuruyorsa, keyfiyeti gerekçesinde belirtmek şartıyla Mahkeme, uygulama kabiliyeti kalmayan kanunun, kanun hükmünde kararnamenin veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün bahis konusu öteki hükümlerinin veya tümünün iptaline karar verebilir.”

• Dava konusu yapılan 6526 sayılı Kanun hükümlerinden, dava dilekçemizin iş bu bölümünde Anayasa’ya aykırılık gerekçeleri tasrih olunan 18. maddesinin ikinci paragrafının birinci cümlesi olan “Kamu görevlileri hakkında tesis edilen atama, görevden alma, göreve son verme, naklen veya vekâleten atama, yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleriyle ilgili olarak verilen iptal ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin mahkeme kararlarının gereği; dava konusu edilen kadronun boş olması hâlinde bu kadroya, boş olmaması hâlinde ise aynı kurumda kazanılmış hak aylık derecesine uygun başka bir kadroya atanmak suretiyle yerine getirilir.” hükmünün iptali, 6526 sayılı Kanunun 18. maddesinin ikinci paragrafının ikinci cümlesi olan**“Eski kadro ile atandığı yeni kadro arasında mali haklar bakımından bir fark bulunması durumunda, bu fark 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 91 inci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen usul ve esaslar çerçevesinde ödenir.” hükmünün uygulanamaması sonucunu doğuracaktır. Bu durumda -şüphesiz, takdir Yüksek Mahkemenize ait olmak üzere- 6216 sayılı Kanunun yukarıda anılan 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince, 6526 sayılı Kanunun 18. maddesinin birinci cümlesinin iptal başvurumuz doğrultusunda iptali hâlinde, uygulama kabiliyeti kalmayan ikinci cümlesinin de iptaline karar verilmesi gerekecektir.*

Bütün bu nedenlerle, 21.2.2014 günlü 6526 sayılı “Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 18. maddesinin ikinci paragrafı ile2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen her iki cümlenin öngördüğü düzenlemelerAnayasal dayanaktan yoksundur ve açıklamaya çalıştığımız sebeplerle Anayasa’nın 2., 125. maddeleri ile 138. maddesinin döndüncü (son) fıkrası hükümlerine açıkça aykırıdır.

• b-) 6526 sayılı Kanunun 18. maddesi ile 2577 sayılı Kanunun 28. maddesi ile değiştirilen (4) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırılığı:*

• 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinin 4. fıkrasında; “Mahkeme kararlarının otuz gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmüne yer verilmekte iken; 6526 sayılı Kanun”un 18. maddesi ile 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin 4. fıkrası, “**Mahkeme kararlarının süresi içinde kamu görevlilerince yerine getirilmemesi hâlinde tazminat davası ancak ilgili idare aleyhine açılabilir.”*şeklinde değiştirilmektedir.

Kamu görevlilerinin tamamen hizmet dışındaki kusurlu tutum ve davranışları, onların kişisel kusuru sayılmakta ve idarenin sorumluluğuna yol açmamaktadır. Diğer bir ifadeyle, kamu görevlilerinin görevleri dışında ve resmî sıfatlarından kesin bir biçimde ayrılan kusurlu tutum ve davranışları onların kişisel kusurlarını oluşturmakta olup, bu durumda idarenin değil, fakat kamu görevlilerinin haksız fiil esaslarına göre sorumlu olmalarına yol açmaktadır (Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, İmaj Yayınevi, 10. Baskı, Ankara 2011, s.374).

Bununla birlikte, kamu görevlilerinin hizmet içinde ve hatta hizmetle ilgili bazı kusurlu davranışları, gerek öğretide, gerekse yargı içtihatlarında kişisel kusur olarak nitelendirilmektedir (GÜNDAY, a.g.e., sh.374).

Bu kusurlu davaranışlardan biri de, yargı kararlarına uymamadır. Yargı kararlarına uymamanın ilgili kamu görevlisinin kişisel kusuru olduğu kabul edilmektedir. Nitekim, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 24.9.1979 gün ve E:1978/7, K:1979/2 sayılı Kararında, Danıştay’ca verilen yürütmenin durdurulması ve iptal kararlarının bu kararları uygulama durumunda bulunan bakan ya da öteki kamu görevlilerince uygulanmamasının kişisel kusuru oluşturacağı belirtilmiştir.

• 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin 4. fıkrasında da yukarıda belirtilen içtihat benimsenmiş ve bu nedenle yargı kararını kasten yerine getirmeyerek kişisel kusur işleyen kamu görevlisine karşı da tazminat davası açılması öngörülmüş iken, yargısal içtihatlara tamamen aykırı biçimde, “Mahkeme kararlarının süresi içinde kamu görevlilerince yerine getirilmemesi halinde de tazminat davası ancak idare aleyhine açılabilir.” şekline dönüşmüştür.*

• Zirâ, Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği üzere; Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukukun ve adaletin en somut yansıması olan mahkeme kararlarının uygulanması, “hukuk devleti” ilkesi ve onun vazgeçilmez koşullarından biri olan “hukuka bağlı idare” anlayışının gereğidir.*

Esâsen, AİHM’in “Süzer” kararında, Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin mal ve mülkiyetin korunmasıyla ilgili 1. protokolünün 1. maddesini ihlal ettiğine karar vererek, demokratik bir toplumda yargı kararlarının uygulanmamasının söz konusu olamayacağı, bunun tek istisnasının hukukî veya fiilî olanaksızlık olduğu belirtilmiştir (http://www\.suzer\.com\.tr/press/Turkiye\_24102012\.jpg\)\.

Ayrıca, bu yönde yapılacak bir düzenleme, kamu görevlilerinin keyfî olarak mahkeme kararlarını yerine getirmemelerini önleyici, dolayısıyla hukuk devleti ilkesi için gerekliliği açık olan bir koruma mekanizmasının kaldırılması anlamına da gelmektedir. Dolayısı ile, 6526 sayılı Kanunun 18. maddesi uyarınca 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin (4) numaralı fıkrasını değiştiren düzenleme, mahkeme kararlarını süresi içerisinde yerine getirmeyen kamu görevlilerine karşı dava açılabilmesini engellemek suretiyle, Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan “Hukuk devleti” ilkesinin varlığı için gerekli olan ve kamu görevlileri tarafından mahkeme kararlarının keyfî olarak yerine getirmemelerinin önündeki koruma mekanizmasından da vazgeçilmesine yol açacaktır.

• 6526 sayılı Kanunun 18. maddesi ile yapılan değişikliğin hukuk devleti ilkesine ve dolayısıyla Anayasa’ya aykırı olduğunun göstergesi, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin 4. fıkrasında yer alan; “... kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” ibâresinin, Anayasa’nın 129. maddesine aykırı olduğu savıyla iptali istemiyle yaptığı başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi’nce verilen ve aşağıda belirtilen Kararıdır.*

• Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin başvuru kararında; “Anayasa’nın 129. maddesinin beşinci fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanmalarından kaynaklanan zararlar nedeniyle kendilerine tazminat davası açılamayacağının belirtildiği, Anayasa’da bunun istisnasının da düzenlenmediği, ancak, itiraz konusu ibare ile Anayasa’nın bu hükmünün aksine kamu görevlisine karşı dava açma hakkının tanındığı, bu nedenle, itiraz konusu ibarenin Anayasa’nın 129. maddesinin beşinci fıkrasına aykırı olduğu ileri sürülmüştür.”*

Başvuruyu inceleyen Anayasa Mahkemesi ise; 27.9.2012 tarihli ve E:2012/22, K:2012/133 sayılı kararında (11.12.2013 tarihli ve 28494 sayılı Resmi Gazete), hukukun ve adaletin en somut yansıması olan mahkeme kararlarının uygulanmasının, hukuk devleti ilkesi ve onun vazgeçilmez koşullarından biri olan hukuka bağlı idare anlayışının gereği olduğuna vurgu yaparak, kamu görevlilerinin de mahkeme kararlarını yerine getirmek zorunda olduğu ve bu konuda seçim hakları bulunmadığını; kaldı ki, mahkeme kararlarını kasten yerine getirmeyen memur ve diğer kamu görevlilerinin eylemlerinin suç oluşturduğunu belirtmiştir.

Mahkeme, “Anayasa’nın 138. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca mahkeme kararlarını uygulayıp uygulamama konusunda seçim hakkı bulunmayan kamu görevlilerinin, yargı kararlarını kasten yerine getirmeme eylemleri, Anayasa’nın 129. maddesinin beşinci fıkrası kapsamında değildir.” gerekçesine de yer vererek 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin 4. fıkrasında yer alan; “...kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” ibâresini Anayasaya aykırı bulmamıştır.

• Sonuç olarak, 6526 sayılı Kanunun 18. maddesi ile 2577 sayılı Kanununun 28. maddesinin dördüncü fıkrasında yapılan değişiklik Anayasal dayanaktan mahrumdur ve Anayasa’nın 2. maddesindeki “hukuk devleti” ilkesi başta olmak üzere, yargısal içtihatlara bütünüyle aykırı olup, kamu görevlileri tarafından mahkeme kararlarının keyfî olarak yerine getirmemelerinin önündeki koruyucu mekanizmayı da tamamen ortadan kaldırmaktadır.*

• V. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ*

Yüksek mâlûmları olduğu üzere, Kamu Hukukunda yürütmeyi durdurma kararı verilebilmesi için, yasal bir düzenlemenin uygulanması halinde telâfisi güç veya imkânsız zararların doğması ve bu yasal düzenlemenin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Dava konusu olayda, 21.2.2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun’un 10., 12., 13., 14., 17. ve 18. maddelerinin iptallerini talep ettiğimiz hükümleri yönünden, bu iki şart birlikte gerçekleşmiştir.

Zirâ, 6526 sayılı Kanunun öngördüğü düzenlemeler ile Türk Ceza Kanununda tanımlanan “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçu bakımından artık, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 128. maddesinde düzenlenen “Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma” tedbirine; 135. maddesinde düzenlenen “Telekomünikasyon yoluyla iletişimin tesbiti, dinlenmesi ve kayda alınması” tedbirine; 140. maddesinde düzenlenen “Teknik araçlarla izleme” tedbirine başvurulamayacaktır. 6526 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte 5271 sayılı CMK’nun 128. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (10) numaralı alt bendinin; 135. maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin mevcut (8) numaralı alt bendinin; 140. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin mevcut (5) numaralı alt bendinin yürürlükten kaldırılmasıyla, örgütlü suçlarla mücadele nerede ise imkânsız hâle gelmektedir. Başka bir değişle, “suç işlemek amacıyla örgüt kuran” fâiller, 5271 sayılı CMK’nun 128., 135. ve 140. maddelerinde öngörülen koruma tedbirlerinden muaf tutulmakta ve -âdetâ- ödüllendirilmektedir.

Şüphesiz, ceza muhakemesi alanında getirilen bu düzenlemeler ile, Türk Ceza Kanununun 220. maddesinde tanımlanan “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçu ile etkin mücadele imkânı kalmamakta ve daha hafif bir suç işleyen şüpheli veya sanıklar için -örneğin, “Hırsızlık” suçu- anılan koruma tedbirine başvurabilme imkânı devam etmekte iken, daha ağır bir suç olan ve TCK’nda daha ağır bir cezayı gerektiren “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçunun fâilleri için aynı koruma tedbirlerinin uygulanabilme imkânı ortadan kalkmaktadır.

Diğer yandan, 6526 sayılı Kanunla 5271 sayılı CMK.nun 128., 135., 139. ve 140. maddelerine getirilen yeni düzenlemelerle, anılan maddelerde öngörülen koruma tedbirlerine karar verebilme yetkisi “hâkimlerden ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısından” alınarak, “ağır ceza mahkemeleri”ne verilmekte; bununla da yetinilmeyerek, ceza muhakemesi hukukunun bütün ilke ve uygulamalarıyla tamamen tezat teşkil eder biçimde, ağır ceza mahkemelerinin bu tedbirlere karar verilebilmeleri “oybirliği” koşuluna bağlanmaktadır. Kezâ, itiraz üzerine bu tedbirlere karar verilebilmesi için de “oybirliği” şartının aranacağı hükme bağlanmaktadır.

Böylesi bir uygulama, muhakeme (yargılama) ilkelerine, tekniğine ve tatbikâtına tamamen aykırıdır. Bunun yanında, böyle bir düzenleme, suçlarla mücadele edilmesinde çok önemli bir handikap oluşturmakta olup, suçla mücadelede bireyin hak ve özgürlüğü arasındaki dengeyi bozucu nitelikte ve yargı organının gücünü ve etkinliğini azaltacak mâhiyettedir. 6526 sayılı Kanunla, bir yandan özel yetkili mahkemeler kaldırılırken, bir yandan da koruma tedbirlerine karar verebilme yetkisi tabiî hâkim ilkesinden uzaklaşarak hâkim ve Cumhuriyet savcılarının elinden alınıp ağır ceza mahkemelerine verilmekte; yâni, bu tedbirler açısından -bir anlamda- yeni “özel yetkili mahkemeler” kurulmaktadır. Böylesi bir düzenleme, 6526 sayılı Kanunun öngördüğü düzenlemeler bakımından kendi içerisinde çelişkiye düştüğünü göstermektedir.

*Ayrıca, 6526 sayılı Kanunla 5271 sayılı CMK.nun 128. maddesinde yapılan bir değişiklikle,*elkoyma kararı alınabilmesi, ilgisine göre Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu, Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundan, suçtan elde edilen değere ilişkin rapor alınması şartına bağlanmıştır. Böylesi bir düzenleme ile, soruşturmanın bir evresi (suçtan elde edilen değere ilişkin rapor aldırılmasına yönelik yargılama faaliyeti) yürütme organına yakın ve bu nedenle objektif, tarafsız ve bağımsız olmaları kendilerinden beklenilemeyen yargılama-dışı bir takım kurumlara bırakılması, soruşturmanın selâmetine zarar verici mâhiyettedir. Burada, Cumhuriyet savcısının yetki alanı sınırlandırılmakta ve özellikle 5271 sayılı CMK.nun 157/1. maddesinde hükme bağlanan “Soruşturmanın gizliliği” prensibi haleldâr olmaktadır. Kaldı ki, elkoyma tedbiri için aldırılacak raporun beklenmesi sürecinde, soruşturma konusu malvarlıklarının soruşturma / kovuşturma makamlarından kaçırılma ihtimâli her zaman için söz konusudur.

Bütün bunların yanında, 6526 sayılı Kanunla getirilen düzenlemede, ilgili kurumlardan rapor aldırılmasının en geç üç ay içinde hazırlanacağı, özel sebepler zorunlu kıldığında bu sürenin iki ay daha uzatılabileceği yolunda süreler öngörülmesi, adı geçen kurumların Türkiye’nin her tarafından gelecek rapor taleplerini kısa sürelerde hazırlayamayacakları vâkıâsı nazara alındığında, suçtan elde edilen malvarlıklarının kolayca elden çıkartılması sonucunu doğurabilecektir. Dahası, soruşturma evresinde, kurumlar-arası yazışma gerektiren süreçte, “soruşturmanın gizliliği” ilkesi zedelenecek ve böylece güvenli ve sağlıklı bir ortam sağlanamayacaktır.

Diğer yandan, 6526 sayılı Kanunun 17. maddesi ile 2577 sayılı Kanunun 27. maddesine getirilen yeni düzenleme, yargılamanın herhangi bir aşamasında “yürütmenin durdurulması” kararı verilmesini ortadan kaldırmaktadır. Mahkemenin, yargılama sırasında açıkça hukuka aykırı olduğunu tesbit ettiği bir işlem hakkında yürütmenin durdurulması kararı verememesi, hukuka aykırı olan işlemin hukuk âleminde varlığını bir süre daha sürdürmesine sebebiyet verecektir. Bu durum ise, “hukukun üstünlüğü” ilkesinin tamamen çiğnenmesi anlamına gelmektedir.

Öte yandan, 6526 sayılı Kanunun 17. maddesinde öngörülen hüküm, Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen “hak arama özgürlüğü”nü sınırlayan bir hüküm içerdiği gibi, naklen atama, görevlendirme gibi idarî kararlar, açıkça hukuka aykırı olsa ve telâfisi güç veya imkânsız zararların meydana geleceği anlaşılsa bile, yargı organınca yürütmenin durdurulması kararı verilemesi durumunda, idarî makamlarca tesis edilen ve hukuka açıkça aykırı olduğu ilk aşamada anlaşılan kararların, hukuk âleminde bir süre daha varlığını sürdürmesine yol açacaktır. Böyle bir durumun, başka bir deyişle, hukuka aykırı kararların hukuk âleminde yürürlüklerinin sürmesine izin vermenin, kamu düzenine ve kamu yararına da aykırı olacağı kuşkusuzdur.

Atama ve görevlendirme işlemlerinin, diğer kanunlara göre tesis edilen idarî işlemlerden herhangi bir farkı bulunmamaktadır. Zirâ, genellikle her idarî işlemin kamu düzeni ile doğrudan veya dolaylı bir şekilde ilgisi vardır. Bu itibarla, idarî işlemler aleyhine idarî yargı mercilerinde açılacak iptal davalarında, Anayasa ve 2577 sayılı Kanunda sayılan şartların varlığının mahkemece tespit edilmesi halinde, yürütmenin durdurulması kararı verilebilmelidir. 6526 sayılı Kanunun 17. maddesi uyarınca 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinden sonra getirilen düzenleme ile bazı davalar için idarenin savunması alınmadan yürütmenin durdurulması kararı verilememesi, hakkın özünü zedeleyen bir durum olduğu gibi, idarî yargının en güçlü araçlarından birinin elinden alınması suretiyle yargısal denetimin kısıtlanmasına da yol açmaktadır.

6526 sayılı Kanunun 17. maddesi ile getirilen düzenlemede, hangi gerekçelerle atama, görevlendirme gibi işlemlerde savunma alınmadan yürütmenin durdurulması kararı verilemeyeceğinin öngörüldüğü, bunun hak arama hürriyetine etkisi belirtilmemektedir. Bununla birlikte, ‘uygulamakla etkisi tükenecek işlemler’ diye ifade edilen dava türlerinin hiç birisi kanun metninde sayılmayıp, mahkemenin takdir ve değerlendirmesine bırakılmış iken, Kanunda sadece atama / görevlendirme işlemleri için bu tanımın yapılması da uygun değildir. Bu nedenle, yargı yeri, gereken incelemeyi yaparak, şartları varsa, yürütmenin durdurulması kararını, uyuşmazlığın her aşamasında verebilmelidir. Bu husus aynı zamanda, yargı bağımsızlığı ve etkili hukuksal koruma ilkelerinin de bir gereğidir. Yürütmenin durdurulmasını sınırlama, hak arama özgürlüğünün daraltılmasının ötesinde, yarım bir hak olarak, özgürlük olmaktan çıkarılmaktadır. İstemin haklı olması durumunda savunma alınıncaya kadar haktan yoksun bırakılması, kanun yoluyla haksızlık yapılması anlamına gelmektedir.

Nitekim, mahkemece savunma alınıp karar verilene kadar geçecek sürede, açıkça hukuka aykırılık hâli devam edecektir. Süre geçtikten sonra verilecek bir kararın, yeni atananlar bakımından da başka sorunlara yol açacağı aşikârdır. Bu nedenle, evrensel, demokratik ölçütlere aykırı bu yöndeki düzenlemeler, hakkın özüne dokunduklarından hukuka aykırıdır.

Öte yandan, 6256 sayılı Kanunun 18. maddesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usûlü Kanunu’nun 28. maddesinin 1. fıkrasına eklenen cümlenin yürürlüğe girmesiyle birlikte; kamu görevlileri hakkında tesis edilen atama, yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleriyle ilgili olarak verilen iptal ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin mahkeme kararlarının gereği; dava konusu edilen kadronun boş olması halinde bu kadroya, boş olmaması halinde ise aynı kurumda kazanılmış hak aylık ve derecesine uygun başka bir kadroya atanmak suretiyle yerine getirileceği hükme bağlanmıştır.

• Bu değişiklikle; hukuka aykırı olarak görevinden alınan bir kamu görevlisinin yerine aynı kadroya başka bir kişinin atanması durumunda, İdare Mahkemesince verilen kararın uygulanma imkânı da kalmayacaktır. Uygulamada, idare tarafından genelde boşalan kadro veya göreve hemen başka bir kişinin atandığı göz önünde bulundurulduğunda bu düzenlemeyle, yargı kararlarının uygulanması şeklî düzeyde kalacaktır.*

• Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrasında; “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirmesini geciktiremez.” hükmüne yer verilmiştir. Yapılan değişiklikle bu kuraldan sapılmakta, mahkeme kararlarının gereğinin yerine getirilmesinin zorunlu olduğu yönündeki Anayasal düzenlemenin dışına çıkılmakta, yeni koşullar ileri sürülerek mahkeme kararlarının değiştirilmesinin veya uygulanmamasının yolu açılmaktadır. Böylece, dava yoluna gidilmesinin bir anlamı kalmayacak; dolayısıyla, idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğu yönündeki Anayasal düzenleme de işlevsiz hâle gelecektir.*

Diğer yandan, 6526 sayılı Kanunun 18. maddesi uyarınca 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin (4) numaralı fıkrasını değiştiren düzenleme, mahkeme kararlarını süresi içerisinde yerine getirmeyen kamu görevlilerine karşı dava açılabilmesini engellemek suretiyle, Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan “Hukuk devleti” ilkesinin varlığı için gerekli olan ve kamu görevlileri tarafından mahkeme kararlarının keyfî olarak yerine getirmemelerinin önündeki koruma mekanizmasından da vazgeçilmesine yol açacaktır.

Bütün bu açıklamaya çalıştığımız sebeplerle, dava konusu yapılan ve iptali istenen hükümler, Anayasa’ya açıkça aykırıdır. Dava konusu hükümlerin uygulanması halinde,**“kuvvetler ayrılığı” ilkesi, “Hukuk devleti” ilkesi, “Kanun önünde eşitlik” ilkesi, “Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” prensibi, “Hak arama hürriyeti”, “Kanunî hâkim güvencesi”, “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu” prensibi”, “Mahkemelerin bağımsızlığı” ilkesi ve “Hâkimlik ve savcılık teminatı” konularında Anayasa’nın öngördüğü bütün kuralların ihlâl edilmiş olacağı ve bu Anayasal ilke ve güvenceler yönünden telâfisi imkânsız zararların doğacağı çok açık ve kesindir.

Dava konusu hükümler hakkında yürürlüğün durdurulması kararı verildiği takdirde, hukuk sistemimizde herhangi bir boşluk meydana gelmeyecek, sadece, Anayasa’ya aykırı olan uygulama durdurulmuş olacaktır. Ancak, dava konusu hükümler yönünden “Yürürlüğü Durdurma” Kararı verilmeyip, sadece iptal kararı verilmesi halinde, bu iptal kararı -büyük bir ihtimâlle- etkisiz kalacaktır.

• Öte yandan, Anayasal düzenin, hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devleti olmanın en önemli gerekleri arasında sayılmaktadır. Anayasa’ya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken “hukukun üstünlüğü” ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende ise, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden, telâfîsi imkânsız durum ve zararlara yol açacaktır.*

• Böylesi bir ahvâlin husûle gelmesini önlemek amacıyla, Anayasa’ya açıkça aykırı olan ve iptalleri istenen hükümlerin, iş bu dava sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması talebiyle Yüksek Mahkemenizde iş bu dava açılmıştır.*

VI. SONUÇ VE İSTEM

21.2.2014 günlü 6526 sayılı “Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un,

• 1-) 10. maddesinin birinci paragrafında geçen “ikinci fıkrasının (a) bendinin (10) numaralı alt bendi yürürlükten kaldırılmış” sözcük grubu, Anayasa’nın 10. maddesine; ikinci paragrafının birinci cümlesi, Anayasa’nın Başlangıç Bölümünün 4. paragrafı ile 2. ve 138. maddelerine; ikinci paragrafının ikinci ve üçüncü cümleleri, Anayasa’nın 2. maddesine; üçüncü paragrafının birinci ve ikinci cümleleri, Anayasa’nın 10. ve 37. maddelerine,*

• 2-) 12. maddesinin birinciparagrafında geçen,“... mevcut (8) numaralı alt bendi yürürlükten kaldırılmış...” sözcük grubu,** Anayasa’nın 10. maddesine; 5271 sayılı Kanunun 135. maddesinin birinci fıkrasını değiştiren ikinci paragrafınının tamamı, Anayasa’nın 10. ve 37. maddelerine,*

• 3-) 13. maddesinin ikinci paragrafının ikinci ve üçüncü cümleleri, Anayasa’nın 10. ve 37. maddelerine,*

• 4-) 14. maddesinin birinci paragrafında yer alan “mevcut (5) numaralı alt bendi yürürlükten kaldırılmış” sözcük grubu, Anayasa’nın 10. maddesine; ikinci paragrafının tamamı, Anayasa’nın 10. ve 37. maddelerine,*

• 5-) 17. maddesinin 2577 sayılı Kanunun 27. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinden sonra gelmek üzere eklenen cümlenin tamamı, Anayasa’nın 2., 13., 36. ve 125. maddelerine,*

• 6-) 18. maddesinin 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen cümleler, Anayasa’nın 2., 125. ve 138. maddelerine; 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yapılan değişikliğe ilişkin cümlenin tamamı, Anayasa’nın 2. maddesine,*

• aykırı olmaları nedeniyle, gerek lâyihamızda açıkladığımız gerekçelerle ve gerekse Yüksek Mahkemeniz tarafından re’sen belirlenecek nedenlerle İPTALLERİNE ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar YÜRÜRLÜKLERİNİN DURDURULMASINA,*

• karar verilmesini** saygı ile arz ve talep ederiz.”*