Anayasa Norm Denetimi: 2013-84 Sayılı 04-07-2013 Tarihli Karar: İptal-Esas - Ret
Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin
Bu karara ve binlerce benzer karara sorunuzu sorun. Kaynak atıflı detaylı yanıtlar alın.
Karar Bilgileri
Anayasa Mahkemesi Kararı
4 Temmuz 2013
II. İNCELEME SONUÇLARI
| Normun Numarası – Adı | Madde Numarası | İnceleme Türü – Sonuç | Sonucun Gerekçesi | Dayanak Anayasa Hükümleri | Erteleme Süresi |
|---|---|---|---|---|---|
| 2004 İcra ve İflas Kanunu | 1/5 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2 |
,
1982/10 | yok |
| | 8A/2 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/7
,
1982/13
,
1982/26
,
1982/38 | yok |
| | 106/1 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/128 | yok | | | 110/1 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/20 | yok | | | 114/4 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/36 | yok | | | 115 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/36 | yok | | | 124 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/36 | yok | | | 126/4 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/36 | yok | | | 129 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/36 | yok | | 2575 Danıştay Kanunu | 8/1-D | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/36 | yok | | | 8/1-E | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/36 | yok | | | 8/1-g | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/10
,
1982/155 | yok |
| | 8/3 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/10
,
1982/155 | yok |
| | 24/1-c | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/10
,
1982/155 | yok |
| | 60/1 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/10
,
1982/155 | yok |
| | 60/1 | Esas - Ret | Süre | 1982/2
,
1982/9
,
1982/138 | yok |
| | 61/1 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/36 | yok |
| | 61/1 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | yok | yok | | | 61/3 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/36 | yok |
| 2577 İdari Yargılama Usulü Kanunu | 27/2 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/36 | yok |
| | 27/2 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/36 | yok |
| | 27/3 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/10
,
1982/36
,
1982/125 | yok |
| | 27/10 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/10
,
1982/36
,
1982/125 | yok |
| | 28/2 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/10
,
1982/36
,
1982/125 | yok |
| | 28/6 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/10
,
1982/36
,
1982/125 | yok |
| 2802 Hakimler ve Savcılar Kanunu | 37/1-c | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/36
,
1982/125 | yok |
| 3713 Terörle Mücadele Kanunu | 10/3-b | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/36
,
1982/125 | yok |
| | 10/3-e | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/138
,
1982/159 | yok |
| | 10/5 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2 | yok | | | 10 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/6
,
1982/7
,
1982/10
,
1982/13
,
1982/19
,
1982/20
,
1982/22
,
1982/36 | yok |
| 5187 Basın Kanunu | 26/1 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/13
,
1982/19 | yok |
| | 26/6 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/6
,
1982/7
,
1982/10
,
1982/13
,
1982/19
,
1982/20
,
1982/22
,
1982/36 | yok |
| 5237 Türk Ceza Kanunu | 220/6 | Esas - Karar Verilmesine/İncelenmesine Yer Olmadığı | Normda değişiklik yapılması | 1982/2
,
1982/36 | yok |
| | 220/7 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/36 | yok |
| | 277 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | yok | yok | | | 285/1 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2 | yok | | | 285/2 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/138 | yok |
| | 285/5 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2 | yok | | | 285/6 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2 | yok | | | 288 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2 | yok | | 5271 Ceza Muhakemesi Kanunu | 38/A | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2 | yok | | 6352 Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun | 105/1-2-b | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/138 | yok |
| | Geçici 1 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/6
,
1982/7
,
1982/8
,
1982/9
,
1982/138 | yok |
| | Geçici 2/4 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/10 | yok |
| | Geçici 2/6 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/10
,
1982/153 | yok |
| | Geçici 3/1 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/10
,
1982/37 | yok |
| | 1 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/10
,
1982/37 | yok |
| | 3 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/138 | yok | | | 21 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/128 | yok | | | 22 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/20 | yok | | | 24 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/36 | yok | | | 25 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/36 | yok | | | 28 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/36 | yok | | | 29 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/36 | yok | | | 31 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/36 | yok | | | 44 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/36 | yok | | | 44 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/36 | yok | | | 44 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/10
,
1982/155 | yok |
| | 44 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/10
,
1982/155 | yok |
| | 45 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/10
,
1982/155 | yok |
| | 46 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/10
,
1982/155 | yok |
| | 46 | Esas - Ret | Süre | 1982/2
,
1982/9
,
1982/138 | yok |
| | 47 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/36 | yok |
| | 47 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | yok | yok | | | 47 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/36 | yok |
| | 57 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/36 | yok |
| | 57 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/36 | yok |
| | 57 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/10
,
1982/36
,
1982/125 | yok |
| | 57 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/10
,
1982/36
,
1982/125 | yok |
| | 58 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/10
,
1982/36
,
1982/125 | yok |
| | 58 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/10
,
1982/36
,
1982/125 | yok |
| | 72 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/36
,
1982/125 | yok |
| | 75 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/36
,
1982/125 | yok |
| | 75 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/138
,
1982/159 | yok |
| | 75 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2 | yok | | | 75 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/6
,
1982/7
,
1982/10
,
1982/13
,
1982/19
,
1982/20
,
1982/22
,
1982/36 | yok |
| | 77 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/13
,
1982/19 | yok |
| | 77 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/6
,
1982/7
,
1982/10
,
1982/13
,
1982/19
,
1982/20
,
1982/22
,
1982/36 | yok |
| | 85 | Esas - Karar Verilmesine/İncelenmesine Yer Olmadığı | Normda değişiklik yapılması | 1982/2
,
1982/36 | yok |
| | 85 | Esas - İptal | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/36 | yok |
| | 90 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | yok | yok | | | 92 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2 | yok | | | 92 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2
,
1982/138 | yok |
| | 92 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2 | yok | | | 92 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2 | yok | | | 93 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2 | yok | | | 95 | Esas - Ret | Anayasaya esas yönünden uygunluk | 1982/2 | yok |
"...
I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ
2.A- 3.9.2012 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:
''
III. GEREKÇE
1. 6352 Sayılı 'Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 1 inci Maddesi ile Değiştirilen 09.06.1932 Tarihli ve 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanununun 1 inci Maddesinin Beşinci FıkrasınınAnayasaya Aykırılığı
MADDE 1-9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 1 inci maddesi başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
'İcra daireleri:
MADDE 1- Her asliye mahkemesinin yargı çevresinde yeteri kadar icra dairesi bulunur.
Her icra dairesinde Adalet Bakanlığı tarafından atanacak bir icra müdürü, yeteri kadar icra müdür yardımcısı, icra katibi ile adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonları tarafından görevlendirilecek mübaşir ve hizmetli bulunur.
İcra müdür ve icra müdür yardımcıları, Adalet Bakanlığı tarafından yaptırılacak yazılı sınav ve Adalet Bakanlığı tarafından yapılacak sözlü sınav sonucuna göre atanırlar. İcra katipleri arasından Adalet Bakanlığı tarafından yaptırılacak yazılı sınav ve Adalet Bakanlığı tarafından yapılacak sözlü sınav sonucuna göre de icra müdür veya icra müdür yardımcılığı kadrolarına atama yapılabilir.
İcra katipliğine ilk defa atanacaklar, kamu görevlerine ilk defa atanacaklar için yapılacak merkezî sınavda başarılı olanlar arasından Adalet Bakanlığının bu konuda yetki vereceği adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonları tarafından yapılacak uygulama ve sözlü sınav sonucuna göre; unvan değişikliği suretiyle atanacaklar ise uygulama ve sözlü sınav sonucuna göre atanırlar. Unvan değişikliği suretiyle icra katipliğine atanacaklar tahsis edilen kadronun yüzde ellisini geçemez.
İcra müdür ve icra müdür yardımcıları ile icra katiplerinin, yazılı sınav, sözlü sınav, görevlendirme, nakil, unvan değişikliği, görevde yükselme ve diğer hususları yönetmelikle düzenlenir.
İcra dairelerinde, gerektiğinde, Adalet Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar çerçevesinde, adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu tarafından zabıt katibi, mübaşir ve hizmetli görevlendirilir.
İcra müdürü, icra müdür yardımcısı veya icra katibinin herhangi bir nedenden dolayı yokluğu halinde görev ve yetkileri, adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu tarafından görevlendirilecek yazı işleri müdürü veya zabıt katibi tarafından yerine getirilir.
Adalet Bakanlığı, icra dairelerini bir arada bulundurmaya ve aynı icra mahkemesine bağlamaya yetkilidir.'
6352 sayılı yasa Metninin 1. Maddesi ile, 9.6.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 1 inci maddesi değiştirilmiş; aynı maddenin 5. fıkrasında yer alan 'İcra müdür ve icra müdür yardımcıları ile icra kâtiplerinin, yazılı sınav, sözlü sınav, görevlendirme, nakil, unvan değişikliği, görevde yükselme ve diğer hususları yönetmelikle düzenlenir' şeklindeki hüküm, özlük haklarına ilişkin olmakla Anayasanın 128/2. maddesi hükmüne göre yönetmelikle değil kanunla düzenlenmesi gereken bir husustur.
Anayasa m.128/2 'Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir' hükmü çok açıktır.Bu açık hükme rağmen, grubumuz tarafından yapılan uyarılar,verilen önergeler dikkate alınmaksızın madde bu şekliyle geçirilmiş Anayasa açıkça ihlal edilmiştir.Bu düzenleme ile kamu görevlisi konumunda olan memurların idarenin keyfi olarak çıkardığı yönetmeliklerle yasal güvenceden yoksun bir şekilde çalıştırılmaları ve baskı altına alınmaları sözkonusu olabilecektir. Belirtilen nedenlerle bu düzenleme Anayasanın 128/2. maddesi hükmüne aykırıdır.
2. 6352 Sayılı 'Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 3 üncü Maddesi ile2004 Sayılı Kanunun 8 inci Maddesinden Sonra Gelmek Üzere Eklenen 8/a Maddesinin İkinci FıkrasınınAnayasaya Aykırılığı
MADDE 3-2004 sayılı Kanunun 8 inci maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki 8/a maddesi eklenmiştir.
'Elektronik işlemler:
MADDE 8/a- İcra ve iflas dairelerince yapılacak her türlü icra ve iflas iş ve işlemlerinde Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi kullanılır; her türlü veri, bilgi, belge ve karar, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi vasıtasıyla işlenir, kaydedilir ve saklanır.
Usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler senet hükmündedir. Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı ispat gücünü haizdir.
Güvenli elektronik imza, kanunlarda güvenli elektronik imza ile yapılamayacağı açıkça belirtilmiş olan işlemler dışında, elle atılan imza yerine kullanılabilir. Güvenli elektronik imzayla oluşturulan belge ve kararlarda, kanunlarda birden fazla nüshanın düzenlenmesi ve mühürleme işlemini öngören hükümler uygulanmaz.
Zorunlu nedenlerden dolayı fiziki olarak düzenlenen belge veya kararlar, yetkili kişilerce güvenli elektronik imzayla imzalanarak Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemine aktarılır ve gerektiğinde Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi vasıtasıyla ilgili birimlere iletilir. Bu şekilde elektronik ortama aktarılarak ilgili birimlere iletilen belge ve kararların asılları, gönderen icra ve iflas dairesinde saklanır, ayrıca fiziki olarak gönderilmez. Ancak, belge veya kararın aslının incelenmesinin zorunlu olduğu hâller saklıdır.
Elektronik ortamdan fiziki örnek çıkartılması gereken hâllerde, icra müdürü veya görevlendirdiği personel tarafından belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek, imzalanır ve mühürlenir.
Elektronik ortamda yapılan işlemlerde süre gün sonunda biter.
Elektronik işlemlerin Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi vasıtasıyla yapılmasına dair usul ve esaslar, Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.'
6352 sayılı yasa Metninin 3. Maddesi ile, 9.6.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununa8/a maddesi olarak eklenen maddenin 2.fıkrasında 'Usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler senet hükmündedir. Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı ispat gücünü haizdir' ibaresi Anayasa m.20/3 fıkrasına aykırıdır.
Günümüzde teknoloji çok büyük kolaylıklar sağlasa da elektronik ortamdaki bazı bilgilerin kötü niyetli kişiler tarafından elde edilmesi ve kullanılması sözkonusu olabilmektedir. Elektronik ortamlın çok güvenli olmaması nedeniyle elektronik imzaya bu kadar büyük bir işlev yüklemek çok ciddi hukuksal sorunlara yol açabilir.
Bu düzenleme Anayasa m.20/3 de ifade edilen 'Herkes kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir' ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Kişiyi pek çok şekilde bağlayan, borç ve taahhüt altına sokan senedin ıslak imza yerine elektronik imza ile de oluşturulabilmesini kabul etmek doğru bir yaklaşım değildir. Çünkü ıslak imza ile oluşturulan senet altındaki imzanın bir başkası tarafından atılabilmesi mümkün değildir. Oysaki elektronik imza bilgileri her zaman için kötü niyetli kişiler tarafından elde edilme riskini taşımaktadır.
Bu nedenle yapılan bu düzenleme özel hayatın gizliliği ve korunması ilkesi olarak ifade edilen Anayasa m.20/3 fıkrasına aykırıdır.
3. 6352 Sayılı 'Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 21 inci Maddesi ile Değiştirilen2004 Sayılı Kanunun 106 ncı Maddesinin Birinci FıkrasınınAnayasaya Aykırılığı
MADDE 21-2004 sayılı Kanunun 106 ncı maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
'Alacaklı, haczolunan mal taşınır ise hacizden itibaren altı ay, taşınmaz ise hacizden itibaren bir yıl içinde satılmasını isteyebilir.'
- MADDE 21**-**2004 sayılı Kanunun 106 ncı maddesinin birinci fıkrasını değiştiren düzenlemede gayrimenkul satışlarında, gayrimenkulün satış şartları gereği tapu şerhlerindeki İİK. 100. madde bilgilerinin toplanması, bu bilgilerin ilgililere tebliği, kıymet takdirinin yapılması, kıymet takdir raporunun ilgililere tebliği en az bir yıllık bir süreyi gerektirmektedir. Hal böyle iken, getirilen yeni düzenlemeyle satış isteme süresinin bir yıla indirilmesi süreci işlemez duruma getirecektir. Gerek bu husus, gerekse 2002 yılında yapılan değişiklik ile satış süresinin bir yıla indirildiği, uygulamada bu sürenin yetersizliği ortaya çıkınca satış süresinin yeniden iki yıla çıkarıldığı göz önüne alındığında yapılan düzenlemenin yanlış olduğu açıktır *
Bu nedenle yapılan bu düzenleme ile alacaklıların haklarına kavuşması engellendiği gibi, gereksiz yere masraf yapılmasına da neden olabileceğinden Anayasa m.36 da ifade edilen hak arama hürriyetine ve m.40'da ifade edilen temel hak ve hürriyetlerin korunması ilkesine aykırıdır.
4. 6352 Sayılı 'Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 22 nci Maddesi ile Değiştirilen2004 Sayılı Kanunun 110 uncu Maddesinin Birinci FıkrasınınAnayasaya Aykırılığı
MADDE 22-2004 sayılı Kanunun 110 uncu maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
'MADDE 110- Bir malın satılması kanuni müddet içinde istenmez veya icra müdürü tarafından verilecek karar gereği gerekli gider onbeş gün içinde depo edilmezse veya talep geri alınıp da kanuni müddet içinde yenilenmezse o mal üzerindeki haciz kalkar. Hacizli malın satılması yönündeki talep bir defa geri alınabilir.
- MADDE**22-**2004 sayılı Kanunun 110.maddesinde yapılan değişiklik ile 'bir malın satılması kanuni müddet içinde istenmez veya icra müdürünce verilecek karar gereği gerekli gider on beş gün içinde depo edilmez ise veya talep geri alınıp da kanuni müddet içinde yenilenmez ise, o mal üzerindeki haciz kalkar. Hacizli malın satılması yönündeki talep bir defa geri alınabilir' hükmü sulh ve anlaşmaları engelleyici nitelikte olduğu gibi alacaklıların da alacaklarını alamamasına neden olabilir. Bu düzenleme hem alacaklının ,hem de borçlunun aleyhine sonuçlar doğurabilecektir. *
Bu nedenle yapılan bu düzenleme Anayasa m.36 da ifade edilen hak arama hürriyetine ve m.40'da ifade edilen temel hak ve hürriyetlerin korunması ilkesine aykırıdır.
5. 6352 Sayılı 'Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 24 üncü Maddesi ile2004 Sayılı Kanunun 114 üncü Maddesinin Üçüncü Fıkrasına Eklenen 'Açık artırmaya elektronik ortamda teklif verme yoluyla başlanır' Cümlesinin;25 inci Maddesi ile Değiştirilen2004 Sayılı Kanunun 115 inci Maddesinin;28 inci Maddesi ile Değiştirilen2004 Sayılı Kanunun 124 üncü Maddesinin Üçüncü Fıkrasının;29 uncu Maddesi ile Değiştirilen2004 Sayılı Kanunun 126 ncı Maddesinin Dördüncü Fıkrasının;31 inci Maddesi ile Değiştirilen2004 Sayılı Kanunun 129 uncu MaddesininAnayasaya Aykırılığı
6352 Sayılı yasanın24. maddesi ile 2004 sayılı İcra İflas Kanunu m.114'de yapılan değişiklikle menkul satışlarında 'Açık artırmaya elektronik ortamda teklif verme yoluyla başlanır' denilerek elektronik ortamda yapılacak açık artırma teklif verme koşulları; 25. maddesi ile 2004 sayılı Kanunun 115. maddesi ile elektronik ortamda verilen teklifin de değerlendirilerek yapılacak ihale koşulları;28. maddesi ile değiştirilen2004 sayılı Kanunun 124 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında gayrimenkul satışlarında şartnamedeki elektronik ortamda teklif vermeye ilişkin hususlar;29. maddesi ile değiştirilen2004 sayılı Kanunun 126 ncı maddesinin 4. fıkrasında elektronik ortamda açık artırma koşulları, hazırlıkları;31. maddesi ile değiştirilen2004 sayılı Kanunun 129 uncu maddesinde ihalenin elektronik ortamda verilen teklifler de değerlendirilerek yapılması usulü belirtilmektedir. Ayrıca 115., 126. ve 129. maddelerde birinci ve ikinci satış bedelinin tahmin edilen bedelin %50 sinden az olamayacağı düzenlenmiştir..
Hacizli malların satışı sırasında elektronik ortamda da teklif verilebileceği, şartnamede bunun koşullarının belirtileceği ve bu tekliflerinde değerlendirilerek ihalenin yapılacağı yönündeki bu düzenlemeleri halenin açıklığı,aleniliği ve herkesin tatmin olacağı bir şekilde,hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak koşullar da yapılması ilkelerini zedeleyebilecek, adalete olan güveni de sarsabilecektir. Bu düzenleme ile alacaklı, borçlu ya da üçüncü kişilerde güven duygusu zedelenebileceği gibi ihaleye fesat karıştırma iddiaları artabilecektir.
Diğer yandan elektronik ortamdaki verilerin her zaman bozulabileceği ya da dışarıdan müdahale edilebileceği göz önüne alındığında değişikliğin yerinde olmadığı görülmektedir.
Öte yandan hacizli malın hem ilk satışında hem de ikinci satışında tahmin edilen bedelin %50 si üzerinden ihalenin yapılması 2. Satışı işlevsiz hale getirmekte ve zaman kaybına yol açabilecektir.
Bu nedenle yapılan bu düzenlemeler Anayasa m.36'da ifade edilen hak arama hürriyetine ve m.40'da ifade edilen temel hak ve hürriyetlerin korunması ilkesine aykırıdır.
6. 6352 Sayılı 'Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 44 üncü Maddesi ile 06.01.1982 Tarihli ve 2575 Sayılı Danıştay Kanununun 8 inci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (d) Bendine Eklenen 'Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliği,'İbaresi ile; (e) Bendine Eklenen 'ile düzenleyici ve denetleyici kurumların başkanlıkları' İbaresinin; 'Kamu kurum ve kuruluşlarının başhukuk müşavirliği, birinci hukuk müşavirliği, hukuk hizmetleri başkanlığı ve hukuk işleri müdürlüğü'Şeklinde Değiştirilen (g) Bendinin ve 'onbeş yıl' Şeklinde Değiştirilen (3) Numaralı FıkrasınınAnayasaya Aykırılığı
MADDE 44-6/1/1982 tarihli ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 8 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendine 'Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliği,' ibaresi ile (e) bendine 'ile düzenleyici ve denetleyici kurumların başkanlıkları,' ibaresi eklenmiş, fıkranın (g) bendi aşağıdaki şekilde ve (3) numaralı fıkrasında yer alan 'yirmi yıl' ibaresi 'onbeş yıl' şeklinde değiştirilmiştir.
'g) Kamu kurum ve kuruluşlarının başhukuk müşavirliği, birinci hukuk müşavirliği, hukuk hizmetleri başkanlığı ve hukuk işleri müdürlüğü,'
Kanunun 44'üncü maddesiyle, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 'Danıştay üyelerinin nitelikleri başlıklı 8'inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının 'd' ve 'e' bentlerine yapılan eklemelerle, Cumhurbaşkanı tarafından Danıştay üyeliğine atanabilecek kamu görevlileri arasına, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliği ile düzenleyici ve denetleyici kurumların başkanlığı görevlerinde bulunanlar da alınmış bulunmaktadır. Bilindiği gibi, anılan maddeye göre, Danıştay üye kadrosunda oluşan her dört boşalmadan birine, Cumhurbaşkanı tarafından 2575 sayılı Danıştay Kanununun 8'inci maddesinin (1) numaralı fıkrasında sayılan görevlerde bulunan kamu görevlilerinden atama yapılmaktadır.
Bu yönteme göre, Danıştay üye kadrosunun en az 1/4'ü, Cumhurbaşkanı tarafından atanmış yüksek bürokratlardan oluşmaktadır. Bugün için, bu oranın sayısal değeri, en az 39 Danıştay üyesine tekabül etmektedir. Toplam üye kadrosu ise, 156'dır. Yine bilindiği gibi, Danıştay, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile görevlendirilmiş, Yüksek İdare Mahkemesi; danışma ve inceleme merciidir. Başka anlatımla da, çift görevli; yani idari görevleri de olan yüksek yargı yeridir. Bu özelliği sebebiyle de, Fransız geleneğine uygun olarak, üyelerinden bir kısmı, idarede deneyim kazanmış, yüksek bürokratlar arasından atandığı, buradaki amacın da, Danıştay'ın idari görevlerinin yerine getirilmesi ve yargılama sırasında, idarede edindikleri bilgi birikimi ve deneyimlerini Danıştay'a aktarmalarının sağlanması olduğu, iddia edilmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki; İdarenin iş ve işlemlerini hukuken denetleyen bir yargı kolunun yüksek mahkemesinde, sözkonusu yargı düzeninin en temel usul yasasını dahi bilmeyen insanların idari yargı adına son sözü söyleyebilecek icrai faaliyette bulunmaları kabul edilebilir gözükmemektedir. Çoğu kez tartışmalı konularda 5 kişilik kurulda kilit rol oynamaları, ' Kurulda bulunan diğer 4 kişi meslekten değil mi' karşı argümanını, geçerli ve problemin yokluğuna yeterli kılmamaktadır. Yürütme içinde anlayışları ve bakış açıları on yıllar sonunda şekillenen, adeta katılaşan kişilerin, meslek yaşamlarının ileri evresinde yürütmenin iş ve işlemlerinin yargısal denetimini yapma noktasında gerek formasyon gerekse hukuksal bakış bakımından problem yaşadıkları, yorum ve yaklaşımları ile tanık olanları şaşkınlık ve hayal kırıklığına uğrattıkları, idare lehine refleksif nitelikteki aşırı empatileri ile tarafsızlıklarında sorun yarattıkları, 1980'li yıllarda idari yargıç eksikliği nedeniyle böyle bir kaynağın kullanılmasının anlaşılabilir olduğu ancak günümüz koşullarında artık anlamını yitirdiği tartışmasız hükmüdür.
İdari yargının en temel kavram ve içtihatlarına yabancı bir yüksek yargıç grubunun varlığı ve performansları, öncelikle adalet hizmetinden yararlanan halkın hakkını idare karşısında elde etmesine vesile olmaktadır. Öte yandan, bin bir emek ve çalışma ile bulundukları hakimlik mesleğine giren genç meslektaşlarımız büyük emek ve araştırma ile verdikleri kararların anlamsız gerekçelerle bozulmasının şaşkınlığı ve moral bozukluğunu yaşamaktadırlar. Bütün bunlardan başka, bugün idarenin ajanı iken yarın onu denetleme seviyesine çıkanlar (herkesin en iyi bildiği işi yapmasının gerektiği gerçeği karşısında) kendi saygınlıklarını da yitirmektedirler.
İzah edilen bu çekincelerin aksine, 6352 sayılı kanunun 44. Maddesi ile, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'na hem üye seçiminde yararlanılacak kaynak olarak yeni statüler (Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliği, düzenleyici ve denetleyici kurumların başkanlıkları, kamu kurum ve kuruluşlarının başhukuk müşavirliği, birinci hukuk müşavirliği, hukuk hizmetleri başkanlığı ve hukuk işleri müdürlüğü)eklenmekte, hem de kamuda geçirilmesi gerekli olan görev süresi 20 yıldan 15 yıla düşürülmektedir.
Kanun, yürürlüğe girdiği tarihte ise, Danıştay üyeliğine bu görevlerden atanacak olanların bilgi birikimi ve deneyimine karşıt olarak da, kamu hizmetinde 20 yıl; maddede sayılan görevlerde de en az 3 yıl çalışmış olma koşulunu aramıştı. Ancak; 6110 sayılı Kanunla, anılan görevlerde en az 3 yıl bulunma koşulu kaldırılmış; Kanun ile de, 20 yıllık kamu hizmeti görevi 15 yıla indirilmiştir. Böylece; maddede yazılı görevlerde bir gün bile bulunanların, diğer koşullara sahip olmaları kaydıyla, Danıştay üyeliğine atanmaları olanaklı hale getirilmiştir. Bu görevleri bile layıkıyla yapma performans ve liyakatine sahip olmayan kişilerin kısa süreli hülle atamalarla Danıştay üyesi olmasının yolu açılmıştır. Ayrıca, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, yani 1982 yılında, Danıştay üyesi kadrosu 68 idi ve bu sayının ' olan 17 Danıştay üyesi Cumhurbaşkanı tarafından seçilmiş durumdaydı. Ayrıca; o tarihte Danıştay'ın 10 dairesi vardı ve bu dairelerden 8'i dava, 2'si de idari daire idi.
Oysa bugün, 15 daireden yalnızca biri idari dairedir. Cumhurbaşkanı tarafından atanan üye sayısı da, bu sayıya koşut olarak, azaltılacak yerde; oranın muhafaza edilmesi sonucu, ihtiyacın çok üzerinde bir rakama en az 39 sayısına ulaşmıştır. Yüksek Mahkeme niteliği ağır basan, idari görevleri azaltılan bir yargı kuruluşu için, yargıçlık kariyerinden gelmeyen bu üye sayısı, çok fazladır.
Dahası, Danıştay üyeliği sırasında Danıştay'a aktarılacak bilgi ve deneyimin elde edilebilmesi için gerekli üç yıl çalışma koşulu da, 6110 sayılı Kanunla, kaldırılarak; Danıştay üyeliği, Danıştay'a aktarabileceği deneyimi ve bilgi birikimi olmayan, belli kişilere paye verilmek amacıyla kullanılabilecek yer haline getirilmiştir. Şimdi ise, kanunla, bir Yüksek Mahkeme olan Danıştay'ın mensuplarının yargıç nitelikleri ve yargıçlığın kariyer olduğu gerçeği göz ardı edilerek, bir yandan 20 yıl kamu hizmetinde bulunma koşulu 15 yıla indirilmek; diğer yandan da, Danıştay üyeliğine atanmak için bulunma koşulu aranan görevlere yeni görevler eklenerek, düzenleme konuluşundaki amacından iyice uzaklaştırılmaktadır. Bu bakımlardan, kanundaki düzenleme, yarardan çok zarar getirici niteliktedir.
Ayrıcatecrübenin, Kanunun önceki halinde öngörülen 20 yılda 15 yıldan daha fazla olacağı düşünüldüğünde, sürenin indirimi çelişki oluşturmaktadır. Öte yandan mevcut mevzuat itibariyle, meslekten olanların staj süreleri ile beraber Danıştay üyesi olmaları 17 yıllık bir süreyi gerektirirken, yargı dışı sözkonusu kaynaktan üye seçiminde ( 15 yıl ile ) daha az süre yeterli görülmektedir. Bürokrasideki yükselmelerde çoğu kez liyakat gözardı edildiğinden ve belli bir terfi zinciri gözetilmediğinden, bahsedilen makamlar bir kaliteye delalet teşkil etmemektedir. Bu nedenle, seçilenlerin hukukla olan ilgi ve temaslarına ilişkin ve yüksek yargı üyeliğine uygun olacak yeni kriterler getirilmek suretiyle, uygulamanın yol açtığı sakıncaların azaltılması veya uygulanın tamamen kaldırılması yoluna gidilmesi gerekli idi. Aksi yönde bir düzenleme yapılarak, Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Hakimlik teminatı bir kez daha yok farzedilmiştir.
Netice olarak,Kanunun 44. maddesi ile getirilmiş olan bu hükümler bütünüyle Hukuk Devleti İlesine ve Hukuk Güvenliğine aykırı düzenlemelerdir. Bu nedenle, 6352 sayılı yasanın44. maddesi ile6/1/1982 tarihli ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 8 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendine eklenen 'Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliği,' ibaresi ile; (e) bendine eklenen 'ile düzenleyici ve denetleyici kurumların başkanlıkları' ibaresi; 'Kamu kurum ve kuruluşlarının başhukuk müşavirliği, birinci hukuk müşavirliği, hukuk hizmetleri başkanlığı ve hukuk işleri müdürlüğü'şeklinde değiştirilen (g) bendi ve 'onbeş yıl' şeklinde değiştirilen (3) numaralı fıkrası Anayasanın 2., 6., 8., 9., 10., 11., 138., 139., 140. maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmelidir.
7. 6352 Sayılı 'Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 45 inci Maddesi ile Değiştirilen2575 Sayılı Kanunun 24 üncü Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (c) Bendinin Anayasaya Aykırılığı
MADDE 45-2575 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
'c) Bakanlıklar ile kamu kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca çıkarılan ve ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlemlere,'
Kanunun 45'inci maddesi ile 2575 sayılı Danıştay Kanununun 24'üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi; 'c) Bakanlıklar ile kamu kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca çıkarılan veülke çapındauygulanacak düzenleyici işlemlere,' şeklinde değiştirilmiştir.
3. Yargı Paketine getirilen en büyük eleştiri; Danıştay merkezli, Danıştay'ı rahatlatma amaçlı ve kurumsal bencilliğin olduğu bir yaklaşımın düzenlemeye hakim olmasıdır. Buna örnek olan söz konusu değişiklikle Danıştay'ın ilk derece baktığı davalarda azaltma yoluna gidilmekte, görev alanı daraltılmaktadır. Bunun temel nedeni olarak gösterilen Danıştay'da oluşan aşırı işyükü; Danıştay'ın onyıllar içerisinde oluşturduğu içtihadın yürütme açısından yol açtığı memnuniyetsizlik için bir fırsat oluşturmaktadır. Bakanlıkların düzenleyici işlemlerine (örneğin Turizm Bakanlığının yaptığı düzenleyici işlem niteliğindeki imar planlarına) artık Danıştay ilk derece yargı yeri olarak bakmayacaktır. Ülke genelinde uygulanmayan lokal olarak belirli bir coğrafyaya ilişkin Bakanlık düzenleyici işlemlerinin yargısal denetiminin Danıştayca yapılması uygulamasından vazgeçilmiştir. Bu işlemlerin (örneğin Turizm Bakanlığınca yapılan planlarında olduğu gibi) çoğu kez rantı yüksek nitelikleri ve Danıştay'ın siyasi müdahaleye olanak vermeyecek göreceli güçlü yapısı dikkate alındığında, değişiklikle idare mahkemeleri bir ağır yükün altına daha sokulmuştur. Yürüyen- derdest davalara Danıştay'da bakılacaktır. Geçiş döneminin süresi ve var olan içtihadı değiştiren yeni kararlara bağlı olarak çeşitli sorunlar yaşanacağı tabiidir.Bakanlıkların tüm düzenleyici işlemleri ile denetleyici ve düzenleyici kurulların işlemlerine karşı Danıştay'da dava açılması yerine, Bakanlıkların, denetleyici ve düzenleyici kurulların ülke çapında uygulanacak işlemlerine karşı Danıştay'da, yöresel işlemlerine karşı ise konularına göre İdare ve Vergi Mahkemelerinde dava açılacağı esası, Düzenleyici işlemler için genel/yerel ayrımının yapılmasının son derece zor olması bir kenara, bu ayrımın yapılması dahi çok sayıda görev uyuşmazlığına yol açabilecektir. Öte yandan bu işlemlerin sonuç itibariyle önemi, ağırlığı ve etkilerinin yaygınlığı göz önüne alındığında bu davaların tümüyle Danıştay'da görülmeleri gerekir. Kaldı ki bu husus içtihat birliği açısından da son derece önemlidir.
Netice olarak,Kanunun 45. maddesi ile getirilmiş olan bu hükümler bütünüyle Hukuk Devleti İlesine, Hukuk Güvenliğine,erkler ayrılığı ilkesine ve yargı bağımsızlığınaaykırı düzenlemelerdir. Bu nedenle, 6352 sayılı yasanınKanunun 45. maddesi iledeğiştirilen 2575 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendininde, Anayasanın 2., 6., 8., 9., 10., 11., 138., 139., 140. maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmelidir.
8. 6352 Sayılı 'Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 46ncı Maddesi ile Değiştirilen2575 Sayılı Kanunun 60 ıncı Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının ve 47 nci Maddesi ile Değiştirilen2575 Sayılı Kanunun 61 inci Maddesinin (1) ve (3) Numaralı Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı
MADDE 46-2575 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
'Başsavcı, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştayda görülen dava dosyalarını, esas hakkındaki düşüncelerini bildirmek üzere, uygun göreceği görev ayırımına göre savcılara havale eder.'
MADDE 47-2575 sayılı Kanunun 61 inci maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
'1. Savcılar, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştayda görülen dava dosyalarından kendilerine havale olunanları Başsavcı adına incelerler ve esas hakkındaki düşüncelerini, bir ay içinde gerekçeli ve yazılı olarak verirler. Bu süreler geçirilirse durumu sebepleriyle birlikte Başsavcıya bildirirler. Danıştay Başkanının ve Başsavcısının vereceği diğer görevleri yerine getirir; çalışma düzeninin korunması ve iş veriminin artırılması için Başsavcının alacağı tedbirlere uyarlar.'
'3. Dava dairelerince gerekli görüldüğü takdirde, Danıştay savcıları, önceden haber verilmek suretiyle, düşüncelerini sözlü olarak da açıklarlar.'
İptali istenen kanun değişikliğinden önceki 2575 sayılı mevzuata göre, Danıştay savcıları, Danıştay'ın ilk derece mahkemesi ve temyiz mercii olarak baktığı tüm davalar ile kararın düzeltilmesi başvurularında, hem işin esası hem de yürütmenin durdurulması istemleri hakkında düşünce vermelerini gerektiriyor. Kanun, sözü edilen değişikliği, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin, Danıştay savcısının düşüncesinin taraflara tebliğini zorunlu kılması ve savcının incelemesinin yargılamayı uzattığı gerekçesine dayandırmaktadır. Bu gerekçe, gerçek durumla uyuşmamaktadır. Zira; istatistikler göstermektedir ki, Danıştay savcıları, dosyaları inceleme süresi bakımından, dava dairelerinin en az altı ay önünde bulunmaktadır. Daha açık olarak, bugün dava dairelerinin önünde, Danıştay savcılarınca hiç düşünce verilmese bile, en az altı ayda bitirebilecekleri sayıda savcı düşüncesi almış dosya var. Oysa; Danıştay savcılığı, her ay, dava dairelerinin aynı sürede karara bağladıkları dosya sayısından daha fazlasını düşünceye bağlamaktadır. Yani; dava dairelerinin, dolaplarındaki savcı düşüncesi almış dosya sayısını eritmeleri bir yana, sürekli olarak, bu konuda birikme olmaktadır. Danıştay savcılarına dava, temyiz ve kararın düzeltilmesi başvuruları ile ilgili esas dosyaları, her ayın başında belli sayıda verilir. Savcı bu dosyaları, kendisine verildiği günden itibaren incelemeye başlayarak, her gün bir kısmını düşünceye bağlamak suretiyle, ay sonuna kadar bitirir. Bu konuda gecikme olması, olağan dışı durumlar dışında, mümkün değildir. Savcı, yürütmenin durdurulması istemli dosyaları ise, kendisine havale tarihinden itibaren iki gün içinde düşünceye bağlar ve dairesine gönderir. Danıştay'ın işleyişini bilmeyen biri, Danıştay savcılığının düşünce verme işlevinin yargılamayı geciktirebileceğini söyleyebilir; ancak, durum, açıklandığı üzere, öyle değildir. Dosyaların karara bağlama sürecinin uzamasının nedeni, Danıştay savcılarının incelemesi değil; idarenin çıkardığı uyuşmazlık sayısının dava dairelerinin kaldıramayacağı boyuta ulaşmış olmasıdır. Onun da çözümünün, adil ve sağlıklı yargılama için gerekli müesseselerin kaldırılması ya da işlevsiz hale getirilmesinde aranması, Hukuk Devleti yönünden hiçbir yarar sağlamaz; aksine zararlı olur.
Danıştay savcılarının davadaki işlevi, adli yargı yerlerindeki Cumhuriyet savcılarınınkinden farklıdır. Eski adı, Kanun sözcüsüdür. 1981 yılında, idari yargı mensuplarının Hakimler ve Savcılar Kanunu kapsamına alınmasıyla, anılan unvan, Danıştay Savcısı olarak değiştirilmiştir. Aslında, en doğru tanımlama, Hukuk sözcüsü olmalıdır. Bizdeki, Kanun sözcülüğü kurumuna, Fransız Hükümet Komiserliği (İdaredeki Hükümet komiserlerinden farklı ve Consel d'Etat mensubu) müessesesi kaynaklık etmiştir. Fransa'da, Hükümet Komiserliği (Commissaire du Gouvernement) unvanı ile ilgili tartışmalar, 2009 yılında yapılan bir değişiklikle sonuçlanmış ve unvan, işlevine daha uygun olarak, 'Kamu Raportörlüğü' olarak değiştirilmiş; ayrıca, idari mahkeme ve idari istinaf mahkemelerinde de bu müesseseye yer verilmiştir. Danıştay savcıları, davada taraf değildirler. Değerlendirme, görüş ve düşünceleri ile uyuşmazlık hakkında vicdani kanaatlarına göre uygun çözümü, taraflardan ve ilgili dava dairesi ya da dava daireleri kurulundan tamamen bağımsız ve tarafsız olarak açıklarlar. Danıştay savcılarına İdari Yargı'da ihtiyaç duyulmasının nedeni, İdari Yargı'da yargılamanın yazılı olmasıdır. Yazılı yargılamada, dava ile ilgili belge ve bilgilerin olabildiğince farklı kişi ve kişilerce incelenip; görüş bildirilmesi, adil yargılamanın gerçekleşmesi bakımından önemlidir. Hatta, tarafların menfaatinedir. Danıştay savcılarının incelemeleri, bu ihtiyaca cevap vermektedir. Danıştay savcılarının bir işlevi de, içtihadın gelişmesini izleyerek; ülkede, hukuk birliğinin ve kanun önünde eşitlik ilkesinin gerçekleşmesine; hukukun gelişmesine katkıda bulunmaktır. Bizde, ilk derece idari yargı yerlerinde (idare ve vergi mahkemelerinde) savcılık veya bu müesseseye tekabül edecek başka bir müessese yoktur. Üstelik anılan mahkemelerde görevli idari yargıçlar, çoğunlukla mesleğin başında olan kıdem ve deneyim yönünden, Danıştay meslek mensuplarının gerisindedir. Bu yüzden; bunların baktıkları davaların ve bu davalarda verilen kararların, bir kez de Danıştay savcılarınca incelenip değerlendirilmesine; Danıştay'ın ilk derece mahkemesisıfatıyla ve tümü yüksek yargıç olan Danıştay üyelerince bakılan davalardakinden daha fazla ihtiyaç vardır. Bununla birlikte, İdari İstinaf Sisteminin tam olarak hayata geçirilmesi halinde, esasen kaldırılması gereken kararın düzeltilmesi istemli dosyaların esası ile temyiz ve kararın düzeltilmesi aşamalarında yapılacak yürütmenin durdurulması istemleri hakkında Danıştay savcısının düşüncesinin alınması gerekirdi.
Danıştay Savcılığı kurumu adil yargılanma süresine dahil olan yargı kararlarının uygulanması evresinde, tıpkı Fransa'daki hükümet komiserleri gibi konunun takipçisi olmak bakımından etkinleştirilmeliydi. Yargıda gerçek reform, düzenlemenin hız tutkusu ile ağırlık atma mantığı yerine bu türden idarenin hukuka uymasını garanti edecek mekanizmalar ihdası ile olabilir. Mevcut düzenleme bu mekanizmalardan yoksun olduğu için, Anayasanın 2., 6., 9.,138. ve 139. Maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmelidir.
9. 6352 Sayılı 'Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 57 nci Maddesi ile Değiştirilen2577 Sayılı Kanunun 27 nci Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının;27 nci Maddeye (2) Numaralı Fıkradan Sonra Gelmek Üzere Eklenen (3) ve (10) Numaralı Fıkraların Anayasaya Aykırılığı
MADDE 57-2577 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin (2) numaralı fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, maddeye (2) numaralı fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki (3) numaralı fıkra eklenmiş, diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.
'2. Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler. Uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerin yürütülmesi, savunma alındıktan sonra yeniden karar verilmek üzere, idarenin savunması alınmaksızın da durdurulabilir. Yürütmenin durdurulması kararlarında idari işlemin hangi gerekçelerle hukuka açıkça aykırı olduğu ve işlemin uygulanması halinde doğacak telafisi güç veya imkânsız zararların neler olduğunun belirtilmesi zorunludur. Sadece ilgili kanun hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulduğu gerekçesiyle yürütmenin durdurulması kararı verilemez.'
'3. Dava dilekçesi ve eklerinden yürütmenin durdurulması isteminin yerinde olmadığı anlaşılırsa, davalı idarenin savunması alınmaksızın istem reddedilebilir.'
10. Aynı sebeplere dayanılarak ikinci kez yürütmenin durdurulması isteminde bulunulamaz.'
Görüldüğü üzere, 6352 sayılıKanunun 57. maddesi ile İdari Yargılama Usulü Kanununun 27'nci maddesinde yapılan değişiklikle, Danıştay ve idarî mahkemelerin yürütmeyi durdurma kararı verebilmesi için Anayasanın 125. maddesinde ifade edilen idarî işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi şartına ilaveten davalı idarenin savunmasının alınması şartı eklenmiştir.
Değişiklikle getirilen bu koşul, idari yargı yerinin, uygulamakla etkisi tükenmeyen idari işlemlerle ve idari yargı yerinin idarenin savunmasına almaya gerek duymaksızın, yürütmenin durdurulması isteminin dava sonuna veya idarenin savunmasının alınmasına kadar kabulüne karar verebilme yetkisi ile ilgilidir. Uygulamakla etkisi tükenecek olan idari işlemler ve idarenin savunması alınmaksızın yürütmenin durdurulması isteminin reddini gerektiren durumlarla (dava dilekçesi ile eklerinden, yürütmenin durdurulması isteminin yerinde olmadığının anlaşılması ile) ilgili olarak, bu koşulun aranması gerekmemektedir. İdari yargı yeri, 27'nci maddenin 3'üncü fıkrasında, aynı Kanunla yapılan değişikliğe göre, uygulamakla etkisi tükenecek idari işlemler hakkında, eskiden olduğu gibi, ilk iki koşulun birlikte varlığını tespit etmesi halinde, 'idarenin savunmasının alınmasına kadar' yürütmenin durdurulmasına karar verebilme olanağına sahiptir. Koşul, Anayasanın 125'inci maddesinin beşinci fıkrasında, yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için aranan koşullar arasında mevcut değildir. Bu nedenle de, Anayasanın anılan düzenlemesine aykırı nitelik taşımaktadır.
6352 sayılı Kanun'la bu şartlara, yürütmeyi durdurma kararının verilebilmesi için davalı idarenin savunmasının alınması şartı eklenmiştir. Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin 2006/20 esas sayılı, 2006/25 karar sayılı ve 22.2.2006 tarihli kararında yürütmeyi durdurma kararlarında davalı idarenin savunmasının alınmasının, mahkemelerin yürütmeyi durdurma konusunda karar vermesini geciktirmesi nedeniyle kişilerin telafisi imkânsız zararlara neden olacağı ifade edilmiştir.
İlgili olayda, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'yla Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurulu'nun işlemlerine karşı açılacak davalarda yürütmeyi durdurma kararı verilebilmesi için Kurul'un savunmasının alınması şart koşulmuştur. İlgili düzenlemede, davacı ve savunma hakları arasında denge sağlamak amacıyla 30 günlük savunma süresi 7 güne indirilmiş olsa da Anayasa Mahkemesi ilgili düzenlemeyi iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin, idarî işlemlerle ilgili yürütmeyi durdurma kararı verilebilmesi için davalı idareden savunma alınması şartıyla ilgili düşüncesi şu şekildedir:
'Anayasanın 'Yargı yolu' başlıklı 125. maddesinin beşinci fıkrasında'İdarî işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir.', maddenin gerekçesinde de yürütmenin durdurulması ile ilgili olarak'...hangi hallerde yürütmenin durdurulması kararıverilebileceği açıklıkla belirtilmek yoluna gidilmiştir. Bu şekilde, yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için madde de gösterilen iki şartın bir arada bulunması ve ayrıca gerekçe gösterilmesi gerekmektedir.'denilmiştir. Buna göre yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için'idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararın doğması've'İdari işlemin açıkça hukuka aykırı olması'koşullarının birlikte gerçekleşmesi gereklidir. Anayasada yürütmenin durdurulması ile ilgili olarak başka bir koşul bulunmamaktadır. Buna karşılık itiraz konusu kurala göre'idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararın doğması'durumu davanın ilk aşamasında belirlense bile yürütmenin durdurulması kararı verilemeyecek ve süresi kısaltılsa da öncelikle Kurumun savunması alınıp duruşma yapılacağından belli bir sürenin geçmesi gerekecektir. Bu itibarla itiraz konusu kural her ne kadar yürütmenin durdurulması koşullarını değiştirmemekte ise de, mahkemelerin bu konuda karar vermesini geciktirerek kişilerin telafisi imkansız zararlarla karşılaşmalarına yol açacak niteliktedir. İdari yargıda yürütmenin durdurulması kararıyla güdülen amacın kişilerin hak arama özgürlüklerini daha etkili biçimde kullanabilmelerini sağlamak olduğu gözetildiğinde, böyle bir durumun Anayasanın 125. maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen'idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararın doğması'koşulunu etkisiz kılarak yürütmenin durdurulması kararlarıyla gerçekleştirilmek istenen hukuksal yararı olumsuz yönde etkileyece(ktir).'
Görüldüğü üzere, Danıştay'da ve idarî mahkemelerde idarî işlemlerle ilgili yürürlüğün durdurulması kararının verilebilmesi için Anayasada yazan şartlara ek olarak davalı idareden savunma alınması şartı getirilmesinin, ilgili kuruma savunma yapması için tebligat yapılması, savunmanın beklenmesi ve bu savunmanın değerlendirilmesini, özetle, belli bir sürenin geçmesini gerektireceğinden telafisi imkânsız zararlara yol açma sonucunu doğurabileceği ve bu nedenle de yürütmenin durdurulması kurumundan beklenen hukuksal yararı yok edeceği Anayasa Mahkemesi kararıyla tespit edilmiş hukuksal bir gerçektir. Anayasa Mahkemesi, bu nedenle, 22.2.2006 tarihli kararıyla yürütmeyi durdurma kararı verilebilmesi için davalı idarenin savunmasının alınması şartı getirilmesini Anayasaya aykırı bulmuş ve iptal etmiştir. Anayasanın 153. maddesinin 6. fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesi kararları yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.
Yürütmenin durdurulması müessesesi, idari yargı denetimini etkili kılan yargılama aracıdır. Bu müessese olmadan, idari yargı denetiminin, etkili bir denetim olması; kendisinden beklenilen yararın sağlanması; bir başka yönden de, güçlü idare karşısında zayıf bireyin hak ve özgürlüklerinin gereği gibi korunması olanaklı değildir. Bu müessesenin hızlı işlemesi değil, ağır ve geç işlemesi, idarenin hukuka uygunluğunun denetimi ve Hukuk devleti açısından sakıncalıdır. Modern hukuk sistemlerinde, bireyin hak ve özgürlüklerinin daha etkin bir şekilde korunabilmesi amacıyla, bu müessesenin hızlandırılması için, refere gibi, yeni yöntemler uygulamaya konulurken; 2577 sayılı Kanunun 27'nci maddesinde değişiklik yapılarak, yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için mevcut olanlara ek olarak yeni koşullar öngörülmesi, Hukuk Devletimiz için bir kazanç değil, kayıp niteliğindedir. Dahası, söylemiş olduğumuz gibi, idari yargı denetiminin gücünü azaltıcı etkisi sebebiyle, adil yargılanma hakkına da aykırıdır.
Değişiklikte, özellikle, 'Ancak, dava dilekçesi ve eklerinden yürütmenin durdurulması isteminin yerinde olmadığı anlaşılırsa, davalı idarenin savunması alınmaksızın istem reddedilebilir' denilmiş olması, getirilen idarenin savunmasının alınması koşulunun amacının, dava dilekçesi ve eklerinden, yürütmenin durdurulması isteminin kabulünün yerinde olacağı anlaşılan davalarda, idarenin savunma verebilmesi için gerekli zaman dilimi araya konularak, yürütmesi derhal durdurulması gereken idari işlemin bir süre daha uygulanmasına olanak sağlamak olduğu anlaşılmaktadır. Bu amaç, insan hak ve özgürlüklerine saygılı ve onların korunmasını amaç edinen hukuk devleti için kabul edilebilir değildir.
İdari işlemlerin gerekçeli olması zorunluluğunu öngören genel bir idari usul yasasının bulunmaması sebebiyle, esasen, dava dilekçesi ve eklerinden ilk bakışta, yürütmenin durdurulması isteminin kabulünü gerektiren koşulların varlığının tespit edilebildiği olay sayısı oldukça azdır. Ve bu nedenle de, idarenin savunmasının alınmasına gerek duyulmaksızın verilen yürütmenin durdurulması kararlarının sayısı da, ender denilebilecek kadar azdır. Örneğin; yetki ve şekil unsurlarındaki işlem üzerinden tespit edilebilir sakatlıklar; idarenin benzer işlemleri hakkında verilmiş ve kesin hüküm halini almış iptal kararları bulunmasına karşın, benzer işlemlerin yapılmaya devam edilmesi; iptal ve yürütmenin durdurulması kararlarının etkisiz kılınması amacıyla yapıldığı, olayın oluş şeklinden kolayca anlaşılan işlemler, bunlara örnek olarak verilebilir. Görüldüğü gibi, sayıca çok az olan ve idarenin savunmasının alınmasına gerek olmaksızın yürütmelerinin durdurulması gerekli olan bu işlemler, çoğunlukla, idarenin hukuk kurallarına uygun davranmamakta ısrarının ürünüdür.
İnsan hak ve özgürlüklerinin etkin korunmasını gerektiren bu gibi durumlar, sayıca çok az da olsa, yürütmenin durdurulması kararının verilmesini haklı kılan durumlardır. Hukuk devleti anlayışında, bundan şikayet edilmesini anlayabilmek mümkün değildir.
Yukarıda değinildiği gibi, 27'nci maddenin 3'üncü fıkrasında, aynı Kanunla yapılan değişiklikle, uygulanmakla etkisi tükenecek idari işlemler için, eskiden olduğu gibi, iki koşulun birlikte gerçekleşmiş bulunması durumunda, idarenin savunmasının alınmasına gerek olmaksızın, yürütmenin durdurulabilmesine olanak tanınmıştır.
Ancak; fıkrada yer alan, 'ikinci fıkradaki hüküm çerçevesinde yeni bir karar verilinceye kadar' ibaresinden, bu olanağın, idarenin savunmasının veya, ihtiyaç duyulması halinde verilecek, ara kararına yanıt alınıncaya kadar yürütmenin durdurulması şeklinde kullanılabileceği anlaşılmaktadır. Başka anlatımla; bu halde dahi, idarenin savunması alınmaksızın, istemin dava sonuna kadar kabulüne olanak bulunmamaktadır.
Bununla birlikte; 3'üncü fıkranın bu düzenlemesi dahi, kendi içerisinde sorunlar taşımaktadır. Uygulamada, hangi idari işlemin uygulanmakla etkisinin tükeneceğinin tespitinde güçlükler yaşanması kaçınılmaz görünmektedir. İmar planına aykırı binanın yıkılmasına ilişkin kararlar ile sınır dışı etme gibi kararların bu niteliği konusunda, herhangi bir duraksamanın olacağını sanmıyoruz. Ama, idare edilenleri, yeni bir statüye sokan ya da yeni bir hukuki durum yaratan öyle işlemler var ki; bunların uygulanmakla yaratmış oldukları statülerin veya hukuki durumların idare edilenler üzerindeki etkilerinin, idari işlemin mi yoksa idari işlemin uygulanmasıyla doğan yeni statü veya hukuki durumun sonuçları mı olduğu konusunda farklı görüşler vardır. Devlet memurunun emekliye sevki, görevine son verilmesi, Devlet memurluğundan çıkarılması; vergi mükellefiyeti tesisi, işyerinin kapatılması, faaliyetten geçici veya sürekli men; öğrencilikten çıkarma, sınıfta bırakılma gibi örnek olarak çok sayıda verilebilecek idari işlemin durumu böyledir. Bazılarına göre, ilgili yeni statüye veya hukuki duruma sokulmakla, idari işlem uygulanmış ve etkisi tükenmiştir. Bundan sonra devam eden, sokulduğu yeni statünün veya hukuki durumun sonuçlarıdır. Bazılarına göre de, bu yeni statü ve hukuki durum devam ettikçe, idari işlemin etkileri de devam etmektedir. Salt, bu görüş farklılığı, uygulamada, içtihat farklılıklarının kaynağı olmaya ve kanun önünde eşitlik ilkesinin ihlaline yol açmaya adaydır. Kaldı ki; eğer, uygulanmakla etkisi tükenmeyen işlem, uygulandığında telafisi güç ya da imkansız zararlar doğuruyorsa; bu, etkisinin devamı süresince zarar doğurmaya devam edeceği anlamına gelir ki, bu tür işlemlerin yürütülmelerinin öncelikle durdurulmasına özellikle ihtiyaç vardır.
Dava dilekçesini ve ekindeki belgeleri inceleyen, idari yargı yeri, istemin karara bağlanması kimi bilgi ve belgelerin getirilmesini de gerekli kılmakta ise, istemin, idarenin savunmasının ve/veya ara kararı ile istenilen bilgi ve belgelerin alınmasından sonra incelenmesine yahut, 3'üncü fıkrada yazılı işlemlerle ilgili olarak, bu durumların gerçekleşmesine kadar kabulüne karar verebilir. Eğer, dava dilekçesi ve eklerinden, yerinde olmadığı anlaşılırsa, idari yargı yeri, istemi, idarenin savunmasının alınmasından önce de reddedebilir (fık. 3).
Yürütmenin durdurulması istemini inceleyen idari yargı yeri, gerekli görürse, İdari Yargılama Usulü Kanununun 16'ncı maddesinde öngörülen sürelerin kısaltılmasına, hatta tebligatın memur eliyle yapılmasına karar verebilir.
İdarenin savunması (ve, eğer, verilmişse ara kararına yanıt) alındıktan ya da savunma süresinin cevapsız geçmesinden sonra, dava dilekçesinde veya, sonradan verilen, yürütmenin durdurulması istemine ilişkin dilekçede yapılan açıklamaları, dava dosyasına konulan belgeleri ve idarenin savunma dilekçesinde yapmış olduğu açıklamaları inceleyen idare yargı yeri, her iki koşulun birlikte gerçekleşmiş olduğu kanısına varırsa, gerekçe göstermek suretiyle yürütmenin durdurulmasına karar verir. Değilse; istemi reddeder. İstemin reddi halinde, ilgililer, Kanun ile 27'nci maddeye eklenen 9'uncu fıkraya göre, aynı sebeplere dayanılarak ikinci kez yürütmenin durdurulması isteminde bulunulamayacaklardır.
Aslında, ilgililere aynı sebebe dayanarak, ikinci kez yürütmenin durdurulması isteminde bulunabilme konusunda getirilen bu yasaklama, Danıştay'ın, bu konuda, baştan beri var olan içtihadının yasa hükmü haline getirilmesinden başka bir şey değildir. Düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, yeni sebep ya da sebeplere dayanarak, ilgililerin ikinci kez yürütmenin durdurulması isteminde bulunmalarına yasal engel yoktur.
Netice olarak,2577 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin (2) numaralı fıkrasını '2. Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler. Ancak, dava dilekçesi ve eklerinden yürütmenin durdurulması isteminin yerinde olmadığı anlaşılırsa, davalı idarenin savunması alınmaksızın istem reddedilebilir.'şeklinde değiştiren, aynı maddeye (2) numaralı fıkradan sonra gelmek üzere '3. Uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerin yürütülmesi, ikinci fıkradaki hüküm çerçevesinde yeni bir karar verilinceye kadar, idarenin savunması alınmaksızın durdurulabilir.' (3) numaralı fıkrayı ekleyen ve son olarak '9. Aynı sebeplere dayanılarak ikinci kez yürütmenin durdurulması isteminde bulunulamaz.'fıkrasını ekleyen bu düzenleme ile mevcut düzenlemedeki açık hukuka aykırılık halinde davalı idarenin savunması alınmaksızın yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi imkanı ortadan kaldırılmaktadır. Bu durum uygulamada karardaki gecikme nedeniyle uğranılması muhakkak mağduriyetler dikkate alındığında son derece sakıncalıdır. Ayrıca 'aynı sebeplere dayanılarak ikinci kez yürütmenin durdurulması isteminde bulunulamaz' yolundaki ek düzenleme, yargılama makamının kararını gözden geçirme olanağını ortadan kaldırmakla yargılama ve hukuk güvenliği ilkesine aykırıdır.
Buna karşın yapılan düzenlemede yer alan 'talebin reddinin gerektiği hallerde idarenin savunmasının beklenmeyebileceği' yönündeki düzenleme idare lehine çifte standart uygulama niteliğindedir ve eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu düzenlemeyle, yargılama sürecine ilişkin olarak yurttaşların hakları söz konusu olduğunda arzulanan yavaşlık, idarenin hakları söz konusu olduğunda temel haklara aykırı olarak sürat arzusuna dönüşmektedir.
Getirilen bu düzenlemeyle uygulamada geçmişe oranla esasen son derece güç ve çoğu zaman da geç alınan yürütmenin durdurulması kararlarının alınması daha da güçleşecektir. Üçüncü fıkrada bu olanağın yalnızca 'uygulamakla etkisi tükenecek idari işlemlerin yürütülmesine' münhasır olarak korunması yeterli olmadığı gibi bu düzenleme yürütmenin durdurulması alanını son derece daraltıcı ve yanı sıra yargıçların takdir haklarına rezerv koyucu niteliktedir.
6352 sayılı Kanunun 57 maddesi ile, İdari Yargılama Usulü Kanununun 27'nci maddesinde değişiklik yapan bu düzenlemelerbu şekliyle AİHS'nin 6 ve 13. maddeleri ile güvence altında olan adil yargılanma hakkına, silahların eşitliği ilkesine ve etkili başvuru hakkına aykırıdır.Ayrıca, Anayasanın 2., 10., 125., 153. maddelerine de aykırı olduğundan iptal edilmelidir.
10. 6352 Sayılı 'Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 58 inci Maddesi ile Değiştirilen2577 Sayılı Kanunun 28 inci Maddesinin (2) ve (6) Numaralı Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı
MADDE 58-2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesinin (2) ve (6) numaralı fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
'2. Konusu belli bir miktar paranın ödenmesini gerektiren davalarda hükmedilen miktar ile her türlü davalarda hükmedilen vekalet ücreti ve yargılama giderleri, davacının veya vekilinin davalı idareye yazılı şekilde bildireceği banka hesap numarasına, bu bildirim tarihinden itibaren, birinci fıkrada belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde yatırılır. Birinci fıkrada belirtilen süreler içinde ödeme yapılmaması halinde, genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur.'
'6. Tazminat ve vergi davalarında idarece, mahkeme kararının tebliğ tarihi ile ödeme tarihi arasındaki süreye 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanacak faiz ödenir. Ancak mahkeme kararının davacıya tebliği ile banka hesap numarasının idareye bildirildiği tarih arasında geçecek süre için faiz işlemez.'
2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesinin (2) ve (6) numaralı fıkralarını değiştiren düzenleme ile Düzenlemeyle borcun alacaklının konutunda ödeneceği yönündeki genel kurala, idare lehine istisna getirilmektedir. Birinci fıkrayla birlikte değerlendirildiğinde düzenlemeyle fiilen idareye otuz günü aşacak bir süre tanınmış olmaktadır (1. (Değişik: 10.6.1994 ' 4001/13 md.)2577 sayılı Kanunun 28'inci maddesinin (1) numaralı fıkrasında sözü edilen 30 günlük süre, idari yargı kararının gereği olarak idarece yapılması gereken idari işlemin prosedürünün zaman alıcı olması sebebiyle bu prosedürü tamamlamak için tanınan en fazla süredir ve iptal kararları ile yürütmenin durdurulması kararları için getirilmiştir. Tazminat davalarında verilen kararlar ise, bir miktar paranın davacıya ödenmesini gerektiren kararlardır.
Ayrıca düzenleme, idarenin temyizi aşamasındaki 'yürütmenin durdurulması' istemleri için idareye ek süre kazandıracak nitelikte bir düzenlemedir. Madde gerekçesinden ilgili düzenlemenin yargılama giderleri, avukatlık ücreti ve faizden tasarruf amacıyla yapıldığı anlaşılmaktadır. Ancak, idare için doğru tasarruf yönteminin (hem nitelik hem nicelik olarak) bu türden idari istisnalara ve ayrıcalıklara değil, vatandaşla ihtilafa yol açmayacak bir yönetim anlayışıyla sağlanabileceği açıktır. Düzenleme bu yönüyle AİHS 6 ve 13 maddelerinde yer alan adil yargılanma hakkı ve silahların eşitliği ilkelerine ve aynı zamanda etkili başvuru hakkına aykırıdır.Bu, Devlet olma niteliği ile bağdaşmaz. Bu yüzden; idarenin tazminat ödemelerini yapmak için, ilk fıkradaki süreden yararlanması mümkün değildir. Devlet olma niteliği ile bağdaşmayan Kanunun 58'nci maddesiyle 2577 sayılı Kanunun 28'inci maddesinin (2) numaralı fıkrasında yapılan değişiklik Anayasanın 2., 36.,125. maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmelidir.
11. 6352 Sayılı 'Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 72 nci Maddesi ile24.02.1983 Tarihli ve 2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 37 nci Maddesinin Birinci Fıkrasına Eklenen (c) BendininAnayasaya Aykırılığı
MADDE 72- 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 37 nci maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki bent eklenmiştir.
'c) Bakanlık iç denetçiliğine, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunundaki atama şartlarına tabi olmaksızın, hâkimlik ve savcılık mesleğinde fiilen en az altı yıl görev yapmış ve üstün başarısı ile iç denetim hizmetlerinde yararlı olacağı anlaşılmış bulunanlar arasından, muvafakatları alınarak, Müsteşarın teklifi üzerine Bakan tarafından atama yapılır. Bu şekilde atananlar İç Denetim Koordinasyon Kurulu tarafından en az iki aylık eğitime tabi tutulur ve eğitim sonunda bunlara kendi idarelerinde geçerli Kamu İç Denetçi Sertifikası verilir.'
6352 sayılı Kanun'un 72.maddesi ile 2802 sayılıHâkimler ve Savcılar Kanununun 37. maddesinin birinci fıkrasına eklenen, 'c) Bakanlık iç denetçiliğine, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunundaki atama şartlarına tabi olmaksızın, hâkimlik ve savcılık mesleğinde fiilen en az altı yıl görev yapmış ve üstün başarısı ile iç denetim hizmetlerinde yararlı olacağı anlaşılmış bulunanlar arasından, muvafakatları alınarak, Müsteşarın teklifi üzerine Bakan tarafından atama yapılır. Bu şekilde atananlar İç Denetim Koordinasyon Kurulu tarafından en az iki aylık eğitime tabi tutulur ve eğitim sonunda bunlara kendi idarelerinde geçerli Kamu İç Denetçi Sertifikası verilir' hükmü 1982 Anayasasının yargı bağımsızlığı ve hukuk devleti ilkelerine aykırıdır.
12 Eylül 2010 tarihinde yapılan referandumla kabul edilen anayasa değişiklikleri ile Anayasanın 144.maddesi değiştirilmiştir. Yeni düzenlemeye göre: 'Adalet hizmetleri ile savcıların idarî görevleri yönünden Adalet Bakanlığınca denetimi, adalet müfettişleri ile hâkim ve savcı mesleğinden olan iç denetçiler; araştırma, inceleme ve soruşturma işlemleri ise adalet müfettişleri eliyle yapılır. Buna ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.'
6352 sayılı Kanun'la 2802 sayılı Kanunun 37.maddesine eklenene c) bendi ile Anayasanın söz konusu hükmü somutlaştırılırken, hakim ve savcıların iç denetçi olarak belirlenmesinde, idarenin keyfi hatta yargı erki kullananlar üzerinde baskı oluşturabileceği bir düzenleme getirilmiş bulunmaktadır. Söz konusu yeni düzenlemede yer alan 'üstün başarısı ileyararlı olacağı anlaşılmış bulunanlar' ifadesi, iç denetçi seçiminde nasıl bir ölçüt kullanılacağı, bu ölçütlerin kim tarafından belirleneceği sorularını belirsiz bırakmaktadır. Hakimler ve savcılılar arasından iç denetçi atama yetkisi Anayasanın 159/12. maddesine uygun olarak Adalet Bakanı'na verilmiş ise de kimlerin, kim tarafından iç denetçi olarak belirleneceği, hem hakimlik hem de savcılık mesleğini yapan kişiler bakımından, mesleğin icrasının değerlendirilmesinde yürütme organına büyük bir takdir hakkı bırakmaktadır.
Bununla birlikte, yasa hükmünün bu şekilde belirsiz olması, AİHM kararları ile ortaya konan ve hukukun üstünlüğünün kabul edildiği bir sistemde, kanunun açık ve belirgin olması ilkesine, bu itibarla da, 1982 Anayasasının 2.maddesinde düzenlenmiş olan hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmamaktadır.
12. 6352 Sayılı 'Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 74üncü Maddesi ile 12.04.1991 Tarihli ve 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun 2 nci Maddesinin İkinci Fıkrasında Yer Alan 've örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar' İbaresinin Madde Metninden Çıkarılmasının ve 85inci Maddesi ile Değiştirilen5237 Sayılı Kanunun 220 nci Maddesinin Altıncı ve Yedinci FıkralarınınAnayasaya Aykırılığı
MADDE 74-12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 've örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar' ibaresi madde metninden çıkarılmıştır.
MADDE 85- 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
'(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.
(7) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir.'
6352 Sayılı Kanunun 74. Maddesi ile, 3713 sayılı TMK'nın 2. maddesinde değişiklik öngörülmüştür. Bu değişiklik ile örgüt üyesi olmadığı halde örgüt adına suç işleyenlerin örgüt üyesi gibi cezalandırılması şeklindeki mevcut uygulamanın aşırılığının giderilmesi yerinde olmakla birlikte; TCK'nın 220. maddesindeÖrgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına kişininsuç işlemesi durumunda onun da örgüt üyesi sayılacağı, örgüt üyesi olmayan bir kişinin, örgüte verilecek cezada takdiri olarak indirim yapılabileceği kabul edilmiştir. Bir kişi örgüt üyesi olmadığı halde örgüt adına suç işlediğinde örgüt üyesi sayılması, ceza hukukunun genel ilkelerine uygun değildir. Kişinin örgüt üyesi olduğunun ispatlanmasında; yaşanan güçlükleri gidermek için bir karine kabul etmek; ceza hukukunun kesinlik, belirlilik ilkelerine aykırıdır.
Örgüte üye olmadığı halde örgüt adına suç işleyen, örgüte yardım ve yataklık eden kişilerin durumunun, kendilerine özgü bir suç olarak düzenlenmesi; bu kişilerin örgüt üyesi sayılmadan, fiilin haksızlığının ağırlığı ile orantılı bir cezanın, doğrudan kanunda öngörülmesi gerekirken; Failin, örgüt üyesi olmadığı halde örgüt üyesi sayılacağı, örgüt üyesinin cezası kadar bir ceza verilip sonra somut olayın özelliğine göre cezadan indirime gidileceği gibi karmaşık bir yöntem belirlenmiştir. Bu durum, ceza tayini ve hukuk tekniği bakımından oldukça sakıncalıdır.
6352 Sayılı Kanunun 85. maddesiyle, 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarını değiştiren düzenlemede, örgüt üyeliği konusunda amaca hizmet etmeyecek kimi düzenlemelerle yetinilmiş, örgüt üyesi olunmasa da örgüt üyesi olarak kabul edilmek gibi son derece tehlikeli hükümler içeren TCK'nın 220. maddesi özü itibarı ile korunmuştur.
Öte yandan madde uygulamasında yaşanan en ağır sorun olan mükerrer ve ağır cezalandırmanın altının özellikle çizilmesi gerekmektedir. Uygulamada üye olmamakla birlikte örgüt adına birden fazla suç işleyen kişi, her fiille birlikte ayrı ayrı, diğer bir deyişle mükerrer olarak cezalandırılabilmektedir. Bir başka çelişkili durum ise, birden fazla fiili nedeniyle failin esas fiilinin şikayete bağlı olması halinde, temel fiilinden dolayı cezalandırılmayan failin örgüt üyeliğinden dolayı mükerrer olarak cezalandırılabilmesidir. Örneğin yumruk atıp, kapı kıran fail, şikayete bağlı suç olması nedeniyle temel fiilden cezalandırılmadığı halde örgüt üyesi sayılmakta ve temel fiil kadar ceza alabilmektedir. Bu nedenle cezada indirim sağlayan düzenleme en başta bu uygulama sorununa çözüm oluşturabilir içerikte değildir.
Örgüte üye olmayan birinin, varsayımsal bir yaklaşımla örgüt üyesi kabul edilerek örgüte üye olmak suçundan cezalandırılması, ceza hukukunda kanuni karinelere yer olmadığı ilkesine ve dolayısıyla ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine aykırı düşmektedir. Getirilen değişiklik bu durumu ortadan kaldırmamaktadır.
Bu nedenle, kişinin işlediği suçu örgüt adına işlemesini, ilgili suçun kendisi bakımından genel bir ağırlatıcı neden olarak kabul etmek, ceza hukukunun genel ilkeleri ile daha uyumlu bir yaklaşım olacaktır.
Örgüt suçlarının cezalandırılmasına ilişkin olarak karşılaştırmalı hukukta çeşitli sistemler göze çarpmaktadır. Bunlardan ağırlıklı olarak Anglosakson ülkeleri tarafından uygulanan sisteme göre, suç işlemek için örgüt kurmak ayrı bir suç tipi olarak görülür, fakat örgütün kurulmasının amacını oluşturan asıl suçun veya suçların işlenmesi halinde, söz konusu suçların işlenmesine iştirak eden kişiye ayrıca örgüt nedeniyle ceza verilmez.
Bu durum, örgüte ilişkin ayrı bir suç tipinin bulunmasının, asıl suçun hazırlık hareketlerinin cezalandırılması anlamına gelmesinden kaynaklanmaktadır. Asıl suçun işlenmesi ile, buna öncüllük eden faaliyetlerin ayrıca cezalandırılmasının anlamı kalmamaktadır.
Kara Avrupası ise, örgüt suçlarında genellikle farklı bir yöntem uygulamakta, suçun örgüt faaliyetleri çerçevesinde işlenmesini bir ağırlatıcı neden veya suçun özel bir görünüş şekli olarak düzenlemektedir. Bu uygulamalarda bazı suçlara (örn. Soykırım) ilişkin olarak uluslararası sözleşmelerden kaynaklanan ayrıksı hükümler olsa da, suç örgütü kurma fiillerinin cezalandırılmasında ne bis in idem (aynı fiilden birden fazla yargılama olmaz) ilkesine uygun şekilde düzenlenmesine çalışıldığı görülmektedir.
Türk hukukunda ise, örgüt suçlarına ilişkin son derece kendine özgü bir durum yer almaktadır.
İlk olarak, örgüt suçları, mevzuatın çeşitli yerlerine serpiştirilmiş olarak düzenlenmiştir: TCK m. 220 genel örgüt kurma, yönetme ve üye olma suçlarını, TCK m. 314 silahlı örgüt kurma suçunu, TMK m. 7 ise terör örgütüne ilişkin suçları düzenlemektedir. Dahası, bu suçlar birbirlerine atıfta bulunmakta ve mevzuatın uygulanmasını zorlaştırmaktadır.
Türk mevzuatı genel bir örgüt suçunu öngörmekle birlikte, bazı özel suç tipleri bakımından (örn. Göçmen kaçakçılığı) suçun örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenmesini bir ağırlatıcı neden olarak da düzenlemiştir.
Bu düzenleme, iki sistemin bir karmasını oluştursa da, ne bis in idem ilkesine aykırılık anlamına gelen uygulamalara yol açmaktadır (öğreti bu durumda bileşik suçun bulunduğunu ve örgüt üyesi olma fiilinin, göçmen kaçakçılığındaki ağırlatıcı nedenin içinde eriyeceğini savunsa da, uygulama ağırlıklı olarak aksi yöndedir).
Yine TMK m. 5, terör suçlarının örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde genel bir ağırlatıcı neden öngörmektedir. Bu durum da, örgüte ilişkin karşılaştırmalı hukuk çerçevesinde emsali bulunmayan sonuçlara yol açmaktadır.
Bunun da haricinde, gerek TCK gerekse TMK'daki düzenlemeler, örgütün amaçladığı suçun işlenmesi halinde kişiye ayrıca örgüt suçundan ceza verileceğini, yine örgüte üye olmayan ve fakat örgüte yardım eden çeşitli kişilerin de örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılacaklarını öngörmektedir.
*Bu gibi düzenlemeler ceza sorumluluğunun şahsiliğine ve yer yer non bis in idem ilkesine (**Non bis in idemilkesi; aynı fiil ve aynı kişi hakkında daha önce verilen bir hüküm nedeniyle yeniden yargılama yapılamayacağını belirtir.)*aykırılık teşkil etmektedir.
Ceza sorumluluğunun şahsiliğine en çarpıcı aykırılık ise, TCK m. 220/5'te düzenlenen ve örgüt yöneticilerinin, örgütün işlediği bütün suçlardan sorumlu tutulmasını sağlayan hükümdür. Eğer örgüt yöneticileri bu suçlara azmettirme, dolaylı faillik veya suça teşvik gibi yöntemler ile iştirak etmiş ise, zaten kendi fiilinden cezalandırılacaktır. Fakat özel düzenleme, yöneticilerin kendi dahli olmayan, işlendiğinden haberdar dahi olmadığı suçlardan dolayı sorumlu tutulması sonucunu doğurmaktadır.
Bütün bu düzenlemeler, ceza hukukunda normal koşullarda yeri olmayan varsayımların (faraziyelerin) ceza sorumluluğunu belirleyen temel ilkelere aykırı şekilde düzenlenmesi anlamına gelmektedir. Bu düzenlemelerinin hepsinin TCK ve TMK'dan çıkarılması hukuk devleti olmanın bir gereğidir.
220. maddenin 7.fıkrasında da benzer bir değişiklik getirilmektedir. Mevcut düzenleme 'Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır' biçimindedir. Bu fıkraya bir cümle eklenerek 'örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte ikiye kadar indirilir' biçiminde bir değişiklik öngörülmektedir. Burada da yine, 'örgüt üyesi olarak cezalandırılır' ifadesinden vazgeçilmediği dikkati çekmektedir. Ceza hukuku tekniği açısından, burada yapılması gereken, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, herhangi bir suçun işlenmesi bakımından katkısına göre, TCK madde 39 uyarınca 'yardım eden' sıfatıyla iştirak kurallarına göre cezalandırılmasıdır.
Yapılan değişiklik işin esasını çözmemektedir. Non bis in idem kuralı çiğnenmeye devam edilmektedir. Yapılması gereken, örgütün fiillerine, örgüte üye olmamakla birlikte katılan kişilerin, işlenmesine iştirak ettikleri suçtan cezalandırılmaları olmalıdır.
Burada mafya tipi örgütlenmeden çok, çerçevesi çizilmemiş, tanımlanmamış içeriği belirsiz, pekçok eylemin ve kişinin dahil edilebileceği bir terör örgütünden yola çıkılarak bir düzenleme yapıldığı ortadadır. Zaten mevcut hükmün uygulanma biçimi de bu yöndedir. Kaldı ki, değişiklik gerekçesinde terör örgütleri bakımından uygulanan 314. maddeye yapılan göndermeler bunun böyle olduğunu göstermektedir. Böylece, örgüte yardım ve yataklık görünümü altında bir suç yaratılarak, aslında ceza sorumluluğunun farklı bir düzeyde devreye sokulmak istenmesi söz konusudur. Ortada somut olarak işlenen bir suç bulunmasa da, terör faaliyetleri içindeki bir örgüte yardım etmek, bu örgüte destek vermek, ayakta kalmasına katkıda bulunmak gibi hareketler, tehlikelilik esas alınarak cezalandırılmak istenmektedir.
Netice olarak, yargı ve hukuk güvenilirliğini yurttaşların aleyhine olacak biçimde ve olumsuz yönde etkileyen, devlet lehine pozitif ayrımcılık yapmak suretiyle eşitsizlik ve dengesizlik yaratan, Anayasada birey hak ve özgürlükleriyle ilgili güvenceleri ortadan kaldıran düzenlemeleri içeren Terörle Mücadele Kanunu'nu yürürlükten kaldırmak gerekirken; bu konuya ilişkin herhangi bir çabanın sarf edilmemiştir. Açıklanan bu nedenlerle 6352 Sayılı Kanunun 74. ve 85. Maddeleri ile yapılan bu düzenlemeler yukarda ayrıntılarıyla açıklanan sebeplerle Anayasanın 2., 12., 13., 36., 37., 40., 138. Maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmelidir.
13. 6352 Sayılı 'Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 75 inci Maddesi ile Değiştirilen3713 Sayılı Kanunun 10 uncu Maddesinin ve Geçici 2nci Maddesinin, Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı
6352 Sayılı Yasanın 75. Maddesi ile değiştirilen 3713 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin Anayasaya Aykırılığı;
MADDE 75-3713 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
'Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma usulü
MADDE 10- Bu Kanun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.
Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak;
a) Soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet başsavcılığınca başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
b) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır.
c) Yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, bu kararlara karşı yapılan itirazları incelemek ve sadece bu işlere bakmak üzere yeteri kadar hâkim görevlendirilir.
ç) Ceza Muhakemesi Kanununun 91 inci maddesinin birinci fıkrasındaki yirmidört saat olan gözaltı süresi kırksekiz saat olarak uygulanır.
d) Soruşturmanın amacı tehlikeye düşebilecek ise yakalanan veya gözaltına alınan veya gözaltı süresi uzatılan kişinin durumu hakkında Cumhuriyet savcısının emriyle sadece bir yakınına bilgi verilir.
e) Gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süre ile kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz.
f) Kolluk tarafından düzenlenen tutanaklara, ilgili görevlilerin açık kimlikleri yerine sadece sicil numaraları yazılır. Kolluk görevlilerinin ifadesine başvurulması gerektiği hallerde çıkarılan davetiye veya çağrı kâğıdı, kolluk görevlisinin iş adresine tebliğ edilir. Bu kişilere ait ifade ve duruşma tutanaklarında adres olarak iş yeri adresleri gösterilir.
g) Güvenliğin sağlanması bakımından duruşmanın başka bir yerde yapılmasına karar verilebilir.
ğ) Açılan davalara adli tatilde de bakılır.
h) Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (8) numaralı alt bendindeki, 139 uncu maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendindeki ve 140 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendindeki istisnalar uygulanmaz.
Türk Ceza Kanununda yer alan;
a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,
b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,
c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),
dolayısıyla açılan davalar, birinci fıkra hükmüne göre görevlendirilen mahkemelerde görülür. Üçüncü fıkranın (d), (e), (f) ve (h) bentleri hariç olmak üzere, bu madde hükümleri, bu suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda da uygulanır.
Türk Ceza Kanununun 305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeleri hariç olmak üzere, İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlarda, Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen tutuklama süresi iki kat olarak uygulanır.
Çocuklar, bu madde hükümleri uyarınca kurulan mahkemelerde yargılanamaz; bu mahkemelere özgü soruşturma ve kovuşturma hükümleri çocuklar bakımından uygulanmaz. '
Çağdaş batı demokrasilerinde özel mahkemeler kabul görmemekte, amacı tarafların güvencesini güçlendirmek olan ihtisas mahkemelerinden farklı olarak aksine sanığın haklarını zayıflatması, salt yargılayan makamın güçlendirilmesi nedeniyle özel yargılama usullerine tabi ve özgürlüklerin daraltılmasına yol açan bu mahkemelerin hukuk sistemini ve adalete güveni zedelediği değerlendirilmektedir. İhtisas mahkemeleri kurulmasından amaç konunun uzmanı eğitilmiş yargıçlarla ve tarafların güvencesini güçlendiren özel yöntemler öngörülmesidir. Oysa özel yetkili mahkemelere atanan yargıçların herhangi bir özelliği ve uzmanlığı olmadığı gibi öngörülen usul yöntemleri tamamen baskı ve hakların kısıtlanması üzere kurgulanmıştır. Özel yetkilerle donatılmış ve yaptığı her tür ihlale karşı yargıçları tazminat ödemekten bile masun kılınmış bu mahkemelerin haksız ve artık sayısız ihlalleri nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından ve özellikle gözaltı ve tutukluluk süresi, dosyaya erişim, silahların eşitliği ilkesinin uygulanmaması, savcının görüşünün müdafiye bildirilmemesi, gizli tanık gibi nedenlerle Türkiye aleyhine çok sayıda tazminat kararları verilmiştir. Özel yetkili mahkemeler olağan yargılama usullerinde sapma göstermesi nedeniyle temel insan hakkı ihlalinde olağan bir süreç yaratarak Türkiye Cumhuriyeti tarihinde çok tartışılacak antidemokratik bir dönem yaratmanın da aracı haline gelmiştir. Tutuklama, gözaltı, avukat sayısının sınırlandırılması, dosyaya erişimin sınırlandırılması, avukat ile yazılı ve sözlü haberleşmeye sınırlama ve gıyabi duruşma gibi özel yöntemler ağır insan hakkı ihlali yaratmakta, bu sorunun ana kaynağı da katalog suçlara verilen keyfi tutuklama yetkisinden doğmaktadır. Katalog suçlar nedeniyle tutuklama gerekçesi bile yazılması zahmetine katlanılmamakta, yasadaki karineden yararlanan yargıçlar keyfi davranışlarını giderek derinleştirmektedirler. Yeni kurulan bölge mahkemeleri de aynı yöntem ve yetkileri bünyesinde taşımakta, ihlallere sebebiyet veren unsurlar aynen korunmaktadır. Yargıçların tazminat yükümlülüğünün olmaması da ihlal kararlarını arttıran bir başka etkendir. Yeteri kadar kanıt toplanmadan açılan davalar nedeniyle kovuşturma aşamasında kanıtların toplanmadığı gerekçe gösterilerek tutukluluk hallerinin devamına karar verilerek hem trajikomik değerlendirmeler yapılmakta, hem de ağır çelişkiler ve mağduriyetler yaratılmaktadır. Adı bölge mahkemeleri konulan yeni özel yetkili mahkemelerdeki bazı sanıkların soruşturmasının izne bağlı olması biçimindeki sınırlı güvence eskiden açılmış ve özel yetkili mahkemelerde kovuşturulmaya devam edilecek sanıklardan sakınılarak kişiye ve davaya özel mahkemelere adeta teslim edildiği ve sanıkların kurban edildiği anlaşılmaktadır. İktidar kendisinin dahi güveni kalmadığından MİT müsteşarı için özel düzenlemeyle dizginlediği bu mahkemelerin adeta bazı sanıklara savaş tutsağı muamelesi yapmasına seyirci kalmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti aleyhine verilen AİHM kararlarından sonra sürecin takibi ve gereken yasal düzenlemelerin yapılması için Avrupa konseyi bakanlar komitesi tarafından değerlendirmeler yapılıp denetim sağlanmaktadır. Bu prosedür ülkemiz açısından nafile bir süreci işaret etmektedir. Zira bugün anılan kurumun önünde Türkiye'ye ilişkin ve özel yetkili mahkemelerden kaynaklanan uzun tutukluluk ve tutuklama kararlarının insan hakları ihlali yarattığına ilişkin 144 dosya beklemektedir. Adli kontrol sisteminin ısrarla uygulanmadığı bu mahkemelerin yarattığı sorunun bu sayı da gözönüne alındığında ne derece önemli olduğu ortadadır. Bu mahkemeler nedeniyle ülkemizde savunma hakkı ağır yara almıştır.
Örneğin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından verilen ve Türkiye için önemi bulunan Kürüm'Türkiye davası kararında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 5. maddesinin 3., 4., 5. fıkraları ile 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlali saptanırken Somut davada, söz konusu tutukluluğun 'makul süre' sınırını aşması ve yasallığına (meşruluğuna) itiraz etmek için etkili iç hukuk yolunun bulunmaması nedeniyle AİHS'nin 5. maddesinin 3. ve 4. paragraflarının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tutukluluk süresine itirazla ilgili Veli İsmail Altınok isimli vatandaşın yaptığı başvuruda, AİHM, ''Türkiye'nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 5. maddesinin 4. ve 5. fıkralarını ihlal ettiğine'' hükmetmiştir. Mahkemenin gerekçeli kararında, ''Türkiye'de süren tutukluluğa itiraz etmek için etkili bir yasal mekanizmanın olmaması ve telafi edici başvuru yolu bulunmamasının sistematik bir sorun olarak ortaya çıktığı'' belirtilmiş ve ''Türkiye'nin bu sorunu aşmak için gerekli düzenlemeleri yapması'' tavsiye edilmiştir.
Anayasal düzenlemelere baktığımızda ise Anayasanın bir tür özel yetkili mahkeme niteliğinde olan Devlet Güvenlik Mahkemelerine ilişkin 143'üncü maddesi 7. 5. 2004 tarihinde kaldırılmış, dolayısıyla Anayasada özel mahkemelerin kurulması için hiçbir Anayasal dayanak kalmamıştır. Buna rağmen Devlet Güvenlik Mahkemelerinin adı değiştirilerek olağanüstü yetkilere sahip ceza yöntem kuralları konusunda her tür keyfi uygulamaya açık yeni mahkemeler kurulması üstelik iki ayrı özel yetkili mahkeme alanı açılması, Devlet Güvenlik Mahkemelerini kaldıran anayasa değişikliğinin amacı ve ruhuna da aykırıdır. Çünkü, iptali istenen madde ile getirilen mahkemeler 'özel mahkemeler' ya da güvenlik mahkemeleri olarak zikredilmese dahi özel güvenlik mahkemeleridir. Çünkü bu mahkemeler için olağan ceza yargılama kurallarının dışında kişilerin haklarını sınırlayan özel bir yargılama sistemi getirilmektedir. Bu mahkemeler normal ağır ceza mahkemeleri olmayıp, özel görevli ve özel yetkili ağır ceza mahkemeleridir. Tek kuruluş amacı da iktidarın güvenlikçi kaygıları olup, bu yöntemle kişi hak ve özgürlükleri bu kaygılara feda edilmiştir. Ve iki ayrı rayda yürüyen ikili bir yargı sistemi yaratılmıştır. Kaldı ki, Anayasada bu mahkemelerin kurulmasına olanak sağlayan her hangi hüküm bulunmadığından anayasal dayanaktan da yoksun bulunmaktadır.
Bu madde, Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğüne ilişkin 11. maddesine de aykırıdır. 'Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.' kuralı ihlal edilerek kanunla özel mahkemeler kurulmaktadır.
Bu madde Anayasanın 10. maddesinde belirtilen 'kanun önünde eşitlik' kuralına da aykırıdır. Zira bazı suçlar yönünden kişilerin hak ve özgürlükleri olağan ceza yargılama kurallarına göre daha fazla daraltılmakta, Anayasanın temel ilkelerinden olan eşitlik kuralı açıkça ihlal edilmektedir.
Bu madde Anayasanın 'temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına' ilişkin 13. maddesinde belirtilen 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.' ilkesine de aykırıdır. Özel mahkemeler düzeniyle, kişi hak ve özgürlükleri, Anayasanın öngörmediği biçimde, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olarak sınırlanmakta, adeta ikinci bir ceza adalet sistemi inşa edilmektedir. Türkiye'nin daha demokratik bir rejim yerine daha otoriter bir rejime doğru gitmesinin yolu açılmaktadır.
Bu maddenin 2. Fıkrasının b) bendi ile 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu yönünden getirilen istisnanın ise Anayasanın 2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetin niteliklerinden 'hukuk devleti' ilkesi ile bağdaşır hiçbir yönü bulunmamaktadır. Devletin bir takım işlem ve faaliyetleri yargının denetimi dışına çıkarılmakta keyfilik ve sorumsuzluk alanı yaratılmaktadır. Bu bent aynı zamanda Anayasanın değiştirilemeyecek hükümlerini düzenleyen 4. maddesine ve egemenliği düzenleyen 5. maddesine de aykırıdır. Devletin bu alana ilişkin egemenlik yetkisinin kullanımı belli kişilere, zümreye veya sınıfa bırakılmakta, bazı kişi, zümre veya sınıfların kaynağını Anayasadan almayan Devlet yetkilerini kullanmalarının önü açılmaktadır. Adeta bazı kişilere ve sınıflara Anayasayı ihlal etme ayrıcalığı getirilmektedir.
Bununla birlikte, 6352 sayılı Kanunun 75. maddesi ile değiştirilen,3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 10.maddesinin e) bendinde yer alan düzenleme ile gözaltına alınan şüphelinin 24 saat süre ile müdafi ile görüşmesi engellenerek, 1982 Anayasasının adil yargılanma hakkı kısıtlanarak anayasaya aykırı bir düzenleme getirilmiştir. 6352 sayılı Kanun'la değişik 3713 sayılı Kanun'un 10/e bendi 'Gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süre ile kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz' düzenlemesini getirmektedir. Terörle Mücadele Kanunu, bilindiği gibi toplum ve Devlet için önemli bir tehlike oluşturan fiillerin bir ceza yaptırımı ile karşılandığı özel bir kanundur. Bu kanunda yer alan bir suç sebebiyle gözaltına alınana kişi, önemli bir suç isnadı altında bulunmaktadır. Bu sebeple de savunma haklarından en fazla faydalanması gereken kişidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 27 Kasım 2011 tarihinde oybirliği ile verdiği Salduz/Türkiye Kararının 54.paragrafında da belirtildiği üzere demokratik toplumlarda adil yargılanma hakkı ağır cezalar karşısında en fazla korunması gereken bir temel haktır. Çünkü gözaltına alınan kişi, içinde bulunduğu şartlar altında korumasız bulunmaktadır. AHİM anılan kararında, bazı istisnai durumlarda, müdafiden yararlanma hakkının kısıtlanabileceğini sadece meşru bir gerekçeye dayanan çok önemli ve acil bir gereklilik olması hallerinde kabul etmiş ve hiçbir durumda bu istisnai uygulamanın adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğurmaması gerektiğinin altını çizmiştir.
6352 sayılı Kanunla 3713 sayılı Kanuna getirilen, gözaltına alınan kişinin müdafi ile görüşme hakkının 24 saat sınırlanmasını mümkün kılan düzenlemede, müdafi ile görüşmenin engellenmesini haklı kılacak bir gereklilik ve aciliyet ölçütü yer almamaktadır. Bu görüşmenin ne zaman engelleneceği, birden fazla uygulanıp uygulanmayacağı belirlenmemiştir. Bu ihtimaller değerlendirildiğinde ise, gözaltına alınan kişinin müdafi ile görüşmesinin engellenmesinin, AHİM kararlarına göre aynı zamanda bir kötü muamele sayıldığını ve AİHS'nin 3. maddesine aykırılık oluşturduğunun altını çizmek gerekmektedir.
Açıklanan bu nedenlerle75. Maddesi ile değiştirilen 3713 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi Anayasanın 2., 4., 5., 10., 11., 13. Maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmelidir.
6352 Sayılı Yasanın Geçici 2. Maddesinin, 4., 5., 6. ve 7. fıkralarının Anayasaya Aykırılığı
GEÇİCİ MADDE 2-
(4) Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlükten kaldırılan 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre görevlendirilen mahkemelerde açılmış olan davalara, kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bu mahkemelerce bakmaya devam olunur. Bu davalarda, yetkisizlik veya görevsizlik kararı verilemez. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu maddesinin kovuşturmaya ilişkin hükümleri bu davalarda da uygulanır.
(5) Ceza Muhakemesi Kanununun 251 inci maddesinin birinci fıkrasına göre görevlendirilen Cumhuriyet savcıları yürütmekte oldukları soruşturmalara, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca Terörle Mücadele Kanununun l0 uncu maddesi uyarınca görevlendirilen Cumhuriyet savcıları göreve başlayıncaya kadar devam ederler.
(6) Terörle Mücadele Kanununun l0 uncu maddesi kapsamına giren suçlarla ilgili olarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla açılmış olan davalarda, sanığın taşıdığı kamu görevlisi sıfatı dolayısıyla hakkında soruşturma yapılabilmesi için izin veya karar alınması gerektiğinden bahisle durma veya düşme kararı verilemez.
(7) Mevzuatta Ceza Muhakemesi Kanununun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerine yapılmış olan atıflar, Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemelerine yapılmış sayılır.
Maddeye göre, CMK m.250 ile görevlendirilen ve toplumda özel yetkili ağır ceza mahkemeleri olarak bilinen mahkemelerde açılan davaların kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bu mahkemelerde görülmeye devam edileceği, ayrıca özel yetkili mahkemelerin bu davalarda görevsizlik ve yetkisizlik kararı veremeyeceği öngörülmüştür. CMK m.250 ile görevlendirilen mahkemelerde açılan davalar, kesin hükümle sonuçlanıncaya kadar özel yetkili mahkemeler tarafından görülecektir.
Özel yetkili mahkemeler, Kanun yürürlüğe girdiği tarih olan 04.07.2012 tarihine kadar CMK m.175/1 uyarınca iddianame kabulü yaparak açılan kamu davalarına bakmaya devam edecek ve bu sürede işlevlerini sürdüreceklerdir. 10. madde, görülmekte olan davaların yeni görevlendirilecek mahkemelere devredilmesinin önüne geçecek bir hükmü yer vermiştir. Böylece aynı anda, genel yetkili ağır ceza mahkemeleri, sadece yeni Kanun yürürlüğe girinceye kadar açılan davalara, TMK m.10'da yer alan usul kuralları uyarınca bakacak olan sınırlı ve özel yetkili ağır ceza mahkemeleri (CMK m.250 ile yetkili) ile Hakimler ve savcılar Yüksek Kurulu tarafından yeni görevlendirilecek olan bölge ihtisas ağır ceza mahkemeleri (TMK m.10 ile yetkili) yargılama faaliyetinde bulunacaklardır. Özel yetkili mahkemeler, açılmış davalar kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar görev yapmaya devam edecek. Bu davalarda yetkisizlik ya da görevsizlik kararı verilemeyecektir. Bu da zamanaşımı süresi boyunca ki, otuz yıla varan bir süre mevcut özel yetkili mahkemelerin görev yapacağı anlamına gelecek ve aynı yetkilerle donatılmış iki ayrı yargı kurumu fiilen ve hukuken varlığını sürdürecektir. 6352 sayılı Kanunun geçici 2. maddesinin 4. fıkrası, özel yetkili ağır ceza mahkemelerinde devam edecek olan yargılamalarda görevsizlik ve yetkisizlik kararı verilemeyeceğini hüküm altına almıştır. Bu hüküm, hukukun evrensel ilke ve esaslarından olan ve Anayasa tarafından güvence altına alınan 'kanuni hakim ve mahkeme güvencesi' ile 'yargı bağımsızlığı' ve her ne kadar aynı usul ve esaslarla yargılama yapılacak olsa da eşitlik' ilkelerine aykırıdır. Bu mahkemeler kanunla kurulmak suretiyle Anayasa m.37'de güvence altına alınan 'kanuni hakim ve mahkeme güvencesi' ilkesine uygun düşse bile, bakmaması gereken bir davaya bakmak zorunda bırakıldığı için Anayasaya aykırılık sözkonusu olacaktır. Öte yandan düzenlemeyle getirilen izin sistemi, bazı casusluk suçları ve askeri suçlarla sınırlı kalırken, terör, anayasal düzene ve hükümete karşı işlenen suçlarda özel yetkili savcılar şimdi olduğu gibi doğrudan soruşturma yürütebilecektir. . Aynı usule tabi ancak açılmamış davalarda sanıklara tanınan bazı hakların görülmekte olan davalardaki sanıklara tanınmaması ceza usul kurallarının yürürlüğe girdiği anda uygulanması gerektiği kuralına da eşitlik ilkesine de aykırıdır. örneğin açılmış davalarda, kamu görevlisi sanıkların soruşturulması için 'izin' veya 'karar' gerekiyorsa, durma veya düşme kararı verilemeyecek olması Anayasanın eşitlik ilkesine açıkça aykırıdır. Zira devam eden davaların sanıkları, izin sisteminin getirdiği olanaklardan yararlanamayacaktır.
Bu nedenlerle 6352 Sayılı Kanunun Geçici 2. Maddesinin, 4., 5., 6. ve 7. Fıkraları Anayasanın 2., 10., 36., 37. Maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmelidir.
14. 6352 Sayılı 'Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 77 inci Maddesi ile 09.06.2004 Tarihli ve 5187 Sayılı Basın Kanununun 26 ncı Maddesinin Birinci Fıkrasına 'ceza davalarının' İbaresinden Sonra Gelmek Üzere Eklenen'bir muhakeme şartı olarak,'İbaresinin; Fıkrada Yer Alan 'iki ay' İbaresinin 'dört ay'; 'dört ay' İbaresinin 'altı ay' Şeklinde ve Maddenin Altıncı Fıkrasında Yer Alan 'iki ayı' İbaresinin 'dört ayı' Şeklinde Değiştirilmesinin Anayasaya Aykırılığı
MADDE 77-9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununun 26 ncı maddesinin birinci fıkrasına 'ceza davalarının' ibaresinden sonra gelmek üzere 'bir muhakeme şartı olarak,' ibaresi eklenmiş, fıkrada yer alan 'iki ay' ibaresi 'dört ay', 'dört ay' ibaresi 'altı ay' ve maddenin altıncı fıkrasında yer alan 'iki ayı' ibaresi 'dört ayı' şeklinde değiştirilmiştir.
Kanunun 77. maddesiyle '9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununun 26 ncı maddesinin birinci fıkrasına 'ceza davalarının' ibaresinden sonra gelmek üzere 'bir muhakeme şartı olarak,' ibaresi eklenmekte, fıkrada yer alan 'iki ay' ibaresi 'dört ay', 'dört ay' ibaresi 'altı ay' ve maddenin altıncı fıkrasında yer alan 'iki ayı' ibaresi 'dört ayı' şeklinde değiştirilmiştir. Basın özgürlüğünün korunmasının yanı sıra kişi haklarının da korunması bakımından, dava açma süresinin bu kadar kısa tutulması sakıncalıdır. Bu durumda dava açmak bakımından Savcının gecikme göstermesi veya iddianamenin iade edilmesi gibi hallerde, kişilere karşı işlenen suçlar bakımından ciddi bir hak kaybı sözkonusu olacaktır. Soruşturma makamının gecikmesi gibi kişilerin bir hatasının olmadığı hallerde, böyle kısıtlı bir süre nedeniyle ceza davası yoluyla haklarını arayamaması mağduriyete sebep olacaktır
Nitekim Anayasa Mahkemesinin Basın Kanununun 26. maddesini iptal gerekçesinde de bu hususları vurgulamıştır (R.G. Tarih-Sayı: 06.07.2011-27986): 'Yasa'nın 26. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen süreler, hak düşürücü süreler niteliğinde olup, her hangi bir şekilde uzamaları ya da kısalmaları söz konusu değildir. Ancak, aynı Yasa'nın 26. maddesinin (5) numaralı fıkrası uyarınca, kamu davasının açılmasının izin veya karar alınmasına bağlı olduğu suçlarda, izin veya karar için gerekli başvurunun yapılmasıyla bu süreler duracaktır. Bu takdirde durma süresi, iki ayı geçemeyecektir. İtiraz konusu ibarenin yer aldığı26. maddenin birinci fıkrasında, 'davanın açılmasından söz edilmektedir. 5187 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Hakkında Kanun'da iddianamenin düzenlenip mahkemeye verilmesiyle birlikte kamu davası açılmış sayılmakta idi. Oysa, 1 Haziran 2005tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 175. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise kamu davasının iddianamenin kabulü kararıyla açılmış sayılacağı hükmü yer almaktadır.Bu durumda, Yargıtay'ın istikrar bulmuş kararlarında da ifade edildiği üzere, 5271 sayılı Yasa'nın174. maddesinde iddianamenin kabul edilmesi için öngörülen on beş günlük süre, 5187 sayılı Yasa'nın26. maddesinde belirtilen iki aylık dava açma süresine dahil olmaktadır. Böylece, 5271 sayılı Yasa'daki düzenlemeler, 5187 sayılı Yasa'da öngörülen iki aylık dava açma süresinin kısalması sonucunu doğurmaktadır.
Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasaya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlettir. Yasaların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir.
Anayasanın 'Hak arama hürriyeti' başlıklı 36. maddesinde, herkesin gerekli araç ve yollardan yararlanarak yargı organları önünde davacı ya da davalı olarak sav ve savunma hakkı bulunduğu belirtilmektedir. Maddeyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir. İtiraz konusu kuralda, basılmış eserler yoluyla işlenen veya bu Kanun'da öngörülen diğer suçlarla ilgili ceza davalarının günlük süreli yayınlar yönünden iki ay içinde açılması gerektiği belirtilmektedir. İtiraz konusu kuralda düzenlenen dava açma süresi, ceza muhakemesi şartlarından olup, yargılama usulüne ilişkindir. Bu nedenle, basın suçlarında dava açma süresini belirleme yetkisi yasa koyucunun takdirindedir. Günümüzde hemen hemen bütün ülkelerin basın kanunlarında, basın davalarında gecikmelerin önlenerek basın özgürlüğünün zedelenmesine engel olmak amacıyla, basın suçlarına ilişkin davaların açılması için özel sürelere yer verildiği görülmektedir. Nitekim, itiraz konusu kurala ilişkin gerekçede de basılmış eserler yoluyla işlenen veya bu Kanun'da öngörülen diğer suçlardan dolayı bu alanda faaliyet gösterenleri uzun süre ceza tehdidi ile karşı karşıya bırakmamak ve böylece basın özgürlüğünü güvence altına almak amacıyla söz konusu suçlar nedeniyle açılacak davalar için belirli süreler öngörüldüğü ifade edilmiştir. Yasa koyucu basın suçlarında dava açılmasını belirli bir süreyle sınırlama konusundaki takdir yetkisini, Anayasada belirlenen kurallara bağlı kalmak ve adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini gözetmek koşuluyla kullanabilecektir.
Bir başka ifadeyle, bir yandan basın mensuplarının uzun süre ceza tehdidi altında bulunmalarına engel olunması, diğer yandan da suçtan mağdur olanların hak arama özgürlüklerinin zarar görmemesi amacıyla basın suçlarında dava açma süresinin makul bir süre olarak belirlenmesi suretiyle, basın hürriyeti ile hak arama hürriyeti arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. Yine, basın suçlarında Cumhuriyet savcılığınca re'sen dava açılmasıyla korunmak istenen hukuki yarar ile basın hürriyetinin korunmasındaki hukuki yarar arasında da makul bir dengenin bulunması gerekir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun174. maddesinde iddianamenin kabulü için öngörülen on beş günlük sürenin dava açma süresine dahil olması, iddianamenin iadesinden sonra yeniden iddianamenin düzenlenmesi, şüphelinin ifadesinin alınması, adli para cezasını gerektiren suçlarda ön ödeme önerisinde bulunulması gibi durumlarda itiraz konusu ibarede öngörülen iki aylık dava açma süresinin fiili olarak kısalması ve buna bağlı olarak sürenin kaçırılması sonucunun da doğabileceği, ayrıca dava açmanın Cumhuriyet savcısının inisiyatifinde bulunduğu da gözetildiğinde, itiraz konusu ibarede yer alan iki aylık dava açma süresinin yeterli ve makul bir süre olmadığı açıktır.'
Netice olarak dava açma sürelerinin 5680 sayılı mülga Basın Kanunu'nun 35. maddesinde olduğu gibi 'altı ay' ve 'bir yıl' olarak düzenlenmemiştir. Bu hüküm, 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine, 'Hak arama hürriyeti' başlıklı 36. Maddesine ve Anayasa Mahkemesinin yukarıda açıkladığı gerekçelerine uygun bir Kanun değişikliği yapılmadığı için de Anayasanın 153. maddesinin 6. fıkrasına aykırıdır.
15. 6352 Sayılı 'Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 90ıncı Maddesi ile Değiştirilen5237 Sayılı Kanunun 277 nci Maddesinin ve 93 üncü Maddesi ile Değiştirilen5237 Sayılı Kanunun 288 inci MaddesininAnayasaya Aykırılığı
MADDE 90-5237 sayılı Kanunun 277 nci maddesi başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
'Yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs
MADDE 277- (1) Görülmekte olan bir davada veya yapılmakta olan bir soruşturmada, gerçeğin ortaya çıkmasını engellemek veya bir haksızlık oluşturmak amacıyla, davanın taraflarından birinin, şüpheli veya sanığın, katılanın veya mağdurun lehine veya aleyhine sonuç doğuracak bir karar vermesi veya bir işlem tesis etmesi ya da beyanda bulunması için, yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığıhukuka aykırı olaraketkilemeye teşebbüs eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkradaki suçu oluşturan fiilin başka bir suçu da oluşturması halinde, fikri içtima hükümlerine göre verilecek ceza yarısına kadar artırılır.'
MADDE 93- 5237 sayılı Kanunun 288 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
'MADDE 288- (1) Görülmekte olan bir davada veya yapılmakta olan bir soruşturmada, hukuka aykırı bir karar vermesi veya bir işlem tesis etmesi ya da gerçeğe aykırı beyanda bulunması için, yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı hukuka aykırı olarak etkilemek amacıyla alenen sözlü veya yazılı beyanda bulunan kişi, elli günden az olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılır.'
6352 sayılı yasanın 90. maddesi ile, TCK'nın 'Yargı görevi yapanıbilirkişiyi veya tanığı etkilemeyeteşebbüs' başlıklı 277. maddesi tamamen değiştirilmiştir. Maddenin başlığı da, değişikliğe uygun olarak 'Yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs' biçiminde düzenlenmektedir.6352 sayılı yasanın 93. Maddesi ile de, TCK madde 288 yeniden düzenlenmektedir Esaslı değişiklik, suçun manevi unsurunda yapılmaktadır. Buna göre; 'hukuka aykırı bir karar vermesi veya bir işlem tesis etmesi ya da gerçeğe aykırı beyanda bulunması için' şeklinde bir saik eklenerek, özel kastın içeriği değiştirilmekte, ayrıca hapis cezasını gerektiren bir suç olmaktan çıkarılıp, yalnızca adli para cezasını gerektiren bir suça dönüştürülmektedir. Bir de artık hapis cezasını gerektiren bir suç olmaktan çıkarılıp, yalnızca adli para cezasını gerektiren bir suça dönüştürülmektedir.
Şu anda TCK'da, devam etmekte olan bir yargılamanın adil bir şekilde cereyan etmesini, yargı görevi yapanların tarafsız ve özgür iradeleriyle hareket etmelerini sağlamaya yönelik iki farklı düzenleme bulunmaktadır.
Bunlardan ilki 277. madde, ikincisi de 'adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs' başlıklı 288. maddedir. Bu iki maddenin mevcut düzenlemeleri ayrı suçları içermektedir.
277. maddenin mevcut düzenlemesine göre; 'Bir davanın taraflarından birinin veya bir kaçının veya sanıkların veya davaya katılanların, mağdurların leh veya aleyhinde, yargı görevi yapanlara emir veren veya baskı yapan veya nüfuz icra eden veya her ne suretle olursa olsun adı geçenleri hukuka aykırı olarak etkilemeye teşebbüs eden kimseye iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası verilir. Teşebbüs iltimas derecesini geçmediği takdirde verilecek ceza altı aydan iki yıla kadardır.'
Bu haliyle yargılamanın, daha ziyade belirli güç odaklarının, örneğin suç örgütlerinin, nüfuz sahibi kişilerin, hükümetin ve benzeri resmi makamların etkisinden, talimatlarından, baskısından arî bir şekilde görülmesini sağlamak amaçlanmaktadır.
Yapılan değişiklik şu şekildedir: 'Görülmekte olan bir davada veya yapılmakta olan bir soruşturmada, gerçeğin ortaya çıkarılmasını engellemek veya bir haksızlık oluşturmak amacıyla, davanın taraflarından birinin, şüpheli veya sanığın, katılanın veya mağdurun lehine veya aleyhine sonuç doğuracak bir karar vermesi veya bir işlem tesis etmesi ya da beyanda bulunması için, yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı hukuka aykırı olarak etkilemeye teşebbüs eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.
Birinci fıkradaki suçu oluşturan fiilin başka bir suçu da oluşturması halinde, fikri içtima hükümlerine göre verilecek ceza yarısına kadar artırılır.'
Yapılan değişiklikle ilk olarak suçun mahiyeti değiştirilmiştir. Bir kere artık, yargılamanın, belirli güç odakları karşısında adil bir şekilde görülmesini sağlamaya çalışmak söz konusu değildir. Çünkü 'emir vermek, baskı yapmak, nüfuz icra etmek' şeklindeki maddi unsur tamamen değiştirilmiştir.
Artık 'yargı görevi yapanı '. hukuka aykırı olarak etkilemeye teşebbüs' biçiminde bir hareket öngörülmüştür. Bunun yanında, suçun manevi unsuru da değişerek, 'gerçeğin ortaya çıkarılmasını engellemek veya bir haksızlık oluşturmak amacıyla' ve 'davanın taraflarından birinin, şüpheli veya sanığın, katılanın veya mağdurun lehine veya aleyhine sonuç doğuracak bir karar vermesi veya bir işlem tesis etmesi ya da beyanda bulunması için' ibareleri getirilerek failin saikine dair çok fazla belirleme yapılmış ve özel kast, neredeyse suçun işlenmesini imkânsız kılacak bir şekilde belirlenmiştir.
Ayrıca bir diğer değişiklik, suçun soruşturma sırasında da işlenebileceğinin düzenlenmiş olmasıdır.
Bu suçta 'bir haksızlık oluşturma'nın ne demek olduğu belli değildir. Buradaki 'haksızlık' kavramının, TCK madde 40/son fıkrada belirtilen 'haksızlık'tan farklılık taşıdığı açıktır. Ancak içeriği son derece belirsizdir. Yorum olarak 'hukuka aykırı bir durum yaratmak' anlamına geldiği ileri sürülebilirse de, uygulamada sorun yaratabilecek niteliktedir.
Aşağıda 288. maddede değişiklik öngören Kanunun 93. maddesiyle de artık 277 ile 288 arasındaki fark büyük oranda ortadan kaldırılarak, 288. madde, adeta 277. maddedeki suçun özel bir görünümü haline sokulmaktadır. Bu şekildeki bir düzenleme getirildiğinde, yargı bağımsızlığının devlete karşı korunması zorunluluğu ihmal edilmiş olmaktadır.
Son olarak, ikinci fıkradaki düzenleme, 'fikri içtima' ile ilgili genel hüküm olan 44. maddeye aykırıdır. Çünkü fikri içtimada esas, 'işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişinin, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılması'dır.
Bu nedenle, fikri içtima hükümlerine göre verilecek cezanın yarısına kadar artırılması, ceza hukukunda bu şekilde düzenlenen 'fikri içtima' kurumuyla birlikte değerlendirildiğinde, bir çelişki ortaya koymaktadır.
Ayrıca, 277 ve 288. maddeler arasındaki farklılığın büyük ölçüde ortadan kaldırılmasına karşın, her iki suçun cezaları arasında bu derece farklılığın olması yerinde bir düzenleme olmamıştır. Bu düzenlemede objektif somut kriterlerin olmaması, ifade hürriyeti bakımından suçun çerçevesinin çizilmemesi ve cezasının çok yüksek tutulması bakımından her durumda bireylerin bu suçlamayla karşılaşabilineceğinin göstergesidir. Sonuç olarak, bilirkişiyi eleştirmek, Mahkeme Başkanını eleştirmek ve her durumda mahkeme kararını eleştirme de bu suç kapsamına alınmıştır. Bu durumun hukuk devleti ve hukuk güvenliğini zedeleyeceği ve yargı bağımsızlığının devlete karşı korunması zorunluluğunun ihmal edildiği açıktır. Açıklanan bu nedenlerle mevcut düzenleme Anayasanın 2., 5., 6., 9., 37. ve 138. Maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmelidir.
16. 6352 Sayılı 'Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 92 nci Maddesi ile Değiştirilen5237 Sayılı Kanunun 285 inci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı
MADDE 92-5237 sayılı Kanunun285 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
'MADDE 285- (1) Soruşturmanın gizliliğini alenen ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun oluşabilmesi için;
a) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğinin açıklanması suretiyle, suçlu sayılmama karinesinden yararlanma hakkının veya haberleşmenin gizliliğinin ya da özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi,
b) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğine ilişkin olarak yapılan açıklamanın maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye elverişli olması,
gerekir.
(2) Soruşturma evresinde alınan ve soruşturmanın tarafı olan kişilere karşı gizli tutulması gereken kararların ve bunların gereği olarak yapılan işlemlerin gizliliğini ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır*.*
(3) Kanuna göre kapalı yapılması gereken veya kapalı yapılmasına karar verilen duruşmadaki açıklama veya görüntülerin gizliliğini alenen ihlal eden kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. Ancak, bu suçun oluşması için, tanığın korunmasına ilişkin olarak alınan gizlilik kararına aykırılık açısından aleniyetin gerçekleşmesi aranmaz.
(4) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların kamu görevlisi tarafından görevinin sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlenmesi halinde, ceza yarısına kadar artırılır.
(5) Soruşturma ve kovuşturma evresinde kişilerin suçlu olarak algılanmalarına yol açacak şekilde görüntülerinin yayınlanması halinde, altı aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(6) Soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin haber verme sınırları aşılmaksızın haber konusu yapılması suç oluşturmaz.'
6352 Sayılı Yasanın 92. Maddesiyle,TCK madde 285 (soruşturmanın gizliliğini ihlal) yeniden düzenlenmiştir. Birinci fıkradaki suçun cezası seçimlik hale getirilerek ayrıca adli para cezasına hükmedilebilmesi sağlanmak istenmektedir. 'Bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası' şeklindeki düzenleme, cezada bir orantısızlığa işaret etmektedir. Yeni düzenlemenin birinci fıkrasına göre, suçun oluşumu için iki farklı koşulun gerçekleşmesi gerekmektedir:
(a) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğinin açıklanması suretiyle, masumiyet karinesinden yararlanma hakkının veya haberleşmenin gizliliğinin ya da özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi,
(b) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğine ilişkin olarak yapılan açıklamanın maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye elverişli olması.
Öncelikle 'masumiyet karinesinden yararlanma hakkının ihlal edilmesi' ile neyin kastedildiğini tespit etmek çok zordur. Çünkü masumiyet karinesi, adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak, belirli bir şarta bağlı olmaksızın ceza soruşturması veya kovuşturmasına uğrayan kişinin sahip olduğu bir haktır.
Asıl amaç, şüpheli veya sanığın bu hakkın bir takım sonuçlarından yararlanabilmesini sağlamak, bir anlamda, ceza yargılaması kesin hükümle sonuçlanıncaya kadar, bu kişinin toplum ve yargı mercileri nezdinde masum olduğu varsayımı ile hareket edilmesini temin etmektir. Bu hakkın ihlali, oldukça soyut ve tespiti zor bir durumdur.
Bu nedenle, ancak, kişiyi alenen suçlu ilan edecek şekilde soruşturmanın gizliliğinin ihlal edilmesi halinde, suçun oluştuğuna hükmetmek gerekecektir. Diğer hallerde, bunun varlığını tespit zordur.
Haberleşmenin gizliliğinin ya da özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi TCK'da öngörülen başka suçlardır. Soruşturmanın gizliliğini ihlal suçunun gerçekleşmesinin bu suçların oluşması koşuluna bağlanması yerinde değildir. Çünkü bir kere, korunan hukuki menfaatler birbirinden tamamen farklıdır.
Soruşturmanın gizliliğini ihlal bakımından, ceza kovuşturmasına esas teşkil eden aşamada gerekli araştırmanın yapılabilmesi, sağlıklı ve gerçeğe uygun bir şekilde soruşturmanın tamamlanması amaçlanmaktadır.
Ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğe ulaşma amacının ilk aşaması soruşturmadır ve bu aşamada gizlilik esastır.
Üstelik usul ekonomisi vb. başka amaçların korunduğu da ileri sürülebilir. Oysa özel hayatın gizliliğini ihlal ve haberleşmenin gizliliğini ihlal bakımından birincil derecede korunan hukuki menfaat genel anlamda kişi hürriyeti ve özel olarak da kişi hürriyeti, kişinin aile hayatına ve hayatının gizli alanına duyulması gereken saygıdır. Bunlar birbirinden farklı hukuki yararlardır ve birbirinin içine geçmesi yerinde değildir. Sonuç olarak suçun oluşmasını oldukça zorlaştıracak bir düzenleme yapılmıştır.
Maddenin ikinci fıkrası; 'Soruşturma evresinde alınan ve soruşturmanın tarafı olan kişilere karşı gizli tutulması gereken kararların ve bunların gereği olarak yapılan işlemlerin gizliliğini ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır' şeklinde düzenlenmiştir.
Buradaki suç, istisna olan, 'tarafların' gizliliğinin ihlalini ağır ve kolay bir şekilde cezalandırmaktayken, asıl ihlali oluşturan birinci fıkradaki suç, neredeyse cezalandırılamayan bir fiile dönüşmektedir.
Bu şekildeki bir düzenleme, dürüst yargılanma ilkesine aykırılık taşımaktadır.
Ayrıca maddenin dördüncü fıkrasında 'soruşturma ve kovuşturma evresinde kişilerin suçlu olarak damgalanmalarını sağlayacak şekilde görüntülerinin yayınlanması halinde, altı aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur' denilmektedir.
Görüntülerin yayınlanması dışındaki fiillerle de kişilerin suçlu olarak damgalanmalarına neden olmak mümkündür. Bu nedenle sadece görüntü ile sınırlamak yerinde değildir.
Bir başka değişiklik, suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde cezanın artırılacağına ilişkin hükmün artık madde metninde yer almamasıdır. Bu durumda suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi ile bu vasıtalar olmaksızın işlenmesi aynı ceza ile karşılanacaktır. Oysa, suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde korunan hukuki menfaat bakımından çok daha ağır tehlike ortaya çıkmaktadır.
Bu nedenle, bu hükmün yeni madde metnine alınmaması eksiklik teşkil eder.
Son olarak maddenin son fıkrasında 'soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin haber verme sınırları aşılmaksızın haber konusu yapılması suç oluşturmaz' şeklinde bir düzenleme getirilmiştir. Son derece gereksizdir. Çünkü zaten suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, hukuka aykırılık unsurunun gerçekleşmesi bakımından, haber verme hakkının sınırlarının aşılıp aşılmadığı, neredeyse her olayda ayrıca inceleme konusu yapılmaktadır. Bunu kanunda özel olarak düzenlemeye gerek yoktur.
Bu maddedeki değişiklik ile ilgili olarak bir eleştiri getirilmesi gereklidir. Özellikle basında yer alan haberler ya da diğer yayınlar yoluyla bu suçun işlendiği şüphesi ile çok fazla soruşturma açılıyor diye, suçun işlenmesini zorlaştırmak bir çözüm değildir.
Burada asıl olarak, yetkili makamların her haberin ardından soruşturma açma yoluna gitmemelerini sağlamaya yönelik olarak bir çözüme ihtiyaç bulunmaktadır. Bu çözümün yerinin de suçu düzenleyen madde olmadığı açıktır.
Netice olarak, mevcut maddenin uygulanmasındaki sorunların böyle bir düzenlemeyle giderilmesi mümkün gözükmemektedir. Aksine düzenlemedeki 'suçlu sayılmama karinesinden yararlanma hakkının ihlali' ve 'maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye elverişli olma' gibi unsurlar maddenin uygulanma alanını belirsizleştirmekte, gerek basın özgürlüğü, gerekse lekelenmeme hakkı bakımından etkin bir koruma sağlamamaktadır. Bu düzenlemelere göre bazen bir soruşturmayla ilgili herhangi bir haber 'suçlu sayılmama karinesinden yararlanma hakkının ihlali' gerekçesiyle suç sayılabilir ya da soruşturmayla ilgili sistematik yayınlar 'maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye elverişli' olmadığı gerekçesiyle suç sayılmayabilir. Sorun düzenlemeyle uygulama alanının çok belirsiz olmasıdır. Bu durumun Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesiyle bağdaşır bir tarafı bulunmamaktadır.
17. 6352 Sayılı 'Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 95 inci Maddesi ile 04.12.2004 Tarihli ve 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 38 inci Maddesinden Sonra Gelmek Üzere Eklenen 38/A Maddesinin Anayasaya Aykırılığı
MADDE 95-4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 38 inci maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki madde eklenmiştir.
'Elektronik işlemler
MADDE 38/A- (1) Her türlü ceza muhakemesi işlemlerinde Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) kullanılır. Bu işlemlere ilişkin her türlü veri, bilgi, belge ve karar, UYAP vasıtasıyla işlenir, kaydedilir ve saklanır.
(2) Kanunlarda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, dosyalar güvenli elektronik imza kullanılarak UYAP'tan incelenebilir ve her türlü ceza muhakemesi işlemi yapılabilir.
(3) Bu Kanun kapsamında fiziki olarak hazırlanması öngörülen her türlü belge ve karar elektronik ortamda düzenlenebilir, işlenebilir, saklanabilir ve güvenli elektronik imza ile imzalanabilir.
(4) Güvenli elektronik imza ile imzalanan belge ve kararlar diğer kişi veya kurumlara elektronik ortamda gönderilir. Güvenli elektronik imza ile imzalanarak gönderilen belge veya kararlar, gerekmedikçe fiziki olarak ayrıca düzenlenmez ve ilgili kurum ve kişilere gönderilmez.
(5) Elektronik imzalı belgenin elle atılan imzalı belgeyle çelişmesi halinde UYAP'ta kayıtlı olan güvenli elektronik imzalı belge geçerli kabul edilir.
(6) Güvenli elektronik imza ile imzalanan belge ve kararlarda, mühürleme işlemi ile kanunlarda birden fazla nüshanın düzenlenmesini öngören hükümler uygulanmaz.
(7) Zorunlu nedenlerle fiziki olarak düzenlenmiş belge veya kararlar, yetkili kişilerce taranarak UYAP'a aktarılır ve gerektiğinde ilgili birimlere elektronik ortamda gönderilir.
(8) Elektronik ortamdan fiziki örnek çıkartılması gereken hallerde tutanak veya belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek hâkim, Cumhuriyet savcısı veya görevlendirilen yetkili kişi tarafından imzalanır ve mühürlenir.
(9) Elektronik ortamda yapılan işlemlerde süre gün sonunda biter.
(10) Yargı birimlerinin ihtiyaç duyduğu nüfus, tapu, adlî sicil kaydı gibi dış bilişim sistemlerinden UYAP vasıtasıyla temin edilen bilgi, belge ve kayıtlar, zorunlu olmadıkça ayrıca fiziki olarak istenilmez. UYAP'tan dış bilişim sistemlerine gönderilen bilgi ve belgeler ayrıca zorunlu olmadıkça fiziki ortamda gönderilmez.
(11) Ceza muhakemesi işlemlerinin UYAP'ta yapılmasına dair usul ve esaslar, Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.'
Kanunun 95. maddesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 38 inci maddesinden sonra gelmek üzere 'Elektronik işlemler' başlığıyla 38/A maddesi ilave edilmektedir. Böylece mevcut Kanunun numaralandırma sistemine dahi aykırı olarak 38/A gibi yeni mevzuatta kullanılmayan bir madde numaralandırılması tercih edilmiştir. Ancak biçimsel bu uygunsuzluğun yanı sıra böyle bir düzenlemenin yeri Ceza Muhakemesi Kanunu değildir. Diğer yandan maddenin 4. Fıkrasındaki 'Güvenli elektronik imza ile imzalanmış belgenin elle atılan imzalı suretiyle çelişmesi hâlinde, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminde kayıtlı olan güvenli elektronik imzalı nüsha geçerli kabul edilir.' şeklindeki düzenlemelerle, ispat bakımından karinelerin oluşturulması, ceza muhakemesindeki delillerin serbestliği ilkesiyle de açıkça çelişmektedir.
AyrıcaUYAP, idarenin bir unsuru olan Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığı tarafından yönetilmektedir. Bütün adli veriler yargısal bir makamın değil siyasal iktidarın eline geçmekte ve fiili durum yapılan değişiklikle yasallaştırılmaktadır. Bu durum Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen Cumhuriyetin niteliklerinden 'hukuk devleti' ilkesine aykırıdır.
Ayrıca, Anayasanın 6. maddesindeki ' Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz' ilkesine aykırılık oluşturur Çünkü; Kanun ile Anayasada öngörülmeyen adli verileri saklama ve bunlara nüfuz etme yetkisi, siyasal iktidarın bir unsuru olan Adalet Bakanlığına verilmektedir.
Son olarak ilgili düzenleme Anayasanın 138. Maddesindeki 'mahkemelerin bağımsızlığı' ilkesine de aykırıdır. Bağımsız mahkemelerin kontrolünde bulunması gereken adli veriler, bu madde ile yürütmenin bir unsuru olan Adalet Bakanlığının kontrolüne geçmektedir. Böyle bir sistemde mahkemelerin bağımsızlığından ve adalet sistemine güvenden söz edilemez. UYAP sisteminin yönetimi, bağımsız yargısal kurumlarda olmadıkça yapılan yasal düzenleme Anayasaya aykırı olacaktır.
Anayasanın 6, 7, 8 ve 9'uncu maddelerinde temel prensiplerden 'güçler ayrılığı' ifade edilmiştir. Bu madde ile bağımsız yargı organlarının elinde bulunması gereken adli verileri elde tutma yetkisi, yürütmenin bir unsuru olan Adalet Bakanlığına devredilmektedir. Madde, Anayasanın temel ilkelerinden 'güçler ayrılığı ilkesine' aykırı olarak yürütme gücüne, adli verilere, dolayısıyla adalet dağıtımına nüfuz etme, müdahale imkânı sağlanmaktadır.
18. 6352 Sayılı 'Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 105inci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı
MADDE 105-Aşağıdaki hükümler yürürlükten kaldırılmıştır:
1) 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 12 nci ve 116 ncı maddeleri,
2) 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun;
a) 6 ncı maddesinin beşinci fıkrası,
b) 9 ve 13 üncü maddeleri,
3) 4/12/2003 tarihli ve 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununun 19 uncu maddesinin yedinci fıkrası,
4) 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununun 19 uncu maddesi,
5) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun;
a) 141 inci maddesinin ikinci fıkrası,
b) 257 nci maddesinin üçüncü fıkrası,
6) 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 250, 251 ve 252 nci maddeleri,
7) 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 128 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi,
8) 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 61 inci maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi.
Kanunun 105. maddesiyle çeşitli Kanunlarda kaldırılan maddelere yer verilmekte ve bu bağlamda '12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 13 üncü maddesi' yürürlükten kaldırılmaktadır. Suç cezalarla ilgili düzenlemelerde, kanun koyucunun taktir yetkisi anayasada yer alan temel ilkelerle sınırlıdır. Bu nedenle, hükmün açıklanmasının ertelenmesi, cezanın ertelenmesi gibi kurumların uygulanması belli bir miktardaki hapis cezasının altındaki tüm suçlar bakımından mümkünken, bazı suçlarda buna istisna getirilmesi her şeyden önce eşitlik ilkesine aykırıdır. Örneğin hırsızlık, hakaret, cinsel taciz, yaralama, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma, taksirle öldürme suçları bağlamında hükmün açıklanması veya cezanın ertelenmesi mümkünken, bazen daha hafif suçlar için 'erteleme yasağı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması yasağı, seçenek yaptırımlara çevrilme yasağı' gibi istisnai düzenlemeler yapılmaktadır. Bu durum Türk Ceza Kanununun genel hükümlerinin suç ve ceza içeren tüm kanunlar için uygulanacağına ilişkin düzenlemesiyle de çelişmektedir.
Diğer yandan bu tür istisnai düzenlemeler, adil olmayan sonuçlara yol açabilmektedir. Örneğin, geceleyin konutta hırsızlık yapan kişi hakkında verilen cezaya yönelik hükmün açıklanması geri bırakılabilirken, , askerde izin tecavüzünde bulunan kişi hakkında bu hüküm uygulanamamaktadır. Askeri disiplin bu tür eşitlik ilkesine aykırı ve adil olmayan uygulamalarla değil, etkin disiplin yaptırımlarıyla sağlanabilir. Esasen istisnai hükümler ister maddi ceza hukuku ister ceza muhakemesi alanında olsun, hemen her zaman çeşitli sorunlara yol açmaktadır. Temel ilkelere aykırı, bir anlamda olağanüstü düzenlemeler ve bu tür düzenlemelerin uygulanması ile ortaya çıkan sonuçları hukuk devleti ve eşitlik ilkesiyle açıkça çelişmektedir.
Açıklanan bu nedenlerle mevcut düzenleme, Anayasanın, 2., 10., maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmelidir.
19. 6352 Sayılı 'Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un Geçici 1 inci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı
Dava ve cezaların ertelenmesi
GEÇİCİ MADDE -(1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;
a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,
b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,
c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,
karar verilir.
(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.
(3) Mahkûmiyet hükmünün infazı ertelenen kişi hakkında bu mahkûmiyete bağlı olarak herhangi bir hak yoksunluğu doğmaz. Ancak bu kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlemesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen mahkûmiyet hükmüne bağlı hukuki sonuçlar kişi üzerinde doğar ve ceza infaz olunur.
(4) Bu madde hükümlerine göre cezanın infazının ertelenmesi hâlinde erteleme süresince ceza zamanaşımı durur; kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi hâlinde, erteleme süresince dava zamanaşımı ve dava süreleri durur.
(5) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması hâlinde dahi, bu madde hükümleri uygulanır.
(6) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı verilmiş mahkûmiyet hükmünün infazının tamamlanmış olması hâlinde bu mahkûmiyet hükmüne bağlı yasaklanmış hakların 25/5/2005 tarihli ve 5352 sayılı Adlî Sicil Kanununun 13/A maddesindeki şartlar aranmaksızın geri verilmesine karar verilir.
(7) Bu madde hükümlerine göre verilen kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararları adlî sicilde bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi hâlinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.
(8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği hâllerde, bu suçlar 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde bulundurulmaz
Kanunun geçici 1. maddesiyle '31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı' kamu davasının açılmasının ertelenmesi, kovuşturmanın ertelenmesi ve infazın ertelenmesi adı altında bir af getirilmektedir. Böylece, internet ortamında işlenen çocuk pornografisine af getirilirken, cezası daha hafif olan, basit tehdit suçu af kapsamı dışındadır. Yine basın yayın yoluyla kişiye hakaret edilmesi daha ağır bir suç olmasına karşı yüze karşı sövme fiilleri af kapsamı dışındadır. Bu örnekler dahi söz konusu düzenlemenin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu göstermektedir. Üstelik maddedeki 'sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş' suçların neler olduğunun tespiti güç olup, uygulamada affın kapsamı daha da genişleyecektir. Şayet eşitlik ilkesine uygun bir bir işlem yapılmak isteniyorsa, 'temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren've yasanın yürürlük tarihine kadar işlenmiş olan tüm suçlar esas alınarak hükmün açıklanmasının ertelenmesi kapsamına dahil edilmelidir.
Burada 'basın ve yayın yoluyla ve sair düşünce açıklama yöntemleriyle işlenmiş suçlar' ifadeleri üzerinde de durmak gereklidir.
Bu şekilde kategorize etmekle, basın yayın yoluyla işlenmiş suçların, genel olarak 'düşünce açıklama yöntemiyle işlenmiş suç' olarak kabul edilmesi gibi bir sonuca varılması mümkün olmaktadır.
Oysa, 'düşünce açıklama yöntemiyle işlenen suçlar' şeklinde bir sınıflandırma bulunmadığı gibi, basın ve yayın yoluyla işlenen bütün suçların, bu niteliği taşıdığını ileri sürebilmek de mümkün değildir.
Bunun yanında, bir suçun 'sair düşünce açıklama yöntemleriyle işlenmesi' ne demektir, bu ifade ayrıca açıklanmaya muhtaçtır.
Örneğin, 'hakaret de bu kapsama girecek midir' Bu durumda, basın ve yayın yoluyla işlenen hakaret işlenen hakaret hatta tehdit suçları bakımından da bu madde uygulanacak mıdır'' gibi sorular akla gelmektedir.
Birinci fıkranın devamında, yukarıda belirtilen nitelikteki suçlardan dolayı, sırasıyla;
(a) 'Soruşturma evresinde, Ceza Muhakemesi Kanununun 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,
(b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine
(c)Kesinleşmiş olan mahkumiyet hükümlerinin infazının ertelenmesine,
karar verilir', denilmektedir.
Bunlardan, (b) bendinde belirtilen 'kovuşturmanın ertelenmesi' gibi bir kurum veya kavram, ceza muhakemesi hukukunda bulunmamaktadır.
İddianamenin kabulüyle kovuşturma başlayacağına göre, iddianame kabul edildikten sonra duruşmanın başlatılmaması ya da başlamış olan duruşmanın sürdürülmemesi 'durma'dır. Bu nedenle 'davanın durmasına' şeklinde bir düzenlemenin getirilmesi yerinde olacaktır. Sonuçta kovuşturmanın ertelenmesi davanın durmasıdır.
Ayrıca, 2. fıkrada, 'üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi halinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkum olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya ertelenen kovuşturmaya devam olunur' denilmektedir. Burada, ertelenen bir 'soruşturma' söz konusu olmadığından, bu ifade metinden çıkarılmalıdır. Ertelenen soruşturma yerine kamu davası açılır denilmelidir. Aynı şekilde, ertelenen kovuşturma yerine de, durma kararı verilen kovuşturmaya kaldığı yerden devam olunur denilmelidir.
3. fıkrada, 'cezasının infazı ertelenen kişinin erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi halinde mahkumiyet bütün sonuçları ile ortadan kalkar' denilmektedir.
Oysa, cezanın infazının ertelenmesini düzenleyen TCK madde 51/son fıkra, 'denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır' biçimindedir. Kanunun bu maddesinde, burada sayılan erteleme kurumlarının uygulanabilmesi için CMK ve TCK'da belirtilen koşulların aranmayacağı ifade edilmişse de, bu durum biraz farklılık arzetmektedir. Çünkü burada ertelemenin sonuçlarıyla ilgili farklı bir düzenleme öngörülmektedir.
5237 sayılı TCK'da hapis cezasının infazının ertelenmesi bakımından, cezanın infaz edilmiş sayılacağına ilişkin bu düzenleme çok sayıda eleştirinin hedefi olmuştur. Kanunda, yalnızca belirli suçlar bakımından bu düzenlemenin istisnasının getirilmesi, eşitlik ilkesine ve hakkaniyete aykırı bir durum ortaya çıkarmaktadır.
Bu nedenle, bu konuda, TCK'daki genel kuraldan ayrılmamak daha yerinde olacaktır. Eğer ayrılacak olunursa bu durumda adli para cezasının da infazının ertelenmesine geri dönülmesi gerekecektir.
Beşinci fıkrada; 'Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması halinde dahi, bu madde hükümleri uygulanır' denilmektedir.
Birinci fıkrada 'hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına' yer verilmemesi nedeniyle, yapılan değişikliğin bu kurumu da içermesi amacıyla beşinci fıkraya yer verilmiş olması mümkündür. Ancak, burada özel olarak düzenlenmediği için, hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünden, CMK madde 231'in uygulanması gerektiği sonucuna varılmalıdır.
Bu durumda, Geçici Madde 1'de öngörülen koşullar ile CMK madde 231'de, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair öngörülen koşullar birbiriyle örtüşmemektedir.
Bu nedenle, beşinci fıkrada yer alan 'bu madde hükümleri uygulanır' ifadesi, karmaşaya yol açacak niteliktedir. Burada daha açık ve anlaşılır, özel bir düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır. Örneğin '' tarihine kadar suç işlenmediği takdirde, davanın düşmesi kararı verilir' biçiminde belirlemeler yapılması gereklidir.
Geçici 1. madde ile, ifade özgürlüğü kapsamına giren ve basın ve yayın yoluyla işlenmiş suçlar neticesinde açılmış olan soruşturma ve kovuşturmalar ya da bu suçlar nedeniyle verilen kesinleşmiş hapis cezalarının infazının ertelenmesi suretiyle, basın özgürlüğünün ihlalini teşkil eden durumların ortadan kaldırılmasının amaçlandığı açıktır.
Oysa, bu sorunun çözümü, bu özgürlüğü sınırlandıran yasal düzenlemelerin ortadan kaldırılmasıdır. Geçici Madde 1 ile, adı üstünde, yalnızca 'geçici' bir yama yapılmasından öteye gidilemeyecektir.
Üstelik, bu tür düzenlemeler daha önce de yapılmış ve bir takım sakıncalar doğurabildiği gözlemlenmişti. Bunlar arasında 28.08.1999 tarihli ve 4454 sayılı "Basın ve Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun" özellikle hatırlanmalıdır (R.G. 03.09.1999. Sayı 23805).
Bu Kanunun kabul edilmesi ile, inceleme konusu olan Kanunun Geçici 1. maddesine benzer şekilde, üç yıl süreyle bir "erteleme" imkanı getirilmiş idi. Anayasa Mahkemesi bu Kanunun 1. maddesinin birinci fıkrasının "... basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenmiş olup..." bölümünü Anayasaya aykırı bulmuş ve iptaline karar vermiştir (E. 1999/39, K.2000/23, Tarih :19.9.2000).
Anayasa Mahkemesi iptal kararının gerekçesinde;
Anayasanın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasakoyucu, yalnız yasaların Anayasaya değil, Anayasanın da evrensel hukuk ilkelerine uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Hukukun temel ilkeleri arasında yer alan eşitlik ilkesine Anayasanın 10. maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce. felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. 'Yasa önünde eşitlik ilkesi' hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Kimilerinin Anayasanın 13. maddesinde öngörülen nedenlerle değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kurallar ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasada öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Eşitlik temeline dayanan adil bir hukuk düzeni kurmak, hukuk devletinin en önemli işlevlerinden biri olduğundan hukuksal eşitlik sağlanmadan hukuk devleti ilkesinin gerçekleşemeyeceği açıktır. Yasakoyucu, kuşkusuz, Anayasanın ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla cezalandırmada güdülen amacı da gözeterek hangi eylemlerin suç sayılacağını ve bunlara verilecek cezanın türü ve miktarı ile artırım ve indirim nedenlerini saptayabileceği gibi kimi suçları işleyenler için 'erteIeme' adı altında bir düzenleme de öngörebilir. Ancak böyle bir düzenleme yapılması durumunda, eşitlik ilkesi, bundan aynı durumda bulunan herkesin eşit olarak yararlandırılmasını gerektirir. Farklı düzenleme yapılabilmesi ise milli güvenlik, kamu yararı, kamu düzeni gibi haklı nedenlerden birinin bulunmasına bağlıdır. Dava konusu düzenlemeyle düşünceyi açıklama özgürlüğü bağlamında basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenen suçlar yönünden erteleme adı altında bir olanak getirilmiş, ancak aynı tür suçların daha az cezayı gerektiren basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenmemiş olanları kapsam dışı bırakılmıştır. Aynı tür suçu işleyenler için farklı uygulama öngören bu düzenlemenin haklı bir nedeni bulunmadığı açıktır. Öte yandan, adaleli bir hukuk düzeni kurup bunu sürdürmekle yükümlü olan hukuk devletinde, yalnız suç ve cezaların saptanmasında adil ölçülerin gözetilmesiyle yetinilemez; bunların kaldırılması, değiştirilmesi ya da kimi olanaklar tanınması söz konusu olduğunda da aynı ölçülerin esas alınması zorunludur. Dava konusu düzenlemeyle aynı tür suçun daha ağırını erteleme kapsamına alıp, hafif olanını bu olanaktan yararlandırmamanın adil olduğu ileri sürülemez.Denilmiştir.
6352 Sayılı Yasanın Geçici 1.maddesi, aynı özellikleri taşıması ve halihazırda TCK ve CMK'da bulunan kurumların eşitlik ilkesine aykırı şekilde uygulanması sonucunu doğuracak nitelikte olması sebebiyle, benzer bir etki yaratmaya son derece açık bir düzenlemedir.
Açıklanan bu nedenlerle mevcut düzenleme Anayasanın 2., 10. ve 153. maddesine aykırı olduğundan iptal edilmelidir.
20. 6352 Sayılı 'Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un Geçici 3üncü Maddesinin Anayasaya Aykırılığı
GEÇİCİ MADDE 3-(1) 12 Eylül 1980 tarihinden önce işlenmiş olan suçlardan dolayı lehe Kanun, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun cezaların içtimaına ilişkin hükümleri uygulandıktan sonra ortaya çıkan sonuç ceza göz önünde bulundurularak belirlenir. Belirlenen bu ceza infaz bakımından lehe hükümler içeren kanuna göre infaz edilir.
(2) Terör suçları, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar hariç olmak üzere;
a) Kasıtlı suçlardan toplam üç yıl veya daha az hapis cezasına mahkûm olanların,
b) Taksirli suçlardan toplam beş yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm olanların,
c) Adli para cezasının infazı sürecinde tazyik hapsine tabi tutulanların,
cezaları doğrudan açık ceza infaz kurumlarında yerine getirilir. Bu fıkra hükümleri 3l/l2/2017 tarihine kadar uygulanır.
GEÇİCİ MADDE 3 ile 12 Eylül 1980 tarihinden önce işlenmiş olan suçlardan dolayı lehe Kanun 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun cezaların içtimaına ilişkin hükümleri uygulandıktan sonra ortaya çıkan sonuç ceza göz önünde bulundurularak belirlenir. Belirlenen bu ceza infaz bakımından lehe hükümler içeren kanuna göre infaz edilir.
Geçici madde 3 ile getirilen '12 Eylül 1980 tarihinden önce işlenmiş olan suçlardan dolayı lehe Kanun 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun cezaların içtimaına ilişkin hükümleri uygulandıktan sonra ortaya çıkan sonuç ceza göz önünde bulundurularak belirlenir. Belirlenen bu ceza infaz bakımından lehe hükümler içeren kanuna göre infaz edilir' hükmünün, hangi nedenle getirildiğini anlamak mümkün olmadığından, kişiye özel lehe kanun mu yapılıyor sorusunu akla getirmektedir. Bu düzenleme ile özel af getirilmektedir.
Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasını ve lehe olan kanun geçmişe etki yapmasını TCK m. 7/2 düzenlediği gibi, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9'uncu maddesinin 3'üncü fıkrasında, 'Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir' şeklinde düzenlenmiştir.
İki kanun arasında sadece cezanın çeşidi ve miktarı bakımından değil, sorumluluğu ya da verilecek cezayı değiştirecek diğer haller bakımından da farklılık bulunması halinde, yani suça tesir eden hafifletici veya ağırlaştırıcı sebepler eski ve yeni kanunlarda farklı olarak yer almış olabilir. Erteleme ve kovuşturma şartlarına ilişkin hükümler bakımından da, eski ve yeni kanunlar arasında farklılık olabilir. Bu farklılık cezaların içtimaı bakımından da söz konusu olabilir.
Yargıtay CGK 03.03.2009 tarih ve 2009/1-49-47 sayılı kararında, '1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlarda lehe yasa her suç yönünden ayrı ayrı belirlenmesi ve 765 sayılı Yasanın içtimaa ilişkin 68-77. maddeleri uygulanarak, cezalar içtima ettirilmesi' yönünde karar vermiştir. Yargıtay CGK, 08.07.2008 tarih ve E. 2008/1-128, K.2008/186 sayılı kararında da: 'Görüldüğü gibi Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, lehe yasa belirlemesinin her suç yönünden ayrı ayrı mı, yoksa infaz hükümleri de dikkate alınmak suretiyle içtimalı ceza miktarı üzerinden mi yapılacağına ilişkindir. Gerek yargısal kararlarda gerekse öğretide tartışmasız kabul edilen ilkeler şunlardır:
1. Cezaların içtimaı bir infaz kurumu ve işlemidir.
2. İçtimaa dâhil olan suçlar hukuken bağımsızlıklarını korurlar ve her suç yönünden ayrı ayrı sonuç doğururlar.
3. İnfaza ilişkin uygulamalar kazanılmış hak oluşturmadığından, içtima uygulaması sırasında lehe oluşan hatalarda kazanılmış hakka konu olmazlar.
Bu ilkeler ve yasal düzenlemeler kapsamında, lehe yasa belirlenmesinde 765 sayılı Yasa kapsamındaki içtimalı cezaların değil, her suç yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılarak, her biri için tayin edilen cezanın dikkate alınması yasal zorunluluktur. Böyle bir kabul 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının da doğal sonucudur. Bu açıklamalar ışığında varılan sonuçları şu şekilde belirlemek mümkündür:
a.1 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenen suçlarda içtima 5275 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılacağından verilen hükümlerin kesinleşmesi zorunludur.
b.1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlarda, her suç yönünden ayrı ayrı yapılan değerlendirme sonucu, her suçla ilgili lehe yasa belirlendikten ve buna göre her suçun nihai cezası saptandıktan sonra, cezaların içtimaına 765 sayılı TCY'nın 68 ila 77. maddelerindeki ilkelere göre karar verilecektir. Bu uygulamada lehteki Yasanın 5237 sayılı TCY olmasının sonuca etkisi bulunmayacaktır. Bu durumda;
1.Süreli cezaların içtimaı halinde yapılacak işlem matematiksel bir toplamadan ibaret bulunduğundan, içtimaa hükümle birlikte karar verilmemiş olması halinde bu hususta 5275 sayılı Yasanın 98-101. Maddeleri uyarınca itiraz yolu açık olmak üzere her zaman karar verilmesi mümkün bulunduğu gibi kazanılmış hakka da konu olamayacaktır.
2.765 sayılı Yasada ağırlaştırılmış müebbet (ağır) hapis veya müebbet (ağır) hapis cezasını gerektiren suçların yanında başkaca suçların işlenmesi halinde, cezanın mahkemece takdir edilecek bir süresinin hücrede tecrit edilmek suretiyle infazı gerektiğinden, kesinleşme koşulu aranmaksızın, duruşmalı inceleme gerektiren bu ahvalde içtima kararının 765 sayılı TCY'nın içtimaa ilişkin hükümlerinin uygulandığı yöntem doğrultusunda hükümle birlikte verilmesi cihetine gidilecek ve bu içtima işlemi de esas hükümle birlikte temyiz incelemesine konu olacaktır.
3.Hükümlerin kesinleşmesinden sonra içtima kararı verilmesi zorunluluğunun ortaya çıkması halinde, (1) nolu bentte belirtilen ahvalde 5275 sayılı Yasanın 98 ila 101. madde hükümleri uyarınca evrak üzerinde yapılacak inceleme sonunda itirazı kabil olmak üzere, (2) nolu bentte belirtilen ve hücrede geçirilmesi gereken ceza süresinin takdiri gereken durumda ise, duruşmalı inceleme yapılmak suretiyle, temyiz yasa yolu açık olmak üzere karar verilecektir...' (yayınlanmadı) şeklinde bu sorunu çözmüştür.
Öte yandan özel af yasası niteliği taşıdığından anayasanın 87. maddesinin 1. fıkrası uyarınca meclis üye tam sayısının 3/5 çoğunlukla kabul edilmesi gerekirdi. Bununla birlikteTürkiye, Birleşmiş Milletler'in savaş ve insanlığa karşı suçlardan suçlu bulunanların yargılanması ile ilgili uluslararası prensiplerine taraftır. Bu tür suçlara af uygulanması hukuka aykırıdır. Savaş suçlarına ve insanlığa karşı zamanaşımının kabul edilmesi ne kadar uluslararası hukuka aykırıysa insanlığa karşı işlenmiş suçların affa uygulanması o kadar hukuka aykırı olmalıdır.
Ceza Kanunu'nda 2004 yılından beri insanlığa karşı suç maddesinin yer almaktadır. İlgili kanunun 76. Maddesinde ise bu suçlar için zamanaşımının işlemeyeceği belirtilmiştir.
7 Türkiye İşçi Partili öğrencinin öldürüldüğü Bahçelievler Katliamının tahliyelerinin dayanağı olan 6352 sayılı kanun Anayasanın 90. maddesinin son bendine bu yönüyle aykırıdır. Ayrıca bu tahliyelerle Anayasanın 138. maddesinde yer alan, 'Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.'hükmüne de aykırıdır. Dosya iki kez Yargıtay'a gitmiş ve Sanıklar hakkında karar alınmış olmasına rağmen mahkeme kararlarına da uyulmamıştır. Dolayısıyla mevcut düzenleme, Anayasanın, 87., 90. ve 138. maddesine aykırı olduğu için iptal edilmelidir.
IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır.
Arz ve izah olunan nedenlerle, söz konusu kural hakkında yürürlüğünün durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır. 02.07.2012 tarihli ve6352 SayılıYargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanununiptali istenen maddelerin uygulanması halinde, Anayasaya, kanunlara ve Uluslararası sözleşmelere Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin kararlarına aykırı olarak geriye dönüşü imkansız biçimde ve giderilmesi olanaksız hukuki zarar ve durumlara yol açacağı açıktır.
Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kuralların yürürlüklerinin durdurulması istenilmektedir.
V. SONUÇ VE İSTEM
1.1 inci maddesi ile değiştirilen 09.06.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 1 inci maddesinin beşinci fıkrasının, Anay asanın 128/2 nci maddesine,
2.3 üncü maddesi ile2004 sayılı Kanunun 8 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 8/a maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa m.20/3 fıkrasına,
3.21 inci maddesi ile değiştirilen2004 sayılı Kanunun 106 ncı maddesinin birinci fıkrasının, Anayasa m.36'da ifade edilen hak arama hürriyetine ve m.40'da ifade edilen temel hak ve hürriyetlerin korunması ilkesine,
4.22 nci maddesi ile değiştirilen2004 sayılı Kanunun 110 uncu maddesinin birinci fıkrasının, Anayasa m.36'da ifade edilen hak arama hürriyetine ve m.40'da ifade edilen temel hak ve hürriyetlerin korunması ilkesine,
5.24 üncü maddesi ile2004 sayılı Kanunun 114 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen 'Açık artırmaya elektronik ortamda teklif verme yoluyla başlanır' cümlesinin;25 inci maddesi ile değiştirilen2004 sayılı Kanunun 115 inci maddesinin;28 inci maddesi ile değiştirilen2004 sayılı Kanunun 124 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının;29 uncu maddesi ile değiştirilen2004 sayılı Kanunun 126 ncı maddesinin dördüncü fıkrasının;31 inci maddesi ile değiştirilen2004 sayılı Kanunun 129 uncu maddesinin, Anayasa m.36'da ifade edilen hak arama hürriyetine ve m.40'da ifade edilen temel hak ve hürriyetlerin korunması ilkesine,
6.44 üncü maddesi ile 06.01.1982 tarihli ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 8 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendine eklenen 'Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliği,' ibaresi ile; (e) bendine eklenen 'ile düzenleyici ve denetleyici kurumların başkanlıkları' ibaresinin; 'Kamu kurum ve kuruluşlarının başhukuk müşavirliği, birinci hukuk müşavirliği, hukuk hizmetleri başkanlığı ve hukuk işleri müdürlüğü'şeklinde değiştirilen (g) bendinin ve 'onbeş yıl' şeklinde değiştirilen (3) numaralı fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 8 inci, 9 uncu, 10 uncu, 11 inci, 138 inci, 139 uncu ve 140 ıncı maddelerine,
7.45 inci maddesi ile değiştirilen 2575 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinin,Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 8 inci, 9 uncu, 10 uncu, 11 inci, 138 inci, 139 uncu ve 140 ıncı maddelerine,
8.46ncı maddesi ile değiştirilen 2575 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin (1) numaralı fıkrasının ve 47 nci maddesi ile değiştirilen 2575 sayılı Kanunun 61 inci maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkralarının,Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 9 uncu,138 inci ve 139 uncu maddelerine,
9.57 nci maddesi ile değiştirilen 2577 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin (2) numaralı fıkrasının; 27 nci maddeye (2) numaralı fıkradan sonra gelmek üzere eklenen (3) ve (10) numaralı fıkralarının, Anayasanın 2 nci, 10 uncu, 125 incive 153 üncü maddelerine,
10. 58 inci maddesi ile değiştirilen 2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesinin (2) ve (6) numaralı fıkralarının, Anayasanın 2 nci, 36 ncı ve 125 inci maddelerine,
11. 72 nci maddesi ile24.02.1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 37 nci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (c) bendinin, Anayasanın2 nci maddesinde düzenlenmiş olan hukuk devleti ilkesine,
12.74 üncü maddesi ile 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 've örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar' ibaresinin madde metninden çıkarılmasının ve 85 inci maddesi ile değiştirilen5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarının,Anayasanın 2 nci, 12 nci, 13 üncü, 36 nci, 37 nci, 40 ıncı ve 138 inci maddelerine,
13. 75 inci maddesi ile değiştirilen 3713 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin, Anayasanın 2 nci, 4 üncü, 5 inci, 10 uncu, 11 inci, 13üncü ve Geçici 2 nci maddesinin, dördüncü, beşinci, altıncı ve yedinci fıkralarının Anayasanın 2 nci, 10 uncu, 36 ncı ve 37 nci maddelerine,
14. 77 nci maddesi ile 09.06.2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununun 26 ncı maddesinin birinci fıkrasına 'ceza davalarının' ibaresinden sonra gelmek üzere eklenen'bir muhakeme şartı olarak,' ibaresinin; fıkrada yer alan 'iki ay' ibaresinin 'dört ay'; 'dört ay' ibaresinin 'altı ay' şeklinde ve maddenin altıncı fıkrasında yer alan 'iki ayı' ibaresinin 'dört ayı' şeklinde değiştirilmesinin, Anayasanın 2 nci, 36 ncı ve 153 üncü maddesinin altıncı fıkrasına,
15. 90 ıncı maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanunun 277 nci maddesinin ve 93 üncü maddesi ile değiştirilen5237 sayılı Kanunun 288 inci maddesinin,Anayasanın 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 9 uncu, 37 nci ve 138 inci maddelerine,
16.92 nci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanunun 285 inci maddesinin, Anayasanın 2 nci maddesine,
17. 95 inci maddesi ile 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 38 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 38/A maddesinin,Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 9 uncu ve 138 inci maddelerine,
18. 105 inci maddesinin, Anayasanın 2 nci ve 10 uncu maddelerine,
19. Geçici 1 inci maddesinin, Anayasanın 2 nci, 10 uncu ve 153 üncü maddelerine,
20. Geçici 3 üncü maddesinin, Anayasanın, 87 nci, 90 ıncı ve 138 inci maddelerine,
aykırı olduklarından iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz. '
B- 23.10.2012 günlü ek dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:
'2.7.2012 günlü ve 6352 Sayılı 'Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Ceza ve Davaların Ertelenmesi Hakkındaki Kanun'un bazı maddelerinin iptali ve yürürlüğünün durdurulması talebiyle yaptığımız başvuru için ilgi yazınızda bildirilen eksiklikler giderilerek, aşağıda yer alan milletvekillerinin iradelerini temsil eden imzalarla birlikte gereği için bilgilerinize sunulmuştur.
6352 Sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Ceza ve Davaların Ertelenmesi HakkındakiKanun'un
A- 1-6352 Sayılı Kanun'un 28.maddesiyle, 9.6.1932 günlü, 2004 sayılı Kanunun 124 üncü maddesinin üçüncü fıkrası, 'Şartnameye, artırmaya iştirak edeceklerin taşınmazın tahmin edilen kıymetinin yüzde yirmisi nispetinde pey akçesi veya milli bir bankanın teminat mektubunu tevdi etmeleri, elektronik ortamda teklif vererek artırmaya katılacakların teminat göstermeleri gerektiği ve elektronik ortamda teklif vermeye ilişkin hususlar yazılır', şeklinde değiştirilmiştir.
6352 Sayılı Kanun'un 28.maddesiyle değiştirilen, 9.6.1932 günlü, 2004 sayılı Kanunun 124 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının tamamı sehven yazılmış olup, talebimizin yalnızca Yüksek Mahkemenizde 2012/100 Esas sayısı ile devam etmekte olan dava dilekçesinde gerekçesi yazılı olan '...elektronik ortamda teklif vererek artırmaya katılacakların teminat göstermeleri gerektiği ve elektronik ortamda teklif vermeye ilişkin hususlar yazılır.' ibaresi ile sınırlı olduğunun kabul edilmesini talep etmekteyiz.
2-6352 Sayılı Kanun'un47. maddesi ile 6.1.1982 günlü 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 61 inci maddesinin (1) numaralı fıkrası '1.Savcılar, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştayda görülen dava dosyalarından kendilerine havale olunanları Başsavcı adına incelerler ve esas hakkındaki düşüncelerini, bir ay içinde gerekçeli ve yazılı olarak verirler. Bu süreler geçirilirse durumu sebepleriyle birlikte Başsavcıya bildirirler. Danıştay Başkanının ve Başsavcısının vereceği diğer görevleri yerine getirir; çalışma düzeninin korunması ve iş veriminin artırılması için Başsavcının alacağı tedbirlere uyarlar.'şeklinde değiştirilmiştir.
6352 Sayılı Kanun'un47. maddesi ile değiştirilen, 6.1.1982 günlü 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 61 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının tamamı sehven yazılmış olup,talebimizin yalnızca Yüksek Mahkemenizde 2012/100 Esas sayısı ile devam etmekte olan Dava Dilekçesinde gerekçesi yazılı olan '1.Savcılar, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştayda görülen dava dosyalarından kendilerine havale olunanları Başsavcı adına incelerler ve esas hakkındaki düşüncelerini, bir ay içinde gerekçeli ve yazılı olarak verirler. Bu süreler geçirilirse durumu sebepleriyle birlikte Başsavcıya bildirirler...' şeklindeki birinci ve ikinci cümleleri ile sınırlı olduğunun kabul edilmesini talep etmekteyiz.
3-6352 Sayılı Kanun'un57. maddesi ile6.1.1982 günlü2577 sayılı Kanunun 27. maddesinin (2) numaralı fıkrası 'Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler. Uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerin yürütülmesi, savunma alındıktan sonra yeniden karar verilmek üzere, idarenin savunması alınmaksızın da durdurulabilir. Yürütmenin durdurulması kararlarında idari işlemin hangi gerekçelerle hukuka açıkça aykırı olduğu ve işlemin uygulanması halinde doğacak telafisi güç veya imkânsız zararların neler olduğunun belirtilmesi zorunludur. Sadece ilgili kanun hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulduğu gerekçesiyle yürütmenin durdurulması kararı verilemez.'şeklinde değiştirilmiştir.
6352 Sayılı Kanun'un57. maddesi iledeğiştirilen,6.1.1982 günlü2577 sayılı Kanunun 27. maddesinin (2) numaralı fıkrasının tamamı sehven yazılmış olup,talebimizin yalnızcaYüksek Mahkemenizde 2012/100 Esas sayısı ile devam etmekte olan Dava Dilekçesinde gerekçesi yazılı olan, (2) numaralı fıkranın birinci cümlesindeki '... davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra....'ibaresi ve aynı fıkranın ikinci cümlesi ile sınırlı olduğunun kabul edilmesini talep etmekteyiz.
4-6352 Sayılı Kanun'un58. maddesi ile6.1.1982 günlü 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin (6) numaralı fıkrası 'Tazminat ve vergi davalarında idarece, mahkeme kararının tebliğ tarihi ile ödeme tarihi arasındaki süreye 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanacak faiz ödenir. Ancak mahkeme kararının davacıya tebliği ile banka hesap numarasının idareye bildirildiği tarih arasında geçecek süre için faiz işlemez' şeklinde değiştirilmiştir.
6352 Sayılı Kanun'un58. maddesi iledeğiştirilen,6.1.1982 günlü2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin (6) numaralı fıkrasının tamamı sehven yazılmış olup,talebimizin yalnızcaYüksek Mahkemenizde 2012/100 Esas sayısı ile devam etmekte olan Dava Dilekçesinde gerekçesi yazılı olan, '...Ancak mahkeme kararının davacıya tebliği ile banka hesap numarasının idareye bildirildiği tarih arasında geçecek süre için faiz işlemez'biçimindeki ikinci cümlesi ile sınırlı olduğunun kabul edilmesini talep etmekteyiz.
5-6352 sayılı Kanun'un 72.maddesi ile 2802 sayılıHâkimler ve Savcılar Kanununun 37. maddesinin birinci fıkrasına 'c) Bakanlık iç denetçiliğine, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunundaki atama şartlarına tabi olmaksızın, hâkimlik ve savcılık mesleğinde fiilen en az altı yıl görev yapmış ve üstün başarısı ile iç denetim hizmetlerinde yararlı olacağı anlaşılmış bulunanlar arasından, muvafakatları alınarak, Müsteşarın teklifi üzerine Bakan tarafından atama yapılır. Bu şekilde atananlar İç Denetim Koordinasyon Kurulu tarafından en az iki aylık eğitime tabi tutulur ve eğitim sonunda bunlara kendi idarelerinde geçerli Kamu İç Denetçi Sertifikası verilir' hükmü eklenmiştir.
6352 sayılı Kanun'un 72.maddesi ile 2802 sayılıHâkimler ve Savcılar Kanununun 37. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin tamamı sehven yazılmış olup, talebimizin yalnızca Yüksek Mahkemenizde 2012/100 Esas sayısı ile devam etmekte olan dava dilekçesinde gerekçesi yazılı olan, '...üstün başarısı ile iç denetim hizmetlerinde yararlı olacağı anlaşılmış bulunanlar arasında '., Müsteşarın teklifi üzerine Bakan tarafından atama yapılır.' ibareleriile sınırlı olduğunun kabul edilmesini talep etmekteyiz.
6-6352 sayılı Kanun'un 74. maddesi ile12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 2. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 've örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar' ibaresi madde metninden çıkarılmıştır.
6352 Sayılı Kanun'un 74. maddesi ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 2. maddesinin ikinci fıkrası metninden çıkarılan 've örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar' ibaresinin iptali, aynı kanunun 85. maddesinyle ilişkili görülerek sehven istenmiştir. Bu nedenletalebimizin, yalnızcaYüksek Mahkemenizde 2012/100 Esas sayısı ile devam etmekte olan davaya ilişkin dava dilekçesinde gerekçesi yazılı olan 85. madde ile sınırlı olduğunun kabul edilmesini talep etmekteyiz.
7-6352 Sayılı Kanun'un 92. maddesi ile, 26.9.2004 günlü 5237 sayılı Kanun'un 285 inci maddesinin (3) numaralı fıkrası, 'Kanuna göre kapalı yapılması gereken veya kapalı yapılmasına karar verilen duruşmadaki açıklama veya görüntülerin gizliliğini alenen ihlal eden kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. Ancak, bu suçun oluşması için, tanığın korunmasına ilişkin olarak alınan gizlilik kararına aykırılık açısından aleniyetin gerçekleşmesi aranmaz.' biçiminde;
(4) numaralı fıkrası, 'Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların kamu görevlisi tarafından görevinin sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlenmesi halinde, ceza yarısına kadar artırılır.'
6352 Sayılı Kanun'un 92. maddesi ile, 26.9.2004 günlü 5237 sayılı Kanun'un 285 inci maddesinin tamamı sehven yazılmış olup,talebimizin, yalnızcaYüksek Mahkemenizde 2012/100 Esas sayısı ile devam etmekte olan davaya ilişkin dava dilekçesinde gerekçesi yazılı olan 92. maddesi ile değiştirilen, 26.9.2004 günlü 5237 sayılı Kanun'un 285 inci maddesinin (1), (2),(5) ve (6) numaralı fıkralarla sınırlı olduğunun ve dava dilekçesine göre istemin daraltılmasının kabul edilmesini talep etmekteyiz.
8.6352 Sayılı Kanun'un 'yürürlükten kaldırılan hükümleri' düzenleyen 105. maddesinin 'tamamı' ifadesi tarafımızca sehven yazılmış olup,talebimizin yalnızcaYüksek Mahkemenizde 2012/100 Esas sayısı ile devam etmekte olan Dava Dilekçesinde gerekçesi yazılı olan 105. maddenin 2 numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan '...13 üncü...' ibaresi ile sınırlı olduğunun kabul edilmesini talep etmekteyiz.
9.6352 Sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin (4), (5), (6) ve (7) numaralı fıkraları aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.
GEÇİCİ MADDE 2-
(4) Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlükten kaldırılan 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre görevlendirilen mahkemelerde açılmış olan davalara, kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bu mahkemelerce bakmaya devam olunur. Bu davalarda, yetkisizlik veya görevsizlik kararı verilemez. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun l0 uncu maddesinin kovuşturmaya ilişkin hükümleri bu davalarda da uygulanır.
(5) Ceza Muhakemesi Kanununun 251 inci maddesinin birinci fıkrasına göre görevlendirilen Cumhuriyet savcıları yürütmekte oldukları soruşturmalara, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca Terörle Mücadele Kanununun l0 uncu maddesi uyarınca görevlendirilen Cumhuriyet savcıları göreve başlayıncaya kadar devam ederler.
(6) Terörle Mücadele Kanununun l0 uncu maddesi kapsamına giren suçlarla ilgili olarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla açılmış olan davalarda, sanığın taşıdığı kamu görevlisi sıfatı dolayısıyla hakkında soruşturma yapılabilmesi için izin veya karar alınması gerektiğinden bahisle durma veya düşme kararı verilemez.
(7) Mevzuatta Ceza Muhakemesi Kanununun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerine yapılmış olan atıflar, Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemelerine yapılmış sayılır.
6352 Sayılı Yasanın Geçici 2. Maddesinin (4) ve (6) numaralı fıkraları ile ilgiliYüksek Mahkemenizde 2012/100 Esas sayısı ile devam etmekte olan dava dilekçesinde gerekçeleri yazılıdır. (5) ve (7) numaralı fıkralar dava dilekçemizde (4) ve (6) numaralı fıkralara ilişkili görülerek, sehven yazılmış olup; talebimizin (4) ve (6) numaralı fıkralarla sınırlı tutularak, dava dilekçesine göre istemin daraltılmasının kabul edilmesini talep etmekteyiz.
10.6352 Sayılı Kanun'un Geçici 3. Maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.
GEÇİCİ MADDE 3-(1) 12 Eylül 1980 tarihinden önce işlenmiş olan suçlardan dolayı lehe Kanun, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun cezaların içtimaına ilişkin hükümleri uygulandıktan sonra ortaya çıkan sonuç ceza göz önünde bulundurularak belirlenir. Belirlenen bu ceza infaz bakımından lehe hükümler içeren kanuna göre infaz edilir.
(2) Terör suçları, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar hariç olmak üzere;
a) Kasıtlı suçlardan toplam üç yıl veya daha az hapis cezasına mahkûm olanların,
b) Taksirli suçlardan toplam beş yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm olanların,
c) Adli para cezasının infazı sürecinde tazyik hapsine tabi tutulanların,
cezaları doğrudan açık ceza infaz kurumlarında yerine getirilir. Bu fıkra hükümleri 3l/l2/2017 tarihine kadar uygulanır.
6352 Sayılı Kanun'unGeçici 3. maddesinin tamamı sehven yazılı olup;talebimizin yalnızcaYüksek Mahkemenizde 2012/100 Esas sayısı ile devam etmekte olan Dava Dilekçesinde gerekçesi yazılı olan Geçici 3. Maddesinin (1) numaralı fıkrası ile sınırlı tutularak, dava dilekçesine göre istemin daraltılmasının kabul edilmesini talep etmekteyiz.
B- 1-6352 Kanun'un 44. maddesi ile 6/1/1982 tarihli ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 8 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendine 'Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliği,' ibaresi ile (e) bendine 'ile düzenleyici ve denetleyici kurumların başkanlıkları,' ibaresi eklenmiş, fıkranın (g) bendi aşağıdaki şekilde ve (3) numaralı fıkrasında yer alan 'yirmi yıl' ibaresi 'onbeş yıl' şeklinde değiştirilmiştir.
6352 sayılı yasanın 44. maddesiyle 2575 sayılı Danıştay Kanununun 8 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendine eklenen 'Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliği,' ibaresinin, (e) bendine eklenen 'ile düzenleyici ve denetleyici kurumların başkanlıkları,' ibaresinin, (g) bendinin (3) numaralı fıkrasında yer verilen 'onbeş yıl' ibaresinin Anayasanın 8. maddesine aykırılığı konusu, erkler ayrılığı ilkesinin tamamlayıcısı olduğu düşünülerek yazılmıştır.
Yukarıda yazılı ibarelere ilişkin talebimizin,Yüksek Mahkemenizde 2012/100 Esas sayısı ile devam etmekte olan Dava Dilekçesinde gerekçesi yazılı olan Anayasanın 2., 6., 9., 10., 11., 138., 139. ve 140. maddelerine aykırılığıyla sınırlı olduğunun kabul edilmesini talep etmekteyiz.
*2.*6352 Kanun'un 45'inci maddesi ile 2575 sayılı Danıştay Kanununun 24. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi; 'c) Bakanlıklar ile kamu kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca çıkarılan ve ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlemlere,' şeklinde değiştirilmiştir.
Talebimizin yalnızcaYüksek Mahkemenizde 2012/100 Esas sayısı ile devam etmekte olan Dava Dilekçesinde gerekçesi yazılı olan 6352 Sayılı Kanun'un45'inci maddesi ile değiştirilen 2575 sayılı Danıştay Kanununun 24'üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinin,Anayasanın 2., 9., 11., 138. ve 140. maddelerine aykırılığıyla sınırlı tutularak, dava dilekçesine göre istemin daraltılmasının kabul edilmesini talep etmekteyiz.
*3.*6352 Kanun'un 47. maddesi ile değiştirilen 2575 sayılı Kanunun 61. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkralarının Anayasanın 6., 9., 138. ve 139. maddelerine aykırılığı sehven yazılmış olup,talebimizin, yalnızcaYüksek Mahkemenizde 2012/100 Esas sayısı ile devam etmekte olan Dava Dilekçesinde gerekçesi yazılı olan 6352 Sayılı Kanun'un47'inci maddesi ile değiştirilen 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 61 inci maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkralarının Anayasanın 2. maddesineaykırılığıyla sınırlı olduğunun kabul edilmesini talep etmekteyiz.
*4.*6352 Kanun'un 74. maddesiyle 3713 sayılı Kanun'un 2. maddesinin ikinci fıkrasında yeralan 've örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar' ibaresinin madde metninden çıkarılmasının Anayasaya aykırılığı hususunun sehven yazıldığı; ayrıca, 85. maddesiyle değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) ve (7) numaralı fıkralarının Anayasanın 37., 40., ve 138. maddelerine de aykırılığının sehven yazıldığı,talebimizin yalnızcaYüksek Mahkemenizde 2012/100 Esas sayısı ile devam etmekte olan dava dilekçesinde gerekçesi yazılı olan 6352 Sayılı Kanun'un85. maddesiyle değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) ve (7) numaralı fıkralarının Anayasanın 2., 12., 13., 36., maddelerineaykırılığıyla sınırlı tutularak, dava dilekçesine göre istemin daraltılmasının kabul edilmesini talep etmekteyiz.
*5.*6352 Kanun'un 75. maddesiyle 3713 sayılı Kanun'un başlığı ile birlikte değiştirilen 10. maddesinin Anayasanın 5. maddesine aykırılığının sehven yazıldığı, talebimizin yalnızcaYüksek Mahkemenizde 2012/100 Esas sayısı ile devam etmekte olan Dava Dilekçesinde gerekçesi yazılı olan 6352 Sayılı Kanun'un 75. maddesiyle 3713 sayılı Kanun'un başlığı ile birlikte değiştirilen 10. maddesinin Anayasanın 2., 4., 10., 11., 13. maddelerineaykırılığıyla sınırlı olduğunun kabul edilmesini talep etmekteyiz.
*6.*6352 Kanun'un 90. maddesiyle 5237 sayılı Kanun'un başlığı ile birlikte değiştirilen 277. maddesinin ve 93. maddesiyle değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 288. maddesinin Anayasanın 5., 6. ve 37. maddelerine aykırılığının sehven yazıldığı; talebimizin yalnızcaYüksek Mahkemenizde 2012/100 Esas sayısı ile devam etmekte olan Dava Dilekçesinde gerekçesi yazılı olan 6352 Sayılı Kanun'un 90. maddesiyle 5237 sayılı Kanun'un başlığı ile birlikte değiştirilen 277. maddesinin ve 93. maddesiyle değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 288. maddesinin Anayasanın 2., 9. ve 138. maddelerineaykırılığıyla sınırlı olduğunun kabul edilmesini talep etmekteyiz.
*7.*6352 Sayılı Kanun'un 95. maddesi ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 38 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 38/A maddesinin Anayasanın 7. maddesine aykırılığının, kuvvvetler ayrılığı ilkesinin tamamlayıcı maddesi olarak değerlendirilip yazıldığı,talebimizin,Yüksek Mahkemenizde 2012/100 Esas sayısı ile devam etmekte olan Dava Dilekçesinde gerekçesi yazılı olan 6352 Sayılı Kanun'un95. maddesi ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 38 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 38/A maddesininAnayasanın 2., 6., 8., 9. ve 138. maddelerine aykırılığıyla sınırlı olduğunun kabul edilmesini talep etmekteyiz.
C- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNE İLİŞKİN GEREKÇELER
Sonuç ve İstem Bölümünün 1.Sırası Bakımından(1 inci maddesi ile değiştirilen 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 1 inci maddesinin 5. Fıkrasının)
İcra müdür yardımcıları ile icra katiplerinin yazılı sınav, sözlü sınav, görevlendirme, nakil, unvan değişikliği, görevde yükselme ve diğer hususlarının kanun yerine yönetmelikle düzenlenmesi, yasama sürecinin işlememesi, bu konuların komisyonlarda, sosyal taraflarca tartışılmadan ve görece bir mutabakat dahi sağlanmadan, yürütmenin keyfi bir düzenlemesi ile yasal güvenceden yoksun çıkartılması, bu yetkinin kötüye kullanılması halinde kamu görevlisinde olması beklenen tarafsızlık ve liyakat niteliklerini zaafiyete uğratacak bir sonuç yaratma ve bu nedenle yönetmelikle atanacak kamu görevlilerinin uygulamalarının bu çerçevede nitelik sorunu yaratacağından telafisi imkansız zarar doğurma olasılığı mevcuttur. Bu nedenle uygulamaların yasanın iptali halinde doğuracağı bu zararları engellemek bakımından yürütmenin durdurulmasına karar verilmelidir.
Sonuç ve İstem Bölümünün 2.Sırası Bakımından(3. maddesi ile2004 sayılı Kanunun 8 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 8/a maddesinin 2. Fıkrasının)
Elektronik imza ile oluşturulan senet altındaki bir imzanın ıslak imzadan daha kolay ve günümüzde bilişim yoluyla işlenen suçların yaygınlaşması da gözetildiğinde daha istismara ve taklit edilmeye meyilli olduğu kabul edilmelidir. Bu yolla kötüniyetli kişiler tarafından taklit edilebilmesi ve elde edilebilmesi riski nedeniyle imkansız mağduriyetlerin doğması ticari kişilerin mal varlıkları ve ticari yaşamlarının tehlikeye girmesi sözkonusu olabilecektir. Bu itibarla bu olumsuz sonuçların engellenmesi bakımından yürütmenin durdurulması kararı verilmelidir.
Sonuç ve İstem Bölümünün 3.Sırası Bakımından (21.maddesi ile değiştirilen2004 sayılı Kanunun 106 ncı maddesinin birinci fıkrasının)
Hak arama hürriyetini süre bakımından sınırlayan bu hüküm, ticari açıdan telafisi güç zararlar doğurabilecektir. Alacaklıların haklarını almalarına yarattığı engel ve ekonomik yıkımlara neden olma ihtimali nedeniyle yürütmesinin durdurulması gerekmektedir.
Sonuç ve İstem Bölümünün 4.Sırası Bakımından (22. maddesi ile Değiştirilen2004 sayılı Kanunun 110 uncu maddesinin 1.fıkrasının)
Hacizli malın satılması yönündeki talep bir defa geri alınabilir' hükmü sulh ve anlaşmaları engelleyici nitelikte olması ve ticari yaşamda sulh antlaşmalarının gecikmesinin ticari zarara yola açma ihtimali doğurması nedeniyle yürütmesinin durdurulması gerekmektedir.
Sonuç ve İstem Bölümünün 5.Sırası Bakımından (24. maddesi ile2004 sayılı Kanunun 114 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen 'Açık artırmaya elektronik ortamda teklif verme yoluyla başlanır' cümlesinin;25. maddesi ile değiştirilen2004 sayılı Kanunun 115 inci maddesinin;28. maddesi ile değiştirilen2004 sayılı Kanunun 124 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının'...elektronik ortamda teklif vererek artırmaya katılacakların teminat göstermeleri gerektiği ve elektronik ortamda teklif vermeye ilişkin hususlar yazılır.' ibaresinin ;29. maddesi ile değiştirilen2004 sayılı Kanunun 126 ncı maddesinin 4. fıkrasının;31. maddesi ile değiştirilen2004 sayılı Kanunun 129 uncu maddesinin)
Elektronik ortamda verilecek tekliflerin günümüz teknolojik koşulları nedeniyle alenileşme ve değiştirilebilmesi ihtimali taraflar arasında güven duygusunu zedeleyecektir. Telafisi imkansız ekonomik zararlar doğurma ihtimali nedeniyle yürütmenin durdurulması kararı verilmelidir.
Sonuç ve İstem Bölümünün 6.Sırası Bakımından (44. maddesi ile6/1/1982 tarihli ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 8 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendine eklenen 'Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliği,' ibaresi ile; (e) bendine eklenen 'ile düzenleyici ve denetleyici kurumların başkanlıkları' ibaresinin; 'Kamu kurum ve kuruluşlarının başhukuk müşavirliği, birinci hukuk müşavirliği, hukuk hizmetleri başkanlığı ve hukuk işleri müdürlüğü'şeklinde değiştirilen (g) bendinin ve 'onbeş yıl' şeklinde değiştirilen (3) numaralı fıkrasının)
Düzenleme kişiye özgü yasa değişikliği yapıldığı, atanacak kişilerin şimdiden belli olduğu izlenimi yaratmaktadır. Yüksek yargı üyesi olmak için yeterli donanımın ancak 20 yıllık bir tecrübeden sonra kazanılacağı yönünde düzenleme içeren önceki yasanın bu düzenlemesinin değiştirilmesini anlaşılır kılacak bir gerekçeye yer verilmemiş olması, meslekten gelen Danıştay üyelerinin en az 17 yıllık bir mesleki hizmet sonrası bu olgunluğa ulaştığı kabul edilerek üye ataması yapılır iken kurum dışından ataması yapılan kişilerin 15 yılda bu yeterliliğe ulaştığının kabulüne olanak olmadığından,
- siyasi yakınlık duyulan ancak kamu kaynaklarından yeterince faydalandırılamayan kişilerin tatmini amacıyla kit'lerin yönetim kurulu üyeliklerine yerleştirilmesi gibi danıştay üyeliklerine atanma imkanı yaratıldığı bu şekilde hukuk devletinin temel yapı taşlarından biri olan danıştayın niteliğinde kayba yol açılacağı endişesi yarattığından
- bütün bu belirtilen hususların idari yargı bakımından en yüksek yargı yeri olan danıştayın saygınlığına ağır darbe vurması bu şekilde yargının da saygınlığını yitirmesi sonucunu doğuracağından,
- daha da önemli ve yürütmenin durdurulması talebimizin de asıl dayanağı olan husus ise hukuksal yeterlilik dışındaki nitelikleri değerlendirilerek danıştay üyeliğine atanan yeterli donanıma sahip olmayan kişilerin görev yaptıkları dairelerde eşitlik halinde karar sonucunu belirleyen oyları ile hak kayıplarına yol açacakları, anayasa mahkemesi kararlarının geriye yürümemesi nedeniyle başvurumuz neticelendirilinceye kadar ataması yapılan kişilerin, başvuruya konu yasa hükmü iptal edilse dahi görev süreleri sona erinceye kadar verecekleri kararlarla pek çok hak kaybına yol açacakları gibi, anayasa mahkemesince verilecek iptal kararının bu üyelerin konumunun ve imzalarının bulunduğu kararların da sorgulanmasına, bunun ise hukuk devleti bakımından telafisi güç zarara yol açacağı düşüncesiyle yürütmenin durdurulması talebinde bulunulmuştur.
Sonuç ve İstem Bölümünün 7.Sırası Bakımından(45. maddesi ile değiştirilen 2575 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinin)
Özellikle bakanlık seviyesinde gerçekleştirilen bazı imar planlarının iptalinin istendiği davalar bakımından yürütme erki karşısında çok daha güvensiz ve etkiye açık idare mahkemelerinin bu tür düzenleyici işlemlerin yargılamasını yapmakla görevli kılınmaları neticesinde imar planlarının kapsamında kalan pek çok tüzel ve gerçek kişinin büyük hak kaybına uğramasına yol açılabileceği, kaldı ki bu çaptaki bir düzenleyici işlemin konunun uzmanı olan ihtisas dairelerince değerlendirilmesinin hem zamandan kazanç sağlayacağı hem de büyük ölçekli bu imar planlarını dayanak alan alt düzeydeki pek çok imar planını da etkileyeceğinden idare mahkemesince verilecek kararın ihtisas dairesi tarafından bozulması halinde zincirleme olarak hukuksal karmaşaya ve pek çok hak kaybına yol açılabileceği, bunun ise fayda değil zarar getireceği, oluşacak ciddi hak kayıplarının bu aşamada önüne geçilebilmesi amacıyla esas hakkında anayasa mahkemesince bir karar verilinceye kadar bu tür davaların ilk derece mahkemesi olarak danıştay da görülmesine devam edilmesinin telafisi güç zarar oluşumunu engelleyeceği düşüncesi ile yürütmenin durdurulması talebinde bulunulmuştur.
Sonuç ve İstem Bölümünün 8.Sırası Bakımından (46. maddesi ile değiştirilen 2575 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin (1) numaralı fıkrasının ve 47. maddesi ile değiştirilen 2575 sayılı Kanunun 61 inci maddesinin (1)numaralı fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin ve (3) numaralı fıkralarının)
İptali istenilen maddelerin önceki şekli dikkate alındığında, önceki düzenlemenin Danıştay dairelerinde görev yapan tetkik hakimleri, üyeler ve daire başkanları dışında ayrıca danıştay başsavcılığına bağlı olarak görev yapan savcılarca da dava dosyalarının değerlendirilmesi sağlanmakta, böylelikle yargısal faaliyette oluşabilecek hata asgari düzeye indirilmekte idi, bu uygulamadan vazgeçilmiş olmasının yargısal faaliyetin daha sağlıklı bir şekilde yürütülmesinden vaz geçilmesi anlamını taşıdığı, bunun ise hak kayıplarına yol açarak telafisi güç zarar doğuracağı, adil yargılanma ilkesinden uzaklaşma sonucunu doğuracağı düşüncesiyle yürütmenin durdurulması talebinde bulunulmuştur.
Sonuç ve İstem Bölümünün 9.Sırası Bakımından(57. Maddesi ile değiştirilen 2577 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin (2) numaralı fıkranın birinci cümlesindeki '... davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra....' ibaresi ve aynı fıkranın ikinci cümlesininve 27 nci maddeye (2) numaralı fıkradan sonra gelmek üzere eklenen (3) ve (10) numaralı fıkralarının)
Düzenlemenin öncelikle başvuru gerekçesinde de yer verdiğimiz şekilde anayasa mahkemesince verilmiş emsal karara aykırılık taşıdığı, anılan kararda benzer düzenlemenin telafisi güç zararların oluşmasına yol açacağının ortaya konulmuş olması karşısında, aynı şekildeki yasa hükmünün de uygulanması halinde yine telafisi güç zarar doğuracağı açık olduğundan yürütmenin durdurulması talebinde bulunulmuştur.
Sonuç ve İstem Bölümünün 10.Sırası Bakımından (58. maddesi ile değiştirilen sayılı Kanunun 28 inci maddesinin (2)numaralı fıkrasının ve (6) numaralı fıkrasının'...Ancak mahkeme kararının davacıya tebliği ile banka hesap numarasının idareye bildirildiği tarih arasında geçecek süre için faiz işlemez' biçimindeki ikinci cümlesinin)
İdarenin temyizi aşamasındaki 'yürütmenin durdurulması' istemleri için idareye ek süre kazandıracak nitelikteki bu düzenleme bu yönüyle AİHS 6 ve 13 maddelerinde yer alan adil yargılanma hakkı ve silahların eşitliği ilkelerine ve aynı zamanda etkili başvuru hakkına aykırı olduğundan ve bu ilkelerden uzaklaşma sonucunu doğuracağı düşücesiyle yürütmenin durdurulması talebinde bulunulmuştur.
Sonuç ve İstem Bölümünün 11.Sırası Bakımından (72. Maddesi ile24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 37 nci maddesinin birinci fıkrasına eklenen c) bendinin'...üstün başarısı ile iç denetim hizmetlerinde yararlı olacağı anlaşılmış bulunanlar arasında '., Müsteşarın teklifi üzerine Bakan tarafından atama yapılır.' İbarelerinin)
Sözkonusu düzenlemede yeralan 'üstün başarısı ile yararlı olacağı anlaşılmış bulunanlar' ifadesinin muğlak olması, üstün başarıdan ne anlaşılması gerektiğinin objektif ve ölçülebilir kriterlere bağlanmamış olması nedeniyle müsteşar bakan dayanışması ile hiçbir niteliği olmayan mesleğinde temayüz etmemiş sadece belirli bir süreyi doldurmuş kişilerin sadece kötüye de kullanılabilecek bir takdir hakkına dayanılarak böylesine önemli bir görevde keyfi olarak görevlendirilmesi nedeniyle kamu görevinde liyakatsizlik nedeniyle aksamalara yol açılabilecek, bu da telafisi imkansız zararlar yaratacaktır. Bu nedenle hükmün yürürlüğünün durdurulması gerekir.
Sonuç ve İstem Bölümünün 12.Sırası Bakımından (85. maddesi ile değiştirilen5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarının)
Terörle mücadele kanunundan çıkartılıp, 5237 sayılı TCK nununa alınan 'örgüt mensupları gibi cezalandırılır' ifadesi örgüt üyesi olmayanı varsayımsal olarak örgüt üyesi sayarak cezanın şahsiliğine halel getirmektir. Bu da örgüt üyesi olmayan ve yedinci fıkrada belirtildiği üzere örgüt hiyerarşisine dahil olmayan bir kişinin örgüt üyesi olmanın yarattığı yüksek ceza sonucuna katlanmasını gerektirecek bu da giderilmesi imkansız psikolojik ve bedensel zararlara yol açabilecek, telafisi de olanaksız hale gelecektir. Bu nedenle hükmün yürütmesinin durdurulması gerekmektedir.
Sonuç ve İstem Bölümünün 13.Sırası Bakımından(75.Maddesi ile değiştirilen 3713 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin Geçici 2. Maddesinin, (4) ve (6) numaralı Fıkralarının)
Sözkonusu madde ve geçici 2. madde ile kaldırıldığı belirtilen özel yetkili mahkemelerin yerine terör mahkemeleri kurularak ve benzer yöntem kurallarının özellikle gizli muhbir, uzun gözaltı ve uzun tutukluluk sürelerinin muhafaza edilerek uygulanması nedeniyle çok eleştirilen ve AB ilerleme raporunda da dikkat çekilen olumsuzlukların süreceği anlaşılmaktadır. Ayrıca mevcut davaların kaldırılan özel yetkili mahkemelerde devamına olanak verilmesi de aynı suç isnadı nedeniyle yargılanan kişilere farklı yöntem kurallarının uygulanması gibi bir ağır sonuç yaratacak, yargılama sonunda bu yöntem farklılıkları nedeniyle telafisi imkansız zararlar doğabilecektir. Adil yargılanma haklarının ihlallerine ve doğabilecek eşitliğe aykırı farklı sonuçlara gecikmeden engel olunması için yürütmenin durdurulması kararı verilmelidir.
Sonuç ve İstem Bölümünün 14.Sırası Bakımından (77. Maddesi ile 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununun 26 ncı maddesinin birinci fıkrasına 'ceza davalarının' ibaresinden sonra gelmek üzere eklenen 'bir muhakeme şartı olarak,' ibaresinin; fıkrada yer alan 'iki ay' ibaresinin 'dört ay'; 'dört ay' ibaresinin 'altı ay' şeklinde; ve maddenin altıncı fıkrasında yer alan 'iki ayı' ibaresinin 'dört ayı' şeklinde değiştirilmesinin)
Hak arama özgürlüğünün sınırsız kullanılmasına süre kısıtı konularak engel olunması, dava açmanın cumhuriyet savcısının insiyatifinde olması nedeniyle hak ihlaline uğrayanın insiyatifi dışında hak arama özgürlüğünün keyfi olarak ihlali sonucunu telafisi imkansız şekilde doğurabilecektir.
Sonuç ve İstem Bölümünün 15.Sırası Bakımından (90. maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanunun 277 nci maddesinin ve 93. maddesi ile değiştirilen5237 sayılı Kanunun 288 inci maddesinin)
Yargı görevini yapanı etkileme suçunun unsurunda yapılan değişiklikler objektif ve belirli olmadığından bir davada usuli hatalar yapan mahkeme veya yargıçları eleştirmek dahi suçun oluşması için yeterli görülebilecek düşünce ve özgürlüğünü sınırlayan bir sonuç yaratabilecektir. Bu da aslında zahiri bir hükme dayalı mahkumiyet sonucunu doğurarak, gerçekte, kanunsuz cezalar verilmesine yol açabilecek, bu da telafisi imkansız zarar doğurabilecektir. Bu nedenle hükmün yürürlüğünün durdurulması gerekir.
Sonuç ve İstem Bölümünün 16.Sırası Bakımından (92. maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanunun 285 inci maddesinin (1), (2), (5) ve (6) numaralı fıkralarının)
Soruşturmanın gizliliğini ihlal suçuna ilişkin yapılan düzenleme savunma hakkı üzerinde baskı kurularak bu yöntemle adil yargılanma hakkını ihlal sonucunu yaratacak bir düzenlemedir. Savunmanın alabildiğine baskı altında tutmaya yönelik düzenleme eylem 'haber verme sınırları' denilen içi doldurulmamış, sınırları ve kapsamı çizilmemiş bir yöntemle gerçekleştiği taktirde ise hiçbir müeyyide ile karşılaşmamaktadır. Hükümdeki 'suçlu sayılmama karinesinden yaralanma hakkının ihlali' ve 'maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye elverişli olma' gibi unsurlar maddenin uygulanma alanını belirsizleştirmektedir. Uygulama alanının çok belirsiz olması ve suç failleri bakımından eşitsiz ve orantısız sonuçlara yol açması nedeniyle telafisi imkansız zararlara yo laçabilecektir. Ayrıca görüntü vermek dışında da kişilerin basın yoluyla suçluymuş gibi damgalanmaları mümkündür. Bu yolla suçlu ilan edilen kişilerin de haklarının korunması hukuksal gerekliliktir.
Sonuç ve İstem Bölümünün 17.Sırası Bakımından (95. Maddesi ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 38 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 38/A maddesinin)
UYAP sisteminin kaynağını anayasadan almayan bir uygulama olduğu açıktır. Uygulanmasından doğan sakıncaların başta geleni özellikle de gizli soruşturmaların sistemin tek elden ve siyasi olan yürütme organı tarafından kontrol edilemesi nedeniyle suistimale açık olmasıdır. Gizli soruşturma bilgilerinin, tanık ifadelerinin, raporların, sistemin işleticileri tarafından istismarı ya da deşifre edilmesi ya da değiştirilebilmesi bugünün teknolojik koşulları gözetildiğinde her zaman mümkündür. Bağımsız yargı organları bu yolla göbekten siyasi bir kişilik olan Adalet Bakanına bağlanmaktadır. Yaratacağı sakıncalar, soruşturmaların gizliliğini, kovuşturmaların sağlığını, sonucunu etkileme tehlikesi nedeniyle açıktır ve yürütmenin durdurulması kararı verilmesini gerekli kılmaktadır.
Sonuç ve İstem Bölümünün 19.Sırası Bakımından (Geçici 1. Maddesinin)
Geçici 1. Madde ile getirilen sadece basın yayın yolu ile işlenen suçlara ilişkin üst sınırı 5 yıldan fazla olmayan veya adli para cezasını gerektiren suçlara ilişkin kamu davasının, kovuşturmanın ya da hükmün infazının ertelenmesine ilişkin hüküm aynı cezai müeyyideye tabi diğer suçlar bakımından eşitlik ilkesine aykırı sonuçlar doğuracak, aynı cezayı almış kişilerin bir kısmının salıverilmesi yanında diğerlerinin 5 yıla kadar varan hapis cezalarının infazı hem toplum vicdanı açısından hem de düzenlemenin öznesi olan şüpheli, sanık ve hükümlüler bakımından telafisi imkansız zararlar doğuracaktır. Özellikle de hürriyetleri tahdit eden süreçlerin zamanı geri alınamayacağından gecikmeden bu konuda yürütmenin durdurulması kararı verilmelidir. Eşitlik temeline dayalı bir adalet için bu gereklidir.
Sonuç ve İstem Bölümünün 20.Sırası Bakımından (Geçici 3. Maddesinin)
Düzenleme belli bir siyasi gruba özel af niteliği taşımaktadır. Anayasanın 87/1 maddesinin uygulanmasını gerektirir. Ancak buna rağmen yasalaştığı andan itibaren özellikle toplum vicdanında yara açan ve bir dönem ülkemizde derin yapılanmalara hizmet eden kişilerin jet tahliyeleri ile adalete ve hukuk devletine olan güven derinden sarsılmıştır. Yanlış uygulamalara ve esnek değerlendirmelere uygun bir biçimde kaleme alındığı da gözetildiğinde benzer tahliyelerin gerçekleşmesi gecikmesinde sakınca yaratan telafisi imkansız zararlara kuşkusuz yolaçabilir. Bu nedenle yürütmesinin durdurulması gerekmektedir.
D- Dava dosyasında sunulan belgelerin tarih sırasına göre başlıklar halinde sıralandığı dizi pusulasının bulunmadığı hususu: Dava dilekçesi 95 sayfadan oluşmakta ve milletvekillerinin imzaları dışında ek mahiyetinde hiçbir yazı içermemektedir. Bu nedenle Dilekçe içeriği dışında bir belge de dilekçe ekinde yer almamaktadır. Bu açıdan 'Dava dosyasında sunulan belgelerin tarih sırasına göre başlıklar halinde sıralandığı dizi pusulası' ibaresinden ne kastedildiği anlaşılamamış olup, açıklayıcı bilgi verilmesi durumunda bu konuda da değerlendirmelerimiz az edilecektir. '"
10 Milyon+ Karar Arasında Arayın
Mahkeme, tarih, anahtar kelime ile filtreleyin. AI ile benzer kararları otomatik bulun.
Anahtar Kelimeler
Kaynak: karar_anayasa
Taranan Tarih: 28.01.2026 03:25:49