AYM Birinci Bölüm 2020/22709 E.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

AHMET KAHRIMAN VE ALİ ODABAŞI BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2020/22709) Karar Tarihi: 6/5/2026

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; terör örgütü üyeliği suçuyla ilgili olarak yapılan yargısal yorumların öngörülebilir olmaması ve mahkûmiyet kararında esas olarak suç oluşturmayan bazı eylemlere de dayanılması nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin, yargılama konusu olay nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesine bağlı olarak aynı fiil nedeniyle birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesinin, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından yapılan itirazın kabulünden sonra gerçekleştirilen temyiz incelemesinde itirazdan önceki aşamadaki ilk temyiz incelemesine katılan üyenin görev alması nedeniyle de tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurular süresi içinde yapılmıştır.

3. Komisyon, aralarında kişi ve konu yönünden hukuki irtibat bulunması nedeniyle süresinde yapılan 2023/25762 ve 2020/22710 numaralı bireysel başvurularla ilgili dosyaların 2020/22709 numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine, 2023/25762 ve 2020/22710 numaralı bireysel başvuru dosyalarının kapatılmasına, incelemenin 2020/22709 numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden yürütülmesine ve incelemeye konu işbu başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

4. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

6. Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) tarafından yapılan ilan doğrultusunda Avukatlar İçin Adli Yargı Hâkim ve Savcı Adaylığı Yazılı Yarışma Sınavı (Sınav) 6/5/2012 tarihinde gerçekleştirilmiştir. Açıklanan sınav sonuçlarına göre başvurucuların da aralarında bulunduğu iki yüz yetmiş bir aday mülakata girmeye hak kazanmıştır.

7. Sınav sonuçları açıklanmadan önce bir internet sitesine ait forum sayfasında Rozmoni rumuzlu kullanıcı tarafından "Tahminim bu sınavı 250-300 civarında kişi kazanacak ... Bu arada sınav birincisinin de bir arkadaşım olacağını tahmin ediyorum baş harfleri A.K." şeklinde yorum yazılması, sınav sonuçlarının ilan edilmesinden sonra söz konusu sitede birçok kullanıcı tarafından sınavı kazananların evli oldukları yönünde değerlendirmelerin olması ve yine o tarihte milletvekili olan A.K.nın sınavla ilgili şikâyet dilekçesi vermesi üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından sınavla ilgili soruşturma başlatılmıştır. Başvurucular, soruşturma başlatıldıktan sonra gerçekleşen mülakat sınavında elenmiştir.

8. Başsavcılık, başlatılan 2012/85109 sayılı soruşturma dosyası kapsamında ÖSYM'den sınav inceleme raporlarını temin etmiştir. ÖSYM ayrıca 6/5/2012 tarihinde yapılan sınavın yönetim kurulu kararı ile iptal edildiğini ve 13/10/2012 tarihinde ikinci sınavın yapıldığını bildirmiştir. Gerçekleştirilen ikinci sınav sonrasında ÖSYM tarafından -aralarında başvurucuların bulunmadığı- on şüphelinin 2011-2012 yıllarında girmiş oldukları diğer sınavların resmî sonuçlarına göre sınav sonuçları bakımından şüpheli görüldüğü gerekçesiyle ayrıca şikâyet dilekçesi de sunulmuştur.

9. Soruşturma neticesinde Başsavcılık, Adalet Bakanlığı ve ÖSYM görevlileri hakkındaki şikâyet dilekçesinin soyut ve genel nitelikteki iddialar içermesi ve soruşturma yapılmasını gerektirir nitelikte delil elde edilemediği gerekçesiyle "İşleme Konulmamasına"; 2011-2012 yıllarında girdikleri sınav sonuçlarına göre şikâyet edilen şüpheliler yönünden ise "... şüphelilerin sınav öncesinde 6114 sayılı Kanuna aykırılık teşkil edecek şekilde soru ve cevapları ele geçirdiklerine dair hiçbir bulgu ya da delile ulaşılamadığı, dolayısıyla ÖSYM tarafından inceleme raporu içeriğinde yapılan değerlendirmelerde dayanılan birtakım varsayımların ispatının mümkün olma[dığı]" gerekçesiyle 5/3/2013 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.

10. Kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karara yönelik herhangi bir itirazın bulunmadığı 5/2/2014 tarihinde Başsavcılık 2012/85109 sayılı soruşturma dosyasının olay ve iddiaların etraflıca araştırılması amacıyla yeniden ele alınmasına karar vermiştir. Bu doğrultuda 2014/20429 sayılı soruşturma dosyası üzerinden 7/2/2014 tarihinde ÖSYM'ye yazılan müzekkere ile 2012 yılında yapılan sınavda 80 puan ve üzeri alan adaylara ait sınav kitapçıkları ve cevap anahtarları ile ilgili kişilerin daha önceki sınav sonuçlarına ilişkin belgelerin gönderilmesini talep etmiştir. Diğer taraftan Başsavcılık, internet haber sitesinde Rozmoni rumuzlu kullanıcı tarafından yapılan yoruma ilişkin IP bilgileri ve adres kayıtlarının Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünden araştırılmasını da istemiştir.

11. Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü, haber sitesine ait IP kullanıcı bilgilerinin M.E.Y.ye ait olduğunu Başsavcılığa bildirmiştir. Soruşturma kapsamında beyanlarına başvurulan M.E.Y. hâkim adaylığı mülakatında üç defa başarısız olduğunu, bu nedenle forumu takip ettiğini, yazdıklarının kendi düşüncesi olduğunu, somut bir olaydan haberinin olmadığını ve tahmininin tutmasının tesadüf olduğunu ifade etmiştir. ÖSYM, Başsavcılığın müzekkeresinde belirtilen ölçütlere uyan yüz on bir kişinin kimlik bilgileri ile sınav evrakını dosyaya göndermiştir. Diğer taraftan soruşturma kapsamında temin edilen sınav belgeleri üzerinde şüpheli görülen adayların tespiti amacıyla bilirkişi raporu düzenlenmesi istenmiştir.

12. Soruşturma kapsamında alınan 10/2/2015 ve 2/3/2015 tarihli bilirkişi raporlarında;

i. Sınava girenlerden 80 ve üzeri puan alanların cevap örüntüleri arasında birden fazla kişi ile benzerlik olduğu ve bu kişilerin rastgele doğru cevabı bulması olasılıklarının yüzdelik oranda 0.01 ve altında bulunduğu tespit edilerek başvurucuların soruları sınavdan önce elde edip kullandıklarına dair kuvvetli kanaat oluştuğu, ii. Başvurucu Ahmet Kahrıman ve eşi olan diğer şüpheli A.N.K.nın sınavdan en yüksek puan alan ilk iki kişi oldukları, on yanlış cevaptan yedisi üzerinde her iki adayın aynı seçenekte eşleştikleri, A.N.K.nın sekiz matematik sorusunun çözümünü sınav kitapçığı üzerinde göstermeden soruların tamamını doğru olarak cevaplandırdığı, iii. Başvurucu Ahmet Kahrıman'ın ayrıca sekiz matematik sorusundan ikisini soru kitapçığı üzerinde doğru çözümünü hiç göstermemiş olduğu değerlendirilerek adayların sınav sorularını sınavdan önce elde ettiklerine dair kuvvetli şüphenin oluştuğu ve diğer adaylardan bir kısmının hâlen hâkim ve Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığı açıklanmıştır.

13. Başsavcılık, bilirkişi raporları doğrultusunda hâlen hâkim ve Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan kişiler hakkında soruşturma yapılması amacıyla soruşturma dosyasında görevsizlik kararı vermiş ve dosyayı -o tarihteki adıyla- Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna (HSYK) göndermiştir. HSYK Başmüfettişliğince Ölçme ve Değerlendirme Anabilim Dalı öğretim üyelerinden alınan 12/6/2015 tarihli raporda da "...[başvurucuların] soru kitapçığı ve cevap anahtarlarının incelenmesinde, her iki yazılım tarafından da cevap örüntüleri arasında birden fazla kişi ile benzerlik olduğu ve rastgele doğru cevabı bulması olasılıklarının 0.01 ve altında bulunduğu tespit edilerek anılan sanıkların soruları sınavdan önce elde edip kullandıklarına dair KUVVETLİ KANAAT oluştuğu" bildirilmiştir. Raporda ayrıca sınavda sorulan sekiz matematik sorusuyla ilgili izlenen yolun, yapılan karalamaların doğru cevaba götürüp götürmeyeceği ve soruların işlem yapmaksızın doğru cevaplanıp cevaplanmadığı hususları gözetilerek incelenmesinde başvurucuların "...sınavdan önce bazı soruları gördüğüne dair KANAAT oluşturduğu" da açıklanmıştır.

14. HSYK; almış olduğu karar ile hâkimlik ve savcılık mesleğinden olan kişilerin mesleğe kabul kararlarının kaldırılmasına, avukatlık mesleğinde olan şüpheliler hakkındaki soruşturmanın ise genel hükümlere göre yürütülmesi için Başsavcılığa gönderilmesine karar vermiştir. Başsavcılık, aralarında başvurucuların da bulunduğu şüpheliler hakkında soruşturma işlemlerinin 2015/98865 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine karar vermiştir.

15. Başsavcılık, soruşturma işlemleri doğrultusunda şüphelilere ait HTS kayıtlarını istemiştir. Diğer taraftan Ölçme ve Değerlendirme Anabilim Dalı öğretim üyeleri tarafından soruşturma dosyasına ibraz edilen 12/6/2015 ve 4/4/2016 tarihli bilirkişi raporlarının sonuç kısmı ise şu şekildedir:

i. Başvurucuların cevap örüntüleri arasında birden fazla kişi ile benzerlik olduğunun tespit edildiği ve rastgele doğru cevabı bulması olasılıklarının yüzde 0,01 ve altında olduğu, ii. Sekiz matematik sorusunu hiçbir karalama yapmadan zihinden çözen veya soruya uygun olmayan karalamalar-işlemler yapan -başvurucuların da aralarında bulunduğu- kişilerin güçlü şüpheli olarak değerlendirildiği 10, 12 ve 16. soruda izlenen yolun ve yapılan karalamaların doğru cevaba götürmeyeceği, iii. Sınav incelemesinde kullanılan CopyDetect isimli yazılım programı, 2011 ve 13/10/2012'ye göre puan artışı ve matematik sorularının incelenmesi yöntemlerinden en az üçüne göre beklenenden farklı bir örüntü, yanıt ve puana sahip olan -başvurucu Ahmet Kahrıman'ın aralarında bulunduğu- 14 kişinin kuvvetli şüpheli, bu yöntemlerden herhangi ikisine göre yakalanan -başvurucu Ali Odabaşı'nın aralarında bulunduğu- elli sekiz kişinin ise şüpheli olarak nitelendirildiği, iv. Başvurucular hakkında 2011-2012 yıllarında ÖSYM tarafından yapılan sınavların karşılaştırılması sonucu elde edilen parametrelere göre 2012 yılında yapılan sınavda yer alan herhangi bir alt testten beklenenden fazla puan alarak soruları sınavdan önce edindiklerine yönelik kanaat oluştuğu açıklanmıştır.

16. Başvuruculara ait HTS kayıtlarının soruşturma dosyasına gönderilmesi üzerine temin edilen HTS analiz raporunda;

i. Başvurucu Ahmet Kahrıman'ın aynı dosya şüphelisi E.G. ile sınav öncesi 4/5/2012 tarihinde üç kez, sınav sonrası 6/5/2012-30/7/2012 tarihleri arasında ise beş kez irtibatlı olduğu ve yine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) çatı yargılaması sanıklarından yargı imamı yardımcısı olduğu belirtilen O.K. ve istişare heyeti üyesi kabul edilen H.K. ile 20/8/2012-8/8/2013 tarihleri arasında irtibatlı olduğu, ii. Başvurucu Ali Odabaşı'nın ise şüpheli M.E. ile sınav sonrası 23/5/2012-24/5/2012 tarihleri arasında iki kez, diğer şüpheli F.M.B. ile 24/5/2012 tarihinde bir kez irtibatlı olduğu tespit edilmiştir.

17. Başvurucuların temin edilen banka hesap hareketleri doğrultusunda düzenlenen Mali Suçları Araştırma Kurulu (MASAK) raporunda, başvurucular ile örgütle iltisaklı olduğu tespit edilen kişi ve şirketler arasında para transferlerinin bulunduğu açıklanmıştır. Diğer taraftan Tokat Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından benzer suç isnadı kapsamında yürütülen soruşturma dosyasında ifadesi alınan şüpheli F.K.nın, başvurucu Ahmet Kahrıman'ın FETÖ/PDY üyesi avukat grubuna dâhil olduğu, başvurucuyu Samsun'da bulunan dernekte gerçekleşen sohbet toplantılarında gördüğüne yönelik beyan ve teşhisi de dosyaya gönderilmiştir.

18. Başvurucu Ahmet Kahrıman, silahlı terör örgütüne üye olma şüphesiyle 18/8/2016 tarihinde gözaltına alınmıştır. 22/8/2016 tarihinde alınan kolluk ifadesinde 2012 yılında girmiş olduğu sınavı ders kitaplarına çalışarak kazandığını, 2011 yılında girmiş olduğu sınavla 2012 yılındaki sınav sonucu arasındaki farkın ilk sınav öncesinde çocuğunun rahatsızlanmasına bağlı olduğunu, soruları kimseden almadığını, HTS irtibatı tespit edilen birçok kişiyi barodan arkadaşı olması nedeniyle tanıdığını, Bank Asya hesabını okul taksitleri için kullandığını ve örgütle irtibatının bulunmadığını beyan etmiştir. Başvurucu, terör örgütüne üye olma şüphesiyle 23/8/2016 tarihinde tutuklanmıştır.

19. Başvurucu Ali Odabaşı; yakalama kararının infazı üzerine kolluk aşamasında müdafi huzurunda vermiş olduğu beyanında etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğini, Zaman gazetesinin avukatlığını yaptığını, 2012 yılındaki sınava girmeden önce avukat İ.A.nın kendisine ulaştığını, sınavdan bir gün önce İ.A. ile buluştukları kafede İ.A.nın yanında tanımadığı bir kişinin daha olduğunu, bu kişinin kendisine cevap şıkları işaretli 60-70 adet soru gösterdiğini, sınavı geçtiğini ancak mülakatta elendiğini beyan etmiştir. Başvurucu, ayrıca banka para transferi işlemlerinin şahsi işleriyle ilgili olduğunu ifade etmiştir. Ankara 7. Sulh Ceza Hâkimliğinde vermiş olduğu benzer beyanlarında da etkin pişmanlıktan faydalanmak istediğini ifade eden başvurucu, terör örgütüne üye olma şüphesiyle 22/11/2016 tarihinde tutuklanmıştır.

20. Başsavcılıkça başvurucuların silahlı terör örgütüne üye olma, resmî belgede sahtecilik, kamu kurum ve kuruluşları zararına dolandırıcılık suçlarından cezalandırılması talebiyle 31/1/2017 tarihli iddianame düzenlenmiştir. İddianamede bilirkişi raporlarındaki tespitler, HTS analiz raporu ve tanık beyanı çerçevesinde başvurucuların "...FETÖ üyesi hakim-savcı olarak devletin yargı erkine yerleşmek amacıyla sınavdan önce diğer örgüt mensuplarından soru ve cevapları elde ettiği, resmî belge niteliğindeki cevap kağıdına, önceden öğrendiği işaretlemeleri yapıp, gerçekte olmayan bir durumun ortaya çıkmasını sağlayarak, cevap kağıdını içerik itibariyle başkalarını aldatacak şekilde sahte olarak düzenlediği, oluşturduğu bu sahte belgeyi hile unsuru olarak kullanıp kamu kurumu olan ÖSYM'yi aldatarak, sınava giren diğer adaylar zararına ve kendi yararına olacak şekilde sınavı kazandığına dair belge düzenlettirdiği, bu sahte belgeyle hakim-savcı adayı olabilmek amacıyla Adalet Bakanlığı tarafından yapılan mülakat sınavına girdiği ancak elenerek mesleğe kabul edilmediği" belirtilerek atılı suçu işlediği iddia edilmiştir.

21. İddianamenin kabulü ile açılan dava, Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) görülmeye başlanmış; 20/2/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda diğerlerinin yanı sıra başvurucular hakkında ByLock kullanıcı kaydı ile Bank Asya hesabı olup olmadığının araştırılmasına ve tanık F.K.nın Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) aracılığıyla dinlenmesine yönelik işlem yapılmasına karar verilmiştir.

22. Yargılama, otuz altı celsede tamamlanmıştır. Başvurucu Ahmet Kahrıman, 20/3/2017 tarihli celsede yapmış olduğu savunmasında 2012/85109 sayılı soruşturma dosyasında Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar (KYOK) verilmesine rağmen yeni delil ortaya çıkmaksızın kamu davası açıldığını, ÖSYM inceleme raporunun yeni delil sayılamayacağını, bilirkişi raporlarına göre matematik soruları bakımından şüpheli kabul edilemeyeceğini, 2011 yılındaki sınavla 2012 yılındaki sınav puanının farkının kızının hastalığından kaynaklandığını, delil değerlendirme aracı olan bilirkişi raporlarının tek başına mahkûmiyete yeter delil sayılamayacağını beyan etmiştir. HTS kayıtları çerçevesinde tespit edilen çatı davası sanıklarıyla olan irtibatının mesleki ilişki nedeniyle olduğunu belirten başvurucu, örgütle irtibatlı şirketle aralarındaki para transferinin yurt dışı gezisiyle ilgili olduğunu da belirtmiştir. Mahkeme, diğer sanıkların savunmalarının alınması amacıyla celseyi ertelemiştir.

23. Başvurucu Ali Odabaşı 22/3/2017 tarihli celsede vermiş olduğu savunmasında soruşturma aşamasındaki beyanlarını kolluğun tehdit ve baskısıyla vermesi nedeniyle kabul etmediğini, İ.A.yı tanımadığını beyan etmiştir. Başvurucu; ÖSYM tarafından şikâyet edilen şüpheliler arasında yer almadığını, bilirkişi raporlarında şüpheli aday olarak değerlendirilmesinin temelsiz olduğunu, sınavı çalışmasının karşılığında kazandığını, HTS kayıtlarının şahsi işleriyle ilgili olduğunu, banka hesabının maaş ödemelerine ilişkin olduğunu ve örgütle irtibatının da bulunmadığını beyan etmiştir.

24. On dördüncü celse sonunda başvurucularla birlikte diğer sanıkların savunmaları tamamlanmıştır. Başvurucu Ahmet Kahrıman'ın da hazır bulunduğu bu celsede başvurucu hakkında beyanda bulunan F.K. SEGBİS aracılığıyla dinlenmiştir. Tanık F.K. Tokat'ta serbest avukat olarak görev yaptığını, avukat C.Ş.nin daveti üzerine Samsun'da bulunan ve FETÖ/PDY ile ilişkili G. Hukuk Derneği bünyesinde örgütsel toplantılara katıldığını, bu dernekte Tokat ve diğer Karadeniz bölgesinden avukatların olduğunu, başvurucu Ahmet Kahrıman'ın da bu toplantılara katıldığını, ayrıca sanık M.S.Ö.yü de gördüğünü ve toplantıların 2011 sonunda bittiğini beyan etmiştir. Tanık F.K. ayrıca 2014-2015 yıllarında başvurucu Ahmet Kahrıman'ın Tokat'a geldiğini ancak sohbet yapmadıklarını da ifade etmiştir. Mahkemede hazır bulunan sanık M.S.Ö. de tanığı adı geçen dernekteki toplantılara katılması nedeniyle tanıdığını söylemiştir. Başvurucu ise tanığı hiç görmediğini ve Samsun'daki toplantılara da katılmadığını beyan etmiştir.

25. Mahkeme, on beşinci celse sonunda sınav evrakı doğrultusunda yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasına ve M.E.Y.nin de aralarında bulunduğu tanıkların dinlenmesine yönelik taleplerin reddine karar vermiş; ByLock kullanıcı kaydına ilişkin müzekkere cevabının beklenmesi amacıyla celseyi ertelemiştir. On altıncı celse öncesinde başvurucular adına ByLock kullanıcı kaydının bulunmadığına dair yazı cevabı dosyaya gönderilmiştir. Başvurucu Ali Odabaşı'nın tahliyesine karar verilen yirmi ikinci celseye kadar gerçekleşen diğer celseler, başvurucuların birlikte yargılandıkları sanıklarla ilgili ara kararların tamamlanması amacıyla ertelenmiştir. Yirmi üçüncü celsede başvurucu Ahmet Kahrıman'ın müdafii, kovuşturma konusu olayla ilgili olarak Başsavcılık tarafından önceki tarihte verilen KYOK nedeniyle davanın reddine karar verilmesine yönelik talepte bulunmuştur.

26. Cumhuriyet savcısı tarafından yirmi dördüncü celsede esas hakkındaki mütalaa sunulmuştur. Mütalaada her iki başvurucuya ait soru kitapçığı ve cevap anahtarı üzerinde yapılan bilirkişi incelemelerine göre başvurucuların soruları sınavdan önce elde edip sınavda kullandıklarına dair kuvvetli şüphe tespit edildiği ve başvurucuların aynı sınava giren sanıklarla irtibat hâlinde olduklarının HTS kayıtlarından anlaşıldığı açıklanmıştır. Mütalaada başvurucu Ahmet Kahrıman yönünden ayrıca FETÖ/PDY çatı davası sanıklarıyla irtibatının tespit edildiği, sınavda en yüksek puan alan ilk iki kişinin başvurucu ve birlikte yargılandığı eşi A.N.K. olduğu ve başvurucunun Samsun'da yapılan sohbet toplantılarına katıldığına dair tanık F.K.nın beyanda bulunduğu açıklanmış; başvurucu Ali Odabaşı yönünden ise başvurucunun soruşturma aşamasında etkin pişmanlık kapsamında vermiş olduğu beyanlarına vurgu yapılarak başvurucuların silahlı terör örgütüne üye olma ve kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçlarından cezalandırılmaları talep edilmiştir. Mahkeme, esas hakkındaki savunmaların hazırlanması amacıyla celseyi ertelemiştir.

27. Başvurucular ve müdafiileri, celse arasında yazılı olarak savunmalarını sunmuştur. Yirmi beşinci celsede esas hakkında savunmasını yapan başvurucu Ahmet Kahrıman; KYOK sonrasında yeni delil bulunmadığı hâlde dava açıldığını, sınava ilişkin bilirkişi raporlarının kesin bir değerlendirme içermediğini, HTS irtibatının örgüt üyeliği yönünden delil olmadığını ve suçun unsurlarının oluşmadığını beyan etmiştir. Başvurucu Ali Odabaşı ise KYOK sonrasında dava açılmasını gerektiren hukuki şartların oluşmadığını, meslektaşlarıyla olan HTS kaydının delil sayılamayacağını, kollukta baskı altında ifadesinin alındığını ve bilirkişi raporlarının kanaat içerdiğini ifade etmiştir.

28. Yargılamanın devam ettiği aşamada Başsavcılık 4/6/2018 tarihli iddianame ile başvurucu Ali Odabaşı'nın yurt dışına kaçmak amacıyla FETÖ/PDY mensubu kişilerle birlikte hareket ettiğini ve Edirne sınırında yakalandığını, böylelikle başvurucunun örgütle irtibatını devam ettirdiğini belirterek silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasını talep etmiştir. Mahkeme, başvurucu hakkında açılan dava ile yargılaması devam eden dosyanın birleştirilmesine karar vermiştir. Birleşen dosya kapsamında başvurucunun 28/8/2018 tarihli celsede savunması alınmış ve tutuklanmasına karar verilmiştir. Mahkeme; otuz altıncı celsede başvurucuların silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçuna teşebbüsten ise 2 yıl 2 ay 7 gün hapis cezasıyla ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar vermiştir. Mahkeme, ayrıca resmî belgede sahtecilik suçu yönünden başvurucuların beraatine hükmetmiştir.

29. Gerekçeli kararda KYOK'tan sonra yeni delil olmaksızın soruşturmanın yeniden başlatılmasının yasal olmadığına yönelik savunmalara, KYOK'la neticelenen önceki soruşturmanın konusunun sadece kopya çekme eylemiyle sınırlı olmasına bağlı olarak yargılamaya konu iddianamenin konusunu oluşturan fiiller ile KYOK'un konusunu oluşturan fiillerin aynı olmadığı gerekçesiyle itibar edilmediği açıklanmıştır. Bu doğrultuda, yargılama konusu eylemlerin konusunun örgüt tarafından ele geçirilen sınav sorularının edinilmesi sonrasında gerçekleşen dolandırıcılık ve sahtecilikle ilgili olduğu ayrı ve açık olarak belirtilmiştir. Mahkeme, ayrıca başvurucuların önceden kendilerine gösterilmiş olan sınav sorularının cevaplarını bilmeleri dolayısıyla cevap kağıdında doğru şıkkı işaretlemelerinden ibaret eylemlerinin kopya çekme olarak kabul edilmesi gerektiğini ve bu eylemin 17/2/2011 tarihli ve 6114 sayılı Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Hizmetleri Hakkında Kanun'da suç tarihi itibarıyla cezai sorumluluk gerektiren tipik eylemlerden biri olarak düzenlenmemiş olması nedeniyle resmî belgede sahtecilik suçu yönünden ise beraat kararı verildiğini de belirtmiştir.

30. Kararda dolandırıcılık suçu bakımından yapılan değerlendirmede ise başvurucuların sınav sorularını önceden elde ettikten sonra anılan hileye bağlı olarak sınavı kazandıklarını gösteren sonuç belgesi düzenlenmesini sağladıkları, bu hile sonucu hâkimlik ve savcılık mülakatına girme hakkı elde etmelerinin dolandırıcılık suçuna teşebbüs oluşturduğu açıklanmıştır. Son olarak Mahkeme, başvurucu Ahmet Kahrıman'ın çocuğunun okul taksitlerini ödediği Bank Asya hesap hareketlerinin örgüt üyeliği suçu yönünden aleyhe delil olarak değerlendirilmediğini de vurgulamıştır.

31. Gerekçeli kararda başvurucu Ahmet Kahrıman yönünden verilen mahkûmiyet kararlarında ayrıca şu hususlara dayanılmıştır:

• İki yüz yetmiş bir adayın başarılı sayıldığı sınavı 100 puan üzerinden 93,5 puan alarak ilk sırada kazanması ayrıca aynı dosya sanığı olan eşi A.N.K.nın da aynı puanla sınavı ikinci olarak kazanması, - Cevap örüntüleri ve daha önce girilen sınavlar doğrultusunda düzenlenen bilirkişi raporlarına göre sınav sorularını önceden elde ettiğine dair kuvvetli şüpheli olarak değerlendirilmesi, - Sınavın matematik soruları kısmına ait 10, 12 ve 16. soruların işlem yapılmaksızın çözümünün mümkün bulunmadığına dair bilirkişi raporundaki değerlendirmenin bulunması, - Başvurucunun sınav sorularını önceden aldığını gösteren somut bir delil bulunmamakla birlikte temin edilen bilirkişi raporlarında yer verilen bu tespitler ve başvurucunun örgütle iltisaklı dernekte yapılan toplantılara gitmesinin sınav sorularını önceden temin ettiğini göstermesi, - İnternet haber sitesine ait forum sayfasında M.E.Y. tarafından sınav sonuçları açıklanmadan önce "...sınav birincisinin de bir arkadaşım olacağını tahmin ediyorum baş harfleri A.K." şeklinde yorum yazılması, - Tanık F.K.nın Samsun'da bulunan G. Hukuk Derneğinde gerçekleşen ve çevre illerden gelen avukatların katıldığı örgütsel toplantılarda başvurucuyu 2012 yılına kadar gördüğüne dair anlatımları, - Sınav soru ve cevaplarının ancak örgüte sıkı sıkıya bağlı üyelere verildiği ve bu durumun tek başına başvurucunun örgüt üyesi olduğunu göstermeye yeter delil sayılması.

32. Gerekçeli kararda başvurucu Ali Odabaşı yönünden verilen mahkûmiyet kararlarında ise ayrıca şu hususlara dayanılmıştır:

• Zaman gazetesinin avukatı olan başvurucunun soruşturma aşamasında müdafii huzurunda vermiş olduğu ve itibar edilen beyanlarına göre sınavdan bir gün önce avukat İ.A. ile buluştuklarında yanlarına gelen tanımadığı bir kişinin kendisine 60-70 adet cevabı işaretli soruyu gösterdiğine dair ikrar içeren anlatımlarda bulunması, - Cevap örüntüleri ve daha önce girilen sınavlar doğrultusunda düzenlenen bilirkişi raporlarına göre sınav sorularını önceden elde ettiğine dair kuvvetli şüpheli olarak değerlendirilmesi, - Bilirkişi raporunda ayrıca başvurucunun 9, 14 ve 15. soruların çözümünde izlediği yolun doğru cevaba götürmediği hâlde cevabın doğru olarak işaretlenmesi ve üç adet matematik sorusunun işlem yapılmaksızın çözümünün mümkün bulunmadığına dair bilirkişi raporundaki değerlendirme doğrultusunda kuvvetli şüpheli olarak değerlendirilmiş olması, - Sınav soru ve cevaplarının ancak örgüte sıkı sıkıya bağlı üyelere verildiği ve bu durumun tek başına başvurucunun örgüt üyesi olduğunu göstermeye yeter delil sayıldığı.

33. Başvurucular; istinaf dilekçelerinde diğerlerinin yanı sıra KYOK'a bağlı olarak düşme kararı verilmesi gerektiğini, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı ceza aldıklarını, örgüt üyeliği suçuna ilişkin delilin bulunmadığını ve suçun unsurlarının oluşmadığını ileri sürmüştür. Başvurucuların istinaf talebi Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesince (İstinaf Dairesi) 14/7/2020 tarihinde esastan reddedilmiştir. İstinaf Dairesi, resmî belgede sahtecilik ve kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçları ile ilgili istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararların kesin olduğunu fakat silahlı terör örgütüne üye olma suçu bakımından verilen karara karşı ise temyiz kanun yolunun açık olduğunu belirtmiştir.

34. Başvurucu Ahmet Kahrıman, istinafta kesinleşen kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçu yönünden 12/8/2020 tarihinde Anayasa Mahkemesine 2020/22710 numaralı bireysel başvuruda bulunmuştur. Bireysel başvuru sonrasında ise başvurucu ve müdafii, İstinaf Dairesi kararına karşı yapmış oldukları temyiz başvurularından 2/9/2020 ve 4/9/2020 tarihli dilekçeleri ile vazgeçmişlerdir. İstinaf Dairesi, bu doğrultuda vermiş olduğu 4/9/2020 tarihli ek karar ile temyiz isteminin reddine karar vermiş ve karar 14/7/2020 tarihi itibarıyla kesinleşmiştir.

35. Başvurucu Ali Odabaşı da istinafta kesinleşen kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçu yönünden 12/8/2020 tarihinde Anayasa Mahkemesine 2020/22709 numaralı bireysel başvuruda bulunmuştur. Diğer taraftan başvurucu; İstinaf Dairesi kararına karşı sunduğu temyiz dilekçesinde diğerlerinin yanı sıra suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğini, örgüt üyeliği suçunun unsurlarının oluşmadığını, baskı ve tehdit altında verilen kolluk ifadesinin hukuka aykırı delil olduğunu, delillerin hatalı değerlendirildiğini ve tutuklu olmasının ölçüsüz olduğunu ileri sürmüştür. Yargıtay 3. Ceza Dairesi (Ceza Dairesi) istinaf talebinin esastan reddine ilişkin İstinaf Dairesi kararını 11/4/2022 tarihinde onamıştır. Ceza Dairesinin onama kararına başkan H.Y. ile üyeler A.Ö., N.D., F.Ş. ve O.D. katılmıştır.

36. Başvurucu Ali Odabaşı, bu defa silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden 20/6/2022 tarihinde Anayasa Mahkemesine 2022/63623 numaralı bireysel başvuruda bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi -incelenen başvuru ile benzer şikâyetleri içeren- söz konusu başvurunun kabul edilebilirlik kriterlerini karşılamaması nedeniyle 3/11/2022 tarihinde kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

37. Kesinleşme sonrasında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 25/11/2022 tarihli itiraz yazısı ile soruşturma aşamasında başvurucu hakkında yakalama kararı veren hâkim O.D.nin yüksek görevli mahkemede onama kararını veren heyete üye olarak katıldığı gerekçesiyle kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Ceza Dairesi 28/12/2022 tarihli kararıyla itirazın kabulüne karar verdikten sonra başkan M.Ş. ile üyeler A.Ö., K.Z., F.Ş. ve B.M.den oluşan heyet tarafından gerçekleştirilen temyiz incelemesi neticesinde İstinaf Dairesi kararının onanmasına karar vermiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Mevzuat

2. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Dolandırıcılık" başlıklı 157. maddesi şöyledir:

"Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir."

39. 5237 sayılı Kanun'un "Nitelikli dolandırıcılık" başlıklı 158. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Dolandırıcılık suçunun;

...

e) Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak,

...

İşlenmesi hâlinde, üç yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur."

40. 5237 sayılı Kanun'un "Silâhlı örgüt" başlıklı 314. maddesi şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silâhlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır. "

41. 2/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

"Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır."

42. 6114 sayılı Kanun'un "Ceza hükümleri" başlıklı 10. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Başkanlık tarafından yapılan sınavlarla ilgili olarak, sınav sorularının hazırlanma sürecinden başlamak üzere, görevlendirilen kişiler, başka bir kamu kurumunda veya özel kuruluşta görevli olup olmadığına bakılmaksızın, bu Kanun hükümlerine göre ifa ettiği görev bakımından, kamu görevlisi sayılır.

(2) Bu Kanun hükümlerine göre gizli olan bilgileri, hukuka aykırı olarak elde eden veya elinde bulunduran kişi, fiili daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu bilgileri ifşa eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

(3) Başkanlık tarafından yapılan sınavlarda;

a) Ses veya görüntü nakleden cihaz kullanmak suretiyle kopya çeken veya bu suretle kopya çekilmesine aracılık eden, b) Başka bir adayın yerine sınava giren veya kendi yerine bir başkasının sınava girmesine katkı sağlayan, c) Bireysel veya toplu olarak kopya çeken veya Kopya çektirilmesine imkân sağlayan kişi; fiili daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(4) Sınav sonuçlarını adayın lehine veya aleyhine olacak şekilde değiştiren kişi, fiili daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

..."

2. Yargıtay Kararı

3. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 16/5/2023 tarihli ve E.2022/27209, K.2023/4706 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"...Tüm dosya kapsamı incelendiğinde, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içinde sohbet adı altında yapılan örgütsel toplantılara katıldığı, veri inceleme raporuna göre B5 olarak kodlandığı, komiserlik sınav sorularının kendisine verildiği belirlenen, İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin kararlarında da bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılan sanık hakkında;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak eksiksiz yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; karar gerekçelerine göre sanık müdafiilerinin ve sanığın yukarıda ilgili bölümde ileri sürdüğü temyiz sebepleri ve sair hususlar yerinde görülmemekle sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır."

44. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 22/1/2024 tarihli ve E.2023/8665, K.2024/961 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"...Örgüte ait yurtta kalarak örgüt tarafından askeri lise sınavlarına hazırlanan, sınavlara hazırlık sürecinde örgüt tarafından sınav sorularının bir kısmı kendisine çözdürülen, sınavı kazandıktan sonra muayene sürecinde göz ve diş kusuru olması sebebiyle muayeneye kendisi yerine bir başkası sokulan dolayısıyla FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün askeri mahrem yapılanması içerisinde bulunarak örgüt tarafından askeriyeye yerleştirilen sanığın eylemlerinin silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk göstermesi karşısında sanığın üzerine atılı suçtan mahkumiyetine karar verilerek aşamalarda alınan savunmalarında örgütün yapısı, faaliyetleri ve bir çok kişi hakkında bilgiler veren sanık hakkında TCK’nın 221/4-2 nci cümle maddesinde yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin en üst hadden uygulanması gerektiği gözetilmeden yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur."

45. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 16/5/2023 tarihli ve E.2022/24095, K.2023/4758 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"...Sanığın soruşturma aşamasındaki ifadelerinde açıkça örgüt marifetiyle kurmaylık sınavı sorularının kendisine verildiğini beyan ettiği, bu hususun dosya arasında bulunan Milli Savunma Üniversitesinin 30.03.2021 tarihli yazısı ve ekindeki sanığın 2001 yılı ve 2002 yılı Kara Harp Akademisi Giriş Sınavı sonuçları arasındaki bariz puan farkları incelendiğinde sabit olduğu mahkememizce kabul görmüş ve sanığın örgüt marifetiyle kurmaylık sınavı sorularını önceden alarak üzerine atılı kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak dolandırıcılık suçunu işlediği..."

B. Uluslararası Hukuk

46. Suçta ve cezada kanunilik ilkesine ilişkin uluslararası hukuk kaynakları için bkz. Bilal Celalettin Şaşmaz [1. B.], B. No: 2019/20791, 18/10/2022, §§ 21-34; Metin Birdal [GK], B. No: 2014/15440, 22/5/2019, §§ 34-39; Cevat Temel Özkaynak [GK], B. No: 2021/32082, 26/1/2023, §§ 76-82.

47. Aynı fiil nedeniyle yeniden yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesine ilişkin uluslararası hukuk kaynakları için bkz. Ünal Gökpınar [GK], B. No: 2018/9115, 27/3/2019, §§ 33,34.

48. Tarafsız mahkemede yargılanma hakkının uluslararası hukuk kaynakları için bkz. Tahir Gökatalay [2. B.], B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 62.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

49. Anayasa Mahkemesinin 6/5/2026 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

50. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay ([2. B.], B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucuların açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Başvurucuların Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Zararına Dolandırıcılık Suçu Yönünden Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddiaları

1. Başvurucuların İddiası ve Bakanlık Görüşü

2. Başvurucular; ÖSYM tarafından gerçekleştirilen sınavda kopya çekme eyleminin gerçekleştirildiğinin kabul edilmesi durumunda uygulanması gereken yasal düzenlemenin 6114 sayılı Kanun'un 10. maddesi olduğunu, suç tarihi itibarıyla söz konusu maddenin hürriyeti bağlayıcı ceza içermediğini, işlendiği tarihte suç olarak kabul edilmeyen fiillere dayanılarak cezalandırılmalarının hukuka aykırı olduğunu belirterek suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucuların mahkûmiyet kararının infazının 3713 sayılı Kanun'un 17. maddesi uyarınca gerçekleştirilmesine yönelik şikâyeti bulunmamaktadır.

3. Bakanlık görüşünde, konuya ilişkin yargısal içtihatlara yer verildikten sonra ihlal iddiaları ele alınırken anılan içtihatların ve somut olayın kendine özgü koşullarının dikkate alınması gerektiği vurgulanmıştır. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanında genel olarak bireysel başvuru formundaki iddialarını tekrarlamıştır.

4. Değerlendirme

5. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."

54. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Başvurucuların şikâyetlerinin incelenmesinin suçta ve cezada kanunilik ilkesi kapsamında yapılması uygun görülmüştür.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

55. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

56. Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerle ilgili bölümlerindeki pek çok maddede kanunla düzenleme ilkesine yer verilmiştir. Bu düzenlemeler dışında Anayasa'nın 13. maddesinde ifade edilen temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin genel ilkelerde de sınırlamaların ancak kanunla yapılabileceği kurala bağlanmıştır. Anayasa’nın suç ve cezaları düzenleyen 38. maddesinde de suçta ve cezada kanunilik ilkesi özel olarak güvence altına alınmıştır (Karlis A.Ş. [1. B.], B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 31).

57. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve önemi haiz olup bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte, buna ek olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır (Karlis A.Ş., § 32; Cem Burak Karataş [GK], B. No: 2014/19152, 18/10/2017, § 95; Gülay Yurt, [2. B.], B. No: 2017/35546, 30/6/2020, § 29).

58. Kamu otoritesinin ve bunun bir sonucu olan ceza verme yetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi, kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Bu doğrultuda kamu otoritesini temsil eden yasama, yürütme ve yargı erklerinin bu ilkeye saygılı hareket etmeleri, suça ve cezalara ilişkin kanuni düzenlemelerin sınırlarının yasama organı tarafından belirgin bir şekilde çizilmesi, yürütme organının sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiye dayanmaksızın düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi, ceza hukukunu uygulamakla görevli yargı organının da kanunlarda belirlenen suç ve cezaların kapsamını yorum yoluyla genişletmemesi gerekir (Karlis A.Ş., § 33; Cem Burak Karataş, § 96; Gülay Yurt, § 30).

59. Bununla birlikte ne kadar açık ve anlaşılır şekilde düzenlenirse düzenlensin suç ve ceza öngören kurallar, yargı organlarının yorumuna ihtiyaç duyabilir. Ancak yargı organlarınca yapılacak yorumun kuralın özüyle çelişmemesi ve öngörülebilir olması gerekir (Mehmet Emin Karamehmet ve diğerleri [2. B.], B. No: 2017/4902, 28/1/2020, § 47). Hukukun üstünlüğünün temel bileşenlerinden biri olan suçta ve cezada kanunilik ilkesi, amaçları ve ulaşmak istenen hedefleri de gözetilerek keyfî kovuşturmaya, mahkûmiyete ve cezalandırmaya karşı etkili güvenceleri temin edecek şekilde yorumlanmalı ve uygulanmalıdır. Aynı zamanda kanuniliğin bir sonucu olarak suç olarak kabul edilmeyen bir eylemin kıyas yolu ile kişilerin aleyhine genişletilerek yorumlanması da ilkeye aykırılık oluşturacaktır (Efendi Yaldız [1. B.], B. No: 2013/1202, 25/3/2015, § 33; Cem Burak Karataş, § 98; Gülay Yurt, § 32).

60. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi yönünden öncelikle incelenecek mesele başvurucunun şeklî manada bir kanuna dayalı olarak cezalandırılıp cezalandırılmadığıdır (Fuat Fettahoğlu [GK], B. No: 2019/33972, 17/5/2023, § 55). Bu yönüyle somut olayda başvurucuların sınav sorularını önceden ele geçirmek suretiyle haksız olarak sınavı kazandığı ve gerçek durumla bağdaşmayacak şekilde sınav sonuç belgesinin düzenlenmesini sağlayarak kamu kurumunun iradesini sakatladığı, söz konusu belgeyi Bakanlığa sunmak suretiyle sözlü sınava girdiği ancak sözlü sınavda elenmesine bağlı olarak icrai hareketleri tamamlayamadığı kabul edilen olay kapsamında 5237 sayılı Kanun'un 158. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (e) bendi uyarınca cezalandırıldığı anlaşılmaktadır. Anılan düzenlemede hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp onun veya başkasının zararına olarak kendisine veya başkasına bir yarar sağlamanın yasaklandığı ve bu yasağa aykırı hareket eden kişilerin cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla başvurucuların şeklî manada bir kanuna dayanılarak cezalandırıldığı anlaşılmıştır.

61. Diğer taraftan ceza hükümlerinin kanunun özünden uzaklaşacak şekilde genişletici yoruma tabi tutulması suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal edebilir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesince bu aşamada incelenecek mesele, yargı mercilerinin yorumlarının kanunun özünden uzaklaşan, genişletici bir mahiyet taşıyıp taşımadığıdır (Mustafa Sevinç [1. B.], B. No: 2021/58404, 31/10/2024, § 22). Mahkemenin açıklanan kabulü karşısında başvurucular, isnat edilen eylemlerin -kabul anlamına gelmemekle birlikte- kopya çekme olarak kabul edilmesi durumunda uygulanması gereken yasal düzenlemenin 6114 sayılı Kanun'un 10. maddesi olduğunu, suç tarihi itibarıyla söz konusu maddenin hürriyeti bağlayıcı ceza içermediğini, dolayısıyla işlendiği tarihte suç olarak kabul edilmeyen fiillere dayanılarak cezalandırıldığını ileri sürmüştür.

62. 5237 sayılı Kanun'un 157. maddesinde "...Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan" kişinin cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. 5237 sayılı Kanun'un 158. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (e) bendinde ise dolandırıcılık suçunun kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak işlenmesi hâlinde cezanın arttırılacağı belirtilmiştir. Mahkemenin başvurucuların önceden elde ettikleri sınav sorularına bağlı olarak yazılı sınavda gerçekle bağdaşmayacak şekilde başarılı sayılmalarını ve sınav sonuç evrakını ibraz etmelerini dolandırıcılık suçuna teşebbüs olarak kabul ettiği dikkate alındığında Mahkemenin yorumunun kanunun özünden uzaklaşan genişletici bir yorum olmadığı değerlendirilmiştir. Ayrıca Mahkemenin 6114 sayılı Kanun'un 10. maddesiyle ilgili değerlendirmesini resmî belgede sahtecilik suçu yönünden yaptığı ve başvurucuların atılı suç yönünden beraatine karar verdiği de dikkate alınmalıdır. Bu durumda dolandırıcılık suçu bakımından uygulanan cezanın suçta ve cezada kanunilik ilkesinden doğan anayasal güvenceleri ihlal etmediği kanaatine varılmıştır.

63. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmıyla ilgili olarak Anayasa'nın 38. maddesinde düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edilmediği sonucuna ulaşılmıştır.

C. Başvurucuların Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Zararına Dolandırıcılık Suçu Yönünden Aynı Fiilden Dolayı Birden Fazla Yargılanmama veya Cezalandırılmama İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddiaları

1. Başvurucuların İddiası ve Bakanlık Görüşü

2. Başvurucular 2012/85109 sayılı soruşturma dosyasında 2012 sınavıyla ilgili kopya eylemi bakımından KYOK verildiğini, yeni delil elde edilmemesine rağmen soruşturmaya devam edildiğini, iddianamede isnat edilen eylemin daha önce KYOK verilen eylemle aynı olmasının aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

3. Bakanlık görüşünde aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesinin, hiç kimsenin ceza yargılamasında kesin/kesinleşmiş bir hükümle mahkûm edildiği ya da beraat ettiği bir fiilden dolayı ceza yargılaması kapsamında yeniden yargılanamayacağı veya cezalandırılamayacağı şeklinde anlaşılması gerektiği, bu ilkeye aykırılık sonucuna varılabilmesi için gerçekleşmesi gereken bazı koşulların; ceza ile ilgili bir yargılama sürecinin olması, bu sürecin kesin/kesinleşmiş mahkûmiyet veya beraat hükmüyle sonuçlanmış olması, tekrar (yeniden) ceza ile ilgili bir yargılama sürecinin işletilmesi, farklı yargılama süreçlerinin aynı fiile ilişkin olması ve ilkenin istisnalarından birinin olmaması şeklinde incelenmesi gerektiği belirtilmiştir. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanında genel olarak bireysel başvuru formundaki iddialarını tekrarlamıştır.

4. Değerlendirme

5. Başvurucuların iddiaları aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesi yönünden incelenmiştir.

6. Anayasa'da aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesi (ne bis in idem) açıkça düzenlenmemiştir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi; önceleri hukuk devleti ilkesinin temel ilkeleri arasında yer aldığını kabul ettiği bu ilkeyi, Ünal Gökpınar ([GK], B. No: 2018/9115, 27/3/2019) kararında hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkesi konusundaki kendi içtihadından hareketle ve bazı uluslararası hukuk metinlerine referansla Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak görmüştür (Ünal Gökpınar, § 50). Kişilerin haklarında yürütülen ve kesinleşen bir ceza yargılaması sürecinin ardından tekrar yargılanmamalarını veya cezalandırılmamalarını güvence altına alan aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesi ile adil yargılanma hakkı kapsamındaki cezai süreçler yönünden hukuki güvenliğin sağlanması amaçlanmaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme) ek (7) No.lu Protokol’de ayrı bir hak olarak düzenlenmiş olmasına rağmen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında bu ilkenin adil yargılanma hakkı ile bağlantılı özel bir güvence olduğu vurgulanmıştır. Bazı uluslararası sözleşmelerde de aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesi açık bir biçimde adil yargılanma hakkının bir güvencesi olarak kabul edilmiştir (Ünal Gökpınar, § 49).

7. Anayasa Mahkemesi 4/11/2021 tarihli ve E.2019/4, K.2021/78 sayılı kararında konuya ilişkin uluslararası belgeler de dikkate alınarak aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesini hiç kimsenin ceza yargılamasında kesin/kesinleşmiş bir hükümle mahkûm edildiği ya da beraat ettiği bir fiilden dolayı ceza yargılaması kapsamında yeniden yargılanamayacağı veya cezalandırılamayacağı biçiminde tarif etmiştir. Söz konusu kararda bu ilkeye aykırılık sonucuna varılabilmesi için gerçekleşmesi gereken bazı koşullar; ceza ile ilgili bir yargılama sürecinin olması, bu sürecin kesin/kesinleşmiş mahkûmiyet veya beraat hükmüyle sonuçlanmış olması, tekrar (yeniden) ceza ile ilgili bir yargılama sürecinin işletilmesi, farklı yargılama süreçlerinin aynı fiile ilişkin olması ve ilkenin istisnalarından birinin olmaması şeklinde sıralanmıştır (AYM, E.2019/4, K.2021/78, 4/11/2021, § 27).

8. Birinci ve üçüncü koşul bakımından ceza ile ilgili yargılama süreçlerinin her durumda teknik olarak ceza yargılaması hukuku anlamında bir süreç olarak öngörülmüş olması şart olmayıp bu kavram anayasal anlamda özerk bir yoruma tabidir. İkinci koşul bakımından mahkûmiyet ya da beraat hükmünden ne anlaşılması gerektiğini Anayasa Mahkemesi özerk yorumlamalıdır. Bu bağlamda aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesinin koruduğu menfaat, ceza yaptırımına bağlanmış olan bir eyleme ilişkin isnadın esası incelenerek kişinin cezai sorumluluğu hakkında olumlu ya da olumsuz verilmiş kesin/kesinleşmiş bir karardan sonra tekrar/yeniden yargılanmaması ve cezalandırılmamasıdır. Dolayısıyla özerk yorum çerçevesinde ceza olarak nitelendirilen bir yaptırıma ilişkin yargılamada delillerin değerlendirilmesi ve olguların tespiti sonrası kişinin ilgili suçu işlediği ya da işlemediği yönünden değerlendirme içeren bir kararın aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesi anlamında mahkûmiyet ya da beraat kararı olarak nitelendirilmesi gerekir. Bununla birlikte isnadın esası incelenmeden verilen, kişinin cezai sorumluluğuyla ilgili tespit içermeyen kararlar -örneğin zamanaşımı nedeniyle verilen düşme kararı ya da kovuşturmaya yer olmadığına dair karar- söz konusu ilke kapsamında beraat kararı olarak nitelendirilemez (AYM, E.2019/4, K.2021/78, 4/11/2021, § 29).

9. İlk dört koşulun birlikte gerçekleşmesi hâlinde ilkeye aykırılık oluşur. Bununla birlikte uluslararası hukukta ilkeye istisna teşkil edebilecek bazı özel durumlar öngörülmüştür. Bunlar Anayasa’nın anılan ilke bağlamında yorumunda da dikkate alınmalıdır. Bu kapsamda Sözleşme'ye ek (7) No.lu Protokol'ün 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer verilen Türk hukukunda kanunlarda kabul edilmiş yeni delil ortaya çıkması ve davanın sonucunu etkileyebilecek esaslı bir kusurun varlığı ilk iki istisnai durum olarak değerlendirilebilir. Üçüncü istisnai durum ise AİHM içtihatları ile geliştirilen (şeklen birden fazla olsa bile) cezaya ilişkin süreçlerin bir bütünün parçaları olacak şekilde bağlantılı bir biçimde yürütülmesidir (A ve B/Norveç [BD], B. No: 24130/11, 29758/11, 15/11/2016, § 130).

10. Buna göre yeni delilin ortaya çıkması aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesinin bir istisnasıdır. Protokol'ün 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre davanın sonucunu etkileyebilecek veya yakın zamanda ortaya çıkarılmış bir delilin varlığı hâlinde dava, ilgili devletin hukukuna ve ceza muhakemesi usulüne uygun olarak yeniden açılabilir. Bu durum ilkenin sağladığı güvenceye aykırılık olarak değerlendirilemez (Çetin Doğan [GK], B. No: 2021/30714, 15/2/2023, § 156).

11. Somut olayda Başsavcılık 2012/85109 sayılı soruşturma dosyası kapsamında ÖSYM ve Bakanlık yetkilileri ile geçmiş yıla ait diğer sınav sonuçları bakımından şüpheli kabul edilen -aralarında başvurucuların bulunmadığı- on şüpheli hakkında "...şüphelilerin soru ve cevapları ele geçirdiklerine dair hiçbir bulgu ya da delile ulaşılamadığı" gerekçesiyle KYOK vermiştir (bkz. § 5). KYOK'a itirazın bulunmadığı aşamada Başsavcılık, bu defa 2012 yılında gerçekleşen sınava ilişkin olay ve iddiaların etraflıca araştırılması amacıyla 2014/20429 sayılı soruşturma dosyası üzerinden HTS kayıtları ile ÖSYM sınav evrakının incelenmesine karar vermiş (bkz. § 6) ve tamamlanan soruşturma neticesinde başvurucular hakkında mahkûmiyet kararına konu kamu davasını açmıştır. Açılan kamu davasına ilişkin yapılan yargılama sonucunda Mahkeme ise başvurucuların cezalandırılmasına karar vermiştir (bkz. § 24). Görüleceği üzere KYOK, başvurucular dışındaki diğer şüpheliler hakkında verilmiştir. Ayrıca KYOK'un içeriğinin 2012 yılında gerçekleştirilen sınava yönelik başvurucuların eylemlerini de içine alacak nitelikte genel bir değerlendirme de içermediği, aksine başvurucular dışındaki diğer şüphelilerin kişisel eylemlerine yönelik değerlendirmeler içerdiği de açıktır.

12. Sonuç olarak KYOK'tan sonra yeni bir yargılama süreci başlatılmış ise de KYOK'un başvurucular hakkında verilmemesi ve içeriğinin sınava ilişkin genel bir değerlendirme de içermemesi nedeniyle -somut olayın şartlarında- başvurucuların aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesinin ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

D. Başvurucu Ali Odabaşı'nın Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma Suçu Yönünden Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddiası

1. Başvurucunun İddiası ve Bakanlık Görüşü

2. Başvurucu; kopya çekme isnadının dolandırıcılık suçu bakımından sabit kabul edildikten sonra terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasında da delil olarak kabul edildiğini, bu kapsamda yapılan değerlendirmelerin terör örgütüne üye olma kastının ortaya konulması yönünden hiçbir şekilde yeterli olmadığını, terör örgütüne üye olma suçunun oluştuğuna dair kabulün ceza kanunlarının geniş ve keyfî bir şekilde yorumlanması anlamına geleceğini ileri sürmüştür. Başvurucu, ayrıca sınav tarihinde FETÖ/PDY'nin silahlı terör örgütü olarak kabul edilmediğini de beyan etmiş ve bu doğrultuda suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

3. Bakanlık görüşünde, ilk olarak başvurucunun şikâyetlerinin kabul edilebilirliği hakkında inceleme yapılması gerektiği belirtilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında genel olarak bireysel başvuru formundaki iddialarını tekrarlamıştır.

4. Değerlendirme

5. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."

77. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Başvurucunun şikâyetlerinin incelenmesinin suçta ve cezada kanunilik ilkesi kapsamında yapılması uygun görülmüştür.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

78. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

79. Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrasında yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasak fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir (AYM, E.2019/9, K.2019/27, 11/4/2019, § 13). Anayasa’nın 38. maddesine koşut olarak 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Kanun’un 2. maddesinde de düzenlenen ilke, yasaklanan eylemlerin ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesini, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını gerektirmektedir. Yargı organları, terör suçları da dâhil olmak üzere tüm suçlar bakımından suça veya cezaya ilişkin olguları değerlendirirken ve özellikle fiillerin bir suça karşılık gelip gelmediğini belirlerken suç ve cezaların kanuniliği ilkesini anlamsız kılacak şekilde öngörülemez bir yaklaşımda bulunmamalıdır (Mehmet Emin Karamehmet ve diğerleri, § 47). Bu nedenle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin denetlenmesinde normun mevcut deliller çerçevesinde somut olaya uygulanış biçiminin yasal düzenlemeyle bağdaşmaz ve öngörülemez bir sonuca yol açıp açmadığı incelenmelidir (Bilal Celalettin Şaşmaz, § 62).

80. Anayasa Mahkemesi de önüne gelen birçok başvuruda FETÖ/PDY'ye üyelik suçu bağlamında suçta ve cezada kanunilik ilkesinin kapsam ve içeriğini incelemiş, ayrıntılı değerlendirmelerde bulunmuştur (Hasan Sarıcı [GK], B. No: 2018/37695, 9/10/2024, §§ 26-52; Bilal Celalettin Şaşmaz, §§ 44-64; Yahya Turgut [GK], B. No: 2021/43694, 9/10/2024, §§ 44-58).

81. Suçta ve cezada kanunilik ilkesine yönelik şikâyetleri kapsayan başvurularda çözümlenmesi gereken öncelikli meselenin başvurucunun FETÖ/PDY'ye üye olma suçunda delil olarak kabul edilen fiilleri işlediği sırada cezai yönden bir sorumluluk altına sokulabileceğini makul olarak öngörebilmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesi gerektiğini vurgulayan Anayasa Mahkemesi; başvurucunun örgütün terör niteliğini ve amaçlarını bildiği, örgütün bir parçası olmayı istediği, örgütün hayatta kalmasına, amaçlarının gerçekleştirilmesine devamlı bir irade ile katkı sağladığı ortaya konulduğu takdirde söz konusu fiillerden dolayı cezai yönden bir sorumluluk altına sokulabileceğini kabul etmiştir (Bilal Celalettin Şaşmaz, § 40; Hasan Sarıcı, § 33).

82. Terör örgütüne üye olma suçuna bağlanan ağır cezai yaptırımlar gözetildiğinde -örgütün nihai amacının herkesçe bilindiğinin kabul edilebileceği kesin bir tarihin verilmesi yoluna gidilmemiş olmakla birlikte- örgütün nihai amacının herkesçe bilinir hâle geldiği olaylardan (Bilal Celalettin Şaşmaz, § 11) önce yasal zeminde faaliyet gösteren bir sivil toplum örgütüne bağlı olduğu düşüncesi ile hareket ederek hataya düşenler ile FETÖ/PDY'nin amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının birbirlerinden dikkatli şekilde ayrılması yoluna gidilmiştir (Yahya Turgut, § 53; Bilal Celalettin Şaşmaz, § 54; Hasan Sarıcı, § 36).

83. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi, örgütün nihai amacının herkesçe bilinir hâle geldiği olaylardan sonra dahi terör örgütü hiyerarşisi içinde gerçekleştirildiği tespit edilen örgütsel faaliyetlerin varlığının ortaya konulması suretiyle örgütün nihai amacının bildiği sonucuna varılan durumlarda Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edilmediğine de karar vermiştir (Yahya Turgut, §§ 57-59).

84. Somut olayda Mahkeme; başvurucunun örgüte ait Zaman gazetesinde avukat olarak çalışmasını, sınav soru ve cevaplarının ancak örgüte sıkı sıkıya bağlı üyelere verilmesini, sınava ait 9, 14 ve 15. soruların çözümünde başvurucunun izlediği yolun doğru cevaba götürmediği hâlde cevabın doğru olarak işaretlenmesini ve yine üç adet matematik sorusunun işlem yapılmaksızın çözümünün mümkün bulunmadığına dair bilirkişi raporundaki değerlendirmenin başvurucunun sınav sorularını önceden gördüğünü gösterdiğini kabul etmiştir (bkz. § 27). Mahkeme, ayrıca başvurucunun etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak amacıyla soruşturma aşamasında müdafii huzurunda vermiş olduğu, sınav sorularının önceden kendisine gösterildiğine dair beyanlarını da anılan örgüte üye olma suçu açısından başvurucunun örgüt hiyerarşisi içine girdiğini gösteren delil olarak değerlendirmiştir.

85. Yargıtay uygulamasında kişilerin örgütle irtibatlı kurumlarda çalışmalarının terör örgütü üyeliği suçu açısından tek başına yeterli delil olarak kabul edilmediği görülmektedir [(kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2/3/2021 tarihli ve E.2019/5505, K.2021/1793 sayılı kararı].

86. Gerekçeli karar içeriği ve hükme esas alınan delillere ilişkin Yargıtay uygulaması gözönüne alındığında başvurucunun soruşturma aşamasında örgütsel bağlantısını ortaya koyduğu ikrar içeren beyanları ile sınav soru ve cevaplarını önceden gördüğü yönündeki değerlendirmeyi destekleyen bilirkişi raporlarının başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında önemli ölçüde dikkate alındığı sonucuna ulaşmak mümkündür. Öte yandan Mahkemenin vermiş olduğu mahkûmiyet kararında örgütle irtibatlı kurumda çalışma gibi diğer delilleri sınırlı bir etki ile kabul ettiği de anlaşılmaktadır.

87. Son olarak başvurucu kollukta vermiş olduğu beyanlarının tehdit ve baskı altında yasak usullerle alındığını ileri sürmüş ise de Mahkeme, başvurucunun etkin pişmanlık kapsamında ikrar içeren ve itibar edilen söz konusu beyanlarını müdafii huzurunda verdiğini, Ankara 7. Sulh Ceza Hâkimliğinde de benzer beyanlarda bulunduğunu ve bu itirazını ilk defa 22/3/2017 tarihli celsede ileri sürdüğünü ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya koymuştur. Bu noktada başvurucunun soruşturma aşamasında gerçekleştiğini ileri sürdüğü söz konusu kötü muameleye ilişkin şikâyeti hakkında başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle Anayasa Mahkemesi tarafından 18/9/2018 tarihinde kabul edilemezlik kararı verildiğinin de altı çizilmelidir.

88. Sonuç olarak Mahkemenin dosya kapsamındaki tüm delilleri bir bütün olarak değerlendirmek suretiyle sınava ait bilirkişi raporlarındaki değerlendirme ile uyumlu olan başvurucunun ikrarı çerçevesinde oluşturduğu kabulün somut olayın şartlarına göre temelsiz ve keyfî olmadığı vurgulanmalıdır. Mahkeme, başvurucunun terör örgütü hiyerarşisi içinde gerçekleştirdiği örgütsel faaliyetlerin varlığını ortaya koyarak örgütün nihai amacını bildiği sonucuna varmış ve aksi yöndeki savunmalarına itibar etmemiştir. Mahkemenin bu yorumunun kanun koyucunun yasak olarak belirlediği fiilin kapsamını suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olacak şekilde genişletmediği, örgüt üyeliğine ilişkin kuralın özüyle çelişmediği ve öngörülebilir olduğu anlaşılmıştır.

89. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

E. Başvurucu Ali Odabaşı'nın Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma Suçu Yönünden Tarafsız Mahkemede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddiası

1. Başvurucunun İddiası ve Bakanlık Görüşü

2. Başvurucu; silahlı terör örgütüne üye olma suçu hakkında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itiraz başvurusu sonrasında Ceza Dairesi tarafından yapılan temyiz incelemesine mahkûmiyet kararına yönelik ilk onama kararını veren heyette bulunan iki üyenin katılması nedeniyle tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

3. Bakanlık görüşünde; ilk olarak başvurucunun şikâyetlerinin kabul edilebilirliği hakkında inceleme yapılması gerektiği belirtilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında genel olarak bireysel başvuru formundaki iddialarını tekrarlamıştır.

4. Değerlendirme

5. Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilk cümlesi şöyledir:

"Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir."

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

93. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

94. Anayasa'nın 36. maddesine 2001 yılı değişiklikleriyle eklenen "adil yargılanma" ibaresine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Bu sözleşmelerden Sözleşme ile Sözleşme'yi yorumlayan AİHM içtihadındaki adil yargılanma hakkı güvencelerinden birini tarafsız mahkemede yargılanma hakkı oluşturmaktadır. Genel olarak tarafsızlık, davanın çözümünü etkileyecek bir ön yargı, tarafgirlik ve menfaate sahip olunmaması, davanın tarafları karşısında ve onların leh ve aleyhlerinde bir düşünce veya menfaate sahip olunmamasını ifade eder (Tahir Gökatalay, § 61).

95. Mahkemelerin tarafsızlığı kavramı, görülecek davalar karşısında bizzat mahkemenin kurumsal yapısı ile davaya bakmakla görevli hâkimin tutumu üzerinden açıklanmaktadır. Buna göre tarafsızlığın öznel ve nesnel olmak üzere iki boyutu bulunmakta olup hâkimin birey olarak mevcut davadaki kişisel tarafsızlığı öznel tarafsızlık, kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı tarafsızlık izlenimi ise nesnel tarafsızlık olarak adlandırılmaktadır.

96. Nesnel tarafsızlık kapsamında mahkemelerin kuruluşu ve yapılanmasıyla ilgili yasal ve idari düzenlemelerin nesnel olarak tarafsız olmadığı izlenimini vermemesi gerekir. Esasında kurumsal tarafsızlık, mahkemelerin bağımsızlığı ile bağlantılı bir konudur. Tarafsızlık için öncelikle bağımsızlık ön koşulu gerçekleşmeli ve ek olarak kurumsal yönden de taraf görüntüsü verecek bir yapılanma oluşmamalıdır (AYM, E.2014/164, K.2015/12, 14/1/2015). Bunun yanı sıra yargılama makamının tarafsızlığına ilişkin herhangi bir meşru kaygı veya korkuyu bertaraf edecek yeterli güvenceleri sunması da gerekmektedir (Tahir Gökatalay, § 62). Yargılama makamlarının tarafsız olması gerektiği gibi tarafsız olduğunun gösterilmesi de gerekir. Bir başka deyişle tarafsızlığı yeterli değildir, aynı zamanda tarafsızlığından kuşku da duyulmamalıdır.

97. Öznel tarafsızlık ise hâkimlerin görülecek davaya ilişkin öznel tutumlarıyla ilgilidir. Davaya bakacak olan hâkimin davanın taraflarına karşı eşit, yansız ve ön yargısız durması, hiçbir telkin ve baskı altında kalmadan hukuk kuralları çerçevesinde vicdani kanaatine göre karar vermesi gerekir. Anayasa ve kanunlar karşısında hâkimlerden beklenen de budur (AYM, E.2014/164, K.2015/12,14/1/2015). Hâkimler, hâkimliğin gerektirdiği her türlü yüksek niteliği taşısalar bile hâkimlerin tarafsızlıkları konusunda kamu vicdanında kuşku uyandıracak düzenlemelerden kaçınılmalıdır (AYM, E.2013/82, K.2014/100,4/6/2014).

98. Yargılamayı yürüten mahkeme üyelerinin taraflardan biriyle veya anlaşmazlık konusu ile maddi veya manevi yakın bir bağının bulunması veya yargılama sürecinde sarf ettiği ifadeleri ile tarafsız olamayacağı yönünde meşru bir kanaat uyandırması, bunun yanı sıra davadan önce dava ile doğrudan bağlantılı bir konumda bulunması da tarafsızlığı ihlal edebilir. Bununla birlikte belirli bir uyuşmazlıkta yargılamayı yürüten hâkimin taraflardan birine yönelik ön yargılı ve taraflı bir tutumunun kişisel bir kanaatinin veya menfaatinin, bu bağlamda kişisel bir taraflılığının söz konusu olduğunu ortaya koyan bir delil bulunmadığı ve bu husus kanıtlanmadığı müddetçe hâkimin tarafsız olduğunun bir karine olarak varsayılması zorunludur (Tahir Gökatalay, § 62). Bir başka deyişle aksi yönde delil bulununcaya kadar bir hâkimin kişisel olarak tarafsız olduğunun kabulü gerekir.

99. Bu bağlamda hukukumuzda, tarafsız kalamayacağı varsayılan veya tarafsızlığından kuşku duyulabilecek durumlarda hâkimin kendi mahkemesinin yetki ve görevine giren belli bir davaya bakamayacağı veya davayı reddedebileceği kabul edilmiştir. Hâkimin yasaklılığı ve reddi kurumları, hâkimin bakacağı davada tarafsızlığını sağlamaya yönelik olup temel bir hak olan adil yargılanma hakkıyla ilişkilidir (AYM, E.2011/142, K.2013/52,3/4/2013).

100. Hâkimin davaya bakmaktan çekinmesi, hâkimin tarafsız kalamayacağı varsayılan ve kanun tarafından sayma yoluyla gösterilen sınırlı hâllerdir. Buna karşılık hâkimin reddi hâlleri kanunda yer alan sebeplerle sınırlı değildir.

101. Bu bağlamda hâkimin davanın önceki aşamalarında tanık veya bilirkişi olarak dinlenmiş veya hâkim ya da hakem sıfatıyla hareket etmiş olması tarafsızlıkla ilgili sorun doğurabileceğinden çekinme sebepleri arasında olmamakla birlikte ret sebepleri arasında düzenlenmiştir. Böyle bir durumda hâkimin davanın önceki aşamalarında ifa ettiği görevin kapsam ve içeriğine bakılması gerekir.

102. Bu arada kanun yolu, bir yargı yeri tarafından verilen ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülen bir kararın kural olarak başka bir yargı yeri tarafından incelenmesini sağlayan hukuki yoldur. Kanun yolunun amacı, yargı yerleri tarafından verilen kararların kural olarak başka bir yargı yeri tarafından denetlenmesine imkân tanınmak suretiyle daha güvenceli bir yargı hizmeti sunmaktır. Kanun yoluna başvuru hakkı, adil yargılanma hakkının kapsamı içindedir. Bunun nasıl yapılacağı ise usul hükümleri ile gösterilmektedir (AYM, E.2014/164, K.2015/12,14/1/2015).

103. Anayasa Mahkemesi içtihadında adil yargılanma hakkına ilişkin güvencelerin kanun yolu aşamasında da sağlanması gerektiği belirtilmiştir. Buna göre kanun yollarına ilişkin usullerin ve kanun yollarındaki yargılamanın da adil yargılanma hakkına uygun olması gerekir (Emine Karagülmez [1. B.], B. No: 2013/3673, 11/12/2014, § 21).

104. Bu çerçevede -ilke olarak- gerek kanun yolu incelemesinin etkililiğinin sağlanması gerekse kanun yolu incelemesinin objektif tarafsızlık esaslarına uygun yapılmadığı izleniminin oluşmaması için karara ilişkin temyiz incelemesine katılan üyenin olağanüstü kanun yolu incelemesi doğrultusunda yapılacak olan incelemede bulunmaması gerekir. Bununla birlikte bu hususa uyulmaması tek başına kanun yolu incelemesinin etkisiz ve tarafsız olduğu sonucuna götürmez. Her olayın kendi koşulları içinde değerlendirilmesi gerekir. Bu noktada tarafsızlığın bozulup bozulmadığını değerlendirmek için bu şekilde önceki aşamalarda görev alan üyelerin kurul hâlinde çalışan mercideki oy sayısı, bu üyelerin kararın verilmesindeki rolleri ve başvurucunun somutlaştırılmış şikâyetleri gibi diğer unsurları da dikkate almak gerekir.

105. Somut olayda başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet kararına yönelik ilk temyiz incelemesini gerçekleştiren Ceza Dairesi başkan H.Y. ile üyeler A.Ö., N.D., F.Ş. ve O.D.den oluşmaktadır (bkz. § 30). Ceza Dairesinin onama kararından sonra Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma aşamasında başvurucu hakkında yakalama kararı veren hâkimin kanun yolu incelemesine katıldığı gerekçesiyle yapmış olduğu itiraz başvurusu üzerine Ceza Dairesinin itirazın kabulü ile İstinaf Dairesi kararının onanmasına yönelik temyiz incelemesini gerçekleştiren heyet ise başkan M.Ş. ile üyeler A.Ö., K.Z., F.Ş. ve B.M.den oluşmaktadır (bkz. § 32). Başvurucu ilk temyiz incelemesine katılan üyeler A.Ö. ve F.Ş.nin itiraz başvurusu sonrasında yapılan ikinci temyiz incelemesine de katılmış olmaları nedeniyle tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiğinden şikâyet etmiştir.

106. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 308. maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkralarında ceza dairelerinin kararlarına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisini kullanması hâlinde dosyanın kararına itiraz edilen daireye gönderileceği ve Daire, itirazı yerinde görürse önceki kararını düzeltebileceği belirtilmiştir. 4/2/1983 tarihli ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 40. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise dairelerin heyet hâlinde çalışacağı, heyetin bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanacağı ve üye sayısının yeterli olması hâlinde birden fazla heyet oluşturulabileceği hükme bağlanmıştır.

107. İnceleme konusu olay ve açıklanan düzenlemelere göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yoluna başvurulmasından sonra değerlendirme yapan Ceza Dairesi üyelerinin itiraz sonrasında yapılan temyiz incelemesine katılımlarıyla ilgili sınırlayıcı bir hükme yer verilmemiştir. Bu noktada başvurucunun, anılan üyelerin öznel tarafsızlıkları ile ilgili bir şikâyette bulunmadığı ve şikâyetinin nesnel tarafsızlığa ilişkin olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Öte yandan onama kararı için aranan salt çoğunluğun ikinci temyiz incelemesinde değiştiği, ikinci temyiz incelemesine kadar geçen süreçte dosya kapsamına yeni bir delil sunulmadığı ve yine itirazın içeriğinin kovuşturmanın esasıyla ilgili olmadığı vurgulanmalıdır. Sonuç olarak Ceza Dairesinde görev yapan üye sayısı birlikte değerlendirildiğinde itiraz öncesinde yapılan temyiz aşamasında görev almış üyelerin itiraz sonrasındaki aşamada temyiz incelemesini gerçekleştiren heyette de yer almalarının tek başına tarafsızlığa aykırı olduğu söylenemez. Tüm bu hususlar dikkate alındığında başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamındaki tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.

108. Açıklanan nedenlerle başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamında tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

F. Başvurucu Ali Odabaşı Yönünden Diğer İhlal İddiaları

109. Başvurucunun yetersiz gerekçe ile karar verilmesi nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının davanın sonucuna etkili olabilecek tüm iddia ve savunmaların kararda karşılanmış olması dikkate alınarak Abdullah Topçu ([1. B.], B. No: 2014/8868, 19/4/2017, §§ 74-79) kararı doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle hükme esas alınan delillerin yanlış nitelendirilmesi ve haksız yere ceza verilmesi nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Ahmet Sağlam ([2. B.], B. No: 2013/3351, 18/9/2013, §§ 43-46) kararı doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle, mahkûmiyete bağlı tutulduğu süreç yönünden kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Ç.Ö. ([GK], B. No: 2014/5927, 19/7/2018, §§ 36-39) kararı doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım taleplerinin KABULÜNE, B. 1. Başvurucuların kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçu yönünden suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddialarının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Başvurucuların kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçu yönünden aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Başvurucu Ali Odabaşı'nın silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddiasının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

4. Başvurucu Ali Odabaşı'nın silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

5. Başvurucu Ali Odabaşı'nın silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden diğer ihlal iddialarının kabul edilebilirlik kriterlerini karşılamaması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, C. 1. Başvurucuların kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçu yönünden Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

6. Başvurucu Ali Odabaşı'nın silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

7. Başvurucu Ali Odabaşı'nın silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında tarafsız mahkemede yargılanma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE, Ç. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından adli yardım talebi kabul edilen başvurucuların yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA, D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 6/5/2026 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan :

İrfan FİDAN Üyeler :

Recai AKYEL Yusuf Şevki HAKYEMEZ Kenan YAŞAR Ömer ÇINAR Raportör :

Hüseyin ERAL Başvurucular :

1. Ahmet KAHRIMAN

2. Ali ODABAŞI Vekili :

Av. Ferhat MEMMEDZADE