CASE OF TURAN AND OTHERS v. TURKEY - (Turkish Translation) by Orhan ARSLAN

© Tercüme eden, Orhan ARSLAN, İnsan Hakları Hukukçusu ve AİHM Eski Hukukçusu, @JudgeOrhan, 2021. Bu kararın çevirisini yayımlama izni, yalnızca HUDOC’a konulması için verilmiştir. Tercümana atıfta bulunmak kaydıyla alıntı yapılabilinir.

© Translated by Orhan ARSLAN, Human Rights Legal Expert and Former Registry Lawyer of the ECtHR, @JudgeOrhan, 2021. Permission to re-publish this translation has been granted for the sole purpose of its inclusion in HUDOC. It may be reproduced with a reference to the translator.

İKİNCİ DAİRE

TURAN VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE

(Başvuru no. 75805/16 ve 426 diğerleri – bkz. ekli liste)

KARAR

5. maddenin 1. fıkrası • Hukuka uygun tutuklanma • Suçüstü kavramının makul olmayan bir şekilde genişletilmesi sonucunda bir darbe girişimi sonrasında hâkimlerin yasa dışı bir örgüte üyelik şüphesiyle tutuklanması

STRAZBURG

23 Kasım 2021

Bu karar, Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen şartlarda kesinleşecektir. Karar, şekli değişikliklere tabi tutulabilir.

Turan ve Diğerleri - Türkiye davasında,

Başkan Jon Fridrik Kjølbro,

Hâkimler,

Carlo Ranzoni,

Egidijus Kūris,

Branko Lubarda,

Pauliine Koskelo,

Marko Bošnjak,

Saadet Yüksel

ve Bölüm Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Hasan Bakırcı

olmak üzere Daire olarak toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm),

427 Türk vatandaşının ("başvuranlar") Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne ("AİHM" veya "Mahkeme"), İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin ("Sözleşme") 34. maddesi uyarınca, ekli tabloda gösterilen çeşitli tarihlerde Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine yapmış oldukları başvuruları (no. 75805/16 ve 426 diğerleri - bkz. ekli liste);

Sözleşme’nin 5. maddesinin 1, 3, 4 ve 5. fıkraları kapsamında öne sürülen şikâyetlerin Türk Hükûmetine ("Hükûmet") iletilmesi kararı ve başvurunun geriye kalan kısmının kabul edilemez olarak ilan edilmesi kararını;

Tarafların görüşlerini dikkate alarak;

19 Ekim 2021 tarihinde gerçekleştirilen kapalı müzakereler sonrasında,

anılan tarihte kabul edilen aşağıdaki kararı vermiştir:

GİRİŞ

1. Mevcut başvurular temel olarak tümü söz konusu zamanda farklı tür ve/veya seviyelerdeki mahkemelerde hâkim ve savcı olarak görev yapan başvuranların, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi sonrasında, Türk makamları tarafından "Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması" (bundan böyle "FETÖ/PDY’ olarak anılacaktır) olarak nitelendirilen bir örgüte üyelik şüphesiyle yakalanma ve tutukluluklarıyla ilgilidir.

OLAYLAR

2. Başvuranların listesi ekte yer almaktadır. Mevcut başvurulara sonuç veren olayların olduğu dönemde başvuranlar, Yargıtay ya da Danıştay üyeleri ya da daha alt mahkemelerde hâkim (bundan böyle "düz hâkim" olarak anılacaktır) ya da savcı (bundan böyle "düz savcı" olarak anılacaktır) olarak görev yapıyordu.

3. Başvuranların bazıları, isimleri ekli listede verilen avukatlar tarafından temsil edilmiştir. Hükûmet, Türkiye Cumhuriyeti Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Dairesi Başkanı Hacı Ali Açıkgül tarafından temsil edilmiştir.

4. Davaya konu olaylar, taraflar tarafından ibraz edildiği şekliyle, aşağıdaki gibi özetlenebilir.

1. DAVANIN ARKA PLANI
   1. 5 Temmuz 2016 darbe teşebbüsü ve olağanüstü hal ilanı

5. 2016 yılında 15 Temmuz’u 16 Temmuz’a bağlayan gecede, kendilerini "Yurtta Sulh Konseyi" olarak adlandırılan Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu bir grup, demokratik yollarla seçilen Meclisi, Hükûmeti ve Türkiye Cumhurbaşkanını devirmek amacıyla bir askeri darbe girişiminde bulunmuştur. Söz konusu gece meydana gelen olaylar hakkındaki ek bilgiler, Baş/Türkiye kararında (no. 66448/17, 7. paragraf, 3 Mart 2020) bulunabilir.

6. Askeri darbe girişiminin ertesi günü ulusal makamlar, darbe girişiminden Pennsylvania’da (Amerika Birleşik Devletleri) yaşayan bir Türk vatandaşı olan ve FETÖ/PDY’nin lideri olduğu iddia edilen Fetullah Gülen’in cemaatini suçlamışlardır.

7. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Bürosu, 16 Temmuz 2016 tarihinde, üçüncü şahıslar arasından FETÖ/PDY’nin yargı içindeki üyeleri olduğundan şüphelenilen kişilere karşı re’sen ceza soruşturması başlatmıştır. Hükûmet tarafından verilen bilgilere göre yüksek mahkeme üyeleri dâhil, hâkim ve savcılar aleyhine açılan bu soruşturma, ağır ceza mahkemelerinin görevine giren suçüstü hali bulunduğu gerekçesiyle olağan hukuk kuralları uyarınca açılmıştır.

8. Ankara Cumhuriyet Başsavcısı, aynı gün Emniyet Genel Müdürlüğü’ne iletilen talimatta, Hükûmeti devirmeye ve anayasal düzeni değiştiremeye cebren teşebbüs suçunun halen devam ettiğini ve söz konusu suçu işlediklerinden şüphe edilen FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarının ülkeden kaçabileceklerini belirtmiştir. Ankara Cumhuriyet Başsavcısı, Emniyet Genel Müdürlüğü’nden, talimata ekli listede isimleri belirtilen (aralarında başvuranların bazılarının da bulunduğu) bütün hâkim ve cumhuriyet savcılarının polis nezaretine alınması amacıyla bütün bölgesel makamlarla iletişime geçilmesini ve söz konusu hâkim ve savcıların, Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 309. maddesi uyarınca tutuklanmak üzere cumhuriyet savcısı huzuruna çıkarılmasının sağlanmasını istemiştir.

9. Hükûmet 20 Temmuz 2016 tarihinde, 21 Temmuz 2016 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, üç ay süreli olağanüstü hal ilan etmiş ve bu olağanüstü hal daha sonra Bakanlar Kurulu kararı ile üç aylık süreler boyunca uzatılmıştır.

10. Türk makamları, 21 Temmuz 2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ni, Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerinin askıya alındığı konusunda bilgilendirmiştir (bildirinin içeriği için bkz. Alparslan Altan - Türkiye kararı, no. 12778/17, 66. paragraf, 16 Nisan 2019 ya da yukarıda anılan Baş - Türkiye kararı, 109. paragraf).

11. Olağanüstü hal sürecinde, Bakanlar Kurulu, Anayasa’nın 121. maddesi uyarınca birtakım kanun hükmünde kararnameler çıkarmıştır (bkz. yukarıda anılan Baş - Türkiye kararı, 52. paragraf). Bu kararnameler arasında yer alan ve 23 Temmuz 667 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (KHK) 3. maddesinde, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na (HSYK), terör örgütlerine ya da Milli Güvenlik Kurulu’nca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti ya da iltisakı ve yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen hâkimleri ve savcıları ihraç etme yetkisi verilmiştir.‑

12. Olağanüstü hal, 18 Temmuz 2018 tarihinde kaldırılmıştır.

2. Görevden uzaklaştırma ve ihraç işlemleri
   1. Düz hâkim ve savcıların görevden uzaklaştırılması

13. HSYK 3. Dairesi, 16 Temmuz 2016 tarihinde, Ankara Cumhuriyet Başsavcısının talimatları doğrultusunda, FETÖ/PDY üyesi oldukları konusunda şüphe bulunan hâkimler ve savcılar hakkında ceza soruşturması başlatıldığını belirtmiştir (bkz. yukarıdaki 7. paragraf). HSYK 3. Dairesi, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun (2802 sayılı Kanun) 82. maddesi uyarınca, bir soruşturma açılmasının onaylanmasına yönelik olarak HSYK Başkanına teklifte bulunulmasına karar vermiştir (2802 sayılı Kanun’un ilgili maddesi için bkz. yukarıda anılan Baş - Türkiye kararı, 67. paragraf).

14. Aynı tarihte, HSYK 2. Dairesi olağanüstü bir toplantı gerçekleştirmiştir. HSYK 2. Dairesi, 3. Daire tarafından soruşturmanın açılmasına yönelik sunulan teklifin, HSYK Başkanı tarafından kabul edildiğini ve Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı’nın bir başmüfettiş atadığını belirtmiştir. HSYK 2. Dairesi, başmüfettiş tarafından düzenlenen rapora dayanarak, darbe teşebbüsünü gerçekleştiren terör örgütünün üyesi oldukları yönünde kuvvetli şüphe bulunduğu ve bu kişileri görevlerinde tutmanın, soruşturmanın ilerleyişini engelleyeceği ve yargının otoritesine ve itibarına zarar vereceği gerekçeleriyle, 2802 sayılı Kanun’un 77(1) ve 81(1). maddeleri uyarınca, başvuranların bazılarının da aralarında bulunduğu 2.735 hâkim ve savcının 3 ay süreyle görevden uzaklaştırılmasına karar vermiştir. HSYK 2. Dairesinin söz konusu kararı, darbe teşebbüsü öncesinde kendisine iletilen soruşturma dosyalarındaki bilgi ve belgeler ile istihbarat birimleri tarafından yapılan araştırma sonucunda elde edilen bilgilere dayanmaktadır. HSYK’nın kararı hakkındaki ek bilgiler Baş - Türkiye kararında (adı geçen karar, 17-20. paragraflar) bulunabilir.

15. Hükûmet tarafında verilen bilgilerden, 19 ve 22 Temmuz, 10 Ağustos ve 13 Ağustos 2016 tarihlerinde alınan kararlarda HSYK’nın, 16 Temmuz 2016 tarihli önceki kararına benzer gerekçelerle (başvuranların bazıları da dâhil olmak üzere) daha fazla sayıda hâkim ve savcıyı görevden uzaklaştırmaya karar verdiği anlaşılmaktadır.

2. Yargıtay ve Danıştay üyelerinin görevden uzaklaştırılması

16. Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu 17 Temmuz 2016 tarihinde bir karar (no. 244/a) çıkararak başvuranlardan bazıları da dâhil olmak üzere Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından isimleri verilen Yargıtay üyelerinin mevcut yetkilerini kaldırmıştır. Benzer bir karar (no. 2016/27) Danıştay Başkanlığı aynı tarihte başvuranlardan bazıları da dâhil olmak üzere söz konusu üyeleri konusunda alınmıştır.

3. İhraçlar

17. HSYK Genel Kurulu, 24 Ağustos 2016 tarihinde, 667 sayılı KHK’nin 3. maddesini uygulayarak, FETÖ/PDY üyeliği, mensubiyeti ya da iltisakı bulunduğu değerlendirilen (başvuranların birçoğunun da aralarında bulunduğu) 2.847 hâkim ve savcının ihraç edilmesine karar vermiştir (karar no. 2016/426). HSYK, ilgili hâkim ve savcıların bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleriyle bağdaşmayan yapılar içerisindeki konumları ve bu kişilerin örgütün hiyerarşisi içerisindeki faaliyetleri ile birlikte gizli bağlılık duygularının, yargının itibarına ve otoritesine zarar verecek nitelikte olduğunu tespit etmiştir. HSYK, hâkim ve savcıların Devlet aygıtları dışındaki hiyerarşik bir yapının talimatlarına itaat etmelerinin, vatandaşların adil yargılanma hakkına gerçek bir engel teşkil ettiğini belirtmiştir.

18. Tarafların verdiği bilgilere göre sonraki aylarda başvuranların bazıları da dâhil olmak üzere 1.393 hâkim ve savcı daha meslekten ihraç edilmiştir.

2. BAŞVURANLARIN YAKALANMASI VE TUTUKLULUK HALİ
   1. Başvuranların yakalanması ve tutukluluk haline ilişkin kararlar

19. Ankara Cumhuriyet Savcılığı’nın talimatları (bkz. yukarıdaki 8. paragraf) doğrultusunda hareket eden bölge ve il cumhuriyet savcılıkları, başvuranlar da dâhil olmak üzere, darbe girişiminde yer aldığından ve/veya FETÖ/PDY örgütüyle bağlantıları bulunduğundan şüphelenilen kişiler hakkında ceza soruşturmaları başlatmıştır.

20. Başvuranlar, polis tarafından yakalanıp gözaltına alındıktan sonra, temel olarak Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesi uyarınca cezayı gerektiren FETÖ/PDY örgütü üyeliği şüphesiyle 18 Temmuz 2016 ile 19 Ekim 2016 tarihleri arasında tutuklanmıştır (bkz. yukarıda anılan Baş - Türkiye kararı, 58. paragraf). Tutukluluk kararları, başvuranların yakalandığı yerlerde bulunan sulh ceza hâkimleri tarafından verilmiştir.

21. Başvuranların tutukluluğuna karar veren sulh ceza hâkimleri temel olarak, başvuranların darbe girişiminin arkasındaki örgüte üyelik gerekçesiyle hâkimlik ya da savcılık görevlerinin askıya alınmasını ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nın bu kişiler aleyhine ceza soruşturması başlatılmasını dayanak yapmıştır. Sulh ceza hâkimleri, başvuranların bazıları bakımından, tanık ifadeleri ya da ByLock mesajlaşma sisteminin kullanımını çağrıştıran kanıtlar gibi ek suç delillerinin mevcut olduğunu kaydetmiştir. Kanıtların durumu, (Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 100. maddesinde listelenen sözde ‘katalog’ suçlar arasında olan) iddia edilen suç ya da suçların doğası, potansiyel cezalar ve tüm ülkede darbe girişimine yönelik devam eden soruşturmaları dikkate alan sulh ceza hâkimleri, tutuklu yargılanmanın orantılı bir tedbir olduğunu değerlendirmiştir. Verilen kararların çoğunluğunda, özellikle şüphelilerin iddia edilen suçunun (silahlı terör örgütü üyeliğinin) ‘temadi olan suç’ olması ve ilgili iç hukuk hükümlerine göre suçüstü halinin bulunması nedeniyle, ceza soruşturmasının genel hukuk hükümlerine göre yürütüleceği kaydedilmiştir (bkz. yukarıdaki bahsedilen Baş - Türkiye kararı, 2802 sayılı Kanun’un ilgili 94. maddesi açısından 67. paragraf ve 2797 ve 2575 sayılı Kanun’lar bakımından sırasıyla aşağıdaki 30. ve 31. paragraflar).

22. Sulh ceza hâkimleri farklı tarihlerde başvuranların ilk tutukluluk kararlarına yaptıkları itirazları, temel olarak ilk tutukluluk kararlarında belirtilenlerle aynı gerekçelerle reddetmiştir.

23. Başvuranların devam eden tutukluluk hali, her 30 günde bir kez gözden geçirme öngören TCK’nın 108. maddesi uyarınca otomatik olarak gözden geçirilmiştir (bkz. yukarıdaki bahsedilen Baş - Türkiye kararı, 62. paragraf). Başvuranların tahliye talepleri, 668 sayılı KHK’nın 3. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde öngörüldüğü üzere tutukluluklarına yönelik dönemsel otomatik gözden geçirme sırasında incelenmiştir (adı geçen karar, 81. paragraf). Dosya üzerinde yürütülen gözden geçirmeler, münferit olarak yürütülmemiş, büyük bir şüpheli grubu açısından topluca gerçekleştirilmiştir. Hem tutukluluğun uzatılması hem de başvuranların tutukluluklarına itirazlarının reddedilmesi kararları temelde ilk tutukluluk kararı zamanında belirtilen gerekçelerin tekrarından ibaret kalmıştır.‑

2. Başvuranların tutukluluklarının uzatılması kararları ve iddianameleri, yargılanmaları ve mahkûmiyetleri

24. Tarafların verdiği bilgilere göre başvuranlar farklı tarihlerde Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesinin 2. fıkrası uyarınca terör örgütü üyeliğiyle suçlanmıştır. Takip eden yargılama aşamasında planlanan duruşmalarda ya da duruşmalar arasındaki dönemsel incelemelerde, ilk derece mahkemeleri, yukarıda belirtilenlere benzer gerekçelerle, başvuranların tutukluluğunun devamına ve tahliye taleplerinin reddine karar vermiştir.

25. Dava dosyasındaki en son bilgilere göre, ilk derece mahkemeleri, birkaçı hariç tüm başvuranlara ilişkin incelemelerini tamamlamıştır. Başvuranların çoğu, terör örgütü üyeliğinden mahkûm olurken başvuranların 16’sı ise berat etmiştir. Mahkûmiyet ya da beraatları kesinleşmiş az sayıda başvuran hariç, çoğu durumda temyiz işlemleri, istinaf mahkemelerinde ya da Yargıtay’da devam etmektedir.

3. Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvurular

26. Başvuranlar bu süreçte, çeşitli nedenlerle özgürlük ve güvenlik haklarının ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne bir ya da birkaç başvuruda bulunmuş ve bu başvuruların tümü kabul edilemez bulunmuştur.

27. Başvuranların yaptığı başvurular arasında, iç hukukta savcı ve yargıçlara tanınan usul teminatları ihlal edilerek tutuklanmaları ve tutukluluklarına karar veren sulh ceza hâkimlerinin yetkisiz olması bulunuyordu. Anayasa Mahkemesi bu itirazları kabul edilemez bulmuştur. Anayasa Mahkemesi, iddia konusu suçun niteliğini ve bu suçun işlenme şeklini dikkate alarak, başvuranların tutuklanmasına karar veren hâkimliklerin yetkisinin kabul edilmesinin uygun olduğuna karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, birçok kararda suçüstü haline ilişkin hükümlerin uygulanması konusunda herhangi bir değerlendirme hatası ya da keyfilik bulunmadığını açıkça ifade etmiştir.

İLGİLİ YASAL ÇERÇEVE VE UYGULAMA

1. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMASI

28. Yargıtay’ın ve Anayasa Mahkemesi’nin ilgili içtihatları dahil, ilgili iç hukuk ve uygulamaları, büyük oranda Alparslan Altan - Türkiye (yukarıda anılan, 46-48., 50-55. ve 59-64. paragraflar) ve Baş - Türkiye (yukarıda anılan, 52-67., 70., 81-90., 98-99., 101-103. paragraflar) davalarında belirtilmiştir. İlgili iç hukuk ve uygulanmasına ilişkin diğer hususlar aşağıda özetlenmiştir.‑‑

1. Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) (5271 sayılı Kanun)

29. CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının ilgili kısımları şu şekildedir:

"a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,

...

(d) kanuna uygun olarak tutuklandığı halde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen,

(e) kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen,...

kişiler, maddi ve manevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

2. Yargıtay Kanunu (2797 sayılı Kanun)

30. Yargıtay Kanunu’nun (2797 sayılı Kanun) ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

Suçlarla ilgili inceleme, soruşturma ve kovuşturma

Kişisel ve görevle ilgili suçlar

Madde 46

Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı haklarında soruşturma yapılabilmesi Birinci Başkanlık Kurulunun kararına bağlıdır. Ancak, ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinin hazırlık ve ilk soruşturması genel hükümlere tabidir."

3. Danıştay Kanunu (2575 sayılı Kanun)

31. Danıştay Kanunu’nun (2575 sayılı Kanun) ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

Soruşturma

Madde 76

"1. Danıştay Başkanı, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyelerin görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işlemiş bulundukları suçlardan dolayı, Danıştay Başkanının seçeceği bir daire başkanı ile iki üyeden oluşan bir kurul tarafından ilk soruşturma yapılır.

..."

Şahsi suçların kovuşturma usulü

Madde 82

"1. Danıştay Başkanı, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyelerin şahsi suçlarının takibinde Yargıtay Başkanı, Cumhuriyet Başsavcısı ve üyelerinin şahsi suçlarının takibi ile ilgili hükümler uygulanır.

..."

4. Yargıtay içtihatları

32. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2 Temmuz 2019 tarihinde FETÖ/PDY üyeliğinden şüphelenilen eski bir HSYK üyesi hakkında verdiği kararında (E.2019/9.MD-312, K.2019/514), diğer şeyler arasında, hazırlık soruşturmasının genel hukuk kurallarına uygun yürütülmesinin, iç hukuka uygunluğu sorununu ele almıştır. Kişisel suç olduğunu kaydettiği silahlı terör örgütü üyeliği suçunun unsurlarına ve "temadi olan suç" kavramına (bu bağlamda bkz. yukarıdaki bahsedilen Baş - Türkiye kararı, 83-86. paragraflar ve 90. paragraf) ilişkin içtihadını özetleyen Yargıtay, "suçüstü" kavramını ve bu kavramın temadi olan suçlar bağlamında uygulanmasını incelemiştir. Türk hukuk doktrinindeki baskın görüşe atıfta bulunan Yargıtay, temadi olan suçlarda suçüstü hali olabileceği ve suçüstü halinin söz konusu suç işlenmeye devam ettikçe devam edeceği sonucuna varmıştır. Yargıtay bu bağlamda aşağıdaki karara varmıştır:

"... örgüt üyeliğine ilişkin genel açıklamalarda da belirtildiği üzere, örgüt üyeliğinin varlığı için failin ... somut hareketleriyle örgütün hiyerarşik yapısına ... iradesini sürekli olarak teslim etmesinin yeterliliğidir. Dolayısıyla, ...üyesi olduğunu her an suç teşkil eden başkaca eylemlerle göstermesine gerek olmadığı gibi... Diğer yandan, failin suç örgütü üyesi olduğuna dair yetkili makamlarca şüphe oluşturan delil ya da delillere ulaşılması ve failin örgüt üyeliğindeki devamlılığın ... delillere göre saptanması durumunda, ... faile CMK’nın 2. maddesinin (j) bendinin birinci alt bendi ve 90. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca bu suçu işlerken rastlandığının, dolayısıyla görünüşteki haklılık unsuru gereğince suçüstü hükümleri doğrultusunda fail hakkında işlem yapılabileceğinin kabulünde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Burada failin cezai eyleminin muhakkak herkes tarafından görülmesi gerekmemekte, yakalama anı itibarıyla örgüt üyeliğinin sürekliliğine dair icra hareketlerinin devam ettiğinin ve failin örgütten ayrılmaya dönük bir eyleminin bulunmadığının yetkili makamlarca bilinmesi yeterlidir."

33. Yargıtay, Mahkeme’nin Alparslan Altan davasındaki tespitlerine ters olarak, "suçüstü hali" kavramını FETÖ/PDY’ye üyelik iddiasıyla hâkim ve savcıların yakalanması açısından yorumlanmasının, makul olmayan ve keyfi bir yargısal içtihada dayanmadığı sonucuna varmıştır. Tersine Yargıtay, Anayasa Mahkemesi tarafından da kabul gören yaklaşımının; AİHM’in bunu dikkate almadığı doktrine, örgütlü suç kuramına ve her şeyin ötesinde yasama organı tarafından tutarlı ve uyumlu şekilde çıkarılan iç hukuk hükümlerine dayandığını söylüyordu.

34. Yargıtay ayrıca CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrasına atıfla silahlı terör örgütüne üye olma gibi bazı suçların soruşturulmasının, nitelik ve ağırlıkları dikkate alındığında, suç resmi görevlerle bağlantılı olarak veya resmi görevler sırasında işlenmiş olsa bile, doğrudan cumhuriyet savcıları tarafından normal hukuk kurallarına uygun olarak yürütüleceğini ifade etmiştir. Dolayısıyla bu tür ağır suçlar söz konusu olduğunda CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrasının hükümleri geçerli olacak ve (Yargıtay üyeleri açısından 2797 sayılı Kanun gibi) belirli kanunlarda öngörülen özel soruşturma usulleri, suçüstü halinin olup olmamasına bakılmaksızın geçersiz olacaktır. Yargıtay, Alparslan Altan kararında, AİHM’in, tutuklu yargılanmanın CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrası açısından hukuka uygunluğu konusunu değerlendiremediğini belirtmiştir.

35. Yargıtay, yukarıda belirtilen hususlar ışığında, sanığın normal hukuk kurallarına uygun olarak soruşturulmasının, ilgili hukuki çerçeveye uygun olduğu, hukukun geniş ya da keyfi yorumlanması sonucu olmadığı ve "hukuk kalitesi" şartlarına uygun olduğu sonucuna varmıştır.

5. Anayasa Mahkemesi’nin içtihadı
   1. Selim Öztürk kararı (başvuru no. 2017/4834, 8 Mayıs 2019)

36. Anayasa Mahkemesi 8 Mayıs 2019 tarihli kararında söz konusu zamanda 2802 sayılı Kanun’a tabi düz hâkim olarak görev yapan Selim Öztürk’ün 21 Temmuz 2016 tarihindeki tutukluluğunun hukuka uygun olmadığına ilişkin başvuruyu incelemiştir. Anayasa Mahkemesi’nin kararında yer verilen alıntıya göre Sayın Öztürk’ün tutukluluğuna, 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesine ya da suçüstü halinin bulunduğuna herhangi bir özel atıfta bulunmaksızın, Ankara Sulh Ceza Hâkimliği CMK’nın 100 ve 101. maddeleri uyarınca karar vermiştir. Buna karşın söz konusu kararın hukuka uygun olduğunu belirlen Anayasa Mahkemesi, ilgili hâkimin suçüstü halinde yakalandığını kabul etmenin olgular ve hukuk açısından mümkün olduğunu tespit etmiş ve bu bağlamda silahlı terör örgütüne üye olmakla suçlanan hâkim ve savcıların yakalandığı anda suçüstü halinin bulunduğuna yönelik Yargıtay’ın içtihatlarını ve kendisinin darbe girişimini bastırmaya yönelik çabalar devam ederken girişimin arkasındaki örgüte üyelikten dolayı gözaltına alındığı gerçeğini dikkate almıştır.

2. Yıldırım Turan kararı (başvuru no. 2017/10536, 4 Haziran 2020)

37. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu 4 Haziran 2020 tarihinde, 2802 sayılı Kanun’a tabi düz hâkim olan Yıldırım Turan’ın darbe girişimi sonrasında FETÖ/PDY üyeliği şüphesiyle tutuklanmasına ilişkin davada kabul edilmezlik kararı vermiştir. Somut davadaki başvuranlar gibi söz konusu davadaki başvuran, diğer şeyler arasından, tutukluluk kararının, 2802 sayılı Kanun’da kendi durumundaki yargı mensuplarına sunulan özel usul güvenceleri dikkate alınmaksızın verildiğinden şikâyet etmiştir.

38. Anayasa Mahkemesi en başında bu konuyu hem yüksek mahkeme üyeleri (söz gelimi, Anayasa Mahkemesi üyesi Alparslan Altan, no. 2016/15586, 11 Ocak 2018, Yargıtay üyesi Salih Sönmez, no. 2016/25431, 28 Kasım 2018 ve Danıştay üyesi Hannan Yılbaşı, no. 2016/37380, 17 Temmuz 2019) hem de düz hâkimler (söz gelimi Adem Türkel, no. 2017/632, 23 Ocak 2019) açısından ele aldığı birçok karar verdiğini belirmiştir. İlgili hukuki çerçeveyi ve Yargıtay’ın içtihatlarını temel olan Anayasa Mahkemesi, tüm bu kararlarda söz konusu suçun (yani silahlı terör örgütü üyeliğinin) temadi olan kişisel suç olduğunu tespit etmiştir. Bu fiilen, yakalamanın gerçekleştiği zamanda suçun işlenmeye devam ettiği ve bu yüzden ilgili tüm davalarda ağır ceza mahkemelerinin yetki alanına giren suçüstü halinin bulunduğunu, bunun da söz konusu yargı mensuplarının tabi olduğu farklı kanunlarda öngörülen özel usul güvencelerini uygulanamaz hale getirdiği anlamına gelmektedir.

39. Anayasa Mahkemesi, 31 Ekim 2019 tarihinde verdiği diğer iki kararda (yani, Yargıtay üyesi A.B., no. 2016/22702 ve düz hâkim Mustafa Özterzi, no. 2016/14597), bu içtihadı pekiştirmiş ve yakalanan kişilerin, darbe girişiminin arkasında olan FETÖ/PDY ile örgütsel bir ilişkisinin olduğu değerlendirildiği için ve yakalamaların darbe girişimini püskürtme çabalarının devam ettiği ve ulusal güvenlik ve kamu düzenine yönelik tehdidin mevcudiyetinin sürdüğü bir anda gerçekleştiği için hüküm süren şartlarda suçüstü halinin bulunduğunda ilişkin değerlendirmenin, dayanaktan yoksun kabul edilemeyeceğini vurgulamıştır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, darbe girişiminden sonra yakalanan yargı mensupları açısından suçüstü halinin bulunduğunu kabul ederken ana referans noktasının darbe girişiminin kendisi olduğunu tekrar etmiştir.

40. Anayasa Mahkemesi daha sonra AİHM’in Alparslan Altan (yukarıda anılan) davasında daha sonra vardığı sonuçlar temelinde, yerel mahkemeler tarafından suçüstü kavramının geniş yorumlanması bağlamında 5. maddenin 1. fıkrasının ihlal edildiğine karar verdiği Baş davasındaki (yukarıda anılan) kararı değerlendirmeye geçmiştir. Anayasa Mahkemesi’ne göre, AİHM’in bu davadaki tespitleri, Sözleşme’nin uygulanmasına değil, ilgili Türk hukukunun yorumlanmasına ilişkin bir değerlendirme içeriyordu. AİHM’in kararlarının bağlayıcılığını kabul etmekte birlikte Anayasa Mahkemesi, yargı mensuplarının tutuklanmasına ilişkin iç hukuk hükümlerinin yorumlanmasının, Türk kamu makamlarına ve nihai olarak mahkemelerine ait bir yetki olduğunu vurgulamıştır. Anayasa Mahkemesi, Türk mahkemelerinin ulusal hukuka ilişkin yorumlarının Sözleşme’de güvence altına alınan hak ve özgürlükleri ihlal edip etmediğini incelemek AİHM’in yetkisinde olmakla birlikte AİHM’in ulusal mahkemelerin yerine geçerek ulusal hukuku ilk elden yorumlamaması gerektiğini değerlendirmiştir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi yargı mensuplarının soruşturulmaları ve tutukluluk hallerine ilişkin ilgili üç hukuki çerçeveyi ve uygulamaları icmalen vermeyi yararlı görmüştür.

41. Anayasa Mahkemesi temel olarak ağır ceza mahkemelerinin yetki alanına giren suçüstü halinin bulunmasının, görev yaptıkları mahkemenin seviye ya da türüne bakılmaksızın tüm hâkim ve savcılara sağlanan usul güvencelerine istisna teşkil ettiğini kaydetmiştir. Bununla birlikte, kişisel ve görevle ilişkili suçlar arasında ayrımın, ilgili usul güvencelerinin uygulanması açısından önemsiz olduğu yüksek mahkeme üyeleri ve HSYK’nın seçilmiş yargı üyelerinin tabi olduğu yasal çerçevenin tersine, 2802 sayılı Kanun’un 93. maddesi anlamında düz hâkim ve savcıların işlediği "kişisel suçlar," meslekleri gereği aynı kanunla kendilerine tanınan korumanın dışına çıkacaktır. Dolayısıyla bu tür suçlar bakımından alınan tedbirler, herhangi bir suçüstü hali olsun ya da olmasın normal hukuk kurallarına tabi olacaktır.

42. Dolayısıyla düz hâkim ya da savcının mevcut bağlamda tutukluluk halinin hukuka uygunluğunu değerlendirirken, söz konusu hâkim ya da savcıya atfedilen suçun, kişisel bir suç mu yoksa görevlerinin ifasıyla bağlantılı ya da görevlerini ifası sırasında işlenmiş bir suç mu olduğunun tespiti kritik önemde olacaktır. Darbe girişimi sonrasında Yargıtay’ın verdiği bir dizi kararı ve aynı döneme ilişkin kendi içtihatlarını temel alan Anayasa Mahkemesi, terör örgütüne üye olma suçunun, devlet görevlileri tarafından görevlerinin ifası kapsamında işlenemeyeceğini ve bu nedenle Sayın Yıldırım Turan aleyhine bir suç soruşturmasının başlatılmasının ve tutuklu yargılanmasının, bir idare makamının iznine tabi olmadığını tekrarlamıştır. Bu yüzden Sayın Yıldırım Turan’ın normal hukuk kuralları uyarınca yakalanmasına herhangi bir yasal engel olmadığını söylemiştir.

43. Anayasa Mahkemesi, bu durumda Sayın Yıldırım Turan yönünden 2802 sayılı Kanun’un 94. Maddesi anlamında ağır cezalık suçüstü halinin bulunup bulunmamasının yakalamanın kanuna uygunluğu bakımından bir önemi bulunmadığını, bunun yalnızca soruşturma işlemlerini yürütecek ve tutuklamaya karar verecek, yargı makamının yer bakımından yetkisi yönünden belirleyici olduğunu vurgulamıştır. Bu itibarla Anayasa Mahkemesi, Sayın Yıldırım Turan’ın özgürlükten yoksun bırakıldığı iddiasını, kanuni dayanaktan yoksun bularak reddetmiştir.

2. ULUSLARARASI BELGELER

44. Hükûmet, Bakanlar Komitesinin "Hâkimlerin Bağımsızlığı, Etkinliği ve Sorumlulukları" başlıklı ve 17 Kasım 2010 tarihinde kabul edilen CM/Rec(2010)12 sayılı Tavsiye Kararı’na işaret etmiştir. Söz konusu Tavsiye Kararı’nın ilgili kısımları, Alparslan Altan (yukarıda anılan, 65. paragraf) davasında kaydedilmiştir.

45. Hükûmet ayrıca Avrupa Hâkimleri İstişare Konseyi’nin (CCJE) 19 Kasım 2002 tarihli "Etik, Uygunsuz Davranış ve Tarafsızlık Başta Olmak Üzere Hâkimlerin Mesleki Davranışlarına İlişkin İlke ve Kurallar" hakkındaki 3 sayılı Görüşünü Mahkeme’nin dikkatine sunmuştur. Bu görüşün ilgili kısımları aşağıda verilmiştir:

"75. Madde: Cezai ehliyet açısından CCJE şu değerlendirmeyi yapmaktadır:

i) hâkimler, yargı görevleri dışında işledikleri suçlardan dolayı normal hukuk açısından cezai ehliyete sahip olmalıdır;

..."

3. TÜRKİYE’NİN ASKIYA ALMA BİLDİRİMİ

46. Avrupa Konseyi nezdinde Türkiye Daimi Temsilcisi, 21 Temmuz 2016 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne aşağıdaki bir askıya alma bildirimini göndermiştir (askıya alma bildiriminin metni için bkz. Alparslan Altan davası, yukarıda anılan, 66. paragraf ya da Baş davası, yukarıda anılan, 109. paragraf).

47. Askıya alma bildirimi, olağanüstü halin bitmesinin ardından 8 Ağustos 2018 tarihinde geri çekilmiştir.

HUKUKSAL DEĞERLENDİRME

1. BAŞVURULARIN BİRLEŞTİRİLMESİ

48. Mahkeme, başvuruların konuları bakımından benzer olduklarını göz önünde bulundurarak, Mahkeme İçtüzüğü’nün 42. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, bunları tek bir kararda müştereken incelemeyi uygun görmektedir.

2. TÜRKİYE’NİN SÖZLEŞME’Yİ ASKIYA ALMASINA İLİŞKİN ÖNCELİKLİ MESELE

49. Hükûmet öncelikle, başvuranların bütün şikâyetlerinin, Sözleşme’nin 15. maddesi bağlamında, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne 15 Temmuz 2016 tarihinde tebliğ edilen askıya alma bildiriminin dikkate alınarak incelenmesi gerektiğini belirtmek istemektedir. 15. madde aşağıdaki gibidir:

"1. Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, bu Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.

2. Yukarıdaki hüküm, meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dışında 2. maddeye, 3. ve 4. maddeler (1. fıkra) ile 7. maddeye aykırı tedbirlere cevaz vermez.

3. Aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek Sözleşmeci Taraf, alınan tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne tam bilgi verir. Bu Yüksek Sözleşmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktığı ve Sözleşme hükümlerinin tekrar tamamen geçerli olduğu tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirir."

50. Taraflar, Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca yapılan askıya alma bildirimi konusunda Alparslan Altan - Türkiye (yukarıda anılan, 68-70. paragraflar) ve Baş - Türkiye (Baş - Türkiye kararı, yukarıda anılan, 112-114. paragraflar) davalarında kaydedilenlere benzer beyanlarda bulunmuştur.

51. Mahkeme, Mehmet Hasan Altan - Türkiye (no. 13237/17, 93. paragraf, 20 Mart 2018) kararında, Anayasa Mahkemesi’nin bu hususa ilişkin tespitleri ve elindeki diğer tüm materyaller ışığında, askeri darbe girişiminin, Sözleşme anlamında "ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlike"nin varlığını ortaya koyduğunu kaydetmektedir. Mahkeme’nin re’sen ortaya atabileceği bir soru olan, Türkiye tarafından yükümlülüklerin askıya alınmasının zaman ve konu bakımından kapsamı ile ilgili olarak, başvuranların, olağanüstü hal ilan edilmesine neden olan bir olay olan darbe girişiminden çok kısa bir süre sonra tutuklandığını gözlemlemektedir. Mahkeme, bunun şüphesiz somut davada Sözleşme’nin 5. maddesinin yorumlanmasında ve uygulanmasında tam olarak dikkate alınması gereken bağlamsal bir faktör olduğu kanaatindedir (bkz. bu davaya uygulanabildiği ölçüde, Hassan - Birleşik Krallık [BD], no. 29750/09, 103. paragraf, AİHM 2014 ve Alparslan Altan - Türkiye, yukarıda anılan, 75. paragraf).

52. Koşulların mevcut davada alınan tedbirleri kesin olarak gerektirip gerektirmediği ve bu tedbirlerin uluslararası hukuk kapsamında yer alan diğer yükümlülüklerle uyumlu olup olmadığı hususunda ise, Mahkeme, başvuranların şikâyetlerinin esasını incelemenin gerekli olduğu kanaatindedir (bkz. Baş - Türkiye, yukarıda anılan, 116. paragraf).

3. BAŞVURANLARIN TUTUKLULUĞUNUN HUKUKA UYGUNLUĞU BAKIMINDAN SÖZLEŞME’NİN 5. MADDESİNİN 1. FIKRASININ İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

53. Başvuranlar, temel olarak yargı mensuplarının yakalanması ve tutukluluğuna ilişkin iç hukuka aykırı olarak tutuklandıkları şikâyetinde bulunmuş ve 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesi ve 2797 sayılı Kanun’un 46. maddesinin amaçları bakımından suçüstü hali bulunduğuna itiraz etmiştir. Başvuranlar ayrıca sulh ceza hâkimliklerinin tutuklanmalarına karar verme konusunda yargı yetkisinden yoksun olduğunu iddia etmiştir.

54. Mahkeme, bu şikâyetlerin, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası altında incelenmesinin uygun olduğunu değerlendirmektedir. Bu fıkranın ilgilinin kısımları aşağıda verilmiştir:

"1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:..."

1. Kabul edilebilirlik
   1. Tarafların beyanları

55. Hükûmet, hukuksuz yere özgürlüğünden mahrum bırakılan kişilere tazminat verilmesini öngören CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde bahsedilen ilgili tazmin edici iç hukuk yolunu kullanmamış başvuranlar ve söz konusu hüküm bağlamındaki yaptıkları başvuruların halen yerel mahkemelerde derdest olduğu başvuranlar bakımından iç hukuk yollarının tüketilmemesi yüzünden Mahkeme’den bu başvurunun kabul edilemez olduğuna hükmetmeye çağırmıştır. Hükûmet ayrıca başvuranlardan birine (başvuru no. 55057/17) beraatinin ardından CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca tazminat verildiğini ve dolayısıyla bu başvuranın mağduriyet sıfatının kalmadığını iddia etmiştir. Hükûmet’in görüşünce, tazminat talepleri yetkili mahkemelerde derdest olan diğer başvuranlar da benzer şekilde tazminat alabileceği ve mağdur sıfatını kaybedebileceği için Mahkeme, bu başvuranların şikâyetlerinin kabul edilebilirliğini incelerken bu durumu dikkate almak zorundadır. Hükûmet, son olarak, başvuranların başvurularının yapılmasının ardından davalarında meydana gelen gelişmelerden Mahkeme’yi haberdar etmediklerinden dolayı başvuru hakkının kötüye kullanıldığı gerekçesiyle başvuruların kabul edilemez olduğuna karar verilmesini talep etmiştir.

56. Başvuranlar, Hükûmet’in iddialarına itiraz etmiştir.

2. Mahkemenin değerlendirmesi

(a) İç hukuk yollarının tüketilmemesi

57. Mahkeme, Sözleşme’nin 35. maddesinin 1. fıkrası uyarınca iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralına ilişkin içtihatlarında geliştirdiği genel ilkelere atıfta bulunarak (söz gelimi bkz. Sargsyan - Azerbaycan [BD], no. 40167/06, 115-116. paragraflar, AİHM 2015) öncelikle devam eden özgürlükten yoksun kılmanın hukukiliği bakımından bir hukuk yolunun etkili olabilmesi için salıverilme olanağı sunması gerektiğini tekrarlamaktadır (bkz. Mustafa Avcı - Türkiye, no. 39322/12, 60. paragraf, 23 Mayıs 2017). Mahkeme bu bağlamda, CMK’nın 141. maddesiyle öngörülen başvuru yolunun, özgürlükten yoksun bırakmaya son verebilecek bir hukuk yolu olmadığını daha önce tespit etmiştir (söz gelimi bkz. Alparslan Altan, yukarıda anılan, 84. paragraf). Dolayısıyla, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası amaçlarına dönük olarak halen özgürlükten yoksun bırakılan başvuranlar açısından Hükûmet’in ilk itirazları reddedilmiştir.

58. İkinci olarak yargılama öncesi tutukluluk halleri devam etmeyen başvuranlar açısından Mahkeme, artık tutuklu olmayan bir başvuranın, iç hukuk ihlal edilerek tutukladığından şikâyet etmesi durumunda, iddia edilen ihlalin kabulüne ve tazminat verilmesine yol açabilme kabiliyeti olan bir tazminat talebi ilkesel olarak, uygulamada etkinliğinin tatmin edici şekilde gösterilmesi halinde uygulanması gereken bir etkili iç hukuk yolu olduğunu hatırlatmaktadır (bkz. Selahattin Demirtaş - Türkiye (no. 2) [BD], no. 14305/17, 208. paragraf, 22 Aralık 2020).

59. Hükûmet, başvuranların tutukluluklarının hukuka uygunluğuna Anayasa Mahkemesi de dahil olmak üzere çeşitli iç hukuk makamları huzurunda itiraz ettikleri ve bu başvuruların hiçbirinde tutukluluklarının hukuka aykırılığının tespit edilmediği gerçeğine itiraz etmemektedir (bkz. yukarıdaki 27. paragraf). Dahası Hükûmet tarafından yerel mahkemelerin mevcut bağlamda "suçüstü" kavramını yorumlamasına ilişkin sağlanan içtihat örnekleri su götürmez şekilde, başvuranların hâkim ve savcıların tutukluluklarına ilişkin uygulanabilir hukuktaki özel usuller yerine normal hukuk kurallarına uygun olarak tutuklanmasının, ülkenin en yüksek mahkemelerince ilgili iç hukuka uygun bulunduğunu ortaya koymaktadır (bkz. aşağıdaki 32-43. paragraflarda alıntılanan içtihatlar).‑

60. Mahkeme yukarıdaki hususlar ışığında CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca yapılacak bir tazminat talebinin, başvuranların tutukluluklarının hukuka aykırılığı konusunda Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası uyarınca yapmış oldukları başvuru açısından herhangi bir başarı imkânı olmadığını değerlendirmektedir. Bu doğrultuda, Mahkeme, başvuranların Sözleşme’nin 35. maddesinin 1. fıkrasının amaçlarına yönelik olarak söz konusu telafi edici hukuk yolunu kullanmak zorunda olmadığı kanaatindedir (benzer bir tespit için bkz. Baş kararı, yukarıda anılan, 121. paragraf ve Sabuncu ve Diğerleri - Türkiye kararı, no. 23199/17, 126. paragraf, 10 Kasım 2020). Mahkeme bu nedenle, Hükûmet’in bu konudaki itirazını reddetmektedir.

(b) Mağdur sıfatı

61. Mahkeme, 55057/17 sayılı başvurudaki başvuranın CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca kendisine tazminat verilmesi üzerine mağdur sıfatını kaybedip kaybetmediği sorusu hakkında ise, ulusal makamlar açıkça ya da esas itibarıyla Sözleşme ihlalini kabul edip telafi etmedikçe, lehe bir karar veya tedbirin ilke olarak, başvuranların Sözleşme’nin 34. maddesinin anlamındaki "mağdur" sıfatını ortadan kaldırmaya yeterli olmadığına yönelik tutarlı ve istikrar kazanmış içtihadına işaret etmektedir (bkz. diğer kararlar arasında, Gäfgen - Almanya kararı [BD], no. 22978/05, 115. paragraf, AİHM 2010 ve yukarıda anılan Alparslan Altan kararı, 85. paragraf).

62. Mahkeme, bu bağlamda söz konusu tazminatın başvuranın beraati üzerine verildiğini ve başvuranın tutukluluğunun hukuka aykırılığına yönelik herhangi bir tespit içermediğini kaydetmektedir. Nitekim CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin lafzı, "hukuka uygun olarak" yakalandıktan ya da tutuklandıktan sonra beraat edenlere söz konusu hüküm uyarınca tazminat verileceğini gayet açık şekilde belirmektedir. Bu nedenle ve yerel mahkemelerin mevcut bağlamda "hukuka uygunluk" konusunda tutarlı yaklaşımlarına ilişkin yukarıdaki 59. paragrafta yapılan değerlendirme de dikkate alındığında, başvurana verilen tazminat, özgürlük hakkının ihlali iddiasının kabulü ve başvuranın mağdur sıfatını kaybetmesi olarak değerlendiremez. Mahkeme bu nedenle, hem 55057/17 sayılı başvuruya hem de bu arada aynı nedenle tazminat atmış diğer başvuranlara nispetle Hükûmet’in bu itirazını reddetmektedir.

(c) Başvuru hakkının kötüye kullanılması

63. Mahkeme, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendi uyarınca, bir başvurunun, diğer hususların yanı sıra, kasıtlı olarak asılsız olaylara dayandırılması halinde, kötüye kullanma nedeniyle reddedilebileceğini hatırlatmaktadır (bkz. X ve Diğerleri - Bulgaristan kararı [BD], no. 22457/16, 145. paragraf, 2 Şubat 2021). Eksik ve dolayısıyla yanıltıcı bilgiler verilmesi de, özellikle söz konusu bilgilerin davanın temeliyle ilgili olması ve bu bilgilerin paylaşılmamasına dair yeterli bir açıklamanın sunulmamış olması halinde, başvuru hakkının kötüye kullanılması anlamına gelebilir (söz gelimi bkz. Predescu - Romanya kararı, no. 21447/03, 25. paragraf, 2 Aralık 2008 ). Yine Mahkeme önündeki yargılama sırasında yeni ve önemli gelişmeler meydana gelmişse ve başvuran Mahkeme İçtüzüğü’nün 47. maddesinin 6. fıkrasında yer alan açık yükümlülüğe rağmen, bu bilgiyi Mahkeme’ye açıklamamak suretiyle Mahkeme’nin olaylar hakkında tam bir bilgiye sahip olarak karar vermesini engelliyorsa, bu durum da başvuru hakkının kötüye kullanılması anlamına gelmektedir. Ancak böyle durumlarda dahi, Mahkeme’yi yanıltmaya yönelik niyetin her zaman yeterli açıklıkla ortaya koyulması gerekmektedir (bkz. Centro Europa 7 S.r.l. ve Di Stefano - İtalya kararı [BD], no. 38433/09, 97. paragraf, AİHM 2012).

64. Yukarıda belirtilen ilkeler ışığında dava dosyalarını ve tarafların beyanlarını inceleyen Mahkeme, başvuranların kasıtlı şekilde Mahkeme’yi yanıltmaya yönelik herhangi bir bilgiyi sakladıklarına ya da söz konusu şikâyetleri bakımından dilekçe haklarını kötüye kullandıklarına yönelik herhangi bir belirti bulamamıştır. Dolayısıyla, Hükûmet’in bu konudaki iddiası reddedilmelidir.

(d) Sonuç

65. Mahkeme bu yüzden, başvuranların tutukluluklarının hukuka uygunluğuna ilişkin şikâyetinin açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve Sözleşme’nin 35. maddesinde belirtilen başka herhangi bir gerekçeyle de kabul edilemez olarak ilan edilemeyeceğini kaydetmektedir. Bu nedenle, bu şikâyet kabul edilebilir ilan edilmelidir.

2. Esas
   1. Tarafların beyanları

(a) Başvuranlar

66. Başvuranlar, yargı mensuplarının yakalanması ve tutukluluğuna ilişkin iç hukukta belirtilen özel usul kurallarına aykırı olarak tutuklandıklarını iddia etmiştir.

67. Tutuklandıklarında 2802 sayılı Kanun’a tabi olan başvuranlar (yani düz hâkim ve savcılar) tarafından serdedilen görüşler, Baş davasında kaydedilen görüşlerle büyük ölçüde aynı çizgidedir (yukarıda anılan, 133-135. paragraflar).

68. Söz konusu zamanda Yargıtay ve Danıştay üyesi olan diğer başvuranlar ise temel olarak kendilerinin durumuna ilişkin hükümler uyarınca (yani 2797 sayılı Kanun’un 46. maddesi ve 2575 sayılı Kanun’un 76. maddesi) aleyhlerine bir ceza soruşturması açılabilmesi için ilkesel olarak söz konusu Başkanlık Kurullarından izin alınması gerektiğini kaydetmektedir. Söz konusu başvuranlar, ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hallerinde hazırlık ve ön soruşturmanın genel hukuk hükümlerine göre yürütüleceğini kabul etmekle birlikte tutukluluklarının suçüstü hali içerdiğine yönelik tespite itiraz etmişlerdir. Dolayısıyla Mahkemeden Alparslan Altan kararında (yukarıda anılan) benimsediği yaklaşımı takip etmesini talep etmişlerdir. Başvuranların bazıları, Türk hukukunda silahlı örgüte üyelik suçunun "temadi olan" niteliği konusunda şüphe olmadığını, ancak son Yargıtay kararlarında bu tür suçlarla "suçüstü hali" kavramı arasında kurulan bağın son derece zoraki ve hatta hukuksuz olduğunu vurgulamıştır.

69. Başvuranların bazıları, üzerlerine atılı suçun söz konusu terör örgütünün talimatlarıyla gerçekleştirdiklerinin iddia edildiği eylemlere ilişkin olduğunun söylendiği dikkate alınacak olursa, söz konusu suçun yalnızca resmi görevlerinin ifasıyla ilişkili biçimde işlenebileceğini ilave etmiştir.

(b) Hükûmet

70. Hükûmet büyük oranda ilgili olduğu kadarıyla Alparslan Altan ve Baş (her ikisi de yukarıda anılan, sırasıyla 92-98. paragraflar ve 136-141. paragraflar) davalarında dile getirdiği görüşleri tekrarlamış ve Mahkeme’nin söz konusu davalardaki tespitlerine aykırı olarak, başvuranların tutukluluklarının ilgili iç hukuk kurallarına uygun olduğunu iddia etmiştir.

71. Hükûmet başlangıçta soruşturmaların, suçüstü hali olduğu mülahazasıyla CMK’nın genel hükümlerine göre başvuranların aleyhine soruşturma başlatıldığını ve tutukluluk kararı verildiğini belirtmiştir. Hükûmet özellikle, 2797 sayılı Kanun ile 2575 sayılı Kanun Yargıtay ve Danıştay üyeleri hakkında ceza soruşturması yürütülmesi için özel bir usul getirmişse de, ağır ceza mahkemelerinin görevine giren suçüstü hallerinde, soruşturmanın genel hukuk hükümleri doğrultusunda yürütüleceğini ve koruma tedbirlerine hükmedilebileceğini açıklamıştır. Düz hâkim ve savcılara ilişkin olan 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesinin de benzer şekilde ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü hallerinde normal hukuk kurallarının uygulanacağını öngörmektedir.

72. Hükûmet somut davalarda başvuranların aleyhine yürütülen soruşturmanın, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesinin 2. fıkrası uyarınca silahlı terör örgütüne üyelik şüphesiyle açıldığını kaydetmiştir. Hükûmet ayrıca silahlı terör örgütüne üyelik suçunun "temadi olan" niteliği dikkate alındığında, sulh ceza hâkimliklerinin, başvuranların yakalandıkları anda suçüstü halinin bulunduğunu tespit ettiğini ve dolayısıyla 2797, 2575 ve 2802 sayılı Kanun’ların ilgili hükümleri uyarınca, normal hukuk kuralları (yani CMK’nın 100. maddesi ve devamı) uyarınca tutuklanmalarına karar verdiğini kaydetmiştir. Başvuranların yaptığı bireysel başvuruları değerlendiren Anayasa Mahkemesi de başvuranların soruşturmayı yürüten makamların değerlendirmesinin (bu kişilere atılı terör örgütü üyeliği suçu bakımından suçüstü hali bulunduğu) olgusal ve hukuksal dayanaktan yoksun olduğu ve dolayısıyla keyfi olduğu şeklindeki iddiasını reddetmiştir. Hükûmet dolayısıyla Mahkemenin çözüme kavuşturması gereken temel konunun, başvuranlara atılı suç bakımından "suçüstü halinin" olup olmadığı değerlendirmesinde bulunmuştur.

73. İç hukukta öngörülen hukuki kavramları ve bunların kapsamını yorumlama görevinin, yerel yargı makamlarına ait olduğunu kaydeden Hükûmet, söz konusu sulh ceza hâkimliklerinin kararlarının, Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına uygun olduğunu iddia etmiştir. Hükûmet bu bağlamda, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun ağır ceza mahkemelerinin görevine giren bir "temadi olan suç" olduğu yönündeki yerleşik Yargıtay içtihadına atıfta bulunmuştur. Hükûmet ayrıca, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10 Ekim 2017 tarihli önemli kararında (E.2017/YYB-997, K.2017/404), "silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hâkimlerin yakalandıkları anda ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü halinin mevcut olduğu ve [bu nedenle] soruşturmanın genel hükümlere göre yapılması gerektiği" yönünde ulaştığı sonuca atıfta da bulunmuştur (bkz. Alparslan Altan, yukarıda anılan, 63. paragraf; benzer bir tespit için ayrıca bkz. 26 Eylül 2017 tarihli Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı (E.2017/16-956, K.2017/370), yukarıda anılan Baş kararında kaydedilmiştir, 88. paragraf). Hükûmet bu bakımdan Yargıtay’ın konu hakkında içtihadının, 15 Temmuz 2016 sonrası döneme ait olmadığını, nitekim mahkemenin söz konusu davalardan önceki tarihlerde açılan ve FETÖ/PDY dışındaki terör örgütlerine üyelik suçuna ilişkin davalarda benzer şekilde "temadi olan suç" ve "suçüstü hali" kavramlarını yorumladığını vurgulamıştır. Hükûmet bu yüzden bu kavramların mevcut bağlama uygulanmasının, keyfi olarak kabul edilebilecek yeni bir yargısal yorum içemediğini savunmuştur.

74. Hükûmet ayrıca 15 Temmuz darbe girişimi sonrasında tutuklanan yargı mensupları bakımından "suçüstü halinin" mevcut olduğunu kabul eden Anayasa Mahkemesi’nin, söz konusu hâkimlerin darbe girişimini püskürtme çalışmalarının devam ettiği bir anda yakalanmış olduğu olgusunu dikkate alarak, terör örgütü üyeliği suçunun temadi olan niteliğinden ziyade darbe girişiminin kendisini ana referans noktası olarak aldığını vurgulamıştır.

75. İlgili uluslararası belgelere (bkz. yukarıdaki 44-45. paragraflar) atıfta bulunan Hükûmet, hâkim ve savcıların yargı mesleği dışında işledikleri suçlar karşısında diğer vatandaşlar gibi cezai ehliyetinin olduğunu da kaydetmiştir. Hükûmet bu bağlamda, başvuranların itham edildiği suçun, yani silahlı terör örgütü üyeliğinin, kişisel bir suç olduğunu ve resmi görevler ile bağlantılı olarak veya bu görevler sırasında işlenen bir suç olarak değerlendirilemeyeceğini ileri sürmüştür. Hükûmet bu argümanı desteklemek için, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28 Eylül 2010 yılında aldığı ve davalının da itham edildiği silahlı terör örgütüne üyelik suçunun resmi görevler ile bağlantılı olarak veya resmi görevler sırasında işlenen bir suç olarak ele alınmadığı kararına (E.2010/162K.210/179) atıfta bulunmuştur (bu karar konusunda ek bilgi için bkz. yukarıda anılan Baş kararı, 137. paragraf).‑

76. Hükûmet, Yargıtay ve Danıştay üyelerine ilişkin olan 2797 ve 2575 sayılı Kanun’ların ve Mahkeme’nin Alparslan Altan kararında (yukarıda anılan, 49. paragraf ve 106-107. paragraflar) özetlediği üzere Anayasa Mahkemesi üyelerine ilişkin olan 6216 sayılı Kanun’un, kişisel suçlar ile resmi sıfatla işlenen suçlar arasında ayrım yapmadığını ve yukarıda belirtildiği üzere suçüstü hali olması durumu hariç, ilgili kanunlarda öngörülen özel usullerin her iki durumda da geçerli olacağını kabul etmiştir. Bununla birlikte 93. madde uyarınca kişisel suçların normal hukuk kurallarına uygun olarak ele alınacağını öngören 2802 sayılı Kanun’un hükümlerine tabi olan düz hâkim ve savcılar bakımından durum farklıdır. Bu bakımdan Yargıtay’ın ve Anayasa Mahkemesi’nin aldığı pozisyonları (söz gelimi bkz. yukarıda anılan Baş kararı 137. paragrafta ve yukarıda anılan Alparslan Altan kararı 94. paragrafta ilgili mahkemelerin içtihatlarına yapılan atıflar; ayrıca bkz. yukarıdaki 32-43. paragraflarda kaydedilen kararlar) temel alan Hükûmet bu yüzden, Mahkeme’nin mevcut davada düz hâkim ve savcılar açısından suçüstü halinin bulunmadığına hükmedecek olması halinde bile bu hâkim ve savcıların tutuklulukları 2802 sayılı Kanun’un 93. maddesi anlamında onları atılı suçun "kişisel" niteliğinden dolayı normal hukuk kurallarına tabi olacağını savunmuştur. Bu yüzden Hükûmet, Mahkeme’nin Baş kararında (yukarıda anılan) daha önceki Alparslan Altan kararında (yukarıda anılan) vardığı sonuçlara dayanarak düz hâkim ve savcılara tanınan güvencelerle Anayasa Mahkemesi üyelerine tanınan güvenceler arasında açık ayrımı dikkate almamasının hatalı olduğu öne sürmüştür.

77. Hükûmet ayrıca bu bağlamda HSYK’nın 16 Temmuz 2016 tarihinde ve sonrasında verdiği bu hâkim ve savcılara görevden el çektirme kararlarının, görevleriyle ilişkili bir suç yüzünden ceza soruşturması açılmasına izin anlamına gelmediğini, bu kararların Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından re’sen başlatılan ceza soruşturmalarının ardından HSYK’nın açtığı disiplin soruşturmalarına ilişkin olduğunu vurgulamıştır.

78. Hükûmet son olarak, suç resmi görevlerle bağlantılı olarak veya resmi görevler sırasında işlenmiş olsa bile başvuranlara atılı silahlı terör örgütüne üyelik suçu dâhil olmak üzere belirli suçlara ilişkin soruşturmaların doğrudan savcı tarafından genel hükümler uyarınca yapılmasını öngören CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrasının dikkate alınması gerektiğini ileri sürmüştür. Başka bir deyişle 161. maddenin 8. fıkrası, çeşitli kanunlarla hâkim ve savcılara sağlanan özel usul güvencelerinin uygulanmasını engelleyecektir.

2. Mahkemenin değerlendirmesi

79. Mahkeme başlangıçta Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası uyarınca özgürlük ve güvenlik hakkı konusundaki içtihatlarında yerleşmiş ilkelere atıfta bulunmaktadır (söz gelimi bkz. Alparslan Altan kararı, yukarıda anılan, 99-103. paragraflar ve Baş kararı, yukarıda anılan, 143. paragraf ve bu kararlarda atıfta bulunulan davalar).

80. Mahkeme özellikle "kanunla öngörülen bir usulün" izlenip izlenmediği sorusunu da kapsayan tutuklamanın "hukuka uygunluğu" söz konusu olduğunda, Sözleşme’nin temel olarak ulusal hukuka işaret ettiğini ve buradaki esasa ve usule ilişkin kurullara riayet etme yükümlülüğü getirdiğini tekrarlamaktadır. Bu esasen, herhangi bir yakalama ya da tutuklamanın ulusal hukukta yasal bir temelinin bulunmasını gerektirir. Ancak ulusal hukuka uygunluk yeterli değildir: 5. maddenin 1. fıkrası ilave olarak, herhangi bir özgürlükten yoksun kılmanın, bireyi keyfilikten koruma amacını izlemesini de gerektirir. Bu bağlamda Mahkeme ayrıca, iç hukukun kendisinin, hukuki belirlilik ilkesi başta olmak üzere orada açıklanan ya da kastedilen genel ilkeler de dâhil olmak üzere Sözleşme’yle uyumlu olup olmadığını saptamalıdır (bkz. Mooren - Almanya kararı [BD], no. 11364/03, 72. paragraf, 9 Temmuz 2009, ek atıflarla birlikte).

81. Bu son hususla ilgili olarak, Mahkeme, özgürlükten yoksun bırakma konusunda, hukuki belirlilik genel ilkesine riayet edilmesinin özellikle önemli olduğunun altını çizmektedir. Bu nedenle, iç hukuktaki özgürlükten yoksun bırakma şartlarının açıkça tanımlanması ve böylelikle Sözleşme tarafından konulan ve tüm kanunların, bir kişinin, gerekirse uygun bir tavsiye ile belirli bir eylemin yol açabileceği sonuçları o koşullar içinde makul olan derecede öngörebilmesine izin verecek kadar belirli olmasını gerektiren bir standart olan "hukuka uygunluk" ölçütünü karşılayabilmesi için kanunun kendisinin, uygulanması bakımından öngörülebilir olması zaruridir (söz gelimi bkz. Khlaifia ve Diğerleri - İtalya kararı [BD], no. 16483/12, 92. paragraf, 15 Aralık 2016 ve orada atıfta bulunulan davalar).

82. Mahkeme, birçok kez, hukukun üstünlüğü ile yönetilen bir Devlette temel bir değer olan yargının teminatı olarak görevlerini yerine getirirken başarılı olması için halkın güvenine sahip olması gereken yargının toplumdaki özel rolünü vurgulamıştır (bkz. Baka - Macaristan kararı [BD], no. 20261/12, 164. paragraf, 23 Haziran 2016, daha fazla atıfla birlikte). Özellikle hâkimlerin ifade özgürlüğü hakkına ilişkin davalarda ortaya konulan bu değerlendirme, aynı şekilde, bir yargı mensubunun özgürlük hakkını etkileyen bir tedbirin kabul edilmesi bakımından konuyla ilgilidir. Özellikle, iç hukukun yargı mensuplarına görevlerini bağımsız bir şekilde yerine getirmelerini güvence altına almak amacıyla hukuki koruma vermesi halinde, bu tür düzenlemelere uygun bir şekilde riayet edilmesi önemlidir. Demokratik bir toplumda yargının devlet organları arasındaki önde gelen yeri, güçler ayrılığına ve yargı bağımsızlığını korumanın gerekliliğine atfedilen artan önem dikkate alındığında (bkz. Ramos Nunes de Carvalho e Sá - Portekiz kararı [BD], no. 55391/13 ve diğer 2 başvuru, 196. paragraf, 6 Kasım 2018) Mahkeme, bir tutuklama kararının nasıl uygulandığını Sözleşme hükümlerinin bakış açısıyla incelerken, yargı mensuplarının korunmasına özellikle dikkat göstermelidir (bkz. Alparslan Altan, yukarıda anılan, 102. paragraf ve Baş kararı, yukarıda anılan, 144. paragraf).

83. Somut davanın spesifik koşullarına dönen Mahkeme, başvuranların tümünün normal hukuk kurallarına, yani CMK’nın 100. madde ve devamına dayanılarak yakalanıp tutuklandığını kaydetmektedir ve taraflar bu konuya itiraz etmemektedir. Ancak taraflar (olayların meydana geldiği zamanda özel statüye sahip hâkim ve savcılar olarak görev yapan) başvuranların olağan hukuk kuralları uyarınca karar verilen ilk tutukluluklarının,"kanunun kalitesi" şartını yerine getirmiş olduğunun söylenip söylenemeyeceği konusunda ihtilaf etmektedir. Düz hâkim ve savcılarla yüksek mahkeme üyeleri açısından farklı yasal düzenlemelerin bulunması nedeniyle Mahkeme, bu soruyu her bir grup için ayrı ayrı ele alacaktır.

(a) 2802 sayılı Kanun’a tabi düz hâkim ve savcılar

84. Yukarıda belirtildiği üzere Mahkeme söz konusu zamanda hâkim ve savcılar olarak statülerinden kaynaklanan özel usul güvencelerine rağmen başvuranların, 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesi uyarınca suçüstü halinde yakalandıkları kabul edilerek normal hukuk kuralları uyarınca tutuklandıkları kaydetmektedir. Mahkeme ayrıca 2802 sayılı Kanun’a tabi düz bir hâkimin tutukluluğuna ilişkin spesifik bağlamda "suçüstü" kavramının uygulanmasının, Baş kararında 5. Maddenin 1. fıkrasının ihlaline yol açtığının tespit edildiğini ve bu kararda Mahkeme’nin bu kavramın ulusal mahkemeler tarafından geniş şekilde yorumlanmasının, Sözleşme’nin şartlarına uygun olmadığına hükmettiğini (yukarıda anılan, 145-162. paragraflar) kaydetmektedir. Tarafların beyanlarını ve Yargıtay’la Anayasa Mahkemesi’nin bu konu hakkındaki son kararlarını (bkz. yukarıdaki 32-43. paragraflar) gözden geçiren Mahkeme, Baş davasında (yukarıda anılan, 145-162. paragraflar) ulaştığı sonuçları değiştirmek için herhangi bir neden görmemektedir.

85. Hükûmet’in de vurguladığı üzere Mahkeme, mevcut koşullarda "suçüstü halinin" bulunduğunu kabul eden Anayasa Mahkemesi’nin, Yargıtay’dan biraz farklı bir yaklaşım benimsediğini kaydetmektedir (Yargıtay’ın yaklaşımının ayrıntılı incelemesi için bkz. Baş kararı, yukarıda anılan, 150-156. paragraflar). Başka bir deyişle Anayasa Mahkemesi, söz konusu yargı mensuplarının yakalandığı olgusal bağlam açısından, sadece terör örgütü üyeliği suçunun temadi olan niteliğine dayanmaktan ziyade ana referans noktası olarak darbe girişimini almıştır (bkz. yukarıdaki 39. paragraf; ayrıca bkz. Hükûmet’in yukarıdaki 74. paragrafta belirtilen argümanı). Anayasa Mahkemesi’ne göre başvuranlar ve darbe girişimi sonrasında yakalanan tüm yargı mensupları, sadece darbe girişiminin arkasındaki terör örgütüyle olduğu iddia edilen örgütsel bağlarından dolayı suçüstü halinde yakalanmış kabul edilebilir. Mahkeme, başvuranların yakalanmasının etrafındaki benzersiz koşulların farkında olmakla birlikte, Anayasa Mahkemesi’nin varsayımsal yaklaşımının benzer şekilde "suçüstü" kavramını CMK’nın 2. maddesindeki geleneksel tanımının ötesine esnetir göründüğünü (bkz. Baş kararı, yukarıda anılan, 59. ve 152. paragraflar) değerlendirmekte, özellikle Anayasa Mahkemesi ya da Hükûmet’in, başvuranların darbe girişimiyle doğrudan bağlantılı bir eylemi yerine getirirken ya da yerine getirdikten hemen sonra yakalanıp tutuklandığına yönelik bir teyitte bulunmadığını kaydetmektedir (benzer bir tespit için bkz. adı geçen karar, 149. ve 152. paragraflar).

86. Mahkeme ayrıca Hükûmet’in, söz konusu başvuranların normal hukuk kuralları uyarınca tutukluluklarının sadece suçüstü haline dayanmadığı, aynı zamanda üzerlerine atılı suçun 2802 sayılı Kanun’un 93. maddesi kapsamındaki kişisel suç olması yüzünden söz konusu madde uyarınca da gerekçelendirildiği şeklindeki argümanını da kaydetmektedir. Baş davasında (adı geçen karar, 158. paragraf) belirtildiği üzere başvuranların iddia olunan davranışının hangi suç kategorisine girdiğini belirleme görevi Mahkeme’ye ait değildir. Dolayısıyla Mahkeme incelemesini, ilgili kanunun, mevcut şartlarda hukuki belirlilik gerekliliklerine uygun bir tarzda uygulanıp uygulanmadığıyla sınırlı tutacaktır (adı geçen karar, 158. paragraf).

87. Mahkeme bu bağlamda başvuranlara yönelik çıkarılan tutuklama kararlarında, uyuşmazlık konusu olan suçun "kişisel" ya da "görevle ilişkili" niteliği konusunda herhangi bir pozisyon alınmamış ve sadece Kanun’un her iki türdeki suç açısından uygulanabilir olan 94. maddesine atıfta bulunulmuş olduğunu gözlemlemektedir. Baş kararında (adı geçen karar) açıkça ifade edildiği üzere Mahkeme, suçüstü halinin bulunmasını, başvuranların ilgili hukuk çerçevesinde kendilerine sağlanan güvencelerden mahrum bırakılmasında belirleyici olduğunu değerlendirmektedir. Mahkeme ayrıca tutuklama kararlarında 94. maddeye açık atıf bulunmadığı başvurularda bile, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu içtihadından açıkça anlaşıldığı üzere bir yargı mensubunun silahlı terör örgütü üyeliğinden yakalanması halinde 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesi anlamında "ağır ceza mahkemelerinin görevine giren suçüstü hali" şartlarının, bu yargı mensubuna atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun temadi olan niteliği bakımından, yakalama anında gerçekleştiği kabul edileceğini kaydetmektedir (söz gelimi bkz. Baş kararında atıfta bulunulan belli başlı Yargıtay kararları, yukarıda anılan, 88. ve 150. paragraflar ve yukarıdaki 73. paragraf; ayrıca bkz. yukarıdaki 36. paragrafta kaydedilen Anayasa Mahkemesi kararı, bu kararda mahkeme tutuklama kararında 94. maddeye açık bir atıf olmadığı ya da böyle bir durumun tanınmadığı halde bile "suçüstü" halinin bulunduğunu onaylamıştır). Hükûmet ayrıca değerlendirmelerinde başvuranların tutukluluğunun, suçüstü halinde yakalanmaları hasebiyle CMK’nın genel hükümlerine uygun şekilde yürütüldüğünü kabul etmiştir (yukarıdaki 71-72. paragraflar).

88. Bu yüzden Mahkeme, 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesinin anlamında "suçüstü" haline ilişkin tespitin, söz konusu tutuklamanın hukuka uygunluğu konusuna herhangi bir etki yapmaksızın, sadece tutuklamaya karar veren mahkemenin yer bakımından yetkisini belirlemek açısından öngörülebilir şekilde yerinde değerlendirilebileceği konusunda tatmin olmamıştır (bkz. Baş kararı, yukarıda anılan, 158. paragraf).

89. Mahkeme ayrıca Yargıtay’ın dile getirdiği (bkz. yukarıdaki 32-35. paragraflar) ve Hükûmet’in görüşlerinde tekrarladığı (bkz. yukarıdaki 78. paragraf), 2802 sayılı Kanun’da öngörülen özel usulün, her halükarda başvuranların davaları açısından geçerli olmayacağı, çünkü başvuranlara yönelik soruşturmanın, suçun kişisel olarak ya da resmi görevle bağlantılı olarak işlenip işlenmemesine ya da bu kişilerin suçüstü halinde yakalanıp yakalanmamasına bakmaksızın, CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrası sebebiyle cumhuriyet savcıları tarafından doğrudan yürütüleceği şeklindeki argümanı da kaydetmektedir. Mahkeme bu bakımdan 2802 sayılı Kanun ile CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrasının ilgili hükümleri arasındaki etkileşimin ve 161. maddenin 8. fıkrasının yargı mensuplarına karşı uygulanabilecek önleyici tedbirler üzerindeki etkisinin, mevcut bağlamda belirsizliğini koruduğunu değerlendirmekte ve özellikle 161. maddenin 8. fıkrasının sadece bir suç soruşturmasını yürütmekten sorumlu makamın belirlenmesiyle ilişkili görüldüğünü kaydetmektedir. Mahkeme ayrıca önündeki belgelerden, 161. maddenin 8. fıkrası uyarınca öne sürülen bu argümanın, Anayasa Mahkemesi tarafından desteklenmediğini gözlemlemektedir (bkz. yukarıdaki 37-43. paragraflar). Bu durumda Mahkeme söz konusu hükmü, başvuranların tutukluluğunun Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hukuka uygun olup olmadığını belirleme açısından dikkate almayabilir.

90. Mahkeme, Hükûmet’in de görüşlerinde belirttiği üzere, iç hukukun yorumlanması ve uygulanmasından asli olarak ulusal makamların, özellikle de mahkemelerin sorumlu olduğunu tekrarlamaktadır. Buna karşın Mahkeme, bu hukukun yorumlanma ve uygulanma şeklinin, Sözleşme’nin ilkeleriyle tutarlı sonuçlar üretip üretmediğini belirleme görevinin nihayetinde Mahkeme’ye ait olduğunu da tekrarlamaktadır (söz gelimi bkz. Guðmundur Andri Ástráðsson - İzlanda kararı [BD], no. 26374/18, 250. paragraf, 1 Aralık 2020 ve bu kararda atıfta bulunulan davalar). Hükûmet’in haklı biçimde işaret ettiği gibi 2802 sayılı Kanun uyarınca sağlanan yargısal koruma, cezasızlık anlamına gelmemektedir. Bunun ışığında, hukukun üstünlüğüne saygı gösteren demokratik hukuk devletinde yargının önemi ve bu tür bir yargısal korumanın hâkimlere kendi şahsi menfaatleri için değil, bağımsız biçimde görevlerini yerine getirmelerini temin etmek için verildiği gerçeği dikkat alınacak olursa, bir yargı mensubunun özgürlüğünden mahrum bırakıldığı bir durumunda hukuki belirlilik şartları çok daha önemli hale gelmektedir (bkz. Baş kararı, yukarıda anılan, 158. paragraf).

91. Yukarıdaki hususları ve Baş kararındaki görüşlerini dikkate alan Mahkeme, 2802 sayılı Kanun’a tabi başvuranların tutukluluğunun, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının anlamı dahilinde kanun tarafından öngörülen bir usul uyarınca gerçekleştiği sonucuna varamamaktadır. Dahası, yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı Mahkeme, söz konusu tedbirin, durumun gereklerince sıkı sıkıya zorunlu kılındığının söylenemeyeceğini değerlendirmektedir (adı geçen karar, 159-162. paragraflar).

92. Dolayısıyla, tutuklandıklarında 2802 sayılı Kanun’a tabi düz hâkim ve savcılar olan başvuranların tutukluluğunun hukuka aykırılığı nedeniyle Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlali söz konusudur.

(b) 2797 ve 2575 sayılı Kanun’lara tabi Yargıtay ve Danıştay üyeleri

93. Mahkeme, Yargıtay üyelerinin tabi olduğu ve Danıştay üyeleri açısından da geçerli olan 2797 sayılı Kanun’un 46. maddesi uyarınca, bu yüksek mahkeme hâkimlerine yönelik bir soruşturmanın açılması, ilgili Başkanlık Kurullarının kararına tabi olduğunu, bunun istinasının ağır ceza mahkemelerinin görevine giren suçüstü halinin, normal hukuk kurallarının uygulanmasını gerektirmesi olduğunu kaydetmektedir.‑

94. Mahkeme, yukarıda anılan hukuki çerçevenin, Alparslan Altan davasında (yukarıda anılan, 49. paragraf) belirtildiği üzere Anayasa Mahkemesi üyeleri açısından geçerli olan çerçeveye benzer olduğunu gözlemlemektedir. Mahkeme ayrıca söz konusu dava olduğu üzere, mevcut başvuranların tutukluluğunun, yargı makamlarının, suçüstü halinde yakalandıkları tespiti nedeniyle normal hukuk kurallarına uygun olarak gerçekleştirildiğini de gözlemlemektedir.

95. Mahkeme, "suçüstü" kavramının yaygın şekilde uygulanmasının, daha önce bahsedilen Alparslan Altan davasında (adı geçen karar, 104-115. paragraflar) 5. Maddenin 1. fıkrasının ihlaliyle sonuçlandığını kaydetmektedir. Önündeki belge ve bilgileri ve yukarıdaki 85. ve 89-90. paragraflardaki argümanı ilgili olduğu kadarıyla gözden geçiren Mahkeme, Alparslan Altın kararında (yukarıda anılan) ulaştığı sonuçları değiştirmek için herhangi bir neden görmemektedir. Dolayısıyla Mahkeme, tutuklandıkları anda Yargıtay ve Danıştay üyesi olan başvuranların benzer şekilde, 5. maddenin 1. fıkrasında emredilen kanunla öngörülen bir usule uygun olarak özgürlüklerinden mahrum bırakılmadıklarını tespit etmektedir. Dahası, bu başvuranların tutuklanması kararının, durumun gereklerince sıkı sıkıya zorunlu kılındığı söylenemez (adı geçen karar, 116-119. paragraflar).

96. Dolayısıyla, tutuklandıklarında 2797 ve 2575 sayılı Kanun’lara tabi Yargıtay ve Danıştay üyeleri olan başvuranların tutukluluğunun hukuka aykırılığı nedeniyle Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlali söz konusudur.

4. SÖZLEŞME’NİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİA EDİLEN DİĞER MADDELERİ

97. Başvuranların bazıları Sözleşme’nin 5. Maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ve 3. fıkrası uyarınca, üzerlerine atılı suç işlediklerine yönelik makul şüphe olmadan tutuklandıklarından, tutukluluk kararlarında ilgili ve yeterli gerekçe yer almadığından ve tutukluluk sürelerinin aşırı uzun olduğundan da şikâyet etmiştir. Bazı başvuranlar 5. maddenin 4. fıkrası uyarınca yerel mahkemelerin tutuklulukları hakkında yürüttükleri incelemelerinin, bazı usul güvencelerine uygun olmadığını ve/veya 5. maddenin 5. fıkrası uyarınca 5. madde kapsamındaki haklarının iddia olunan ihlali için tazminat almalarına imkân veren etkili iç hukuk yolu bulunmadığını da öne sürmüştür.[1]

98. Mahkeme yukarıdaki paragraflarda başvuranların tutukluluğunun, kanunla öngörülmüş şekilde olduğunu, bunun da hukukun üstünlüğü temel ilkesine ve 5. maddenin her bireyi keyfilikten koruma amacına aykırı olduğunu tespit etmiştir. 5. maddeyle getirilen korumanın özüne dokunan ve Sözleşme tarafından güvence altına alınan temel hakların ihlaline yol açan, bu tespitin önem ve içerimlerini ve Türkiye’deki darbe girişiminin ardından gerçekleşen tutuklamalar konusunda Mahkeme’nin önünde biriken ve Mahkeme’nin sınırlı kaynaklarına muazzam yük bindiren binlerce benzer başvuruyu dikkate alan Mahkeme, yargı politikası konusu olarak bu zorlayıcı koşullarda, 5. madde kapsamında başvuranların bireysel olarak yaptıkları şikâyetlerin her birinin kabul edilebilirlik ve esaslarını ayrı ayrı incelemekten vazgeçmenin haklı görülebileceğini değerlendirmektedir. Mahkeme ayrıca bu bağlamda her bir başvuranın dile getirdiği geriye kalan şikâyetlerin bireysel olarak incelenmesinin, bu davaların görülmesini önemli ölçüde geciktireceğini ve bunun başvuranlara orantılı faydasının ya da içtihadın geliştirilmesine katkısının olmayacağını da vurgulamaktadır. Mahkeme ayrıca bu şikâyetlerin gündeme getirdiği hukuki sorunları daha önce büyük oranda ele aldığını da kaydetmektedir (özellikle bkz. Selahattin Demirtaş (no 2), Alparslan Altan ve Baş kararları, tümü yukarıda anılan; Atilla Taş - Türkiye kararı, no. 72/17, 19 Ocak 2021). İşte tam bu istisnai bağlamda, sürekli artan başvuru akışının tehdidi altında olan (bu davaya uygulanabildiği ölçüde bkz. Burmych ve Diğerleri - Ukrayna kararı (kayıttan düşürme) [BD], no. 46852/13 vd., 111., 119 ve sonraki, 157. ve 210. paragraflar, 12 Ekim 2017) Sözleşme sisteminin uzun dönemli etkinliğini sürdürme şeklindeki üstün kamu yararıyla hareket eden Mahkeme, başvuranların 5. madde kapsamındaki geriye kalan şikâyetlerini incelememeye karar vermektedir.

5. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA

99. Sözleşme’nin 41 maddesi şunu öngörmektedir:

"Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder."

100. Başvuranlar, 5. madde kapsamındaki haklarının ihlali iddiası için maddi olmayan hasar için değişen tutarlarda tazminat talebinde bulunmuştur. Başvuranların çoğu aynı zamanda temel olarak ihraçlarından kaynaklanan kazanç kayıpları için ve yerel mahkemeler ve Mahkeme önünde oluşan masraf ve giderleri karşılığında maddi tazminat da talep etmiştir.

101. Hükûmet, başvuranların taleplerinin aşırı ve dayanaksız olduğunu değerlendirmiştir.

1. İlgili genel ilkeler

102. Mahkeme başlangıçta Sözleşme’nin 41. maddesinin Mahkeme’yi uygun gördüğü tazminatın mağdur tarafa ödenmesini emretmeye yetkilendirdiğini tekrar etmektedir (bkz. Karácsony ve Diğerleri - Macaristan kararı [BD], no. 42461/13 ve 44357/13, 179. paragraf, 17 Mayıs 2016).

103. Bununla birlikte Mahkeme, 41. madde uyarınca rolünü, hukuk davası tarafları arasında hatanın ve tazminatın tespitinde yerel haksız fiil mekanizmasına benzer şekilde hareket etmek olmadığını da tekrarlamaktadır (bkz. Al Jedda - Birleşik Krallık kararı [BD], no. 27021/08, 114. paragraf, AİHM 2011). Mahkeme, Sözleşmeye imza koyan Devletlerin rızasına bağlı olan uluslararası bir yargı makamıdır ve ana görevi, başvuranların zararlarını inceden inceye ve kapsamlı olarak telafi etmekten ziyade insan haklarına saygıyı güvence altına almaktır. Mahkeme’nin faaliyetleri, ulusal yargı çevrelerinin tersine, Avrupa çapında insan hakları standartlarını belirleyen kamusal kararlar vermeye odaklanmaktadır (bkz. bu davaya uygulanabildiği ölçüde Goncharova ve diğer "Ayrıcalıklı Emekliler" - Rusya kararları, no. 23113/08 ve 68 diğer karar, 22. paragraf, 15 Ekim 2009 ve Nosov ve Diğerleri - Rusya kararı, no. 9117/04 ve 10441/04, 68. paragraf, 20 Şubat 2014). Dolayısıyla başvuranlara adil tazmin yoluyla ödenecek para tutarlarının belirlenmesi, Mahkeme’nin ana görevlerinden biri değildir; bu, Mahkeme’nin Sözleşme’nin 19. maddesi uyarınca Devletlerin Sözleşme’den kaynaklanan yükümlülüklerine riayetini sağlama görevi bakımından ikincil derecededir (söz gelimi bkz. Nagmetov - Rusya kararı [BD], no. 35589/08, 64. paragraf, 30 Mart 2017).

104. Mahkeme ayrıca "adil" sıfatı ve "gereğince" ibaresiyle teyit edildiği üzere, 41. maddenin kendisine tanıdığı yetkileri kullanmada belirli bir takdir yetkisine sahip olduğunu kaydetmektedir (söz gelimi bkz. Arvanitaki-Roboti ve Diğerleri - Yunanistan kararı [BD], no. 27278/03, 32. paragraf, 15 Şubat 2008). Bu takdir yetkisinin kullanılması, parasal tazminatın verilmemesi ya da verilen tazminatın azaltılması gibi kararları içermektedir (bkz. Arvanitaki-Roboti ve Diğerleri - Yunanistan kararı [BD], no. 27278/03, 32. paragraf, 15 Şubat 2008). Mahkeme’nin bu bağlamda yol gösterici ilkesi, hakkaniyettir; bu ilke her şeyin ötesinde esneklik ve sadece başvuranın pozisyonunu değil, aynı zamanda ihlalin meydana geldiği genel bağlam da dahil olmak üzere davanın tüm şartlarında neyin adil, eşit ve makul olduğunun nesnel bir değerlendirmesini içerir (bkz. Varnava ve Diğerleri - Türkiye kararı [BD], no. 16064/90 ve 8 diğer karar, 224. paragraf, AİHM 2009 ve Al-Jedda, yukarıda anılan, 114. paragraf).

2. Bu ilkelerin somut davanın şartlarına uygulanması

105. Başvuranların ihraçlarından sonra uğradıkları kazanç kaybından kaynaklanan madde tazminat talepleri bakımından Mahkeme, mevcut kararın başvuranların tutukluluk halleriyle ilişkili olduğunu, onların hâkimlik ya da savcılık görevinden ihraçlarıyla ilgili olmadığını gözlemlemektedir. Dolayısıyla Mahkeme, tespit edilen ihlal ile ileri sürülen maddi zarar arasında herhangi bir nedensellik ilişkisi fark edememiştir ve bu nedenle bu bağlamdaki talepleri reddetmiştir (benzer bir tespit için bkz. Alparslan Altan kararı, yukarıda anılan, 154. paragraf ve Baş kararı, yukarıda anılan, 289. paragraf).

106. Başvuranların manevi tazminat ve masraf ve giderlere yönelik talepleri konusunda Mahkeme, hakkaniyetle karar vermeyi ve yukarıda anılan genel ilkelerin yanı sıra huzurundaki belgeler, içtihatları, somut davada incelenen hukuki sorunların tekrarlanan niteliği ve önünde derdest benzer davaları dikkate alarak bu bağlamda genel ve tek tip bir değerlendirme yapmayı uygun görmektedir. Bu yüzden Mahkeme, başvuranların her birine manevi tazminat ve masraf ve giderleri olarak bu miktarlara yansıtılabilecek vergiler hariç olmak üzere 5.000 avro ödenmesini makul bulmuştur.

107. Mahkeme, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın uygun olduğunu değerlendirmektedir.

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME,

1. Oy birliğiyle başvuruların birleştirilmesine;
2. Oy birliğiyle başvuranların ilk tutukluluklarının hukuka uygunluğu bakımından Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası uyarınca yapılan başvurunun kabul edilir olarak beyan edilmesine;
3. Oy birliğiyle, tutuklandıklarında düz hâkim ve savcılar olan başvuranların ilk tutukluluğunun hukuka aykırılığı nedeniyle Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğine;
4. Oy birliğiyle, tutuklandıklarında Yargıtay ya da Danıştay üyesi olan başvuranların ilk tutukluluğunun hukuka aykırılığı nedeniyle Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğine;
5. Bire karşı altı oyla, Sözleşme’nin 5. maddesi kapsamında başvuranların yaptığı diğer şikâyetlerin kabul edilebilirliği ve esasına ilişkin olarak ayrı bir inceleme yapılmasına gerek olmadığına;
6. Oy birliğiyle

(a) davalı Devletin başvuranların her birine, manevi zararı ve masraf ve giderler karşılığında, Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden davalı Devletin para birimine çevrilmek üzere, her türlü vergiden hariç olarak 5.000 € (beş bin avro) ödemesine;

(b) yukarıda bahsi geçen üç aylık sürenin bittiği tarihten itibaren ödeme gününe kadar geçen sürede, yukarıda anılan miktara, Avrupa Merkez Bankası’nın söz konusu dönem için geçerli olan marjinal faiz oranına üç puan eklenmek suretiyle elde edilecek oran üzerinden basit faiz uygulanmasına;

Oy birliğiyle, başvuranların adil tazmine ilişkin diğer taleplerinin reddedilmesine karar vermiştir.

İşbu karar İngilizce olarak tanzim edilmiş olup Mahkeme İçtüzüğü’nün 77. maddesinin 2. ve 3. fıkraları uyarınca 23 Kasım 2021 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.

Hasan Bakırcı Jon Fridrik Kjølbro
Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Başkan

Sözleşme’nin 45. maddesinin 2. fıkrası ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 74. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, bu karara, aşağıda yer alan farklı görüşler eklenmiştir:

(a) Hâkim Ranzoni’nin katıldığı Hâkim Koskelo’nun mutabık görüşü;

(b) Hâkim Yüksel’in kısmi mutabık görüşü;

(c) Hâkim Kūris’in kısmi ayrık görüşü.

J.F.K.
H.B.

HÂKİM RANZONİ’NİN KATILDIĞI HÂKİM KOSKELO’NUN MUTABIK GÖRÜŞÜ

108. Mevcut karar, sıra dışı ve son derece sorunlu olma bakımından kayda değerdir. Mahkeme, aslında işlevlerini yerine getirmesini imkânsız hale getiren bir durumla karşılaştığı sonucuna varmaktadır ve dahası, bu sonuca Sözleşme’nin 5. maddesinde güvence altına alınan temel hakların temel özellikleri bağlamında ulaşmıştır. Başvuranların ilk tutukluluklarının iç hukuk bakımından hukuka aykırılığı nedeniyle 5. maddenin 1. fıkrasının ihlal edildiğini tespit eden (hüküm fıkralarının 3 ve 4. bentleri) Mahkeme, başvuranların 5. madde uyarınca yaptıkları diğer şikâyetlerini incelemeden bırakmaktadır (5. bent).

109. İstemeyerek ve büyük kuruntularla bu sıra dışı sonucun lehine oy kullandım. Peki neden?

110. Sözleşme’nin farklı hükümleri uyarınca yapılan şikâyetlerin, olgusal bir temele ve benzerlikleri olan hukuki argümanlara dayandığı, Mahkemenin bir hüküm uyarınca ihlal bulunduğunda başvuran tarafından başka bir hüküm açısından yapılan şikâyeti ayrı olarak incelemeyi gerekli görmediğinden haklı görülebileceği durumlar olduğu bilinen bir olgudur. Ancak birleştirilmiş bu davalar, bu kategoriye girmemektedir, çünkü bu durumda Mahkeme hukuka uygunluk konusundan ayrı olarak 5. madde kapsamında yapılan diğer tüm şikâyetleri incelemekten geri durmaktadır. Bu istisna özellikle Mahkeme’nin yerleşik içtihadı uyarınca tutukluluğun Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendine uygun olmasının temel ve zorunlu şartı olan ve temel haklardan birinin temelinde yer alan makul şüphe şartına ilişkin şikâyetleri kapsamaktadır. Bu şikâyetlerde dile getirilen konular ve hukuka uygunluğun olmaması temelindeki şikâyetler "örtüşen" şeyler değildir. Aslında ayrı ve temelden önemli Sözleşme güvencelerine ilişkindirler.

111. Ayrıca Alparslan Altan - Türkiye ve Baş - Türkiye gibi (mevcut kararda her ikisine de atıf yapılmıştır) gibi Mahkeme’nin daha önce incelediği davalar ve bunlardan kaynaklanan ilgili şartlar dikkate alınarak diğer şikâyetlerin birçoğunun çok iyi dayanağının bulunduğu varsayılmalıdır.

112. Bu şartlarda mevcut durumun, Mahkeme’nin incelemesini önüne gelen şikâyetlerin yol açtığı "temel hukuki sorularla" sınırlandırmayı uygun bulabileceği belirli davalarda kullanılabilir bir ölçüt kapsamına gireceği de söylenemez (söz gelimi bkz. Valentin Câmpeanu adına Hukuki Kaynaklar Merkezi - Romanya kararı [BD], no. 47848/08, 156. paragraf, AİHM 2014).

113. Mevcut durumun, Mahkeme’nin aynı serideki başvuruları, konuların yurt içi seviyede ele alınacak şekilde "geri gönderilmesi" amacıyla kayıttan düşürebildiği pilot karar işlemleriyle de karşılaştırılamaz olduğu son derece açıktır. Mevcut durumda başvuranların iç hukuk yollarını kullanma girişimlerinin başarısız olduğu ve 5. madde kapsamındaki ihlal iddialarının ele alınması açısından yerel düzeyde herhangi bir eylemin beklenemeyeceği son derece barizdir.

114. Tamamen hukuki bakış açısından makul şüpheye ilişkin temel soruna ait olanlar dâhil diğer tüm şikâyetlerin incelenmeden bırakılmasının herhangi bir akla yatkın gerekçesi olabilir.

115. Dahası şikâyetler, hâkim ve savcıların büyük sayılarda tutuklanmasından kaynaklanmaktadır ki, bu da durumu daha ciddi hale getirmektedir. Aynı zamanda Mahkeme’nin ikileminin kalbinde yatan tam da bu sorunun hacmidir (bkz. kararın 98. paragrafı).

116. Bu yüzden başvuranların Sözleşme’nin 5.maddesi kapsamında dile getirdiği diğer şikâyetleri incelememe kararı, kritik düzeyde yenilik içermektedir. Bu karşın, gerçeği olduğu gibi kabul etmemizin zamanının geldiği şeklinde bir sonuca ulaştım: eğer ihlaller büyük çaplı olarak meydana gelir ve söz konusu haklar, iç hukuk yollarıyla korunamaz hale gelirse Mahkeme’ye tavzif edilen uluslararası koruma, pratik sınırlarına ulaşır. Temel hakların tehlikede olması, durumu son derece üzücü ve ciddi hale getirmekte, ama kendi başına bunu değiştirememektedir. Şikâyetlerin makul bir sürede ya da daha genel olarak Mahkeme’nin faaliyetlerini felce uğratmaksızın ele alınamayacağının ve bu yüzden ele alınmayacağının bariz hale geldiği şartlarda bu durum konusunda illüzyonları devam ettirmektense bu açmazı şeffaf hale getirmek daha iyidir. Bu konuda varılabilecek ek sonuçlar diğer kurumların değerlendirmesine girmektedir.

117. Yukarıda (ve kararın kendisinin 98. paragrafında) belirtilen nedenlerden dolayı hüküm fıkralarında kullanılan lafız (5. bent, "inceleme yapılmasına gerek olmadığı") görüşümce mevcut bağlamda uygun değildir. Buna karşın sonucuyla mutabık olduğum için bu hüküm lehine oy kullandım.

118. Son bir nokta olarak başvuranların tutukluluklarının 5. maddenin 1. fıkrası anlamında hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle ihlal kararı verilmesine katılıyorum, ancak ek bir yorumda bulunmak istiyorum. Hükûmetin, bu başvuranların tutukluluklarının hukuka uygunluğunun, ilgili iç mevzuat uyarınca, suçüstü halinin varlığına değil, söz konusu suçun "kişisel" bir suç mu yoksa "görevle bağlantılı," yani resmi görevlerin yerine getirilmesiyle bağlantılı ya da bu görevlerin yerine getirilmesi sırasında işlenen bir suç mu olduğuna (bkz. mevcut kararın 41. ve 76. paragrafları) bağlı olduğu şeklindeki argümanıyla ilgili yorumda bulunmak istiyorum. Hükûmet, iç hukukta terör örgütü suçunun (başvuranların işlediği şüphelenilen) "kişisel bir suç" olarak nitelendirildiğini öne sürmüştür ki, bu düz hâkim ve savcılar açısından geçerli olan özel usul güvencelerini uygulanamaz hale getirmektedir.

119. Bir yandan iç hukuku yorumlamanın temel olarak yerel mahkemelerin yetkisinde olduğunu savunurken Hükûmetin dayandığı pozisyon, mevcut bağlamda temel bir soru ortaya çıkarmaktadır. Mahkeme huzurunda serdettiği görüşlerinde Hükûmet ısrarla söz konusu örgütü ("FETÖ/PDY"), yargı dâhil çeşitli devlet kurumlarına sızma ve bir "paralel Devlet" oluşturma (bu ifade Hükûmet’in söz konusu örgüte işaret etmekte kullandığı lafızdır) amacı güden bir örgüt olarak betimlemiştir. Bilhassa Hükûmet, bu örgütten olan hâkim ve savcıların, kendilerine tevzi edilen davaları görürken bu örgütün hiyerarşisinden talimat olduğunu ileri sürmüştür. Bu iddiaların, bu örgüte üyeliğin her nasılsa şüphelilerin hâkim ya da savcı olarak görevlerinin ifasıyla bağlantılı olmayan bir "kişisel suç" olarak karakterize edilmesi gerektiği önermesiyle nasıl telif edilebileceğini anlamak zordur. Bu davaların özel şartlarında, iç hukukun bu şekilde yorumlanması, makul da değildir, Sözleşme’nin öngörülebilirlik ve hukuki belirlilik şartlarıyla tutarlı da değildir.

HÂKİM YÜKSEL’İN KISMİ MUTABIK GÖRÜŞÜ

120. Somut davada 2802 sayılı Kanun’a tabi düz hâkim ve savcılar bakımından 5. maddenin 1. fıkrasının ihlali yönünde oy kullanan diğer Daire üyeleriyle birlikte oy kullandım. Bununla birlikte, meslektaşlarımın affına sığınarak, (a) Daire’nin söz konusu sonuca varırken kullandığı muhakemeye katılmama nedenlerimi paylaşmak ve (b) 2802 sayılı Kanun’a tabi düz hâkim ve savcıların tutukluluklarının hukuka uygunluğu sorusu açısından Mahkeme ile en üst yerel mahkemeler arasındaki ihtilafın devam ettiğini vurgulamak üzere bu mutabık görüşü sunuyorum.

121. Somut davada Daire’nin muhakemesi, 2802 sayılı Kanun uyarınca bir düz hâkimin tutukluluğunun hukuka uygunluğu bakımından Baş - Türkiye kararında (no. 66448/17, 3 Mart 2020) çoğunluğun tespitlerini takip etmektedir. Baş kararında, Mahkeme çoğunluk görüşüyle, Türk ulusal mahkemelerinin suçüstü kavramının kapsamını genişletmesinin ve 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesini uygulama şeklinin açıkça gayrimakul ve 5. maddenin 1. fıkrasına aykırı olduğu sonucuna varmıştı. Dolayısıyla Mahkeme başvuranın tutukluluğunun hukuka aykırı olduğuna hükmetmişti (bkz. Baş kararı, yukarıda anılan, 158. paragraf).

122. Baş kararındaki kısmi ayrık görüşümde, çoğunluğun vardığı başvuranın tutukluluğunun hukuka aykırı olduğu sonucuna katılmama nedenlerini belirttim. Muhakememin özü, başvuranın davasındaki eksiklerin, tutukluluğu Sözleşme’nin 5.maddesinin 1. fıkrası anlamında hukuka aykırı hale getirecek şekilde "ağır ya da aşikâr usulsüzlük" anlamına geldiğine yönelik çoğunluğun görüşüne katılmamamdı (bkz. Mooren - Almanya kararı [BD], no. 11364/03, 84. paragraf, 9 Temmuz 2009). Meslektaşlarıma tüm saygımla, Baş kararındaki kısmi ayrık görüşümde dile getirdiğim görüşümün, 2802 sayılı Kanun kapsamındaki tutukluluklar bağlamında Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının hukuken doğru yorumu olduğu söylemek istiyorum.

123. Somut davada ise, 2802 sayılı Kanun’a tabi başvuranların tutukluluklarının hukuka aykırı ve Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlali olduğuna yönelik tespitin lehinde oy kullanmaya karar verdim. Baş kararındaki kısmi ayrık görüşümde ifade ettiğim görüşümün geçerliliğini savunmaya devam etsem de Baş kararındaki çoğunluk görüşünün şu an için Mahkeme’nin somut başvurudaki dile getirilen konular hakkındaki nihai ve yerleşik içtihadı olduğu gerçeğini göz ardı edemem. Mahkeme önündeki başvuruların, Mahkeme’nin içtihatlarının yargısal bütünlük ve tutarlılığının sürdüren bir tarzda ele alınması gerektiğine inanan bu Mahkeme’nin bir hâkimi olarak ve Baş kararındaki kısmı ayrık görüşümde ifade ettiğim görüşüme halel getirmeksizin somut davada çoğunluğa mutabık kaldım.

124. Buna karşın 2802 sayılı Kanun’a tabi düz hâkim ve savcıların yakalama ve tutukluluklarının, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası anlamında "kanunda öngörülmüş bir usul" uyarınca gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği sorusu hakkındaki bu Mahkeme ile Türkiye’nin yüksek mahkemeleri arasında ortaya çıkan farklılığın devam ettiğini vurgulamak isterim (bu anlamda bkz. somut kararın 37-43. paragraflarında bahsedilen Yıldırım Turan davasında 4 Haziran 2020 tarihinde Anayasa Mahkemesi’nin verdiği son karar). Özellikle aynı hukuki konuda Mahkeme önünde derdest başvuruların yüksek sayısı dikkate alınacak olursa bu ihtilafı çözüme kavuşturma ve Mahkeme’nin bu konudaki pozisyonunu netliğe kavuşturma ve pekiştirme görevinin Mahkeme’nin yüksek yargısal yapısı olan Büyük Daire’ye ait olduğunu değerlendiriyorum.

HÂKİM KŪRIS’İN KISMİ MUHALİF GÖRÜŞÜ

1. Kararın hüküm kısmının 5. bendi aleyhinde oy kullandım. Aynı zamanda ortaya çıkan sonuca katılıyorum, çünkü kendimi ne kadar zorlasam da Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi, 5. maddesinin 3. fıkrası, 5 maddesinin 4. fıkrası ve 5. maddesinin 5. fıkrası kapsamında çok sayıda başvurucunun dile getirdiği şikâyetlerin incelenmesini sonlandırmaya yönelik çoğunluk kararına herhangi bir pragmatik alternatif öneremiyorum. Dolayısıyla benim itirazım 5. hüküm bendinin sonucuna değil, lafzına yöneliktir: şu anki haliyle "inceleme yapılmasına gerek olmadığı" şeklinde bir formülle lafız verilmeseydi ve böylelikle bunu temellendirmeyi amaçlayan gerekçeye (kararın 98. paragrafı) karşılık gelseydi lehine oy kullanabilirdim (ve sahip olabileceğim kaygıları da çok daha kısa bir mutabık görüşte dile getirebilirdim). Ne yazık ki, "inceleme yapılmasına gerek olmadığı" formülü, Mahkeme’nin somut davada kendini bulduğu sıra dışı durum için yeterli değildir. Bu formülden kaçınılması gerekliydi ve bu, fazla sıkıntı çıkarmadan yapılabilirdi. Bu formül son derece talihsiz. Hatalı. Yanıltıcı, çünkü hüküm kısmında kullanılması, ilgili şikâyetlerin esastan yoksun olduğunu çağrıştırıyor.

Ama bu şikâyetler kesinlikle esastan yoksun değil.

I

2. Mahkeme, kendine gelen tüm şikâyetlerin esası bir yana kabul edilirliğini incelemek zorunda değildir. Belirli şikâyetlerin ve hatta tüm başvurunun incelenmeden bırakılmasına yönelik çok sayıda hukuki gerekçe (ve iyi neden) bulunuyor.

3. Öncelikle bazı incelememe kararları son derece rutindir. Mahkemeye yapılan başvuruların epey bir kısmı, 35. maddede belirtilen kabul edilebilirlik kriterlerini karşılamaz ve bu şekli gerekçelerle reddedilmelidir. Bazılarıysa Mahkeme’nin 37. maddede sayılan şartları karşıladıklarını tespit etmesi halinde Mahkeme’nin dava listesi kaydından düşürülür.

4. Bunlara ek olarak Mahkeme’nin uygulamasında, başvuruların (ya da şikâyetlerin bazılarının) incelenmediği son derece istisnai olan ve çok rutin olmayan davalar da vardır.

5. Çarpıcı bir örnek, pilot karar usulü olacaktır. Mahkeme başvuranın münferit davasının ortaya koyduğu sisteme ilişkin (ya da yapısal) bir sorun ve bununla ilgili altta yatan bir ihlal tespit ettiğinde bu usule başvurur. Giderek artan sayıda benzer başvuruların ve bu davalarda benzer ihlallerin bulunma potansiyelinin olması halinde, davalı Hükûmet’e gönderilmemiş bu benzer başvuruların incelenmesi, Devlet pilot kararda tespit edilen ihlale sonuç veren sisteme ilişkin (yapısal) sorunu çözmeyi hedefleyen genel tedbirler alıncaya kadar ertelenir ve sadece Hükûmet’e gönderilmiş başvurular normal prosedür altında incelenmeye devam edilir (söz gelimi bkz. Broniowski - Polonya kararı (esas), [BD], no. 31443/96, AİHM 2004-V ve Türkiye bağlamında Ümmühan Kaplan - Türkiye kararı, no. 24240/07, 20 Mart 2012). Pilot kararın zorunlu kıldığı genel tedbirlerin başarılı şekilde uygulanmasından sonra ertelenen başvuruların Mahkeme’nin dava listesi kaydından düşürülür ve pilot karar usulü kapatılır. Dolayısıyla bu usul, Mahkeme’nin tespit ettiği sisteme ilişkin (yapısal) sorunları ulusal düzeyde çözüme kavuşturmalarında üye Devletlere yardımcı olmak, söz konusu eksiklerin gerçek ve potansiyel mağdurlarına Sözleşme’nin güvence altında hak ve özgürlükleri sunmak, onlara daha hızlı tazmin imkanı sağlamak ve esastan görülmeyi hak eden diğer davalar pahasına esasında benzer olan çok sayıda başvuruyu karara bağlamak zorunda kalacak Mahkeme’nin yükünü hafifletmek üzere tasarlanmıştır. Pilot karar usulü, aynı sistemik (yapısal) bozukluktan kaynaklanan davaların neden olduğu, Mahkeme’nin dava yükündeki artışa tepki olarak ve Sözleşme sisteminin uzun vadeli etkinliğini sağlamak adına geliştirilmiştir.

6. Gel gelelim ki, Devletin pilot kararı uygulamadığı durumlar ortaya çıkabilmektedir. Bu durumda esasen pilot kararın alındığı davadakine benzer sorunların dile getirildiği çok sayıda takip başvurusu ortaya çıkabilir. Davalı Devletin uygulamadığı en iyi bilinen pilot karar örneği, Yuriy Nikolayevich Ivanov - Ukrayna davasında (no. 40450/04, 15 Ekim 2009) alınan karar olacaktır. Bu dava, normalde göze çarpmayan bir dava olacakken bu özelliğiyle öne çıkmıştır. Davalı Devletin pilot kararı uygulaması sonucunda 12.143 yeni Ivanov türü takip başvurusu ve ayrıyeten özellikle Burmych ve Diğerleri - Ukrayna davasındaki ((kayıttan düşürme) [BD], no. 46852/13, 12 Ekim 2017) beş başvuru şeklinde büyük bir başvuru seliyle karşılaşan Mahkeme "yeni yaklaşım" benimsemiştir. Burmych ve Diğerleri davasında Mahkeme daha önce görülmemiş ve en sıra dışı şekilde hareket etmiştir. Mahkeme, söz konusu Ivanov türü başvuruların, Yuriy Nikolayevich Ivanov davasında alınan pilot karar uyarınca davalı Devletin yükümlülükleri uyarınca ele alınması gerektiği sonucuna vararak bu başvuruları dava listesi kaydından düşürmüş ve şartların bu şekilde bir yola başvurulmasını haklı gösterdiğini değerlendirmiş ve bu başvuruları, söz konusu pilot kararın yerine getirilmesine yönelik genel tedbirler çerçevesinde ele alınması için Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’ne iletmiştir. Aynı zamanda Mahkeme, bu kayıttan düşürme kararının, 37. maddenin 2. fıkrası uyarınca, "şartların gerekli kılması halinde" ilgili başvuruları "ya da gelecekteki diğer benzer başvuruları" dava listesine geri kaydetme yetkisine herhangi bir halel getirmediğini vurgulamıştır. Mahkeme ayrıca Burmych ve Diğerleri kararının verilmesinden itibaren iki yıl içerisinde "geçen sürede bu yetkisini kullanmasını gerektirecek herhangi bir durumun ortaya çıkıp çıkmadığını değerlenme amacıyla" (223. paragraf) durumu yeniden değerlendirmenin uygun olacağını da öngörmüştür.

7. Burmych ve Diğerleri davasındaki emsal, Mahkeme’nin dava listesindeki tıkanıklığın büyük ölçüde açılması açısından gerçekten etkili olmuştur. Bu emsalin, Strasburg’da adalet arayan, ama eylemlerinden/eylemsizliklerinden şikâyetçi oldukları yerel makamlara geri gönderilen başvuranlar açısından etkili olup olmadığı ve bu bağlamda amacının gerçekleşip gerçekleşmediği zaman içinde görülecektir. Eğer Mahkeme’nin başvurularını incelememe kararı verdiği başvuranlar, yerel seviyede herhangi bir somut tazmin almış olsaydı amacını başarılı şekilde yerine getirmiş olacaktı. Bugün, Burmych ve Diğerleri davasındaki kararın alınmasından itibaren geçen dört yılda aksi yönde belirtilerin daha çok olduğu bildirilmektedir. Buna karşın Mahkeme, yukarıda belirtildiği şekilde "durumu yeniden değerlendirmemiştir."

Ama benim varmak istediğin nokta bu değil.

8. Vurgulamak istediğim şey (somut davayla ilgili olduğu kadarıyla) Burmych ve Diğerleri kararında karşı oy kullanan yedi hâkim (hâkimler Yudkivska, Sajó, Bianku, Karakaş, De Gaetano, Laffranque ve Motoc) tarafından haklı şekilde vurgulandığı üzere, o kararın bir yargı politikası kararı olmasıdır. Karşı oy kullanan hâkimlerin yaklaşımı (benim anladığım kadarıyla tüm ortak mutabık görüşlerinin altında yatan) ilke olarak yargı politikası değerlendirmelerinin, hukuki muhakemenin yerine geçemeyeceği ve dolayısıyla sadece yargı politikası değerlendirmelerini temel olan bir kararın, bu haliyle "insan haklarının hukuki yorumuyla" (görüşlerinin 1. paragrafı) tutarlı olmadığı şeklindedir.

İdeal olarak evet. Gerçek hayattaysa duruma göre değişir. İdeal bir dünyada kararların gerçekten de sadece ya da en azından temel olarak hukuki argümanla doğrulanması gereklidir. Ama dünya mükemmel bir yer değildir. "Dünya yıkılsa da adalet uygulansın" (fiat iustitia, pereat mundus) gibi muhteşem özdeyişi söyleyen birine yıkılan dünyada adalet ne olacak diye sormak gerekir? Böyle bir dünyada adalet ne anlam ifade eder? Pratik açıdan ne anlama gelir? Mümkün olabilir mi?

Burmych ve Diğerleri davasında Mahkeme, başvuranlara yerel seviyede bir miktar tazmine yönelik (anlaşıldığı üzere etkisiz olduğu anlaşılan) bir usul sağlarken ideal başvuru işleme standartlarından uzaklaşmaktan ve incelemesi halinde faaliyetlerini felce uğratacak potansiyel olarak esastan yoksun olmayan başvurulardan ilişkisini kesmekten başka bir seçeneği olmadığını değerlendirmiştir. Mahkeme, başka bir alternatifin daha kötü olacağı sonucuna varmıştır. Burmych ve Diğerleri davası hukuken gerekçelendirilebilir değilse de en azından açıklanabilir ve bu yüzden Mahkeme’nin daha genel görevinin güvenceye alınmasına yönelik acil ihtiyaç açısından savunulabilirdir. Mahkeme, her türlü beklenmedik sonucun ortaya çıkabileceğinin bilincinde olarak bu yolu ister istemez benimsemiştir.

9. Burmych ve Diğerleri kararı, pilot kararlar gibi, "inceleme yapılmasına gerek olmadığı" şeklinde (ya da benzeri bir) formül içermemektedir. Bu formül, tüm metinde hiçbir yerde yoktur. Mahkeme, incelememeye karar verdiği şikâyetleri incelemeye layık değil, yani incelenmesi gerekli değil diye görmedi. Asla. Tersine o şikâyetlerin incelenmeye liyakatinin olduğunu, ancak söz konusu şartlarda Mahkeme tarafından etkin şekilde incelenemeyeceğini değerlendirdi. İncelenmeyen başvuruları 37. maddenin 1. fıkrasının (c) bendi uyarınca dava listesi kaydından düşürdü ve "[ilgili uygulanmayan] pilot kararın yerine getirilmesine yönelik genel tedbirler çerçevesinde ele alınması için" (hüküm kısmının 5. bendi) Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’ne iletti. Mahkeme, "inceleme yapılmasına gerek olmadığı" şeklindeki formülü kullanmak yerine "[söz konusu] başvuruları incelemeye devam etme gerekçesinin bulunup bulunmadığı" (175. paragraf) şeklinde muhakemede bulundu; yani, 37. maddenin 1. fıkrasının (c) bendinin tam lafzını kullandı. Ancak Burmych ve Diğerleri kararının hüküm kısmında "gerekçesinin bulunması" kelimesi bile (belki de bir adalet çağrışımı olduğu için) bulunmamaktadır.

10. Burmych ve Diğerleri davasındaki emsal kararı somut davayla bu kadar ilgili kılan şey, bu kararda Mahkeme’nin kararlarının biri için yargı politikasını temel ya da daha doğrusu tek temel olarak meşrulaştırmasıdır. Mahkeme, ilgili şikâyetleri incelemekten kaçınmakla kalmamış, aynı zamanda açık ve şeffaf şekilde bu kararı kavramsallaştırmıştır. Bu şekilde dava listesindeki tıkanıkları temizlemesinden dolayı Mahkemeye serzenişte bulunun hiç kimse en azından Mahkeme’yi bu kararın altında yatan nedenler konusunda kaçınma manevraları yapmakla suçlayamaz. O andan itibaren Mahkeme’nin ilkesel olarak belirli şikâyetleri incelemeden bırakma kararı, gerçek hukuk değil, gerçek yaşam alanında meydana gelen son derece istisnai şartlara ilişkin yargı politikası değerlendirmelerine atıfta bulunarak doğrulanabilir (hukuken gerektiği üzere gerekçelendirilemese de en azından olgusal olarak açıklanabilir). Böyle bir yol, tamamen hukuk perspektifinden en hafif ifadesiyle düzgün bir yol değildir. Ama bu, artık Mahkeme’nin içtihadının parçasıdır. Mahkeme’nin bu yönteme başvurmasının savunabilir olduğu şartların, istisnai ve gerçekten de sıra dışı olması gerektiğini söylemeye gerek yoktur.

II

11. Pilot kararlar ve Burmych ve Diğerleri emsal kararı, son derece istisnai durumlarda belirli bazı şikâyetlerin (başvurular) incelenmemesi hakkındadır. Ancak Mahkeme rutin olarak, bir ya da birkaç şikâyeti inceleyen Mahkeme, aynı başvuruda dile getirilen belli bazı "diğer" şikâyetleri incelemeye karar vermektedir.

12. Belirli durumlarda "inceleme yapılmasına gerek olmadığı" yaklaşımının hukuken savunması kolaydır ve Mahkeme tarafından meşru şekilde dile getirilebilir. Bu durum, "diğer şikâyetlerin," farklı olarak formüle edilmesine karşın, birbirleriyle bağlantılı olduğu ve davada incelenmiş olan şikâyet(ler) ile örtüştüğü hallerde geçerlidir. Bu şikâyetlerin örtüşmesinin nedeni aynı olgusal arka planı paylaşmaları ya da Sözleşme’nin birbiriyle bağlantılı hükümlerine ilişkin olmalarıdır. Bir ya da başka türün örtüşmesi, Mahkeme’nin bu tür şikâyetleri aynı hukuki soruna yol açan ve söz konusu konu halihazırda olgusal ya da hukuki bir açıdan incelendikten sonra, farklı bir açıdan daha yeniden incelemeyi gerektirmeyen şikâyetler olarak ele almasına imkan verir ve hatta bunu gerektirir.

13. Şikâyetlerin "olgusal örtüşmesi" Mahkeme’yi, temel olarak aynı şikâyetten ibaret olan şeyi yeniden incelememesinin daha pragmatik ve bu anlamda haklı olacağı ve bu incelememe halinin başvuranın ya da Sözleşme hukukunun gelişmesinin zararına olmayacağı yönüne karar almaya sevk edebilir.

Mahkeme, bu "olgusal örtüşmeyi" ortaya koymak için çeşitli teknikler ve bu "olgusal örtüşmeyi" tanımlamak için çeşitli sözcük seçimi kullanır. Bu teknik ve sözcük seçimleri o kadar çeşitlidir ki, bunların herhangi bir tipoloji olarak düzenlemek imkânsız değilse de son derece zor olacaktır. Sonsuz çeşitlilik arasında son derece yeni örneklerden bir demet sunmak istiyorum. Dareskizb Ltd. - Ermenistan kararında (no. 61737/08, 93. paragraf, 21 Eylül 2021, henüz kesinleşmiş değil) 6. maddenin 1. fıkrası kapsamında başvuru sahibi şirketin mahkemeye erişiminin engellendiğini tespit eden Mahkeme bu davada, söz konusu mahkemenin kompozisyonu bakımından Sözleşme’nin ihlal edilip edilmediğini incelemenin "gerekli olmadığına" karar vermiştir. Bir çocuğun velayet duruşmalarında dinlenilme hakkı ve çocuğun menfaatlerinin korunması için mahkeme tarafından vasi atanması gereği hakkındaki C. - Hırvatistan kararında (no. 80117/17, 81. paragraf, 8 Ekim 2020) Mahkeme, kusurlu temsilin yanı sıra başvuranın duruşmalara gerektiği şekilde katılamaması ve başvuranın görüşlerinin duruşmalarda dinlenmemesinin, söz konusu davada karar verme sürecini telafi edilemez şekilde baltaladığına ve "herhangi bir hazırlık ya da uyum sağlama süresi olmaksızın velayeti babaya verme kararının alınmasıyla başvuranın en iyi çıkarlarının gerektiği şekilde değerlendirilip değerlendirilmediğinin ya da bu kararın uygulanmasının 8. maddeye uygun olup olmadığının incelenmesi ... gereğini" ortadan kaldırdığına karar vermiştir.

14. "Hukuki örtüşmenin" tipik bir örneği, görünüşe göre farklı şikâyetlerin birbirleriyle bağlantılı olmasıdır; böyle bir durumda Mahkemeden, Sözleşme’nin iki farklı hükmü uyarınca aynı olgusal durumu değerlendirmesi talep edilir. Bu hükümlerden biri, diğerini en azından kısmen kapsar (ya da içine alır); söz gelimi 6. maddenin 1. fıkrası ve 1. madde uyarınca, sırasıyla özel kanun ve genel kanun ya da 11 madde özel kanun ve 10. madde genel kanun. Eğer Sözleşmenin özel hükmünün ihlali tespit edilirse aynı konunun genel hüküm açısından yeniden incelenmesi normalde gereksiz olacaktır.

15. Bu kendi kendini kısıtlayıcı yola başvurup başvurmamaya karar verme konusunda Mahkeme’nin, dar olmayan bir takdir yetkisi bulunuyor. Örtüşen şikâyetlerin ikinci, üçüncü, vb.nin incelenmeden bırakıldığı içtihatlar bolca bulunur.

Bu tür davalarda "inceleme yapılmasına gerek olmadığı" formülü, tam da dediği şeyi kasteder. Mahkeme’nin belirli şikâyetleri incelemeye karar verme yaklaşımını ve bu kararın arkasında yatan nedenleri yeterli şekilde temsil ettiğinden dolayı yanıltıcı ya da aldatıcı değildir.

16. Benzer şekilde "inceleme yapılmasına gerek olmadığı" formülü, başvuranların şikâyetlerinin incelenmesinin açık şekilde incelenmeye layık olduğu durumlarda da kullanılmıştır.

Bu formülün kullanıldığı tüm davalar kabaca üç kategoriye girmektedir.

17. Birinci kategori, başvuranın 18. madde kapsamında şikâyette bulunduğu siyasal açıdan hassas davalardır. Bir Sözleşme hükmünün ihlal edildiğini bulan Mahkeme, söz konusu ihlalin "gizli bir ajandadan" kaynaklanıp kaynaklanmadığını incelemeyi "gerekli görmeyebilir." Bu sorunun yanıtı olumlu ise (çoğu zaman bu çok barizdir) bu, 18. maddenin ihlalinin resmen tespitini tetikleyebilir. Bu, Mahkeme’nin Sözleşme’nin bir değil, birkaç hükmünün ihlal edildiği durumlarda daha fazla geçerlidir.

Başvuranların 18. madde kapsamındaki sağlam temellere dayanan şikâyetlerini inceleme konusunda bu tür esef verici aşırı isteksizlik örneklerinden biri (aslında bunlardan çok var), Kasparov ve Diğerleri - Rusya (no. 2) (no. 51988/07, 13 Aralık 2016) davasıdır; bu davada Mahkeme 5. maddenin 1. fıkrasının, 6. maddenin 1. fıkrasının ve 11. maddenin ihlalini bulmuş ve bu ihlallerin "[başvuranları] ve diğerlerini ... aktif şekilde muhalif siyasete girme konusunda önleyici ve cesaret kırıcı etkiye sahip olduğu" değerlendirmesinde bulunmuştur. Sonra Mahkeme frene basmıştır. "Bunu dikkate alarak" "...18. maddenin ihlal edilip edilmediğini incelemenin gerekli olmadığı" (55. paragraf) sonucuna varmıştır.

Bu tür kaçınmacı kararlar, Rusya ve Türkiye aleyhine açılan bazı siyasal açıdan hassas davalarda alınmıştır. Türkiye’ye (somut davada da davalı Devlet olan) karşı açılan davalara örnek olarak Şahin Alpay - Türkiye (no. 16538/17, 20 Mart 2018), Mehmet Hasan Altan - Türkiye (no. 13237/17, 20 Mart 2018) ve Atilla Taş - Türkiye (no. 72/17, 19 Ocak 2021) davaları verilebilir. Bu yaklaşıma karşı olduğumu, Sabuncu - Türkiye (no. 23199/17, 10 Kasım 2020) ve Ahmet Hüsrev Altan - Türkiye (no. 13252/17, 13 Nisan 2021) kararlarındaki kısmı ayrık görüşümde net şekilde dile getirdim.

Ancak burada bu konuya kapsayıcılık açısından değinilmektedir. Somut davada başvuranlar 18. madde kapsamında şikâyette bulunmamıştır. Dolayısıyla bu "hak etmeyen" şikâyetler kategorisi bir kenara konabilir.

18. Mahkeme’nin uygun biçimde doğrulanmış şikâyetleri inceleme konusundaki gönülsüzlüğünün ikinci kategorisi, daha dünyevi bir mahiyete sahip olan, yani 19 maddenin yasakladığı gizli siyasal niyet iddialarıyla ilişkili olmayan davalardır. Bunlar, şikâyetlerin incelenmemesinin, "olgusal" ya da " hukuki örtüşmeyle" gerekçelendirilmediği durumlardır. Bunların incelenmemesinin nedeni, Mahkeme’nin benimsediği yol konusunda herhangi bir neden sunmaksızın (en azından açık şekilde) ve çoğu zaman herhangi bir meşru neden söz konusu olmaksızın bu yönde karar vermesidir. Mahkeme’nin buna gerekçesi, başvuranın şikâyetlerinin bazılarını hâlihazırda incelemiş (ve genellikle bazı Sözleşme hükümlerinin ihlallerinin tespit etmiş) olması ve dolayısıyla açıkça söylemek gerekirse bununla iktifa edilmesi gerektiğidir.

Bu tür davalarda kötü şöhretli Câmpeanu formülü kullanılır. Valentin Câmpeanu adına Hukuk Kaynakları Merkezi davasına ([BD], no. 47848/08, 17 Temmuz 2014) atıfta bulunuyorum. Bu karar, söz konusu formüle adını vermiştir, çünkü bu yaklaşım bu kararda pekiştirilmiştir. Bu formüle göre, başvuranların dile getirdiği belirli "ana" hukuki sorunları inceleyen Mahkeme, "geriye kalan" şikâyetleri incelenmeden bırakmaktadır. Bu, bir dişçinin hastasına "Büyük çürüklere dolgu yaptım, o yüzden beni küçük çürüklerle yorma, çünkü bir şekilde hayatta kalırsın" demesi gibidir. "Ana" hukuki soruların incelenmesi görünüşe göre, incelenenlerle ilişkili olmasa bile, diğerlerinin incelenmemesini gerekçelendirmektedir.

Burmych ve Diğerleri çözümü gibi Câmpeanu formülü de, Mahkeme’nin, insan, zaman ve diğer kaynaklarını ekonomik kullanmak zorunda olduğu durumlarda belirli bir pragmatiklikten ve bununla ilişkili yargı politikası değerlendirmelerinden kaynaklanmaktadır. Böyle olsa bile, Burmych ve Diğerleri kararı, hiç kimsenin gerçekten istisnai olduğunu yadsıyamayacağı bir durumda alınmıştır. Bu kararda Mahkeme’nin duruşu en ince ayrıntısına kadar anlatılmıştır. Böylesine açık ve ayrıntılı açıklamanın en hafif izini ne Valentin Câmpeanu adına Hukuk Kaynakları Merkezi kararında ne de Câmpeanu formülünün kullanıldığı, aslında kes-yapıştır yapıldığı diğer kararlarda bulmak mümkündür. Bu formül, kendi kendini gerekçelendirir hale gelmiştir. Burmych ve Diğerleri davasında karşı oy kullanan yedi hâkim, söz konusu kararı, "anlık yargısal rahatlık" (ortak ayrık görüşün 39. paragrafı) adına alınmakla eleştirmiştir. Böyle bir karakterizasyonda doğruluk payı (aslına bakarsanız son derece küçük bir pay) olsa da Burmych ve Diğerleri kararına yönelik söz konusu eleştiriyi en azından o maksatla takip etmeye son derece isteksiz olurdum, çünkü bu meslektaşlarımın iddialarının tersine, o kararın gerçekten "yargısal tutumluluk, yargısal verimlilik ya da Brighton felsefesiyle" ilgisi vardı. Ama bu karakterizasyonun, aslında Câmpeanu türü tespitlere/tespitsizliklere uygulanmasının daha uygun olacağını düşünüyorum. Câmpeanu formülünün arkasında, "anlık yargısal rahatlık" dışında hiçbir şey bulunmamaktadır. Belki çok fazla anlıktır.

Neyse ki Câmpeanu formülü, Mahkeme’nin tüm hâkimleri tarafından normal ve haklı görülebilir bir yargısal uygulama olarak kabul edilmemektedir. Bu bağlamda hâkim Pastor Vilanova’nın Popov ve Diğerleri - Rusya kararındaki (no. 44560/11, 27 Kasım 2018) kısmı ayrık görüşüne, hâkim Bošnjak’ın Petukhov - Ukrayna kararındaki (no. 2) (no. 41216/13, 12 Mart 2019) kısmi ayrık görüşüne ve kendimin bu sonraki davadaki kısmı ayrı görüşüme atıfta bulunmak istiyorum. O yüzden Câmpeanu formülünün bir gün terk edilebileceğine yönelik az da olsa bir umut var. Ama bu da benim hüsnü kuruntum olabilir.

19. Mahkeme’nin belirli kabul edilebilir "diğer" şikâyetleri incelemeye karar verdiği üçüncü dava kategorisi, Mahkeme’nin böyle yapmaya "gerek olmadığı" için, öz kısıtlamasını okuyucuya bir şekilde açıklayacak, kısa ve öz de olsa açık muhakemenin eşlik etmediği için incelememeye karar verdiği kararları içerir. Câmpeanu türü davalardaki "ana hukuki soru" argümanı bile dile getirilmez. Bu, kendi başına inceleme yapılmamasının, gerekçelendirilmesinin imkânsız olduğu anlamına gelmez. Buradaki sorun, Mahkeme’nin bu şikâyetleri incelememe kararının, hâlihazırda incelenmiş olan diğer şikâyetlerle örtüşme yüzünden mi aldığını yoksa bunun Mahkeme’nin buyruğuna mı tabi olduğunu bulmanın okuyucuya kalmış olmasıdır.

Bazen biri, bazen diğeri geçerli olur.

III

20. Burada anlatılan çözümlerle derinlemesine karşılaştırıldığında somut dava, kabul edilebilir şikâyetlerin incelenmesinin sona erdirilmesine yönelik yukarıda anlatılanların hiçbirine uymamaktadır.

Somut davayı, pilot kararların alındığı davalarla ya da son derece istisnai olan Burmych ve Diğerlerini davasındaki olduğu gibi daha önce alınan pilot kararla ilişkili olan davalarla karşılaştırarak başlamak istiyorum. Sonra somut davanın, "diğer" şikâyetlerin incelenmesinin, Mahkeme’nin kendi ifadesiyle "gerekli olmadığı" gerekçesiyle sonlandırıldığı davalarla karşılaştırılmasına geçeceğim. Somut davada başvuranlar 18. madde kapsamında şikâyette bulunmadığı için bu maddeye ilişkin davaları bir kenara ayıracağım. Bununla birlikte diğer iki kategori olan ikinci ve üçüncü kategoriler bir-iki cümle değerlendirmeyi hak ediyor. Bunun sonrasındaysa somut davanın, "diğer" şikâyetlerin incelenmesinin, "hak etmeyen" şikâyetlerin hâlihazırda incelenmiş olanlarla örtüşmesi yüzünden sonlandırıldığı davalarla benzerliğinin olup olmadığına bakacağım.

21. Öncelikle belirtmek gerekir ki, somut karar bir pilot karar değildir. Mahkeme’nin tespit ettiği ve davalı Devletin yerel düzeyde durumu düzeltmek için genel tedbirler aldığı ve söz konusu şikâyetlerin incelenmesinin, bu tedbirlerin alınmasına kadar ertelendiği herhangi bir sistemik (yapısal) sorundan bahsetmemektedir; Mahkeme sadece bu şikâyetleri incelemeyi reddetmiştir.

Ayrıca somut davada incelenmeden bırakılan şikâyetler, davalı Hükûmet’e henüz iletilmemiş olanlar değildir. Şikâyetler gerektiği şekilde iletilmiştir; bu yüzden bu karar bir pilot karar olsa bile Mahkeme’nin, bu şikâyetleri normal usule göre incelemeye devam etmesi gerekirdi. Çünkü pilot karardaki erteleme, tam da o davada ibraz edilenler değil, "benzer" başvuruların dile getirdiği şikâyetler açısından uygulanabilirdir.

22. Somut dava daha önce alınan bir pilot kararla da ilişkili değildir. Mahkeme’nin sağlam dayanakları olan başvuruları incelenmeden bırakma kararının temellendirilmesinde, kararın 98. paragrafta öngörüldüğü üzere, Selahattin Demirtaş - Türkiye (no. 2) ([BD], no. 14305/17, 22 Aralık 2020), Alparslan Altan - Türkiye (no. 12778/17, 16 Nisan 2019) ve Baş - Türkiye (no. 66448/17, 3 Mart 2020) kararlarına, şikâyetlerin ortaya koyduğu hukuki sorunların "büyük ölçüde ele alındığı" kararlar olarak atıfta bulunulmaktadır. Bu doğrudur. Ama "büyük ölçüde" "hepsi" anlamına gelmemektedir. Dahası "ele alınmıştır" ifadesi sistemik (yapısal) bir sorunun tespit edildiğine işaret etmemektedir. Tüm bunlara ek olarak "hukuki sorunlar," somut davanın yüzlerce başvuranın şikâyetlerinin temelinde olan "olgusal sorunları" içermemektedir. Çünkü bu başvuranlar Mahkeme’ye, bazı "hukuki sorunlar" "ele alınsın diye başvurmadı, yerel makamlarla olan "olgusal sorunlarının" çözüme kavuşturulması için başvurdu.

23. İkinci olarak somut dava, Burmych ve Diğerleri türünde bir dava değildir. O dava, Mahkeme’nin yaklaşımının, somut davada incelenen (daha doğrusu incelenmeyen) duruma yaklaşımından birçok açıdan farklılık gösteren bir duruma ilişkindi. Burmych ve Diğerleri davasında davalı Devlet’e açık şekilde Mahkeme’nin daha önceki pilot kararını uygulaması emredildi, ama söz konusu Devlet bu emri şu ana kadar yerine getirmemiştir. Somut davada bu türde bir şey söz konusu değildir (ve daha önce verilmiş ilişkili bir pilot karar olmadığı için söz konusu da olamaz). Burmych ve Diğerleri davasında Mahkeme, incelenmeyen başvuruları (ve dolayısıyla Devlet’in bu konuda gösterdiği ilerlemenin denetimini) Bakanlar Komitesi’ne aktarmıştır. Mevcut davada bu türden bir şey söz konusu değildir (ve aynı nedenden dolayı söz konusu olamaz). Burmych ve Diğerleri davasında durumun yeniden değerlendirilmesinin olası olduğu varsayılıyor. Somut kararda buna benzer bir şeye yönelik herhangi bir ima bulunmamaktadır.

Dolayısıyla somut dava ile Burmych ve Diğerleri davası arasında temel bir fark vardır. Burmych ve Diğerleri davası mecazen bir uzvun zorunlu olarak kesildiği ameliyata benzetilebilir; bu ameliyatla hem kişinin hayatı kurtulmakta ve hastane yıkımdan korunmakta hem de kesip çıkarılan uzuv, kötü işlev gösterse de, yeni bir tür protezle değiştirilmekte ve kişiye bir gün cerrahın gelip durumunu tekrar kontrol edeceği sözü verilmektedir. Somut karar ise uzvun kesip çıkarıldığı, ama kaybedilen uzvun yerine herhangi bir şeyin konulmadığı ve cerrahın hastayı onu yaraladığı iddia edilen kişinin tedavi uygulaması için eve gönderdiği ve hastaneyi içeriden kapattığı ve ona elveda dediği ameliyata daha çok benzemektedir.

24. Dahası, yukarıda bahsedildiği üzere, Burmych ve Diğerleri davasında incelenmesi gerekmeyen şikâyetlerden bahsedilmemektedir. Somut davanın tersine "inceleme yapılmasına gerek olmadığı" formülü o kararda kullanılmamıştır.

25. Son, ama aynı derecede önemli bir husus da Burmych ve Diğerleri davasında başvurular Mahkeme’nin dava listesi kaydından düşürülmüştür. Somut davadaysa kayıttan düşürülmemiş, sadece incelenmeden bırakılmıştır. Somut davada, Burmych ve Diğerleri davasında olduğu gibi, Mahkeme’nin daha genel görevinin güvenceye alınabilmesi için Mahkeme’nin ideal başvuru işleme standartlarından uzaklaşmasına yönelik acil bir ihtiyacın söz konusu olduğuna yönelik çoğunluk görüşüne katılmamak için herhangi bir gerçekçi karşı argüman bulamadığım doğrudur.

26. Bu yüzden 98. paragrafta Burmych ve Diğerleri davasına yapılan son derece yalın ve dolayısıyla niteliksiz olan atfı, somut durumda özellikle uygun olarak görmüyorum. Bu karara atıf yapmak elbette mümkün, ancak bunun daha fazla şartla birlikte, yani sadece durumlar arasındaki benzerlikler değil ("sürekli artan başvuru akışı") aynı zamanda Mahkeme’nin bunlara yaklaşımındaki farklılıkların da değerlendirilmesiyle yapılması gerekir. Yapılan atıf bu haliyle, muhakemeyi güçlendirmek yerine onu zayıflatıyor. Nitekim 2017 tarihli davada kullanılan güvencelerin hiçbiri somut karara dâhil edilmemiştir. "Bu davaya uygulanabildiği ölçüde" ikazı pek faydalı olmuyor. Bu ikaz, sadece bu kararın Burmych ve Diğerleri kararıyla olan tek benzerliğinin, Mahkeme’nin bu kararı gerçekliğin baskısıyla alması olduğunu ve Mahkeme’nin bu kararı Sözleşme’nin uzun vadeli etkinliğini güvence altına alabilmek için herhangi bir seçeneği kalmadıktan sonra alması olduğu gerçeğini gizlemeye yaramaktadır.

27. Öte yandan Burmych ve Diğerleri kararıyla karşılaştırıldığında somut karar, daha fazla başvuran dostudur; nitekim başvuranlar en azından bir cephede kazanmışlardır: ilk tutukluluklarının hukuka aykırılığı nedeniyle 5. maddenin 1. fıkrasının ihlali. Bu, yetmez, ama Burmych ve Diğerleri davasındaki beş başvuran bunu bile almamıştı.

28. Şimdi Mahkeme’nin "diğer" şikâyetlerin incelenmemesini "inceleme yapılmasına gerek olmadığı" formülüne başvurarak temellendirdiği davalara geliyorum.

29. "İnceleme yapılmasına gerek olmadığı" formülünün kullanımına ilişkin yukarıda belirtilen ikinci kategoriye giren davalar bakımından somut dava temelden farklıdır, çünkü bu kararda Câmpeanu formülü kullanılmamaktadır. Aslında bu kararda "ana" hukuki sorunların incelenmediğini ya da incelenmeyen sorunların "ikincil" olarak nitelenebileceğini söylemek pek mümkün değildir.

30. Yukarıda bahsi geçen üçüncü dava kategorisine gelecek olursak bu davalarla somut dava arasındaki fark da temel niteliktedir, çünkü bu kararda "diğer" şikâyetlerin niçin incelenmeden bırakıldığına yönelik bir açıklama yapılmıştır. Bu açıklamanın başvuranlar ve okuyucular tarafından tatmin edici olarak kabul edilip edilmeyeceği aynı bir konudur.

31. Geriye, incelenmeyen şikâyetlerle incelenenler arasında örtüşme olup olmadığının görülmesi kalıyor.

Ancak bu noktayı ele almak zorunda kalmadığından dolayı mutluyum, çünkü hâkim Ranzoni, mutabık görüşünde bunu yapmış durumda. Ranzoni’nin görüşünde şikâyetler arasından herhangi bir örtüşme olmadığı tatmin edici şekilde ortaya konmuştur. Nitekim başvuranların tutukluluğuna yönelik iç hukukta dayanak olmaması nedeniyle 5. maddenin ihlal edildiği tespiti, kendi başına 5. maddenin 1. fıkranın (c) bendinin de ihlal edildiğini ya da böyle bir ihlal olmadığını göstermez.

Bu soruyu yanıtlamak için başvuranların durumunun, 5. maddenin 1. fıkrasının (c) bendi açısından incelenmesi gerekecektir.

IV

32. Özetlemek gerekirse Mahkeme hüküm kısmında buna gerek olmadığını ifade etmişse de somut davada incelenmeden geriye bırakılan şikâyetlerin incelenmesine yönelik açık bir ihtiyaç vardır.

Bu yüzden hüküm kısmının 5. bendinin yanıltıcı olduğunu düşünüyorum.

33. Dahası kıymetli meslektaşımın mutabık görüşünden anlaşılacağı üzere somut davada 5. maddenin 1. fıkrasının (c) bendi kapsamında yapılan şikâyetlerin birkaçından fazlasının, Alparslan Altan - Türkiye ve Baş - Türkiye (her ikisi de yukarıda anılan) davaları gibi davalar ve bu davalardan kaynaklanan şartlar dikkate alındığında son derece sağlam dayanaklara sahip olabileceği varsayılabileceği için bahsi geçen ihtiyaç acil bir ihtiyaçtır. Sadece olasılıklar dengesinde, zorunlu hukuki dayanak olmaksızın kitlesel olarak tutuklanan başvuranların hâkim ve savcılar olduğu hususu da dikkate alınacak olursa, başvuranların en azından bazılarının tutuklulukları için yeterli olgusal dayanağın olmadığı varsayımının tümden anlamsız olmadığı eklemek isterim.

34. Şikâyetlerin en büyük bölümünü incelememe kararı, devasa başvuru seli karşısında Mahkeme’nin kapasitesinin sınırlarının kabulü anlamına geliyor. "Yargı politikasına" yapılan atıf (98. paragraf), şikâyetlerin incelenmemesine, Sözleşme maddelerinin düsturlarına göre değil, gerçeklere göre karar verildiğini gösteriyor; Mahkeme bu şikâyetlerin incelenmesini en az bir on yıl (belki de daha fazla) uzatma ya da (diğer bir çekici olmayan alternatif) en azından aynı Devlet aleyhinde yapılmış sağlam dayanakları olan diğer şikâyetlerin incelenmesini erteleme şeklindeki su götürür lükse sahip olduğunu düşünmedikçe her zamanki hukuki kurumsal ve usuli mekanizmalar bu gerçekler karşısında çaresiz kalmaktadır.

Bu bağlamda, günümüzde Türkiye’de 2016 yılında gerçekleşen darbe girişimi sonrasında yapılan tutuklamalar ve verilen mahkûmiyetler konusunda bu Devlet’e karşı derdest binlerce dava bulunduğundan bahsetmek gerek. Her hafta bu başvuruların sayısı büyük artışlar gösteriyor. Aslında Mahkeme, bu olaylara ilişkin dava seli altında kalmıştır. Bu tsunamiye ek olarak bir de Türkiye aleyhine açılan bu olaylarla ilgili olmayan ve daha büyük olan bir dava havuzu bulunuyor.

35. Bu şartlarda zaman, emek ve diğer kaynakların çoğunu tüketen şikâyetleri incelememe kararı biricik pragmatik çıkış yoludur. Bu yaklaşım, tamamen hukuki bakış açısından tatmin edici ve savunulması kolay değildir. Ama gerçeklere atıfta bulunarak bir açıklama yapılabilir. Bu karar, yargısal bir buyruk değildir. Bunun açıklaması kararın 98. paragrafında yapılmıştır. Paragrafın sonunda uygun şekilde Mahkeme’nin, "başvuranların 5. madde kapsamındaki geriye kalan şikâyetlerini incelememeye karar verdiği" (vurgular bana ait) ve kararın davanın "istisnai bağlamında" alındığı ifade edilmektedir. "Geriye kalan" incelenmeye layık olmayan şikâyetler ("incelenmeye gerek olmadığı") hakkında en ufak bir ipucu verilmemektedir; sadece Mahkeme’nin genel uzun vadeli misyonunun güvence altına alınmasına yönelik ihtiyaç karşısında bu incelemenin pratik ve uygun olmayacağı isteksizce kabul edilmektedir. Bu bir yerindelik temelli gerekçelendirmedir; tamamen hukuki anlamında ve hatta ahlaki anlamda dört başı mamur bir gerekçelendirme değildir, ama yine de tüm alternatiflerin daha kötü olduğu bir ortamda nahoş ve zorla içeri giren seçime yönelik belirli düzeyde bir gerekçe sunmaktadır. Daha önce ortaya konduğu üzere Burmych ve Diğerleri kararından bu yana yargı politikası değerlendirmeleri, Mahkeme’nin belirli sıra dışı şartlarda bazı şikâyetleri incelemeden bırakma kararına yönelik ilke olarak belirli düzeyde temellendirme ve bu anlamdan belirli düzeyde gerekçelendirme sağlamaktadır. Bu karar, normal şartlarda uygulanmayan, ama Mahkeme’nin içtihatlarına yerleşmiş olan bu metodolojik ilkenin uygulanmasıdır.

36. 98. paragrafta yapılan açıklama ne olursa olsun hüküm kısmının 5. bendinde kullanılan "inceleme yapılmasına gerek olmadığı" formülü, bu kararı neredeyse mahvetmektedir. Hüküm kısmının tespitlerinin, bunlara ilişkin yürütülen muhakemeyle birlikte okunmalıdır. Ama bu tespit, 98. paragrafta yapılan açıklamaya ne lafzen ne de ruhen karşılık gelmektedir. İşte bu yüzden "geriye kalan" şikâyetlerin incelenmemesi kararının sonucuna katılmakla birlikte bu bendin aleyhine oy kullandım.

37. Anlaşılan o ki, Daire standart formülü (daha önce gösterildiği üzere bir dizi davada aşırı şekilde ayrım gözetmeksizin kullanılan) almış ve bu formülü daha önce hiç kimsenin görmediği şekilde en standart olmayan duruma uygulamış.

Nitekim Mahkeme’nin somut davada karşı karşıya kaldığı durum beklenmedik bir durumdur. Dolayısıyla beklenmedik bir çözümü gerektiriyor. Normalde kullanılan araçlar burada işe yaramaz. Bu durum 98. paragrafta açıklanmış ve hüküm kısmının 5. bendinde terk edilmiştir. Ama karar alındığında muhakeme kısımlarının paragrafları yerine hüküm kısmının bentleri oya sunulmaktadır.

Dört yıl önce Büyük Daire, Burmych ve Diğerleri kararının hüküm kısmında durumun istisnailiğine atıfta bulunma konusunda yeterli bir yol bulmuş olmasına karşın Daire’nin, somut kararın hüküm kısmının 5. bendini formülleştirirken Büyük Daire’yi niçin örnek almadığını merak etmekten kendimi alamıyorum.

V

38. Bazı kişilerin, çok sayıda başvuranın çok sayıda şikâyetinin incelenmesinin reddedildiği bu kararı, bir üye Devlet’in Sözleşme’yi kitlesel olarak ihlal etme sorumluluğundan kaçabileceğine, çünkü söz konusu Devlet aleyhine şikâyet seli altında kalan Mahkeme’nin bu şikâyetlerle başa çıkamayacağı ve bunları incelememeye karar vereceğine yönelik bir işaret olarak yorumlaması riski vardır.

Doğrusunu söylemek gerekirse eğer bir rejim haydutlaşmaya karar verirse bunu büyük çapta yapmalıdır. Eğer "büyük oynayarak" sorumluluktan kaçmak mümkünse denememek için bir neden yok.

39. Son dönemde Mahkeme, açık biçimde "tıkanmış, doymuş ve boğulmuş" hale gelmesine neden olmayı ve "operasyonların felç etmeyi" amaçlayan, başvuru sayısının büyük oranda artırmaya yönelik bir girişimle uğraşmak zorunda kalmıştır (Zambrano - Fransa kararı (k.k.), no. 41994/21, 36. paragraf, 21 Eylül 2021). Söz konusu davada, Mahkeme’yi bir başvuru seli altında bırakarak felce uğratma stratejisi takip eden başvuranların başvuru hakkını kötüye kullandığı kaydedilmiştir.

40. Ama benzer bir stratejiyi, amaçları ne olursa olsun bir grup başvuran değil de, Sözleşme’den doğan yükümlülüklerinden kaçmaya çalışan bir üye Devlet’in Hükûmet’i uyguluyorsa ne olacak?

Bu soru geçerliliğini koruyor ve çok daha ilgili hale geldi: bu davada benimsenen yol, giderek artan sayıdaki davada da benimsenir mi? Bu tür durumlar artık "istisnai" kabul edilmeden önce bu kaç kez yaşanır?

41. Sonuç olarak Mahkeme’nin somut davada karşı karşıya kaldığı durum, uygulanabilir tüm standartlara göre gerçekten beklenmedik ve istisnaidir ve şu ana kadar en iyisi (ya da en kötüsüyle) sadece Burmych ve Diğerleri davasıyla karşılaştırılabilir. Ancak benzer bir istisnailik ilke olarak "tekrarlanabilir." Dolayısıyla bu istisna duruma ek olarak başkaları da olabileceği için bir hukuki yol ya da güvence ya da karşı denge de bulunmalı ve uygulanmalıdır. Söz konusu hukuki yol ya da güvence ya da karşı dengenin yargısal nitelikte olamayacağını ve olmaması gerektiğini söylemeye gerek yoktur.

Bu anlamda hâkim Koskelo’nun "Bu konuda varılabilecek ek sonuçlar diğer kurumların değerlendirmesine girmektedir" değerlendirmesine tamamen katılıyorum.

VI

42. Hâkim Koskelo’nun Türk hukukunda somut davada başvuranların işledikleri iddia edilen suçları "kişisel suçlar" olarak kategorize etmesinin su götürür olduğu şeklindeki yorumuna katılıyorum. Bir yandan hâkim ve savcıların yasa dışı bir örgütün hiyerarşisinden talimatlar aldıkları iddiası ile diğer yandan bu hâkim ve savcıların söz konusu örgüte üyelik iddiasının "kişisel suç" olarak nitelenmesi arasındaki çelişki çarpıcıdır. Gerçekten de "bu davaların özel şartlarında, iç hukukun bu şekilde yorumlanması, makul da değildir, Sözleşme’nin öngörülebilirlik ve hukuki belirlilik şartlarıyla tutarlı da değildir."

43. Bu bağlamda, Baş davasında (yukarıda anılan) üyesi olduğum Daire, "başvuranın iddia olunan davranışının hangi suç kategorisine girdiğini belirleme görevinin Mahkeme’ye ait değildir" (158. paragraf) dediğinde daha eleştirel olmam gerektiğini kabul ediyorum.

Belki de bu görev Mahkeme’ye aittir. En azından bu ifadeye, uygun bir şart ibaresi eklenmeliydi.

44. Son olarak bu fırsattan istifade ederek Baş davasındaki, Sayın Baş’ın soruşturma dosyasına erişiminin engellenmesi ve sulh ceza hâkimliklerinin bağımsız ve tarafsız olmadığı iddiası gibi 5. maddenin 4. fıkrası uyarınca dile getirilen diğer bazı şikâyetleri de bugün olsa daha farklı değerlendireceğimi kabul ettiğimi söylemek istiyorum.

Elbette ki bu itiraf sonradan yapılmıştır, ama yine belirli oranda teselli sağlamaktadır.

[1] Başvuranlar tarafından ileri sürülen şikâyetlerin tam listesi için, Altun / Türkiye (no. 60065/16) ve 545 Diğerleri davasına ilişkin 17 Mayıs 2019 tarihli tebliğ raporuna bakınız.

[1]Başvuranların dile getirdiği şikâyetlerin tam listesi için bkz. Altun - Türkiye (no. 60065/16) davası ve 545 diğer davadaki 17 Mayıs 2019 tarihli tebligat raporu.