CASE OF BAŞ v. TURKEY - [Turkish Translation] by the Turkish Ministry of Justice

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

BAŞ/TÜRKİYE DAVASI

(Başvuru no. 66448/17)

İHLAL KARARI

Madde 5 § 1 • Yasayla öngörülmüş usul • Suçüstü kavramının makul olmayan bir şekilde genişletilmesi sonucunda bir hakimin tutuklanması • Hakimlere sağlanan usule ilişkin güvencelerin reddi

Madde 5 § 1 (c) • Makul şüphe • Herhangi bir suçlayıcı delil olmadan, sadece yasa dışı örgüt üyeliği şüphesine dayalı tutuklama

Madde 5 § 4 • İnceleme hızı • Henüz suçlama yöneltilmeyen tutuklunun yaklaşık bir yıl iki ay süren soruşturma boyunca mahkeme önünde duruşmaya çıkarılmaması

Madde 15 • Olağanüstü hallerde yükümlülükleri askıya alma • durumun “kesinlikle gerektirmemesi”

STRAZBURG

3 Mart 2020

KESİNLEŞME TARİHİ

7 Eylül 2020

İşbu karar, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde öngörülen koşullar çerçevesinde kesinleşecektir. Bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.

Baş / Türkiye davasında,

Başkan,
Robert Spano,
Hâkimler,
Marko Bošnjak,
Valeriu Griţco,
Egidijus Kūris,
Ivana Jelić,,
Arnfinn Bårdsen,
Saadet Yüksel,
ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith’in katılımıyla Daire olarak toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm),

28 Ocak 2020 tarihinde gerçekleştirilen kapalı müzakereler sonrasında,

aynı tarihte kabul edilen aşağıdaki kararı vermiştir.

USUL

1. Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan davanın temelinde bir Türk vatandaşı olan Hakan Baş’ın (“başvuran”) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (“AİHM” veya “Mahkeme”), İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca, 30 Ocak 2017 tarihinde yapmış olduğu (66448/17 no.lu) başvuru bulunmaktadır.

2. Başvuran, Paris ilinde görev yapan avukat A. Benlahcen tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) ise kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvuran özellikle, Sözleşme’nin 5 §§ 1 ve 3 maddesine aykırı olarak özgürlüğünden yoksun bırakıldığını ve tutukluluk haline karşı yaptığı itirazlara ilişkin yargılamaların Sözleşme’nin 5 § 4 maddesinin gerekliliklerini karşılamadığını iddia etmiştir.

4. Sözleşme’nin 5 §§ 1, 3 ve 4 maddesine ilişkin şikayetler 19 Haziran 2018 tarihinde Hükümete bildirilmiş, başvurunun geri kalan kısmının ise kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir. Başvuran ve Hükümet davanın kabul edilebilirliği ve esasına ilişkin görüşlerini sunmuştur. Ayrıca, Başkan tarafından yazılı usulde müdahil olmasına izin verilen Uluslararası Hukukçular Komisyonundan üçüncü taraf yorumları alınmıştır (Sözleşme’nin 36 § 2 maddesi ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 44 § 3 maddesi).

OLAY VE OLGULAR

1. DAVANIN KOŞULLARI

2. Başvuran 1978 doğumlu olup, Kocaeli’de ikamet etmektedir.

3. Davanın geçmişi

   1. 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi ve olağanüstü hal ilanı

4. 2016 yılında 15 Temmuzu 16 Temmuza bağlayan gecede, kendilerini “Yurtta Sulh Konseyi” olarak adlandırılan Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu bir grup, demokratik yollarla seçilen Meclisi, Hükümeti ve Türkiye Cumhurbaşkanını devirmek amacıyla askeri bir darbe girişiminde bulunmuştur.

5. Darbe girişiminde, savaş uçaklarını ve helikopterlerini kullanan darbeciler, aralarında Türkiye Büyük Millet Meclisi Binası ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi ile polis özel harekat komutanlığı ve milli istihbarat teşkilatı merkez binalarının da bulunduğu bazı stratejik Devlet binalarını bombalamış, Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı’nın kaldığı otele saldırı düzenlemiş, Genelkurmay Başkanını rehin almış, Türksat (Ankara’da bulunan bir Türk uydu telekomünikasyon operatörü) binası da dâhil olmak üzere bazı kurumlara saldırı da bulunmuş ve bu kurumları işgal etmiş, televizyon kanallarını işgal etmiş, Boğaz üzerindeki köprüleri ve İstanbul Havalimanını kapatmış ve göstericilere ateş açmışlardır. Bu şiddet dolu gecede, 251 kişi vefat etmiş ve 2.194 kişi ise yaralanmıştır.

6. Askeri darbe girişiminden bir gün sonra, ulusal makamlar Pensilvanya’da (Amerika Birleşik Devletleri) yaşayan bir Türk vatandaşı olan ve Türk Makamları tarafından FETÖ/PYD (“Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması”) olarak adlandırılan örgütün lideri olan Fetullah Gülen ile bağlantılı bir şebekeyi suçlamışlardır.

7. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Bürosu, 16 Temmuz 2016 tarihinde ceza soruşturması başlatmıştır.

Ankara Cumhuriyet Başsavcısı, aynı gün Emniyet Genel Müdürlüğüne iletilen yönergede, Hükümeti devirmeye ve anayasal düzeni değiştiremeye cebren teşebbüs suçunun halen devam ettiğini ve söz konusu suçu işlediklerinden şüphe edilen FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarının ülkeden kaçabileceklerini belirtmiştir. Ankara Cumhuriyet Başsavcısı, Emniyet Genel Müdürlüğünden, yönergeye ekli listede isimleri belirtilen -aralarında başvuranın da bulunduğu- bütün hâkim ve cumhuriyet savcılarının polis nezaretine alınması amacıyla bütün bölgesel makamlarla iletişime geçilmesini ve söz konusu hâkim ve savcıların, Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 309 § 2 maddesi uyarınca tutuklanmak üzere cumhuriyet savcısı huzuruna çıkarılmasının sağlanmasını istemiştir.

10. Darbe girişimi esnasında ve sonrasında, Ankara Cumhuriyet Savcılığının talimatları doğrultusunda hareket eden bölge ve il cumhuriyet savcılıkları, darbe girişiminde yer aldığından şüphelenilen bireyler hakkında ve aralarında bazı yargı mensuplarının da bulunduğu, doğrudan darbe girişiminde yer almayan ancak FETÖ/PDY terör örgütüyle bağlantıları bulunduğu iddia edilen diğer kişiler hakkında ceza soruşturmaları başlatmıştır.

11. Hükümet 20 Temmuz 2016 tarihinde, 21 Temmuz 2016 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, üç ay süreli olağanüstü hal ilan etmiş ve bu olağanüstü hal daha sonra Bakanlar Kurulu kararı ile üç aylık süreler boyunca uzatılmıştır.

12. Türk makamları, 21 Temmuz 2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreterini, Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin askıya alındığı konusunda bilgilendirmiştir (bildirinin içeriği için bk. aşağıda 109. paragraf).

13. Olağanüstü hal sürecinde, Bakanlar Komitesi Anayasa’nın 121. maddesi uyarınca birtakım kanun hükmünde kararnameler çıkarmıştır (bk. aşağıda 52. paragraf). Bu kararnameler arasında yer alan ve 23 Temmuz 2016 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (KHK) 3. maddesinde, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna (HSK), terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen hâkimleri ve savcıları ihraç etme yetkisi verilmiştir.

14. Olağanüstü hal 18 Temmuz 2018 tarihinde kaldırılmıştır.

15. Görevden uzaklaştırma ve ihraç işlemleri

16. HSK 3. Dairesi, 16 Temmuz 2016 tarihinde, Ankara Cumhuriyet Başsavcısının talimatları doğrultusunda, FETÖ/PDY üyesi oldukları konusunda şüphe bulunan hâkimler ve savcılar hakkında ceza soruşturması başlatıldığını belirtmiştir. HSK 3. Dairesi, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 82. maddesi uyarınca, HSK müfettişi tarafından yürütülmek üzere bir soruşturma açılmasının onaylanmasına yönelik olarak HSK Başkanına teklifte bulunulmasına karar vermiştir.

17. Aynı tarihte, HSK 2. Dairesi olağanüstü toplantı gerçekleştirmiştir. HSK 2. Dairesi, 3. Daire tarafından soruşturmanın onaylanmasına yönelik sunulan teklifin HSK Başkanı tarafından kabul edildiğini ve Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığının bir başmüfettiş atadığını belirtmiştir. HSK 2. Dairesi, başmüfettiş tarafından düzenlenen rapora dayanarak, darbe teşebbüsünü gerçekleştiren terör örgütünün üyesi oldukları yönünde kuvvetli şüphe bulunduğu ve bu kişileri görevlerinde tutmanın, soruşturmanın ilerleyişini engelleyeceği ve yargının otoritesine ve itibarına zarar vereceği gerekçeleriyle, 2802 sayılı Kanun’un 77(1) ve 81(1) maddeleri uyarınca, başvuranın da aralarında bulunduğu 2.735 hâkim ve savcının 3 ay süreyle görevden uzaklaştırılmasına karar vermiştir. HSK 2. Dairesinin söz konusu kararı, darbe teşebbüsü öncesinde kendisine iletilen soruşturma dosyalarındaki bilgi ve belgeler ile istihbarat birimleri tarafından yapılan araştırma sonucunda elde edilen bilgilere dayanmaktadır.

18. HSK 2. Dairesi, 669 sayfadan oluşan kararı verirken şu hususları dikkate almıştır: Ankara Cumhuriyet Savcılığı tarafından gönderilen bilgi ve belgeler; söz konusu hâkim ve savcıların eğitimleri esnasındaki faaliyetleri; hizmet içi ve dışı eğitim kurslarına katılımlarına ilişkin bilgiler; özel nitelikli mahkemeler ve cumhuriyet savcılıklarına veya özel yetki gerektiren idari görevlere atanmalarına ilişkin bilgiler ve bu amaçla dikkate alınan kriterler; Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı veya idari makamlar kapsamındaki atamalara ilişkin bilgiler. HSK 2. Dairesi ayrıca: hâkimler ve savcıların özlük dosyalarında yer alan bilgi ve belgeleri; sosyal medyadaki paylaşımlarını; haklarında HSK’ya yapılan şikayet ve ihbarları ile bu kapsamda açılan soruşturma dosyalarını ve verilen kararları; FETÖ/PDY ile ilgili davalarda görevli hâkim ve savcılar tarafından gerçekleştirilen işlemleri ve bu bağlamda verilen kararları; ve son olarak FETÖ/PDY ile ilişkisi bulunan hâkimler ve savcılar hakkında yürüttüğü disiplin soruşturması dosyalarını dikkate almıştır.

19. HSK 2. Dairesi kararında FETÖ/PDY’nin yargı sistemi içerisindeki faaliyetleri hakkında ayrıntılı bilgiler vermiştir. Söz konusu Daire özellikle şu hususlara ilişkin bilgiler vermiştir: örgütün yargı içerisindeki stratejisi; örgüt mensubu hâkimler ve savcılar arasındaki hiyerarşik yapı; özellikle müfettişler tarafından yasa dışı disiplin soruşturmalarının açılması olmak üzere, örgüt tarafından örgüt mensubu olmayan hâkimler ve savcılara yönelik gerçekleştirilen işlemler; örgüt mensubu hâkimler ve savcılar arasındaki bağlantılar; örgüte sağlanan maddi destek; bazı örgüt mensuplarının tutumları; örgüt üyelerinin en yüksek mahkemelerdeki görevlere veya yargı içerisinde diğer seçkin görevlere seçilmelerinin sağlanması amacıyla gerçekleştirilen faaliyetler; yargıyı ve Devletin idari makamlarını ele geçirmek amacıyla örgüt mensupları tarafından hukuka aykırı bir şekilde gerçekleştirilen soruşturmalar ve yargılamalar; örgüt mensubu hâkimler ve savcıların kararlarını verirken örgüt içerisindeki üstlerinden aldıkları talimatları; örgütün yargıçlar ve savcılar birliğine sızmak amacıyla yürüttüğü faaliyetler; örgüt mensubu hâkimler ve savcıların ByLock mesajlaşma sistemini kullanması.

20. HSK 2. Dairesi kararında FETÖ/PDY ile bağlantıları bulunan hâkimler ve savcılar hakkında başlatılan disiplin soruşturmalarında ortaya çıkarılan hukuka aykırı faaliyetler hakkında da ayrıntılı bilgiler vermiştir (kararın 246-436 arasındaki sayfaları).

21. Ayrıca, HSK 2. Dairesi, kararının 437-535 arasındaki sayfalarında, örgüt mensubu olduğu şüphesi bulunan hâkimler ve savcılar hakkında yürütülen disiplin soruşturmalarında tespit edilen ve örgütün şüpheli üyeleri tarafından gerçekleştirilen eylem ve icraatları öven sosyal medya paylaşımlarına da atıfta bulunmuştur.

22. HSK Genel Kurulu, 24 Ağustos 2016 tarihinde, 667 sayılı KHK’nin 3. maddesini uygulayarak, FETÖ/PDY üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı bulunduğu değerlendirilen -başvuranın da aralarında bulunduğu- 2.847 hâkim ve savcının ihraç edilmesine karar vermiştir.

HSK, 16 Temmuz 2016 tarihli kararında belirtilen materyallere ek olarak, örgüt mensupları tarafından kullanılan şifreli mesajlaşma sistemleri aracılığıyla gerçekleştirilen mesajlaşmaları, hâkimlerin ve savcıların haklarında yürütülen soruşturmalarda verdikleri ifadeleri ve ihbarcıların beyanlarını da delil olarak kabul etmiştir. HSK, ilgili hâkimlerin ve savcıların bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleriyle bağdaşmayan yapılar içerisindeki konumları ve bu kişilerin örgütün hiyerarşisi içerisindeki faaliyetleri ile birlikte gizli bağlılık duygularının, yargının itibarına ve otoritesine zarar verecek nitelikte olduğunu tespit etmiştir. HSK, hâkimlerin ve savcıların Devlet aygıtları dışındaki hiyerarşik bir yapının talimatlarına itaat etmelerinin, vatandaşların adil yargılanma hakkına gerçek bir engel teşkil ettiğini belirtmiştir.

22. HSK Genel Kurulu, 29 Kasım 2016 tarihinde, başvuran tarafından kendisinin ihraç edilmesine ilişkin kararın incelenmesi amacıyla yapılan bir başvuruyu reddetmiştir.

23. Başvuranın kişisel durumu

    1. Başvuranın yakalanması ve tutukluluk hali

24. Kocaeli Cumhuriyet Savcısı, 16 Temmuz 2016 tarihinde, Ankara Cumhuriyet Savcılığı tarafından açılan soruşturma kapsamında, Kocaeli’de görev yapan hâkimler hakkında, FETÖ/PDY üyesi oldukları şüphesiyle bir ceza soruşturması başlatmıştır.

25. Başvuran, 18 Temmuz 2016 tarihinde, tedavi için yatırıldığı hastanede polis nezaretine alınmıştır.

26. Ayrıca, Kocaeli 1. Sulh Ceza Hâkimliği, 18 Temmuz 2016 tarihinde, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 153 § 3 maddesine dayanarak, soruşturmanın ilerleyişinin engellenmesinin önlenmesi amacıyla başvuranın ve avukatının soruşturma dosyasına erişimlerinin kısıtlanmasına karar vermiştir.

27. Başvuran, 19 Temmuz 2016 tarihinde, Kocaeli Cumhuriyet Savcısına ifade vermek üzere hastaneden ayrılmıştır. Cumhuriyet savcısı, başvuranı, FETÖ/PDY üyeliği şüphesiyle HSK’nın 16 Temmuz 2016 tarihli kararıyla görevden uzaklaştırıldığı konusunda bilgilendirmiştir. Başvuran söz konusu örgütün üyesi olduğunu veya örgütle herhangi bir bağlantısı olduğunu reddetmiştir. Başvuranın avukatı, hangi delile dayanılarak başvuranın söz konusu suçlamayla suçlandığı konusunda ne kendisinin ne de müvekkilinin bir bilgisi bulunduğunu belirtmiştir.

28. Daha sonra 19 Temmuz 2016 tarihinde akşam 21:00 sularında, başvuran Kocaeli 1. Sulh Ceza Hâkimliği huzuruna çıkarılmıştır. Başvuran mahkeme önünde cumhuriyet savcısına verdiği ifadeyi tekrar etmiş ve hakkındaki suçlamaları destekleyecek hiçbir delil sunulmadığı hususunda şikâyette bulunmuştur.

Sorgulama sonrasında, ilgili hâkimlik 20 Temmuz 2016 tarihinde başvuranın terör örgütü üyeliği şüphesiyle tutuklanmasına karar vermiştir. Hâkimlik, darbe girişiminin halen devam ettiğini, başvuranın darbe girişimini gerçekleştiren örgütün üyesi olması nedeniyle HSK tarafından görevden uzaklaştırıldığını ve HSK’nın, Ankara Cumhuriyet Savcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Bürosu tarafından bir soruşturma açılmasını istediğini belirtmiştir. Hâkimlik söz konusu suçun niteliğini, delil durumunu ve muhtemel cezayı dikkate almıştır. Hâkimlik ayrıca darbe girişimine ilişkin soruşturmaların ülke çapında yürütülmekte olduğunu, henüz tüm şüphelilerin ifadelerinin alınmadığını ve iddia konusu suçun CMK’nin 100 § 3 maddesinde yer alan “katalog” suçlardan olduğunu belirtmiştir. Hâkimlik, tutukluluk tedbirinin bu aşamada orantılı bir tedbir olarak göründüğünü ve adli kontrolün yetersiz olacağını ifade etmiştir. Hâkimlik son olarak, 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesinde düzenlenen suçüstü halinin bulunduğunu belirtmiştir.

Hâkimlik ayrıca, başvuranın anayasal düzeni devirmeye teşebbüs suçu kapsamında tutuklanmasına yer olmadığına karar vermiştir.

28. Kocaeli 2. Sulh Ceza Hâkimliği, 29 Temmuz 2016 tarihinde, başvuranın tutuklanmasına ilişkin karara karşı itirazını ana kararda yer verilen gerekçelerle reddetmiştir. Hâkimlik bu defa Cumhuriyet savcısından mütalaasını sunmasını istememiştir.

29. Başvuranın Anayasa Mahkemesine başvurmadan önce verilen tutukluluk halinin devamına ve itirazlarının reddine ilişkin kararlar

30. Kocaeli 1. Sulh Ceza Hâkimliği, 19 Ağustos 2016 tarihinde, bazı şüphelilerin tutukluluk haline yönelik resen yapılan periyodik incelemede, başvuranın 4 ve 9 Ağustos 2016 tarihlerinde tahliye edilmesi talebiyle yaptığı başvurular hakkında karar vererek 668 sayılı KHK’nin 3 § 1 (ç) maddesi doğrultusunda hareket etmiştir (bk. aşağıda 81. paragraf). Hâkimlik, Cumhuriyet savcısının CMK’nin 108. maddesi uyarınca tutukluluk halinin incelenmesini ve tutukluluk halinin devamına karar verilmesini talep ettiğini gözlemlemiştir. Hakimlik ayrıca FETÖ/PDY üyesi olduğu şüphesi bulunan birçok kişinin kaçtığını ve halen aranmakta olduğunu belirtmiştir. Hakimlik, FETÖ/PDY’nin elinde bulunan imkanları ve örgütün niteliğini dikkate alarak, sadece kaçma riski değil, aynı zamanda muvazaa ve tekrar suç işleme riskinin bulunduğunu kaydetmiştir. Hakimlik ayrıca iddia konusu suçun ciddi niteliğine ve tüm delillerin henüz toplanmamış olmasına vurgu yaparak, başvuranın tutuklanmasına yönelik kararın soruşturma dosyasında bulunan bilgilere, belgelere ve delillere uygun olduğunu tespit etmiştir. Hakimlik, darbe teşebbüsüyle ilgili olarak halen açık ve mevcut bir tehlike olduğunu eklemiştir. Hakimlik, tutukluluk tedbirinin bu aşamada orantılı bir tedbir olarak göründüğünü ve adli kontrolün yetersiz olacağını ifade etmiştir. Hakimlik bu nedenle Cumhuriyet savcısının talebini kabul ederek başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir.

31. Kocaeli 2. Sulh Ceza Hakimliği, 7 Eylül 2016 tarihinde, tutukluluk haline yönelik olarak resen yapılan periyodik incelemede, başvuranın 22 Ağustos 2016 tarihinde tahliye edilmesi talebiyle yaptığı başvuruyu inceleyerek 668 sayılı KHK’nin 3 § 1 (ç) maddesi doğrultusunda hareket etmiştir. Hakimlik, Cumhuriyet savcısının CMK’nin 108. maddesi uyarınca tutukluluk halinin incelenmesini ve tutukluluk halinin devamına karar verilmesini talep ettiğini gözlemlemiştir. Hakimlik Cumhuriyet savcısının aynı zamanda 32 diğer şüpheliye ilişkin talebini kabul etmiştir. Hakimlik genel olarak 29 Temmuz 2016 tarihli önceki kararında belirtilen gerekçelere dayanmıştır. Hakimlik, şüphelilerin eski hakim ve savcı olmaları sebebiyle, görevde bulunan hakimler ve savcılar üzerinde nüfuzlarını kullanma teşebbüsünde bulunabileceklerini veya baskı yaratmaya çalışabileceklerini ifade etmiştir. Hakimlik ayrıca şüphelilerin 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesinin uygulanmasına ilişkin itirazlarını reddetmiş ve suçüstü halinin söz konusu olduğuna karar vermiştir.

32. Kocaeli 2. Sulh Ceza Hakimliği, 26 Eylül 2016 tarihinde, başvuranın 19 Ağustos 2016 tarihinde verilen tutukluluk halinin devamına ilişkin karara karşı yaptığı itirazı, genel olarak bir önceki kararında vermiş olduğu gerekçelerle reddetmiştir. Hakimlik bu defa Cumhuriyet savcısından mütalaasını sunmasını istememiştir.

33. Kocaeli Cumhuriyet Savcılığı, 27 Eylül 2016 tarihinde, dosyayı Ankara Cumhuriyet Savcılığına göndermiştir.

34. Ankara 2. Sulh Ceza Hakimliği, 10 Ekim 2016 tarihinde, aralarında başvuranın da bulunduğu bazı şüphelilerin tutukluluk haline yönelik resen yapılan periyodik incelemesi sonrasında, bu kişilerin tutukluluk halinin devamına karar vermiştir. Hakimlik, yargının tarafsızlığının ve bağımsızlığının demokratik bir toplumun temel değerlerini korumayı amaçladığını, bu değerlerin evrensel ve modern değerler olduğunu ve hukukun genel ilkelerinin hakların ve gücün istismar edilmesinin yasaklanmasını kapsadığını açıklamıştır. Hakimlik, yargının asıl işlevinden ve amacından saptırılarak kullanıldığında, adalet sisteminin meşruiyetini kaybetme riskiyle karşı karşıya kalabileceğini eklemiştir. Çeşitli makamlarca düzenlenen raporlarda ve HSK kararında belirtildiği üzere, demokratik rejime karşı bir kalkışma girişiminde bulunulmuştur ve kuvvetli şüpheye yol açan belirli olaylar tespit edilmiştir. Ayrıca, şüphelilerin üzerine atılı suçlar CMK’nin 100 § 3 maddesinde yer alan “katalog suçlar” arasında yer almaktadır. Ek olarak, soruşturma aşamasında tutuklama kararının verilmesi için gerekli delil ve şüphe, yargılama aşamasında makul şüphenin ötesinde suçlu bulmak için gereken delil ve şüpheyle aynı nitelikte veya derece değildir. Bu nedenle, tutuklama kararı verilirken, suçluluk durumunun sabit bulunması için gereken kanıtları sunma gerekliliği bulunmamaktadır. Hakimlik, iddia konusu suçun niteliği ve olası ceza dikkate alındığında, kaçma şüphesi bulunduğunu ve soruşturma aşamasının başlangıcında ayrıca delil karartma tehlikesinin söz konusu olduğunu belirtmiştir. Hakimlik bu nedenle adli kontrolün yetersiz olacağı ve tutukluluk tedbirinin orantısız olmadığı sonucuna varmıştır.

35. Ankara 8. Sulh Ceza Hakimliği, 14 Ekim 2016 tarihinde, tutukluluk halinin resen incelemesinde, bazı şüphelilerin tahliye taleplerini incelemiştir. Hakimlik, Cumhuriyet savcısının CMK’nin 108. maddesi uyarınca tutukluluk halinin incelenmesini ve başvuranın da aralarında bulunduğu 33 şüphelinin tutukluluk halinin devamına karar verilmesini talep ettiğini gözlemlemiştir. Hakimlik Cumhuriyet savcısının talebini kabul ederek şüphelilerin tutukluluk halinin devamına karar vermiştir. Hakimlik, dosyada şüphelilerin iddia konusu suçu işlediklerini gösteren deliller bulunduğunu belirterek, kaçma, delilleri karartma ve tekrar suç işleme riskine atıfta bulunmuştur. Hakimlik ayrıca iddia konusu suçun niteliğine ve bu suçun “katalog” suçlardan olduğuna vurgu yaparak tutukluluk tedbirinin orantılı olduğuna karar vermiştir.

36. Ankara Hakimlikleri, 7 Kasım ve 5 Aralık 2016 ile 6 Ocak 2017 tarihlerinde, başvuranın da aralarında bulunduğu 30 şüphelinin tutukluluk halini resen incelemiş ve daha önce belirtilen aynı gerekçelerle söz konusu tedbirin uzatılmasına karar vermiştir.

37. Başvuranın Anayasa Mahkemesine yaptığı başvuru

38. Başvuran 26 Aralık 2016 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvuran, söz konusu başvuru kapsamında, iç hukukta hakimlere sağlanan usule ilişkin güvencelere aykırı olarak tutulduğunu, söz konusu suçu işlediği şüphesinin makul olmadığını ve tutukluluk haline ilişkin sunulan gerekçelerin yetersiz olduğunu belirterek şikayette bulunmuştur. Başvuran, tutuklama kararında veya tutukluluk halinin uzatılmasına ilişkin kararlarda iddia konusu eylemleri işlediğine ilişkin makul şüphe bulunduğunu gösteren delillere atıfta bulunulmadığını ve tutuklama tedbirine ilişkin gerekçelerin alakasız ve yetersiz olduğunu ileri sürmüştür. Başvuran ayrıca, tutukluluk halinin incelemesinde duruşma gerçekleştirilmemesi, Cumhuriyet savcısının mütalaasının açıklanmaması ve soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedeniyle silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvuran son olarak, tutuklanması yönünde karar veren Hakimliğin ne bağımsız ne de tarafsız olduğunu ve bu konuda karar verme yetkisinin bulunmadığını belirterek şikayette bulunmuştur.

39. Anayasa Mahkemesi, 27 Aralık 2017 tarihinde, başvuranın şikayetlerinin açıkça dayanaktan yoksun olduğunu belirterek başvurunun kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

40. Başvuranın ilk tutukluluk halinin hukuka uygunluğunu inceleyen Anayasa Mahkemesi, iddianameye göre, başvuranın ByLock mesajlaşma uygulamasını kullandığını belirtmiştir. Söz konusu uygulamanın özellikleri dikkate alındığında, bu uygulamanın kullanılmasının veya kullanma amacıyla yüklenmesinin, soruşturma mercilerince FETÖ/PDY bağlantısına delil olarak değerlendirilmesi gerektiği kabul edilebilir niteliktedir. Anayasa Mahkemesi bu bağlamda 20 Haziran 2017 tarihinde verdiği Aydın Yavuz ve Diğerleri kararına atıfta bulunmuştur. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi, söz konusu mesajlaşma uygulamasının özelliklerini dikkate alarak; soruşturma mercilerince veya başvuranın tutuklanmasına karar veren mahkemelerce, başvuranın söz konusu uygulamayı kullanmasının, dava koşulları dikkate alındığında, FETÖ/PDY üyesi olma suçunun işlendiğine yönelik “kuvvetli delil” olarak değerlendirilebileceğinin kabul edilmesinin dayanaksız veya keyfi bir yaklaşım olduğunun söylenemeyeceğini belirtmiştir. Ayrıca Anayasa mahkemesi, başvuranın tutuklanmasına ve daha sonra yaptığı itirazın reddine ilişkin kararlarda yer verilen gerekçeleri dikkate alarak, tutuklanmasına ilişkin herhangi bir gerekçe gösterilmediği veya tutuklama tedbirinin orantısız olduğu yönünde bir iddianın ileri sürülemeyeceğini kaydetmiştir.

41. Başvuranın tutukluluk hali incelenirken duruşma gerçekleştirilmediği konusundaki şikayetle ilgili olarak, Anayasa Mahkemesi, Aydın Yavuz ve Diğerleri kararında, tutukluluk incelemesinde yaklaşık dokuz aydan uzun bir süre boyunca duruşma gerçekleştirilmemesinin Anayasa’nın 15. maddesi ışığında ele alındığında hürriyet ve güvenlik hakkını ihlal etmediği yönündeki tespitinden ayrılmayı gerektirecek herhangi bir gerekçe görmediğini belirtmiştir.

42. Anayasa Mahkemesi, soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanmasına ilişkin olarak; ifade tutanaklarını, tutuklama kararlarını, başvuran veya avukatı tarafından tutukluluk haline karşı yapılan itirazları ve soruşturma dosyasındaki bilgi ve belgeleri inceledikten sonra, başvuranın tutukluluğunun temel dayanağını teşkil eden materyaller hakkında bilgilendirildiğini, bu materyallerin içeriğine dair yeterli bilgiye sahip olduğunu ve başvurana tutukluluğuna karşı itiraz etme imkanının tanındığını tespit etmiştir.

43. Anayasa Mahkemesi, başvuranın; sulh ceza hakimliklerinin bağımsız veya tarafsız olmadıklarını ve bu hakimliklerin kendisinin yaptığı itirazlara ilişkin incelemesinin kendisini tutukluluğu açısından etkili bir yoldan mahrum bıraktığını ileri sürdüğünü kaydetmiştir. Anayasa Mahkemesi birçok davada benzer şikayetleri incelediğini ve sulh ceza hakimliklerinin bir kurum olarak yapısal özelliklerini dikkate alarak şikayetleri açıkça dayanaktan yoksun bulduğunu gözlemlemiştir. Anayasa Mahkemesi, bu alandaki emsal kararlarını belirterek, başvuranın davasında farklı bir sonuca varması için herhangi bir neden bulunmadığına karar vermiştir.

44. Anayasa Mahkemesi ayrıca, hakimlerin ve savcıların statüsüne dair bazı usule ilişkin güvencelere riayet edilmediği ve sulh ceza hakimliklerinin tutuklama kararı verme yetkisi bulunmadığı yönündeki şikayetleri kabul edilemez bulmuştur. Anayasa Mahkemesi, iddia konusu suçun niteliğini ve bu suçun işlenme şeklini dikkate alarak, başvuranın tutuklanmasına karar veren hakimliklerin yetkisinin kabul edilmesinin uygun olduğuna ve herhangi bir değerlendirme hatası veya keyfilik bulunmadığına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi daha önce verdiği kararlarda ulaştığı sonuçlara atıfta bulunmuştur (Mustafa Başer ve Metin Özçelik, başvuru no. 2015/7908, 20 Ocak 2016 ve Süleyman Bağrıyanık ve Diğerleri, başvuru no. 2015/9756, 16 Kasım 2016; bk. aşağıda paragraf 101-03).

45. Başvuranın Anayasa Mahkemesine yaptığı başvuru sonrasında verilen tutukluluk halinin uzatılmasına ilişkin kararlar ve hakkındaki iddianame, yargılama ve mahkumiyet

46. 6 Ocak 2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı KHK ile 2802 sayılı Kanun’un 93. maddesinde belirtilen bölgesel yargı yetkisini düzenleyen hükümler değiştirilmiştir. Söz konusu değişiklik sonrasında, Ankara Cumhuriyet Savcılığı davayı İstanbul Cumhuriyet Savcılığına iletmiştir.

47. Çeşitli İstanbul Sulh Ceza Hakimlikleri, 7 Şubat, 8 Mart, 4 Nisan, 3 Mayıs ve 31 Mayıs 2017 tarihlerinde, başvuranın tutukluluk halini incelemiş ve tutukluluğunun uzatılmasına karar vermiştir. İstanbul 10. Sulh Ceza Hakimliği 4 Nisan 2017 tarihinde başvuranın tutukluluk haline ilişkin incelemesinde, ByLock mesajlaşma uygulaması hakkında Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı (KOM) tarafından düzenlenen ve başvuranın ByLock kullanıcısı olduğunun belirtildiği “ByLock CBS Sorgu Raporu” başlıklı bir polis raporuna dayanmıştır.

48. Başvuran, 9 Haziran 2017 tarihinde, Ceza Kanunu’nun 314 § 2 maddesi ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca terör örgütü üyeliğiyle suçlanmıştır.

49. İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesi, 19 Haziran 2017 tarihinde iddianameyi kabul etmiş ve yargılama daha sonra bu mahkeme önünde başlamıştır. 29. Ağır Ceza Mahkemesi başvuranın tutukluluğunun devamına karar vermiş ve Emniyet Genel Müdürlüğünden ve KOM Daire Başkanlığından başvuranın ByLock kullanımına ilişkin daha detaylı bilgi sunmasını istemiştir. Bu karara karşı yapılan itiraz reddedilmiştir.

50. 29. Ağır Ceza Mahkemesi, 14 Temmuz, 11 Ağustos ve 8 Eylül 2017 tarihlerinde, tutukluluk haline ilişkin resen yaptığı periyodik inceleme kapsamında, başvuranın tutukluluğunun devamına karar vermiştir.

Söz konusu mahkeme tarafından verilen üç karara karşı itiraz edilmiş ancak tüm itirazlar reddedilmiştir. Hakimler, itirazları incelerken, sadece başvuranın ByLock mesajlaşma uygulamasının kullanıcısı olmasına değil aynı zamanda C.U. isimli tanığın, başvuranın FETÖ/PDY üyesi olduğu yönündeki ifadelerine dayanmışlardır.

48. 29. Ağır Ceza Mahkemesi, 19 Eylül 2017 tarihinde davanın esasına ilişkin ilk duruşmayı gerçekleştirmiş ve duruşma sonunda, başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir. Başvuranın Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) aracılığıyla katıldığı söz konusu duruşmada, başvuran, ByLock uygulamasına ilişkin polis raporunun, kendisinin tutuklanmasından yaklaşık 8 ay sonra dava dosyasına eklendiğini ve iddia makamının ilk tutuklandığı zaman herhangi bir somut delil sunmadığını belirtmiştir. 29. Ağır Ceza Mahkemesi, başvuranın da katıldığı 25 Ekim 2017 tarihli ikinci duruşma sonunda, genel olarak başvuranın ByLock kullanıcısı olmasına ve C.U. tarafından verilen ifadeye dayanarak, başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir. Başvuran duruşmada, İstanbul Ağır Ceza Mahkemesinin konu ve yer bakımından davayı görme yetkisi bulunmadığını belirtmiştir. Başvuran, davanın resmi görevden doğan veya görev sırasında işlenen bir suçla ilgili olduğunu ileri sürerek, dava konusunun Yargıtay’ın yetki alanına girdiğini ifade etmiştir. Başvuran, iddia konusu suçun 2802 sayılı Kanun’un 93. maddesi kapsamında kişisel suç olarak ele alınması halinde, bölgesel yargı yetkisinin Kocaeli Ağır Ceza Mahkemesinde olacağını ileri sürmüştür. 29. Ağır Ceza Mahkemesi itirazı reddetmiştir.

49. 29. Ağır Ceza Mahkemesi, yargılama boyunca, başvuranın tutukluluk haline ilişkin düzenli olarak inceleme gerçekleştirmiş ve tutukluluk halinin uzatılmasına karar vermiştir.

50. 29. Ağır Ceza Mahkemesi, 19 Mart 2018 tarihinde gerçekleştirilen son duruşmada, başvuranın üzerine atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediğine kanaat getirerek, kendisini 7 yıl 6 ay hapis cezasına mahkum etmiş ve tutuklu kaldığı süreyi dikkate alarak tahliyesine karar vermiştir. Ağır Ceza Mahkemesi, bu kararı verirken başvuranın ByLock kullanıcısı olmasına dayanmıştır. Söz konusu mahkeme, başvuranın 21 Eylül 2014 ile 17 Ekim 2014 tarihleri arasında 50 defa ByLock sunucusuna giriş yaptığını ve bu hususun, iletişimlerin gerçekleştiği tespitine yer verilen baz istasyonu verilerinin incelenmesiyle de teyit edildiğini gözlemlemiştir. İlgili mahkeme aynı zamanda tanık C.U.’nun başvuranın söz konusu örgüte üye olduğu yönündeki ifadesine dayanmıştır. Söz konusu tanık kendisinin ve başvuranın aynı mahkemede çalıştıklarını, örgüt tarafından oluşturulan iki gruba ayrıldıklarını ve başvuranın, HSK üyelerinin seçilme sürecinde, örgütün adayının oylarını güvence altına almaya yönelik kampanya yürüttüğünü belirtmiştir.

51. Başvuranın mahkumiyeti temyiz sonrasında onanmıştır.

Dava halen Yargıtay önünde derdesttir.

2. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMA

   1. Anayasa

3. Anayasa hükümlerinin somut davaya ilişkin kısımları şu şekildedir:

Madde 15

Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne

dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.

Madde 19

Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.

...

Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir. ...”

Madde 121 (21 Ocak 2017 tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır)

“... Olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir. ...”

Madde 138

“Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.

“Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”

Madde 139

“Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz.

Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.”

53. Yargının bağımsızlığına ve hakimlik teminatına dair aynı esaslar Anayasa’nın 140. maddesinde de yer almaktadır.

54. Bağımsızlığa ilişkin anayasal ilkeler mevzuatta yinelenmektedir; örneğin, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununda, hakimlerin ve savcıların mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev yapacakları ve hiçbir organ, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere emir ve talimat veremeyeceği öngörülmektedir. Mevzuatta, mahkemelerin ve yargının özerkliği ve bağımsızlığına zarar verici nitelikte her türlü eylem açıkça yasaklanmıştır. Ayrıca, Ceza Kanunu’nun 277. maddesinde, yargı yetkisi bulunan kişileri etkilemeye teşebbüs etmek suç kapsamına alınmıştır.”

Madde 142

“Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri
kanunla düzenlenir.”

Madde 159 (söz konusu dönemde yürürlükte olduğu haliyle)

“Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar.

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu yirmi iki asıl ... üyeden oluşur; üç daire halinde çalışır.

Kurulun Başkanı Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabiî üyesidir. Kurulun, dört asıl üyesi, nitelikleri kanunda belirtilen; yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri, üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından Cumhurbaşkanınca, üç asıl ... üyesi Yargıtay üyeleri arasından Yargıtay Genel Kurulunca, iki asıl ... üyesi Danıştay üyeleri arasından Danıştay Genel Kurulunca, bir asıl ... üyesi Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulunca kendi üyeleri arasından, yedi asıl ... üyesi birinci sınıf ... adlî yargı hâkim ve savcıları arasından adlî yargı hâkim ve savcılarınca, üç asıl ... üyesi birinci sınıf ... idarî yargı hâkim ve savcıları arasından idarî yargı hâkim ve savcılarınca, dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilir. ...”

55. 21 Ocak 2017 tarihli bir kanun kapsamında, “Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu” “Hakimler ve Savcılar Kurulu” olarak değiştirilmiştir.

56. 26 Eylül 2004 tarihli ve 5237 sayılı Ceza Kanunu

57. Türk Ceza Kanunu’nun 309. maddesinin 1. fıkrası aşağıdaki gibidir:

“Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.”

57. Ceza Kanunu’nun “Hükümete karşı suç” başlıklı 312. maddesinin 1. fıkrası aşağıdaki gibidir:

“Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir.”

58. Ceza Kanunu’nun yasa dışı örgüt üyeliği suçunu düzenleyen 314. maddesinin 1. ve 2. fıkrası aşağıdaki gibidir:

“1. Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2. Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.”

3. 4 Aralık 2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK)

4. CMK’nin 2. maddesinin ilgili kısımları şu şekildedir:

“Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu;

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu;

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade eder. ...”

4. CMK’nin 20. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Yetkili olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemler, sadece yetkisizlik nedeniyle hükümsüz sayılmaz.”

61. CMK’nin 100. maddesinin ilgili kısımları şu şekildedir:

“1. Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

2. Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa;

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

(1) Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme;

(2) Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.”

CMK’nin 100. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen belirli suçlar (“katalog suçlar”) hususunda, tutuklama gerekçelerinin varlığına ilişkin olarak yasal bir karine bulunmaktadır.

62. CMK’nin “Tutukluluğun incelenmesi” başlıklı 108. maddesi aşağıdaki gibidir:

“1. Soruşturma evresinde şüphelinin tutukevinde bulunduğu süre içinde ve en geç otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından 100 üncü madde hükümleri göz önünde bulundurularak, şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle karar verilir.

2. Tutukluluk durumunun incelenmesi, yukarıdaki fıkrada öngörülen süre içinde şüpheli tarafından da istenebilir.

3. Hâkim veya mahkeme, tutukevinde bulunan sanığın tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceğine her oturumda veya koşullar gerektirdiğinde oturumlar arasında ya da birinci fıkrada öngörülen süre içinde de re’sen karar verir.”

4. CMK’nin 141. maddesinin 1. fıkrasının ilgili kısımları şu şekildedir:

“(a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,

...

(d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen,...

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler.

64. CMK’nin Cumhuriyet savcılarının görev ve yetkilerini düzenleyen 161. maddesinin 8. fıkrası aşağıdaki gibidir:

“Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. ...”

4. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu ile 6087 sayılı Hakimler ve Savcılar Kurulu Kanunu ve ilgili içtihat

5. 2802 sayılı Kanun’un “Yer değiştirme suretiyle atanma” başlıklı 35. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Hakim ve savcılar, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun hazırlayacağı Atama ve Nakil Yönetmeliğine uygun olarak, aynı veya başka yerlerdeki eşit veya daha üst görevlere kazanılmış hak aylık ve kadro dereceleriyle naklen atanırlar.

Adli ve idari yargı teşkilatı bulunan yerler ; coğrafi ve ekonomik şartları, sosyal, sağlık ve kültürel imkanları, mahrumiyet dereceleri ile ulaşım ve diğer durumları dikkate alınarak bölgelere ayrılır ve her bölgedeki görev süreleri saptanır.”

66. 2802 sayılı Kanun’un 82 ile 92 arasındaki maddelerde hakimler ve savcılar tarafından görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçların soruşturulması ve kovuşturulmasına ilişkin uygulanabilir esaslar yer almaktadır. Söz konusu Kanun’un 93. maddesi hakimler ve savcılar tarafından işlenen kişisel suçlara ilişkindir. Kanun’un 94. maddesi ise her iki duruma ilişkin genel bir hükümdür.

67. 2802 sayılı Kanun’un ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

Madde 82

“Hakim ve savcıların görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçları, sıfat ve görevleri gereğine uymayan tutum ve davranışları nedeniyle, haklarında inceleme ve soruşturma yapılması Adalet Bakanlığının iznine bağlıdır. Adalet Bakanı inceleme ve soruşturmayı, adalet müfettişleri veya hakkında soruşturma yapılacak olandan daha kıdemli hakim veya savcı eliyle yaptırılabilir.”

Madde 85

“Soruşturma sırasındaki tutuklama istemleri, son soruşturma açılmasına karar vermeye yetkili merci tarafından incelenir ve karara bağlanır.”

Madde 88

“(1) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri dışında suç işlediği ileri sürülen hâkim ve savcılar yakalanamaz, üzerleri ve konutları aranamaz, sorguya çekilemez. Ancak, durum Adalet Bakanlığına derhal bildirilir.

(2) Birinci fıkra hükümlerine aykırı hareket eden kolluk kuvvetleri amir ve memurları hakkında yetkili Cumhuriyet savcılığı tarafından genel hükümlere göre doğrudan doğruya soruşturma ve kovuşturma yapılır.”

Madde 89

“Hâkim ve savcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde evrak, Adalet Bakanlığınca ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığına; Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında görevli hâkim ve savcılar hakkındaki evrak ise Ankara Cumhuriyet Savcılığına gönderilir.

Cumhuriyet savcısı beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek evrakı, son soruşturmanın açılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir.

...”

Madde 93 (2 Ocak 2017’den önce yürürlükte olduğu haliyle)

“Hâkim ve savcıların kişisel suçları hakkında soruşturma ilgilinin görev yaptığı yere bağlı ağır ceza mahkemesindeki Cumhuriyet Başsavcısı tarafından yürütülür ve kovuşturma aynı yerdeki ağır ceza mahkemesi tarafından gerçekleştirilir.”

2 Ocak 2017 tarihli 680 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 7. maddesiyle 2802 Sayılı Kanun’un 93. maddesi aşağıdaki gibi değişmiştir:

Madde 93 (2 Ocak 2017’den sonra yürürlükte olduğu haliyle)

“Hâkim ve savcıların kişisel suçları hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, ilgilinin görev yaptığı yerin bağlı olduğu bölge adliye mahkemesinin bulunduğu yerdeki il Cumhuriyet başsavcılığı ve aynı yer ağır ceza mahkemesine aittir.”

Madde 94

“Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde hazırlık soruşturması genel hükümlere göre yapılır. Hazırlık soruşturması yetkili Cumhuriyet savcıları tarafından bizzat yürütülür.”

68. HSK’nın üç dairesi kapsamındaki üyeleri atamak, Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu’nun başkanını ve başkan yardımcısını atamak, disiplin soruşturmaları başlatmak ve HSK üyelerine yönelik soruşturma açılmasına izin vermek gibi yetkiler dâhil olmak üzere Adalet Bakanı’na yetkiler veren 6524 sayılı ve 15 Şubat 2014 tarihli kanun tarafından 6087 Sayılı Hâkim ve Savcılar Kurulu Kanununun bazı hükümlerinde değişiklikler yapılmıştır.

69. 14 Mayıs 2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 10 Nisan 2014 tarihli ve E.2014/57, K.2014/81 sayılı kararında Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu, yargı bağımsızlığı ve hâkimlerin azledilememesi ilkesine aykırı oldukları gerekçesiyle Anayasa’ya aykırı olduklarını beyan ederek Adalet Bakanı’na yukarıda bahsedilen yetkilerin transfer edilmesine ilişkin olanlar dâhil olmak üzere bazı hükümleri hükümsüz kılmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin kararlarının geriye dönük etkisi olmadığından söz konusu tarihte hükümlerden kaynaklanan ve anayasaya aykırı ilan edilen herhangi bir sonuç ortadan kalkmamıştır.

70. 19 Şubat 2013 tarihli ve E.2011/5-137, K.2013/58 sayılı kararında, suçüstü yolsuzlukla suçlanan bir hâkime yönelik hüküm veren Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2802 Sayılı Kanun’un 82-92 maddelerinin savcı ve hâkim statüsüne ilişkin olduğunu belirtmiştir.

71. 5235 sayılı Kanun ve ilgili içtihat

72. Sulh Ceza Hâkimliği, 5235 sayılı mahkemelerin kuruluşu hakkında kanunun 10. maddesinde değişiklikler yapan ve 28 Haziran 2014 tarihinde yürürlüğe giren 18 Haziran 2015 tarihli ve 6545 Sayılı Kanunla kurulmuştur. Sulh ceza mahkemeleri kaldırılmış ve soruşturma aşamasındaki önleyici tedbirlere yönelik yetkisi sulh ceza mahkemelerine devredilmiştir.

73. 5235 sayılı mahkemelerin kuruluşu hakkında kanunun 10. maddesinin 6545 sayılı kanunun 34. maddesi tarafından değiştiği haliyle ilgili kısımları aşağıda verilmiştir.

Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, işleri yapmak ve bunlara karşı yapılan itirazları incelemek amacıyla sulh ceza hâkimliği kurulmuştur.

İş durumunun gerekli kıldığı yerlerde birden fazla sulh ceza hâkimliği kurulabilir. Bu durumda sulh ceza hâkimlikleri numaralandırılır. Müstakilen sulh ceza hâkimliğinde görevlendirilen hâkimler, adli yargı adalet komisyonlarınca başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez. ...”

73. Adalet Bakanlığı Mevzuat Genel Müdürlüğü tarafından TBMM’ye sunulan 6545 Sayılı Kanun’un açıklayıcı memorandumuna göre sulh ceza mahkemelerinin yerini sulh ceza hâkimliklerinin almasının ilk amacı ceza mahkemelerindeki ikili sisteme son vermek (sulh ceza mahkemeleri ve asliye ceza mahkemeleri (“criminal courts of first instance and criminal courts”)) ve ikincil amacı önleyici tedbirlere ilişkin uzmanlık geliştirmektir. Yargısal işlevlerinin yanında sulh ceza mahkemelerinin birçok görev üzerinde sorumluluğu bulunmaktaydı. Söz konusu görevler hâkimlerin kariyerleri açısından dikkate alınmamaktaydı ve destek oldukları görevler (ancillary) olarak algılanmaktaydı. Bunun sonucunda da bu görevlere çok dikkat edilmemekteydi. Dolayısıyla, sulh ceza hâkimlikleri soruşturma aşaması sırasında hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak üzere kurulmuştur. Böylelikle, yeni mevzuatın amacı önleyici tedbirlere ilişkin uzmanlık geliştirmek ve temel hak ve özgürlüklerin daha etkili bir şekilde korunmasını sağlamaktır.

74. 5235 sayılı mahkemelerin kuruluşu hakkında kanunun 10. maddesinde değişiklik yapan hükme ilişkin özel açıklamalara göre, önleyici tedbirlere yönelik olarak özel sorumluluk verilen hâkimlerin bulunmayışı farklı uygulamalara ve işlevsel sorunlara yol açmıştır. Aynı zamanda, önleyici tedbirlere ilişkin verilen kararlarda gerekçelerin yetersiz olması, mahkemeler arasında tek bir yaklaşımın bulunmaması ve bir hâkimin tutuklama kararı verdikten sonra davanın esaslarına yönelik karar vermesi gerekliliği hususlarında ciddi eleştiriler bulunmaktaydı. Böylelikle, söz konusu hükme ilişkin özel açıklamalara göre sulh ceza hâkimliklerinin kurulması en başta belirli bir düzeyde uzmanlaşma ve önleyici tedbirlerin uygulanması konusunda bir uyum sağlayacaktır. Bu yüzden yeni hükmün izlediği amaç, sulh ceza hâkimlikleri arasındaki etkileşimi güçlendirerek önleyici tedbirlere ilişkin kararlara yönelik ülke çapında bir standarda ulaşmaktır.

75. 22 Mayıs 2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 14 Ocak 2015 tarihli ve E.2014/164, K.2015/12 sayılı kararında Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu, Eskişehir 1. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından anayasaya aykırılık bağlamında yapılan itirazlar kapsamında 5235 Sayılı mahkemelerin kuruluşu hakkında kanunun 10. maddesi ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 268. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (a) ve (b) bentlerine ilişkin itirazları reddetmiştir. İtirazlarına destek olmak üzere söz konusu sulh ceza hâkimliği, artık Türkiye’deki ceza soruşturmalarının akıbetinin sınırlı sayıdaki hâkimlikler vasıtasıyla siyasi iktidarın inisiyatifine bırakıldığını ve bu durumun yargı bağımsızlığı ve doğal hâkim ilkelerini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

Kararında Anayasa Mahkemesi, sulh ceza hâkimliklerinin hâkim tarafından verilmesi gerekli kararların uzmanlaşmış hâkimler tarafından verilmesini sağlamak üzere Anayasa’nın 142. maddesi uyarınca kurulduğunu not etmiştir. Ayrıca, sulh ceza hâkimlikleri tarafından bir kurum olarak izlenen ve 6545 Sayılı Kanun’un açıklayıcı memorandumunda belirtilen amaçlara dikkat çekmiştir.

76. Devamında Anayasa Mahkemesi “doğal hâkim” ilkesinin yeni kurulan mahkemelerin veya kurulu bulunan mahkemelere yeni atanan hâkimlerin, önceden işlenen suçlara ilişkin olarak hiçbir şekilde yargılama yapamayacakları biçiminde anlaşılamayacağını ifade etmiştir. Belirli bir olay, kişi veya toplulukla sınırlı olmamak kaydıyla yeni kurulan bir mahkemenin veya kurulu bulunan bir mahkemeye yeni atanan hâkimin, kurulma veya atanma tarihinden önce gerçekleşen uyuşmazlıklara bakmalarının kanuni hâkim güvencesine aykırılık teşkil etmeyeceğini açıkça belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, aksinin kabul edilmesinin ülkede yeni mahkemelerin kurulmasını imkânsız hale getireceğini vurgulamıştır. Kuralın yürürlüğe girmesini müteakip kapsamına giren tüm davalara uygulandığını not eden Anayasa Mahkemesi, söz konusu kuralın kanuni hâkim güvencesine aykırı bir yönü bulunmadığına karar vermiştir.

77. Sulh ceza hâkimliklerinin bağımsızlığı ve tarafsızlığına yönelik itirazlara ilişkin olarak Mahkeme’nin içtihadına atıfta bulunarak Anayasa Mahkemesi, diğer bütün hâkimler gibi sulh ceza hâkimlerinin de HSK tarafından atandığını, Anayasa’nın 139. maddesi tarafından hâkim ve savcılara sunulan güvencelerden yararlandıklarını, bağımsızlık açısından diğer hâkim ve savcılar açısından farklı bir konumda bulunmadıklarını ve bağımsızlık güvencelerinin zayıflatıldığı kanaatini oluşturacak herhangi bir neden bulunmadığını kaydetmiştir.

78. Anayasa Mahkemesi, hâkimlerin bağımsızlığını öngören anayasa ve kanun hükümleri ile hâkimlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığını temin eden güvenceler karşısında sulh ceza hâkimliklerinin nesnel açıdan tarafsızlığının bulunmadığının ileri sürülemeyeceğini eklemiştir. Görevlerini yaparken sulh ceza hâkimlerinin tamamen tarafsız olmasını sağlamak üzere yeterli güvencelerin sağlandığını belirtmiştir. Dahası, hâkimliğin tarafsız olmadığı somut, nesnel ve belirleyici delillerle ortaya konulduğunda hâkimliğin söz konusu davadan men edecek usuli kurallar bulunmaktadır.

79. Sulh ceza hâkimliğine yapılacak bir itirazın bir diğer sulh ceza hâkimliği tarafından değerlendirilmesinin bu yolu etkisiz kılacağı gerekçesiyle itiraz işleminin anayasallığa uygunluğuna yönelik itiraz kapsamında Anayasa Mahkemesi, sulh ceza hâkimliklerinin itirazda bulunulan kararları inceleme ve davanın esaslarına ilişkin karar verme yetkisinin bulunduğunu ve dolayısıyla bunun da söz konu hukuk yolunu etkili kıldığını kaydetmiştir. Ayrıca hâkimliklere yapılan itirazların daha yüksek bir mahkeme tarafından incelenmesini gerektiren bir anayasal hükmün bulunmadığını ve etkili bir inceleme yapıldığı sürece, incelemenin daha yüksek mahkeme tarafından yapılmasına gerek olmadığını eklemiştir. Ek olarak Anayasa Mahkemesi, belirli bir mahkemenin aynı düzeydeki farklı sayılı mahkemelerinin tek bir mahkeme oluşturduğu kanısına varılamayacağını ve aynı yargı çevresindeki mahkemelerin sayılarla düzenlenmesinin mahkemelerin organizasyonuna yönelik idari bir karar olduğunu kaydetmiştir. Böylelikle, itirazı inceleyen sulh ceza hâkimliği bağımsız ve verdiği karara itiraz edilen hâkimlikten ayrı bir hâkimlik olarak değerlendirilmelidir. Son olarak Anayasa Mahkemesi önleyici tedbirler konusunda yüksek derecede uzmanlığa sahip olan hâkimler tarafından itirazların incelenmesinin kamu yararını gözettiğini ifade etmiştir

80. 8 Nisan 2015 tarihinde verdiği başka bir kararında Anayasa Mahkemesi, bireysel bir başvuruda öne sürülen benzer şikâyetleri reddetmiştir (bk. Hikmet Kopar ve Diğerleri, no. 2014/14061). Sulh ceza hâkimliklerinin bağımsız ve tarafsız olmadığına yönelik itirazlarını desteklemek üzere başvuranlar, özellikle Başbakan ve diğer yöneticiler tarafından yapılan beyanları temel dayanak olarak göstermişlerdir. Ayrıca bir sulh ceza hâkiminin Başbakanı öven yorumlarını sosyal medyada paylaştığını ve 17 ve 25 Aralık 2013 tarihlerinde gerçekleşen operasyonlar sırasında yakalananların serbest bırakılmasını emreden hâkimlerin sulh ceza hâkimleri olarak atandığını bildirmişlerdir. Kararında Anayasa Mahkemesi, sulh ceza hâkimlerinin görevlerini HSK tarafından atamalarının yapılmasının ardından genel kanun hükümlerine uygun olarak yerine getirdiklerini not etmiştir. Dolayısıyla, başvuranlara karşı önyargılı bir yaklaşım benimsendiğini gösteren herhangi bir eylem veya işleme yönelik kanıtın yokluğunda varlığı ve doğası inandırıcı bir şekilde ortaya konmayan hususların ya da siyasi çekişme kapsamında yapılan yorumların söz konusu hâkimlerin siyasi ve kişisel gerekçelerle bağımsız ve tarafsız davranmadığına yönelik kanıt oluşturduğu kanısına varılamayacağını tespit etmiştir.

81. 667 ve 668 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ve 7145 Sayılı Kanun

82. Sırasıyla 23 Temmuz 2016 ve 27 Temmuz 2016 tarihlerinde peşi sıra yürürlüğe giren 667 ve 668 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler, soruşturma ve usule ilişkin bazı aşamalarda değişiklikler getirmiştir. 667 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinde, tutukluluğun incelenmesi, tutukluluğa itiraz ve tahliye taleplerinin dosya üzerinden karara bağlanabileceği öngörülmektedir. 668 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde CMK’nın 108. maddesi uyarınca tutukluların tahliye taleplerinin otuzar günlük sürelerle tutukluluğun incelenmesi ile birlikte dosya üzerinden karara bağlanacağı öngörülmüştür.

83. 25 Haziran 2018 tarihinde kabul edilen ve 31 Temmuz 2018 tarihinde yürürlüğe giren 7145 Sayılı Kanun’un 13. maddesiyle 3713 Sayılı Terörlerle Mücadele Kanunu’nun 19. maddesine ekleme yapılmıştır. Eklemenin ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“GEÇİCİ MADDE 19- Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl süreyle; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar veya örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından:

...

c) 1. Tutukluluğa itiraz ve tahliye talepleri dosya üzerinden karara bağlanabilir.

2. Tahliye talepleri en geç otuzar günlük sürelerle tutukluluğun incelenmesi ile birlikte dosya üzerinden karara bağlanabilir.

3. 4 Aralık 2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 108. maddesi uyarınca yapılan tutukluluğun incelenmesi en geç, otuzar günlük sürelerle dosya üzerinden, doksanar günlük sürelerle kişi veya müdafi dinlenilmek suretiyle resen yapılır.”

7. İlgili İç Hukuk

   1. Yargıtay İçtihadı

8. 20 Nisan 2015 tarihli ve E.2015/1069, K.2015/840 sayılı kararında Yargıtay 16. Ceza Dairesi aşağıdaki gibi karar vermiştir:

“... Silahlı örgüt üyeliği suçu; silahlı bir örgütün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimseyerek gönüllü olarak örgüt hiyerarşisine dâhil olmayı tercih etmek suretiyle işlenmektedir... Suç, örgüte üye olma fiilinin gerçekleştiği anda tamamlanmakla birlikte, üyelik süresince eylem temadi etmektedir...”

84. 6 Nisan 2016 tarihli ve E.2015/7367, K.2016/2130 sayılı kararında Yargıtay 16. Ceza Dairesi aşağıdaki gibi karar vermiştir:

“Mütemadi suçlarda temadi yakalanma ile kesilir. Örgüte katılma tarihi ile yakalanma tarihi arasında silahlı terör örgütünün amaçladığı suçu gerçekleştirmeye elverişli olan ve vahamet arz eden eylemlerin gerçekleşmesi halinde... suçlarının birlikte değerlendirildiği hükümler ve her suça ilişkin kurallar göz önüne alınmalıdır...”

85. 18 Temmuz 2017 tarihli ve E.2016/7162, K.2017/4786 sayılı kararında aynı daire aşağıdaki gibi karar vermiştir:

“... Örgüt üyeliği Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezalandırılır.

...

Örgüt üyesi, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır...

Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de, örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır...

Temadi eden suçlardan olan örgüt üyeliği, hukuki veya fiili kesinti gerçekleşinceye kadar tek suç sayılır. Örgüt üyeliği, yakalanma, örgütün dağılması, örgütten ihraç ya da kendiliğinden örgütten ayrılma gibi sebeplerden sona erer.

...

Terör örgütü kurma [yönetme] ve üye olma suçları:

TCK’nın 314. maddesi bakımından; bir oluşumun, bir yapılanmanın silahlı terör örgütü sayılabilmesi için, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda örgütün varlığı için gerekli koşullar yanında, [Türk Ceza Kanununun ikinci kitap, dördüncü kısım, dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan] suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir.

86. Yine aynı dairenin 6 ve 13 Şubat 2017 tarihlerinde verdiği iki kararda, Yargıtay silahlı terörist örgüt üyeliğinin mütemadi bir suç olduğu ve mütemadi suçlarda temadinin yakalanma ile kesileceği ilkesini tekrarlamıştır (bk. E.2015/2361, K.2017/427 and E.2017/139, K.2017/785).

87. 24 Nisan 2017 tarihli ve E.2015/3, K.2017/3 sayılı emsal kararda ilk derece mahkemesi olarak görev yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesi, M.B. ve M.M. isimlerindeki iki hâkimi FETÖ/PDY üyeliğinden ve yetkiyi suiistimal etmekten dolayı suçlu bulmuştur. İlgilileri suçlu bulduğu bu karara varırken Yargıtay 16. Ceza Dairesi ByLock mesajlaşma sisteminin kullanılması dâhil çeşitli delillere dayanmıştır. Ayrıca 16. Ceza Dairesi iki davalıdan biri tarafından öne sürülen Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin yetki alanına ilişkin argümanlara atıfta bulunmuştur. Ceza Dairesi, CMK’nın 161. maddesine 8. fıkrayı ekleyen 6526 Sayılı Kanun’un soruşturma sırasında bir hâkim tarafından alınabilecek soruşturma tedbirlerine ilişkin özel hükümler içermediğini ve sonuç olarak söz konusu tarihte yürürlükte olan 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununa göre Ağır Ceza Mahkemesinin şüphesiz bir şekilde yetkiye sahip olduğunu belirtmiştir.

88. 26 Eylül 2017 tarihli ve E. 2017/16-956, K. 2017/370 sayılı kararında Yargıtay Ceza Genel Kurulu 16. Ceza Dairesinin kararını onamıştır. Silahlı örgüt üyeliğine yönelik olarak suçüstü halinin bulunup bulunmadığına ilişkin olarak Yargıtay aşağıdakileri kaydetmiştir:

“...Yargıtay’ın istikrar bulan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere; mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanmayla kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü halinin mevcut olduğu ve 2802 s. Kanunun 94 üncü maddesi gereğince soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı anlaşılmakta olup...”

89. Ayrıca, Yargıtay başvuranların iddianamenin hukuka aykırı olduğuna yönelik şikâyetlerini incelemiştir. 2802 Sayılı Kanun’da soruşturma ve kovuşturmanın çeşitli aşamalarına ilişkin ayrıntılı ve net hükümler olmadığından söz konusu hususun CMK temelinde sonuca bağlanması gerektiğini not etmiştir. Bu itibarla aşağıda verilen CMK’nın 1. maddesinin bu konuya ilişkin olduğunu tespit etmiştir. “Bu Kanun, ceza muhakemesinin nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerini düzenler” Yargıtay, aksi hükümlerin yokluğunda CMK’nın hükümlerinin özel usullere tabi soruşturmalara ya da özel yargı makamları tarafından yürütülen yargılamalara uygulanabileceğine hükmetmiştir.

90. 10 Ekim 2017 tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 26 Eylül 2017 tarihli kararına benzeyen ve silahlı örgüt üyeliği suçunun suçüstü hal olarak incelenip incelenemeyeceğine ilişkin olan iki karar vermiştir (bk. E. 2017/1000, K.2017/395 ve E. 2017/1001, K.2017/396). Hâkimlerin FETÖ/PDY üyeliğiyle suçlandığı davada Yargıtay, 2802 Sayılı Kanun’un 94. Maddesinin amaçları kapsamında hâkimlerin yakalandıkları anda suçüstü halinin mevcut olduğuna hükmetmiştir. Ayrıca, 2802 Sayılı Kanun’un 82-92 maddelerinin hâkim ve savcıların görevlerinden doğan suçlara ilişkin olduğunu ancak başvuranların suçlandığı yasadışı örgüte üye olma suçunun 2802 Sayılı Kanun’un 93. maddesi kapsamında bireysel bir suç olduğunu not etmiştir. Bu yüzden yargılamayı gerçekleştirecek mahkemenin bu hükme göre belirlenmesi gerekmekteydi.

91. Anayasa Mahkemesi’nin İçtihadı

(a) Aydın Yavuz ve Diğerleri kararı (no. 2016/22169, 20 Haziran 2017)

91. Oybirliğiye kabul edilen Aydın Yavuz ve Diğerleri emsal kararında Anayasa Mahkemesi başvuranların suçlandıkları anayasal düzeni değiştirmeye çalışma suçunu işlediklerine yönelik olarak makul bir şüphenin bulunup bulunmadığını incelemiştir. ByLock uygulamasının özellikleri göz önünde bulundurulduğunda kullanımı ya da kullanılmak üzere yüklenmesinin soruşturma makamlarınca ilginin FETÖ/PDY ile bağlantısı olduğuna dair bir gösterge olarak değerlendirilebileceğine hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi, bu göstergenin gücünün davadan davaya uygulamanın kullanıp kullanılmaması, kullanım şekli ve sıklığı, FETÖ/PDY içerisinden görüşülen kimselerin konumu ve önemi ve uygulama aracılığıyla yapılan yazışmaların içerikleri gibi çeşitli faktörlere göre değişeceğini beyan etmiştir. Dolayısıyla, söz konusu mesajlaşma sisteminin özelliklerini göz önünde bulundurarak, tutuklama emri veren soruşturma makamlarının ya da mahkemelerin, darbe girişimi ya da FETÖ/PDY’ye ilişkin soruşturmalar kapsamında davanın koşullarına bağlı olarak uygulamanın kullanılmasını söz konusu suçun işlendiğine dair kuvvetli şüphe olarak kabul etmesinde dayanaksız ya da keyfi bir şekilde karar verdikleri sonucuna varılamayacağını bildirmiştir.

92. Ayrıca kararında Anayasa Mahkemesi başvuranın tutukluluk durumunun 8 ay 18 gün boyunca duruşmasız olarak incelenmesine yönelik şikâyetini incelemiştir ve olağanüstü hal durumunda temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasına ilişkin olan Anayasa’nın 15. maddesi ile birlikte alındığına Anayasa’nın 19 § 8 maddesinin ihlal edilmediğine hükmetmiştir (ilgili kısımların Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan çevirisi kendi web sitesinde mevcuttur.) https://www.anayasa.gov.tr/media/2723/2016-22169.pdf). İçtihadı ışığında 8 ay 18 gün boyunca duruşma yapılmamasının Anayasa’nın 19 § 8 maddesinin gereklilikleri ile ters düştüğünü belirtmesinin ardından Anayasa Mahkemesi söz konusu hususun Anayasa’nın 15. maddesi açısından dayanağa sahip olup olmadığının incelenmesinin gerektiğini beyan etmiştir. Söz konusu müdahalenin orantılılığını değerlendirmek adına olağanüstü halin ilan edilmesine sebep olan şartlar ile bunların sonuçlarının ve aynı zamanda başvuranların hâkim önüne çıkarılmadan önce özgürlüklerinden yoksun bırakıldıkları dönemin incelenmesi gerektiği kanısındadır.

93. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü hal ilan edilmesinin ardından 162.000 kişi hakkında soruşturma başlatıldığını, bu kapsamda 50.000’den fazla kişinin tutuklandığını ve 47.000’den fazla kişinin de adli kontrol tedbiri uygulanarak serbest bırakıldığını gözlemlemiştir. Dolayısıyla, soruşturma makamları bu beklenmedik durum yüzünden bir anda on binlerce şüpheli hakkında soruşturma açmak ve yürütmek zorunda kalmıştır. Ayrıca Anayasa Mahkemesi FETÖ/PFY örgütünün özelliklerini (gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi) dikkate alarak bu soruşturmaların çok daha zor ve karmaşık olduğunu not etmiştir. Bu bağlamda yargı organları ve soruşturma mercileri öngörülemez şekilde ağır bir iş yükünü yönetmek zorunda kalmıştır ve aynı zamanda da 4.000 savcı ve hâkim meslekten çıkarılmıştır. Darbe girişiminin ardından özellikle yargı organlarının ve soruşturma makamlarının karşı karşıya kaldığı durumu hafifletmek ve adalet sisteminin düzgün işleyişini sürdürmek adına çeşitli önlemler alınmıştır (hâkim ve savcıların sayısının artırılması için gerekli düzenlemeler yapıldı, hâkim ve savcı adaylarının staj süreleri kısaltılmıştır, aday hâkim ve savcı almak üzere idari önlemler alınmıştır, emekli olan veya istifa eden hâkim ve savcıların mesleğe dönmeleri için imkân sağlanmıştır).

94. Anayasa Mahkemesi, 667 ve 668 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler’le getirilen olağanüstü hal kapsamındaki duruşma kısıtlamasına rağmen darbe girişimiyle ilişkili olanlar dâhil olmak üzere tutukluların serbest bırakılmaları için bir hâkime başvurma fırsatına sahip olduğunu, CMK’nın 104. maddesi uyarınca soruşturmanın herhangi bir aşamasında serbest bırakılmaları için başvurabildiklerini, bu başvuruların otuzar günlük sürelerle tutukluluğun incelenmesi ile birlikte gerçekleştiğini ve dahası tutukluların tutukluluklarına ilişkin herhangi bir karara ilişkin itirazda bulunma hakkının olduğunu vurgulamıştır.

95. Anaysa Mahkemesi, darbe teşebbüsü sonrasında soruşturma mercileri ve yargı organları bakımından ortaya çıkan öngörülemez nitelikteki ağır iş yükü, bu iş yüküyle mücadele edecek ve ülkenin hukuk sistemini işletecek hâkim ve savcıların önemli bir bölümünün (yaklaşık 1/3’ünün) HSYK tarafından FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatları bulunduğu gerekçesiyle görevden el çektirilmesi ve meslekten çıkarılması, darbe teşebbüsüne veya FETÖ/PDY’ye ilişkin olanlar da dâhil olmak üzere soruşturma ve kovuşturma süreçlerinde görev alacak yardımcı adliye personeli ve kolluk görevlilerinin de önemli bir bölümünün FETÖ/PDY ile olan ilgileri nedeniyle kamu görevinden çıkarılmış olması olguları birlikte değerlendirildiğinde bazı suçlar yönünden tutuklu bulunan kişilerin tutukluluk incelemelerinin duruşmasız olarak dosya üzerinden yapılmasının durumun gereklerine uygun ölçülü bir tedbir olarak kabul edilmesinin gerektiği sonucuna varmıştır.

96. Ek olarak tutukluların güvenliğini ve muhafazasını sağlamakla görevli ceza infaz koruma memurlarının ve jandarma personelinin bir kısmının, ayrıca gerektiğinde tutukluların güvenliğinin sağlanmasında görevlendirilebilecek olan emniyet görevlilerinin önemli bir bölümünün FETÖ/PDY ile olan ilgileri nedeniyle kamu görevinden çıkarıldığını veya uzaklaştırıldığını ve güvenlik mensuplarının sayısındaki azalmaya terörizm suçlarıyla bağlantılı tutuklu sayısının artmasının dolayısıyla hapishanelerin kalabalıklaşmasının eşlik ettiğini not etmiştir. Binlerce kişinin tutukluluk incelemelerinin yapılması için periyodik olarak adliyelere veya SEGBİS yoluyla dinlenebilecekleri yerlere getirilmeleri halinde çok ciddi güvenlik sorunları yaşanabileceği göz ardı edilmemelidir. Bu bakımdan Anayasa Mahkemesi, 15 Temmuz darbe teşebbüsü sonrasında ilan edilen olağanüstü hal döneminde, söz konusu suçlar yönünden tutukluluk incelemelerinin duruşmasız olarak yapılmasının kamu güvenliğinin sağlanması bakımından bir ihtiyaç olarak değerlendirilebileceği görüşündedir.

97. Tutukluluk durumlarının 8 ay 18 gün boyunca duruşma yapılmaksızın dosya üzerinden yapılan incelemeler sonrasında verilen kararlarla sürdürülmesinin "durumun gerektirdiği ölçüde" bir tedbir olduğu sonucuna varmıştır. Dolayısıyla, Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında belirtilen güvencelere aykırı olmasına rağmen bu müdahalenin Anayasa’nın 15. maddesindeki ölçütlere uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

(b) Selçuk Özdemir kararı (no. 2016/49158, 26 Temmuz 2017)

98. Oybirliğiyle verilen Selçuk Özdemir kararında Anayasa Mahkemesi ilk defa darbe teşebbüsü bağlamında bir hâkimin tutuklanmasının hukuka uygunluğunu incelemiştir. Aydın Yavuz ve Diğerleri emsal kararında vardığı sonuca atıfta bulunarak ve ByLock mesajlaşma sisteminin özelliklerini tekrarlayarak Anayasa Mahkemesi, kullanımı ya da kullanılmak üzere yüklenmesinin başvuranın suçlandığı suçu (FETÖ/PDY üyeliği) işlediğine dair “kuvvetli belirti” olarak ele alınmasının davanın koşulları ve Bylock’un özellikleri dikkate alındığında temelsiz ve keyfi bir tutum olarak değerlendirilemeyeceğini kaydetmiştir.

99. Kararında Anayasa Mahkemesi, FETÖ/PDY’nin örgütlenmesine ve faaliyetlerine ilişkin olarak darbe teşebbüsü öncesindeki son yıllarda suç delillerini yok etme, devlet kurumlarının ve üst düzey devlet görevlilerinin telefonlarını dinleme, devletin istihbarat faaliyetlerini deşifre etme, kamu görevine giriş veya görevde yükselme sınavlarına ilişkin soruları önceden elde edip mensuplarına verme, cebir ve şiddet kullanarak Hükumeti ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını engellemeye teşebbüs etme gibi eylemler temelinde çok sayıda soruşturma ve kovuşturma yürütüldüğünü ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesi, FETÖ/PDY’ye ilişkin bir yargılamada ağır ceza mahkemesinin 16 Haziran 2016 tarihinde söz konusu örgütün silahlı kuvvetlerde, emniyet ve yargı birimlerinde örgütlendiğini ve devletin hiyerarşik yapısı dışında ayrı bir yapılanmaya gittiğini belirterek bu itibarla yapılanmanın silahlı bir terör örgütü olduğu sonucuna vardığını eklemiştir. Diğer taraftan HSK tarafından bazı yargı mensupları hakkında bu yapılanmayla irtibatlı şekilde usulsüzlükler yaptıkları iddiasıyla disiplin soruşturmaları yapılmış ve bu kişilere meslekten çıkarma cezaları verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi HSK’nın 2014 yılından itibaren FETÖ/PDY ile irtibatlı olduklarına dair yaygın bir kanaat bulunan çok sayıda hâkim ve savcıyı yargı yönetimi bakımından önemli görülen (başsavcılık, komisyon başkanlığı, ağır ceza mahkemesi başkanlığı, ticaret mahkemesi başkanlığı, başsavcı vekilliği, Yargıtay savcılığı, müfettişlik, tetkik hâkimliği gibi) görevlerden alarak başka görevlere yine hâkim ve savcı olarak atadığını eklemiştir.

Anayasa Mahkemesi ayrıca hakkında soruşturma başlatılan veya görevden çıkarılan hâkim ve savcıların sayısını ibraz etmiştir. 24 Temmuz 2017 tarihi itibariyle hakkında soruşturma yürütülen yargı mensubu sayısının 4.664 olduğu, bunlar arasından 2.431 mensup hakkında tutuklama tedbirinin uygulandığı ve diğerlerinin tahliye edildiği (bazıları hakkında adli kontrol tedbiri uygulandığı), kaçak durumda olduğu ya da haklarında tutuklama emri çıkmadığı belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi, HSK’nın 24 Ağustos 2016 tarihinde 2.847, 31 Ağustos 2016 tarihinde 543, 4 Ekim 2016 tarihinde 66, 15 Kasım 2016 tarihinde 203, 13 Şubat 2017 tarihinde 227, 17 Mart 2017 tarihinde 202, 3 Nisan 2017 tarihinde 45 ve 5 Mayıs 2017 tarihinde 107 hâkim ve savcının meslekten çıkarılmasına karar verdiğini ifade etmiştir.

Ek olarak Anayasa Mahkemesi yargı birimlerindeki FETÖ/PDY yapılanmasını açıklamıştır.

(c) Mehmet Hasan Altan kararı (no. 2016/23672, 11 Ocak 2018)

100. Mehmet Hasan Altan kararında Anayasa Mahkemesi bir gazetecinin tutukluluğunun hukukiliğine ilişkin bir şikâyeti incelemiştir (bk. Mehmet Hasan Altan / Türkiye, no. 13237/17, §§ 35-44, 20 Mart 2018) Başvuranın tutukluğunda temel oluşturan delili inceledikten sonra Anayasa Mahkemesi söz konusu davada suçun işlendiğine dair kuvvetli şüphenin yeteri düzeyde bulunmadığına karar vermiştir. Ardından Anayasa Mahkemesi Anayasa’nın 15. maddesi bağlamında özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edilip edilmediğini incelemiştir. Bu noktada Anayasa’nın olağanüstü halde durumun gerektirdiği ölçüde Anayasa’nın 19. maddesince tanınan güvenceleri askıya alma fırsatı tanıdığını not etmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi bireylerin suçu işlediğine dair kuvvetli şüphe olmadan tutuklanabileceğinin kabul edilmesi halinde özgürlük ve güvenlik hakkı tarafından tanınan güvencelerin anlamsız olacağı kanaatindedir. Bu itibarla, mevcut durumun mutlak gereklilikleri değerlendirildiğinde başvuranın tutukluluğunun orantısız olduğuna ve Anayasa’nın 19 § 3 maddesince tanınan özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edildiğine oyçokluğuyla (11’e 6) karar verilmiştir.

(d) Mustafa Başer ve Metin Özçelik kararı (no. 2015/7908, 20 Ocak 2016) ve Süleyman Bağrıyanık ve Diğerleri kararı (no. 2015/9756, 16 Kasım 2016)

101. Oyçokluğuyla (4’e 1) verilen Mustafa Başer ve Metin Özçelik kararında Anayasa Mahkemesi terörizm suçlarında uzmanlığı olan Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin yetki alanına ilişkin bir şikâyeti incelemiş ve söz konusu mahkemenin 2802 Sayılı Kanun’un 89. maddesi kapsamında ceza yargılamalarını yürütmeye yetkisinin olduğunu ve dolayısıyla aynı Kanun’un 85. maddesi uyarınca başvuranların tutukluğunu emredebileceğini ifade etmiştir.

102. Oybirliğiyle kabul edilen Süleyman Bağrıyanık ve Diğerleri kararında Anayasa Mahkemesi, resmi görevleriyle ilişkili olarak suç işledikleri şüphesiyle 4 savcının tutukluluğunun hukukiliğini incelemiştir. 2802 Sayılı Kanun’un 82 maddesi kapsamındaki yetkilendirme işleminin başlatılmasının ardından başvuranlar Tarsus 2. Ağır Ceza Mahkemesi kararıyla tutuklanmıştır. Başvuranların terörizm suçlarında uzmanlaşmış olan mahkemenin yetkisinin bulunmadığına ve davanın görevli ağır ceza mahkemesi tarafından görülmesi gerektiğine ilişkin şikâyetlerine yönelik cevap olarak Anayasa Mahkemesi, 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2802 Sayılı Kanun’un 89. Maddesi uyarınca ceza yargılamalarını yürütme yetkisinin bulunduğunu ve bu itibarla aynı Kanun’un 85. maddesi uyarınca başvuranların tutukluğunu emredebileceğini not etmiştir.

103. Başvuranların 2802 Sayılı Kanun’un 88. maddesi kapsamındaki şikâyetlerine cevap olarak Anayasa Mahkemesi, 2802 Sayılı kanun tarafından öngörülen usullere uygun olarak başlatıldığı hallerde hâkim ve savcılar hakkında önleyici tedbirlerin alınmasını yasaklayan herhangi bir hükmün bulunmadığını gözlemlemiştir. Başvuranların ilk olarak tutuklandıkları tarihte hazırlık soruşturması işlemlerinin tamamlandığını ve ceza soruşturmasının başlatılması için gerekli iznin alındığını kaydetmiştir. Ek olarak Anayasa Mahkemesi, başvuranların tutukluluk emrine karşı itirazını inceleyen Mersin Ağır Ceza Mahkemesinin 2802 Sayılı Kanun’un 88. maddesinde öngörülen yasağın sadece güvenlik güçleri tarafından işlenen eylemleri ilgilendirdiğine ve yargı makamlarını önleyici tedbirler almaktan alıkoymayacağına karar verdiğini not etmiştir. Anayasa Mahkemesi iç hukukun bu şekilde yorumlanmasının ve uygulanmasının mantıksız veya keyfi olmadığına ve dolayısıyla başvuranların tutukluluklarının hukuka uygun olduğuna karar vermiştir.

(e) Mustafa Açay kararı (no. 2016/66638, 3 Temmuz 2019) ve E.A. kararı (no. 2016/78293, 3 Temmuz 2019)

104. Aynı gün oyçokluğuyla verilen ve 11 Eylül 2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan iki kararda Anayasa Mahkemesi HSK tarafından verilen kararla 16 Temmuz 2016 tarihinde görevden uzaklaştırılan ve 24 Ağustos 2016 tarihinde meslekten ihraç edilen iki hâkimin tutukluluğunun hukuka uygunluğu hakkında hüküm vermiştir. Görevden uzaklaştırma ve/veya meslekten ihraç tedbirlerinin uygulanmasının tek başına ilgililerin suçlandığı FETÖ/PDY üyeliği suçunu işlediklerine dair kuvvetli bir belirti olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varmıştır. Aynı zamanda diğer mevcut delillerin de böylesi bir belirti oluşturmadığını ifade etmiştir. Başvuranların Anayasa’nın 15. maddesinde ilişkin itirazlarını inceleyen, Anayasa Mahkemesi bireylerin suçu işlediğine dair kuvvetli şüphe olmadan tutuklanabileceğinin kabul edilmesi halinde özgürlük ve güvenlik hakkı tarafından tanınan güvencelerin anlamsız olacağı kanaatindedir. Bu itibarla, mevcut durumun gereklilikleri değerlendirildiğinde hâkimlerin tutukluluklarının orantısız olduğuna ve Anayasa’nın 19 § 3 maddesince tanınan özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

105. Veri ve istatistikler

106. Hükümet, tutukluluğa ilişkin verilen kararların ardından tahliye talepleri ve itirazlara ilişkin aşağıda verilen bilgi ve istatistikleri sunmuştur.

107. 2016 yılında 59.001 tahliye başvurusu yapılmıştır. Sulh ceza hâkimlikleri 10.990 başvuruyu kabul etmiştir ve ilgili tutukluların tahliye edilmesini emretmiştir. 2017 yılında 51.930 tahliye başvurusu yapılmıştır. 9.938 başvuru kabul edilmiştir ve ilgili tutukluların tahliye edilmesi emredilmiştir. 2018 (ocaktan ağustosa kadar) yılında 17,549 tahliye başvurusu yapılmıştır. 4,318 başvuru kabul edilmiştir ve ilgili tutukluların tahliye edilmesi emredilmiştir.

108. 2016 yılında tutuklama kararlarına yapılan itirazların sayısı toplamda 450.596’ya ulaşmıştır. Bunlardan 5.067’si kabul edilmiştir. 2017 yılında tutuklama kararlarına ilişkin olarak 567.810 itiraz yapılmıştır ve sulh ceza hâkimlikleri bunlardan 4.645’ini kabul etmiştir. 2018 (ocaktan ağustosa kadar) yılında 249,841 itiraz yapılmıştır ve 2,325’i kabul edilmiştir.

109. İLGİLİ AVRUPA KONSEYİ BELGELERİ

110. Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu (Venedik Komisyonu) 13 Mart 2017 tarihinde sulh ceza hâkimliklerinin görev, yetki ve işleyişleri hakkında 852/2016 sayılı görüşünü yayınlamıştır. Bu görüşün sonuç kısmında sulh ceza hâkimliklerinin yetki alanı ve uygulamalarına ilişkin olarak endişelere sebebiyet verdiği belirtilmiştir ve “yatay itiraz sistemi” eleştirilmiştir. Görüşün ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“101. Sulh ceza hâkimleri, resmi olarak yasalara uygun ve yargı örgütü tarafından atanmış hâkimlerdir. Ancak yargı yetkileri ve yetkilerini nasıl kullandıkları yakından incelendiğinde pek çok endişe doğmaktadır.

102. Sulh ceza hâkimliklerinin kurulmasındaki resmi amaç, sulh ceza hâkimlerinin insan haklarına duyarlı konularda gerekçelerin hazırlanmasına yeterince vakit ayırabilmelerini sağlamaktı. Ancak bu amaç layıkıyla yerine getirilmemiş ve sulh ceza hâkimleri, ‘koruma tedbirleriyle’ ilgisi olmayan işleri yapma külfeti altına girmişlerdir.

103. Sulh ceza hâkimliklerinin kurulmasındaki diğer bir resmi amaç da aynı hâkimin, önce koruma tedbirleri, sonra da dava esasları hakkında karar almasını engellemekti. Bu sebepten kovuşturma (duruşma) evresinde aynı hâkim, koruyucu tedbirler alıp sonra da etki altında kalmadan davanın esasları hakkında karar alabiliyorken neden soruşturma evresinde sulh ceza hâkimliklerine ihtiyaç duyulduğunu anlamak oldukça güçtür.

104. Her bölge veya adliyede bulunan az sayıdaki sulh ceza hâkimi arasında yatay itiraz sistemi sorunlu olup içtihadın birleştirilmesine mani teşkil etmekte, kapalı bir sistem yaratmakta ve uzmanlaşma ihtiyacını haklı çıkaramamaktadır.

105. Sulh ceza hâkimlerinin bireylerin insan hakları üzerinde ciddi etkileri olan kararları yeterince gerekçelendirmedikleri sayısız emsal bulunmaktadır. Ağır iş yükleri hâkimlere, özellikle tutuklama ve internet sitelerinin kapatılması davalarında kişiye özel yeterince muhakeme yapmalarına yetecek kadar zaman bırakmamaktadır.

106. Yukarıda sayılan sebeplerden Venedik Komisyonunun tavsiyeleri aşağıdaki şekildedir:

1. Sulh ceza hâkimliklerinin soruşturma evresi esnasındaki koruma tedbirlerine (‘koruma tedbirleri’) ilişkin yetkileri kaldırılmalıdır. Olağan hâkimlere, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde kişisel özgürlüklere dair koruma tedbirleri alabilme hakkı verilmelidir.

2. Eğer sulh ceza hâkimlikleri sistemi devam ettirilecekse sulh ceza hâkimlerinin uzmanlaştırılması amacına ulaşılması açısından ‘koruma tedbirleriyle’ alakası olmayan, bilhassa da hatırı sayılır oranda vakitlerini alan internet sitelerine erişimin engellenmesi ve trafik cezaları gibi tüm ilgisiz görevlerden alınmaları gereklidir. Sonuç itibariyle dava esasları konusunda artık hiçbir yargı yetkileri olmamalı ve internet sitelerine erişimin engellenmesi de dâhil olmak üzere bu gibi konularda gerçek itirazlarda bulunulabilmelidir

3. Sulh ceza hâkimleri arasındaki yatay itiraz sisteminin yerine, ya asliye ceza mahkemelerine ya da imkân dâhilinde temyiz mahkemelerine dikey itiraz sistemi gelmelidir.

4. Savcılık, tutuklulukları için herhangi bir ilk derece mahkemesi sorumluluk üstlenmedikçe, sulh ceza hâkimleri tarafından yetersiz gerekçelerle alınan kararlara dayanarak tutuklanmış bulunan kişilerin en kısa zamanda tahliyesini talep etmelidir.

4. TÜRKİYE’NİN DEROGASYON BİLDİRİMİ

5. Avrupa Konseyi nezdinde Türkiye Daimi Temsilciği, 21 Temmuz 2016 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreterine aşağıdaki derogasyon bildirimini göndermiştir:

“Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’nin aşağıdaki bildirimini iletiyorum.

Türkiye Cumhuriyetinde 15 Temmuz 2016 tarihinde demokratik olarak seçilen hükümeti ve anayasal düzeni ortadan kaldırmak üzere büyük bir darbe teşebbüsü gerçekleştirilmiştir. Alçak girişim, birlik ve beraberlik içinde hareket eden Türk devleti ve vatandaşları tarafından engellenmiştir. Darbe teşebbüsü ve diğer terörist eylemlerle birlikte darbe sonrası, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin 15. maddesi kapsamında ulusun geleceğini tehdit eden, kamu düzenine ve güvenliğine ilişkin ciddi tehlikeler teşkil etmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti, ulusal mevzuat ve uluslararası yükümlülükleri çerçevesinde kanunca öngörülen tedbirleri almaktadır. Bu kapsamda, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti 20 Temmuz 2016 tarihinde Anayasa (120. madde) ve 2935 Sayılı Olağanüstü Hal Kanunu (3. maddenin 1. fıkrasının (b) bendi) uyarınca üç aylık süre boyunca Olağanüstü Hal ilan etmiştir. ...

Bu karar Resmi Gazete’de yayınlanmıştır ve 21 Temmuz 2016 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilmiştir. Bu itibarla söz konusu tarihten itibaren olağanüstü hal yürürlüğe girmiştir. Bu süreçte alınan önlemler kapsamında İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin 15. maddesinde öngörülen sözleşme kapsamındaki yükümlülükler askıya alınabilir.

Bu yüzden bu bildirinin Sözleşmenin 15. maddesi kapsamında bilgilendirme yaptığının altını çizerim. Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti bu çerçevede alınan önlemler konusunda Genel Sekreteri eksiksiz bir şekilde bilgilendirecektir. Önlemler ortadan kaldırıldığında Hükümet bildirimde bulunacaktır.

...”

110. Derogasyon bildirimi, olağanüstü halin bitmesinin ardından 8 Ağustos 2018 tarihinde geri çekilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. TÜRKİYE’NİN YÜKÜMLÜLÜKLERİNİ ASKIYA ALMASI İLE İLGİLİ İLK SORUN

2. Hükümet, öncelikle, başvuranın tüm şikâyetlerinin, Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca Avrupa Konseyi Genel Sekreterine 21 Temmuz 2016 tarihinde bildirilen yükümlülüklerin askıya alınmasına uygun olarak incelenmesi gerektiğini vurgulamıştır. 15. madde aşağıdaki gibidir:

“1. Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, bu Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.

2. Söz konusu hüküm, meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dışında 2. maddeye, 3. ve 4. Maddeler (fıkra 1) ile 7. maddeye aykırı tedbirlere cevaz vermez.

3. Aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek Sözleşmeci Taraf, alınan tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne tam bilgi verir. Bu Yüksek Sözleşmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktığı ve Sözleşme hükümlerinin tekrar tamamen geçerli olduğu tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirir.

4. Tarafların Beyanları

5. Hükümet, Türkiye’nin 15. madde uyarınca Sözleşme’de yer alan yükümlülükleri askıya alma hakkını kullanırken Sözleşme’nin hükümlerini ihlal etmediğini ileri sürmüştür. Bu bağlamda, Hükümet, askeri darbe girişiminin sebep olduğu risklerin ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlikeye neden olduğunu ve devlet yetkilileri tarafından tehlike karşısında alınan tedbirlerin, kesin olarak durumun sebep olduğu gereklilikler olduğunu belirtmiştir.

6. Hükümet, özellikle, yargılama öncesi tutukluluğa başvurmanın genel koşullarda kaçınılmaz olduğunu, zira tutukluluğa alternatif tedbirlerin açıkça yetersiz olduğunu ileri sürmüştür. Hükümet, FETÖ/PDY örgütüne mensup olduklarından veya yardım sağladıklarından şüphelenilen birçok kişinin yasaklanmasına rağmen ülkeden kaçtığını belirtmiştir. Dolayısıyla, Hükümet, darbe girişiminin ardından bu tür kişilerin tutuklanmasının tek uygun ve orantılı seçim olduğunu ileri sürmüştür.

7. Başvuran, cevap olarak, AİHS’nin 15. maddesinin, mevcut davada yerine getirilmemiş bir koşul olan, yalnızca “durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde” Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin askıya alınmasına izin verdiğini ileri sürmüştür. Başvuran, Hükümetin Sözleşme’nin 15. maddesine ilişkin iddialarının Anayasa Mahkemesi tarafından dikkate alınmadığını eklemiştir. Bununla beraber, başvuranın şikâyetlerinin çoğu, sadece 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 6. maddesi ve 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3. maddesi uyarınca alınan önlemler ile ilgili olan yükümlülüklerin askıya alınması bildiriminde yer almamaktaydı. Başvuran, sadece açıkça yükümlülüklerin askıya alınması kapsamında yer alan şikâyetlerin Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca incelenebileceğini iddia etmiştir.

8. Mahkeme’nin değerlendirmesi

9. Mahkeme, Mehmet Hasan Altan/Türkiye (no. 13237/17, § 93, 20 Mart 2018) kararında, Anayasa Mahkemesinin bu hususa ilişkin tespitleri ve elindeki diğer tüm materyaller ışığında, askeri darbe girişiminin, Sözleşme anlamında “ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlike”nin varlığını ortaya koyduğunu kaydetmektedir. Mahkeme’nin re’sen ortaya atabileceği bir soru olan, Türkiye tarafından yükümlülüklerin askıya alınmasının zaman ve konu bakımından kapsamı ile ilgili olarak, başvuranın ilk tutukluluk tarihinin, olağanüstü hal yürürlüğe girmeden bir gün öncesi olan 20 Temmuz 2016 tarihi olduğu dikkate alındığında, Mahkeme, başvuranın, olağanüstü hal ilan edilmesine neden olan bir olay olan darbe girişiminden çok kısa bir süre sonra tutuklandığını gözlemlemektedir. Mahkeme, bunun şüphesiz somut davada Sözleşme’nin 5. maddesinin yorumlanmasında ve uygulanmasında tam olarak dikkate alınması gereken bağlamsal bir faktör olduğu kanaatindedir (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), Hassan/Birleşik Krallık[BD], no. 29750/09, § 103, AİHS 2014, ve Alparslan Altan/Türkiye, no. 12778/17, § 75, 16 Nisan 2019).

10. Koşulların mevcut davada alınan tedbirleri kesin olarak gerektirip gerektirmediği ve bu tedbirlerin uluslararası hukuk kapsamında yer alan diğer yükümlülüklerle uyumlu olup olmadığı hususunda ise, Mahkeme, başvuranın şikâyetlerinin esasını incelemenin gerekli olduğu kanaatindedir ve bu incelemeyi aşağıda yapmaktadır:

11. HÜKÜMETİN İLK İTİRAZLARI

    1. Sözleşme’nin 5 §§ 1 ve 3 Maddesi Kapsamındaki Şikâyetler

12. Başvuran, iç hukuka aykırı olarak ve itham edildiği suçu işlediğine dair makul şüphe yokluğunda tutuklandığı şikâyetinde bulunmuştur. Ek olarak, başvuran, yerel mahkemelerin, tutukluluğuna ilişkin kararları için yeterli gerekçe vermediklerini ileri sürmüştür.

13. Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi kapsamındaki şikâyetler

14. Hükümet, Mahkeme’yi, Sözleşme’nin 5 § 1. maddesi kapsamında iç hukukun ihlal edildiği iddiasına ve başvuranın suç işlediğine dair makul şüphe bulunmamasına ilişkin şikâyetleri, CMK 141. maddesince öngörülen telafi edici hukuk yolunun kullanılmamasından dolayı reddetmeye çağırmaktadır.

15. Mahkeme, Sözleşme’nin 35. maddesinin, sadece etkili ve mevcut olan, başka bir deyişle başvuranın şikayetleri bakımından erişilebilir, telafi kabiliyetini haiz olan ve makul bir başarı şansı sunan hukuk yollarının tüketilmesini gerektirdiğini yinelemektedir (bk. diğer kararlar arasında, Sejdovic/İtalya [BD], no. 56581/00, § 46, AİHS 2006‑II).

16. Somut davada, Mahkeme, başvuranın Anayasa Mahkemesine başvurusunda Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi kapsamındaki şikayetlerini dile getirdiğini ve söz konusu mahkemenin bu şikayetlerin esasını inceleyerek 27 Aralık 2017 tarihli kararında açıkça dayanaktan yoksun bulup kabul edilemez olduğuna karar verdiğini kaydetmektedir (bk. yukarıda 38 ve 42. paragraflar).

17. Mahkeme, Anayasa Mahkemesinin Türk yargı sistemindeki derecesi ve yetkisi ve bu şikayetlere ilişkin olarak söz konusu mahkeme tarafından ulaşılan sonucu dikkate alarak, CMK’nın 141. maddesi kapsamındaki bir tazminat talebinin hiçbir başarı şansına sahip olmadığı ve aslında halen sahip olmayacağı kanaatindedir (bk., aynı anlamda, Pressos Compania Naviera S.A. ve Diğerleri/Belçika, 20 Kasım 995, § 27, A Serisi no. 332, ve Carson ve Diğerleri/Birleşik Krallık [BD], no. 42184/05, § 58, AİHS 2010). Bu doğrultuda, Mahkeme, başvuranın söz konusu telafi edici hukuk yolunu kullanmasına gerek olmadığı kanaatindedir. Bu nedenle, Mahkeme, Hükümet’in bu konudaki itirazını reddetmektedir.

18. Sözleşme’nin 5 § 3 maddesi kapsamındaki şikâyet

19. Hükümet, Mahkeme’yi, iki gerekçeyle, iç hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle başvuranın yargılama öncesi tutukluluğunun uzunluğu hakkındaki şikâyetin kabul edilemez olduğuna karar vermeye çağırmıştır. Hükümet, ilk olarak, başvuranın Anayasa Mahkemesine başvurusunda Sözleşme’nin 5 § 3 maddesi kapsamındaki şikâyetini dile getirmediğini ve ikinci olarak, CMK’nın 141. maddesi uyarınca bir tazminat davası açma fırsatına halen sahip olduğunu ileri sürmüştür.

20. Mahkeme, kendisine yapılan başvurunun, bizatihi, başvuranın yargılama öncesi tutukluluğu ile ilgili olmadığını gözlemlemektedir; başvuran, başvuru formunda, genel olarak, yargılama öncesi tutukluluğunu uzatan kararlarda gerekçenin bulunmamasını eleştirmekle birlikte yargılama öncesi tutukluluk kararında yetersiz gerekçe verildiği şikâyetinde bulunmuştur.

21. Bu nedenle, Mahkeme, meselenin Anayasa Mahkemesi önüne getirilmediği ve CMK’nın 141. maddesi uyarınca bir tazminat talebinde bulunulmadığı iddiası ile ilgili olması bakımından Hükümetin itirazını reddetmektedir.

22. Sözleşme’nin 5 § 4 maddesi kapsamındaki şikâyetler

23. Başvuran, tutukluluğunun incelenmesi sırasında hiçbir duruşmanın yapılmadığı, savcının mütalaasının kendisine açıklanmadığı ve soruşturma dosyasına erişimin kısıtlandığı şikâyetinde bulunmuştur. Buna ek olarak, başvuran, tutukluluğunu inceleyen sulh hâkimlerinin bağımsız ve tarafsız olmadığını iddia etmiştir. Son olarak, başvuran, tahliyesine yönelik başvurularında öne sürdüğü belirli gerçeklerin ve iddiaların ve itirazlarının sulh hâkimleri tarafından dikkate alınmadığını ileri sürmüştür.

24. Konu bakımından bağdaşmazlık

25. Hükümet, başvuranın sulh ceza mahkemelerinin bağımsız ve tarafsız olmadığı yönündeki şikâyetinin halk davası anlamına geldiğini, zira başvuranın sadece genel açıdan Türk hukuk sistemindeki hiçbir sulh ceza mahkemesinin bağımsız ve tarafsız olmadığını iddia ettiğini ileri sürmüştür. Başvuran, tutukluluğuna ilişkin olarak karar vermiş olan sulh hâkimlerinin bağımsız ve tarafsız olmaması hakkında hiçbir somut açıklama sağlamamıştır.

26. Mahkeme, başvuranın, bağımsızlıkları ve tarafsızlıkları konusunda itirazda bulunduğu sulh ceza mahkemelerinin birkaç kararına konu olduğunu kaydetmektedir. Bu nedenle, başvuran, şikâyette bulunduğu durumdan kişisel ve doğrudan etkilenmişti. Başvuranın yapısal ve dolayısıyla genel eksiklikler nedeniyle sulh ceza mahkemelerinin bağımsızlığına ve tarafsızlığına itiraz ettiği gerçeği, iddia olunan ihlalin “mağduru” olduğunu iddia edebileceği dikkate alındığında, kendi başına, şikâyetini soyut hale getirmemektedir. Dolayısıyla, Hükümetin bu husustaki itirazı reddedilmelidir.

27. Anayasa Mahkemesine başvuruda ve düzeltme başvurusunda bulunulmaması

28. Hükümet, başvuranın, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda AİHS’nin 5 § 4. maddesi kapsamında şikâyette bulunmadığını ileri sürerek, söz konusu şikâyetleri ile ilgili olarak iç hukuk yollarını tüketmediği yönünde itirazda bulunmuştur. Özellikle savcının mütalaasının açıklanmaması ile ilgili şikâyet bakımından, Hükümet, bu şikâyetin başvuran tarafından Anayasa Mahkemesine başvurusunda dile getirilmesine rağmen, söz konusu şikâyetin ilgili mahkeme tarafından ele alınmadığını kabul etmiştir. Ancak, başvuranın söz konusu hatanın düzeltilmesi için İç Tüzüğünün 82. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvuru yolu açıktı. Hükümet, bu hükmün başvurana hâlihazırda verilmiş olan bir kararda tespit edilen bir yazım hatasının düzeltilmesi için Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunma hakkı tanıdığı açıklamasında bulunmuştur.

29. Mahkeme, başvuranın aslında Sözleşme’nin 5 § 4 maddesi kapsamındaki şikâyetlerini Mahkeme’ye sunmadan önce Anayasa Mahkemesinde öne sürdüğünü kaydetmektedir. Bu nedenle, Mahkeme, Hükümet’in bu konudaki itirazını reddetmektedir.

İç Tüzüğü’nün 82. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvuru olanağı ile ilgili olarak, Mahkeme, bu şikayeti incelemeye gerek olmadığı, zira savcının mütalaasının açıklanmamasına ilişkin şikayetin, her halükarda, aşağıda belirtilen nedenlerden dolayı kabul edilemez olduğu kanaatindedir (bk., aşağıda 247. paragraf).

3. SÖZLEŞME’NİN 5 §§ 1 VE 3 MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

4. Başvuran, iç hukuka aykırı olarak tutuklandığı şikâyetinde bulunmuş ve 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesi amaçları bakımından suçüstü hali bulunduğuna itiraz etmiştir. Bu bakımdan, başvuran, sulh ceza mahkemelerinin ilk tutuklanmasına ve tutukluluğunun devamına karar verme konusunda yargı yetkisinden yoksun olduğunu iddia etmiştir. Başvuran, ayrıca, itham edildiği suçu işlediğine dair makul şüpheye yol açan ve dolayısıyla yargılama öncesi tutukluluğunu gerekli kılan belirli bir delilin bulunmadığını iddia etmiştir. Son olarak, başvuran, yerel mahkemelerin, tutukluluğuna ilişkin kararlarına yönelik yeterli gerekçe vermediklerini ileri sürmüştür. Başvuran, bu bakımdan Sözleşme’nin 5 §§ 1, 3 ve 4 maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

5. Mahkeme, söz konusu şikâyetleri, ilgili kısımları aşağıda verilen Sözleşme’nin 5 §§ 1 ve 3 maddesi kapsamında değerlendirmenin uygun olduğu kanaatindedir:

“1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

...

(c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması veya tutulması;

...

3. İşbu maddenin 1 (c) fıkrasında öngörülen koşullar uyarınca yakalanan veya tutulan herkesin derhal bir hâkim veya yasayla adli görev yapmaya yetkili kılınmış sair bir kamu görevlisinin önüne çıkarılması zorunlu olup bu kişi makul bir süre içinde yargılanma ya da yargılama süresince serbest bırakılma hakkına sahiptir. Serbest bırakma, ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminat şartına bağlanabilir.”

4. Hükümet, başvuranın iddiasına itiraz etmiştir.

5. Başvuranın yargılama öncesi tutukluluğunun hukuka uygunluğu

   1. Tarafların Beyanları

(a) Başvuran

133. Başvuran, 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesinin uygulanmasına itiraz etmiştir. Başvuran, hâkim olarak görevi nedeniyle, konusu olduğu ceza soruşturmalarında ve yargılamalarında özel bir statüye sahip olduğunu ileri sürmüştür. 2802 sayılı Kanun’un 82. maddesi uyarınca, hâkim ve savcılar hakkında resmi görevleri ile bağlantılı olarak veya resmi görevleri sırasında işlenen suçlardan dolayı ceza soruşturmasının başlatılması, Adalet Bakanlığının iznine bağlıydı. Sırasıyla 2802 sayılı Kanun’un 93 ve 94. maddelerince düzenlenen kişisel suç veya suçüstü halleri durumunda, ceza soruşturması açılmadan önce böylesi bir yetki gerekli değildi. HSK’nın soruşturma açılması için izin vermiş olması (bk., yukarıda 16. paragraf), başvuranın resmi görevleriyle bağlantılı bir suç ile ilgili olarak tutuklandığını kanıtlamıştır. Dolayısıyla, başvuran, itham edildiği fiillerin yargı görevleriyle ilgili olduğunu ileri sürmüştür. Yetkili merciler, başvuranı suçüstü hali tespitinde bulunulan suçları düzenleyen usuli kurallara tabi tutarak 2802 sayılı Kanun’un 88. maddesini açıkça ihlal etmiştir.

134. Başvuran, 6 Ocak 2017 tarihinde 680 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin yürürlüğe girmesinin ardından, davasına ilişkin soruşturma dosyasının Ankara Savcılığından İstanbul Savcılığına gönderildiğini ileri sürmüştür. Dolayısıyla, yetkililer, davasını 2802 sayılı Kanun’un 93. maddesi kapsamında ele almıştır. İtham edildiği suç kişisel bir suç olarak varsayılsa dahi tutukluluğuna ilişkin kararlar, yargı yetkisinden yoksun olan hâkimler ve savcılar tarafından verilmiştir. Bu durumda, tutukluluğuna ilişkin kararlar, 2802 sayılı Kanun’un 85. maddesi uyarınca ilk olarak Sakarya Ağır Ceza Mahkemesi tarafından alınmalıydı.

135. Başvuran, 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesince düzenlenen suçüstü halin söz konusu olduğuna itiraz etmiştir. Başvuran darbe teşebbüsünde yer almakla suçlanmadığını ve bu nedenle, suçüstü yakalanmasının söz konusu olamayacağını ifade etmiştir. Bununla beraber, başvuranın durumu açıkça CMK’nın 2. maddesinde sıralanan kategorilerin hiçbirinin kapsamına girmediği ve 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesince düzenlenen suçüstü hal durumu olduğu yönündeki Hükümetin iddiası kabul edilse dahi başvuranın tutukluğuna ilişkin kararların, soruşturma boyunca Kocaeli Sulh Ceza Mahkemesi tarafından alınmış olması gerekiyordu. Bununla birlikte, gerçekte, başvuranın tutukluluğuna ilk olarak Kocaeli Sulh Ceza Mahkemesi tarafından ve daha sonra yer ve konu bakımından yargı yetkisine itiraz ettiği Ankara ve İstanbul Sulh Ceza Mahkemeleri tarafından karar verilmişti. Başvuranın iddiasına göre, darbe girişimi, hâkimleri ve savcıları iç hukuk tarafından sağlanan güvenceden yoksun bırakmak için bir mazeret olarak kullanılmış ve iç hukukun hükümleri keyfi olarak yorumlanmış olmasıdır.

(b) Hükümet

136. Hükümet, başvuranın yargılama öncesi tutukluluğunun yerel mevzuata uygun olduğunu ileri sürmüştür. Başvuranın yargılama öncesi tutukluluğuna olağan hukuk kuralları (CMK’nın 100. maddesi ve devamı) uyarınca karar verilmiştir. Zira 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesince düzenlenen bir suçüstü hal durumu mevcuttu. Kocaeli Sulh Ceza Mahkemesi, başvuranın ilk tutukluluğuna karar verirken 26 Eylül 2017 tarihli kararında belirtilen “suç üstü” (in flagrante delicto) kavramına ilişkin Yargıtay içtihadı doğrultusunda hareket etmiştir (bk., yukarıda 88. paragraf). Hükümet, Yargıtay’ın FETÖ/PDY dışındaki terör örgütlerine üyelik suçuna ilişkin olarak başvuranın davasından önce gelen davalarda benzer bir sonuca ulaştığını eklemiştir. “Suçüstü” (“in flagrante delicto”) kavramını yorumlamak ulusal mahkemelerin göreviydi ve somut davanın özellikleri ve Yargıtay’ın yerleşik içtihadı dikkate alındığında, Kocaeli Sulh Ceza Mahkemesi tarafından ulaşılan sonuç, keyfi veya açıkça dayanaksız olarak değerlendirilemezdi. Bu doğrultuda, Hükümet, silahlı terör örgütü üyeliği suçuna ilişkin olarak bir suçüstü hal durumunun mevcut olduğu sonucuna varmıştır.

137. Alternatif olarak, Mahkeme’nin suçüstü hal (in flagrante delicto) durumunun söz konusu olmadığına karar vermesi durumunda, Hükümet, başvuranın itham edildiği suçun 2802 sayılı Kanun’un 93. maddesince düzenlenen kişisel bir suç olduğunu ve resmi görevler ile bağlantılı olarak veya bu görevler sırasında işlenen bir suç olarak değerlendirilemeyeceğini ileri sürmüştür. Hükümet, bu bağlamda, davalının (eski savcı) itham edildiği suçun, yani resmi belgelerde sahtecilik yapmanın, davalının söz konusu belgelerde sahtecilik yaptığı sırada savcı sıfatıyla hareket etmesi bakımından resmi görevlerle bağlantılı bir suç teşkil ettiği tespitinde bulunan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28 Eylül 2010 tarihli kararına (E.2010/162‑K.210/179) dayanmıştır. Hükümet, anılan davada davalının da itham edildiği silahlı terör örgütüne üyelik suçunun resmi görevler ile bağlantılı olarak veya resmi görevler sırasında işlenen bir suç olarak ele alınmadığını vurgulamıştır.

138. Hükümet, 2802 sayılı Kanun’un 93. maddesinin sadece yer bakımından yargı yetkisi kurallarıyla ilgili olduğunu ve soruşturma ve kovuşturmaya ilişkin hiçbir özel kural getirmediğini belirtmiştir. Başka bir deyişle, 93. madde uyarınca, soruşturma, olağan hukuk hükümleri uyarınca en yakın ağır ceza mahkemesindeki başsavcı tarafından yürütülmelidir. Somut davada, başvuranın yargılama öncesi tutukluluğuna Kocaeli Sulh Ceza Mahkemesi tarafından karar verilmiştir. Hâlbuki yukarıda belirtilen 93. madde uyarınca, yer bakımından yargı yetkisini haiz sulh ceza mahkemesi, Sakarya’da bulunan mahkemeydi. Bununla birlikte, bu gerçek, başvuranın yargılama öncesi tutuklaması kararının iç hukuk uyarınca hukuka aykırı olduğu anlamına gelmiyordu.

139. Hükümet, ayrıca, başvuranın tutukluluğuna dair kararların ağır ceza mahkemesi tarafından alınmış olması gerektiği yönündeki iddialarının dayanaktan yoksun olduğunu ileri sürmüştür. Hükümet, 2802 sayılı Kanun’un 82-92. maddelerinin ve Anayasa’nın 159. maddesinin uygulamayla kanıtlandığı üzere sadece resmi görevler ile bağlantılı veya bu görevler sırasında işlenen suçlara uygulandığını belirtmiştir. Hükümet iddiasını ortaya koymak amacıyla bir hâkimin kişisel suç işlediği şüphesiyle tutuklanması kararını çıkarmıştır (Ankara’da görev yapan söz konusu hâkim, cinayet şüphelisiydi; ceza soruşturması, 2802 sayılı Kanun’un 93. maddesi uyarınca bölgesel yargı yetkisini haiz olan Sincan Cumhuriyet Savcılığına verilmişti ve şüpheli CMK hükümleri uyarınca Sincan Sulh Ceza Mahkemesi tarafından tutuklanmıştı).

140. Hükümet, başvuranın tutukluluğuna Sakarya Sulh Ceza Mahkemesi tarafından değil Kocaeli Sulh Ceza Mahkemesi tarafından karar verilmesinin olağanüstü hal ilan edilmesine ve Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca yükümlülüklerin askıya alınması bildirimine yol açan koşullar ışığında değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Bu bağlamda, Hükümet, darbe girişiminden bir gün sonra birkaç bin hâkim ve savcı hakkında soruşturma açıldığını, söz konusu kişilerin hepsini 2802 sayılı Kanun’un 93. maddesi kapsamında yargı yetkisini haiz olan sulh ceza mahkemesi önüne çıkarmanın mümkün olmadığını ve bu durumun ilgili hâkim ve savcıların yakalandıkları yere en yakın sulh ceza mahkemesi tarafından tutuklanmalarının nedenini açıkladığını kaydetmiştir.

141. Son olarak, Hükümet, suç resmi görevlerle bağlantılı olarak veya resmi görevler sırasında işlenmiş olsa bile başvuranın şüphelenildiği suç dâhil olmak üzere belirli suçlara ilişkin soruşturmaların doğrudan savcı tarafından yapılmasını öngören CMK’nın 161 § 8 maddesinin dikkate alınması gerektiğini eklemiştir. Başka bir deyişle, 161 § 8 maddesi uyarınca, 2802 sayılı Kanun’da düzenlenen özel usul kuralları, terör örgütü üyeliği suçunu kapsayan yargılamalara uygulanmamalıdır.

142. Mahkeme’nin değerlendirmesi

143. Mahkeme, söz konusu şikâyetin Sözleşme’nin 35 § 3 (a) maddesinin anlamı dâhilinde açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve başka herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesiyle de bağdaşmadığı kanaatindedir. Dolayısıyla, söz konusu şikâyetin kabul edilebilir olduğu beyan edilmelidir.

(a) İlgili ilkeler

143. Başvuranın Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi kapsamındaki şikâyetinin incelenmesine yönelik ilgili ilkeler, ilgili kısımları aşağıdaki gibi geçen Mooren/Almanya ([BD], no. 11364/03, 9 Temmuz 2009) kararında Mahkeme tarafından ifade edilmiştir:

“(İ) İlgili ilkelerin özeti

72. ’Yasayla öngörülen bir usulün’ izlenip izlenmediği meselesi dâhil olmak üzere tutukluluğun ‘hukuka uygunluğunun’ söz konusu olması durumunda, Sözleşme esasen ulusal hukuka atıfta bulunur ve bununla ilgili maddi ve usuli kurallara uyma yükümlülüğünü düzenler. Bununla birlikte, ulusal hukuka uygun olma yeterli değildir: 5 § 1 maddesi, buna ek olarak, özgürlükten yoksun bırakmanın kişiyi keyfilikten koruma amacına uygun olmasını gerektirmektedir(bk., diğer kararlar arasında, Erkalo/Hollanda, 2 Eylül 1998, § 52, Karar ve Hükümler Derlemesi 1998-VI; Steel ve Diğerleri/Birleşik Krallık, 23 Eylül 1998, § 54, Raporlar 1998-VII; ve Saadi /Birleşik Krallık [BD], no. 13229/03, § 67, AİHS 2008). Mahkeme, ayrıca, bu bağlamda, başta yasal kesinlik ilkesi olmak üzere Sözleşme’de ifade veya ima edilen genel ilkeleri kapsayan iç hukukun kendisinin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını belirlemelidir (karşılaştırınız Baranowski /Polonya, no. 28358/95, §§ 51-52, AİHS 2000-III; Ječius/Litvanya no. 34578/97, § 56, AİHS 2000-IX; ve Nasrulloyev /Rusya, no. 656/06, § 71, 11 Ekim 2007).

(a) İç hukuka uygunluğun incelenmesini düzenleyen ilkeler

73. Başta mahkemeler olmak üzere öncelikli olarak ulusal makamlarının görevinin iç hukukun yorumlanması ve uygulanması olmasına rağmen, 5 § 1 maddesi kapsamında iç hukuka uyulmaması, Sözleşme’nin ihlaline yol açmaktadır ve Mahkeme, bu nedenle, söz konusu kanuna uyulup uyulmadığını inceleyebilir ve incelemelidir (bk., diğer kararlar arasında, Benham/Birleşik Krallık, 10 Haziran 1996, § 41, Raporlar 1996-III; yukarıda anılan Baranowski, § 50; yukarıda anılan Ječius, § 68; ve Ladent/Polonya, no. 11036/03, § 47, 18 Mart 2008).

74. Bununla birlikte, Mahkeme, özellikle daha yakın tarihli içtihadında, bir tutuklama kararında tespit edilen her hatanın 5 § 1 maddesi amaçları bakımından söz konusu tutukluluğu bu bakımdan hukuka aykırı kılmadığını açıklığa kavuşturmuştur. Tutukluluk süresi, ilke olarak, bir mahkeme kararına dayandığı takdirde ‘hukuka uygundur’. Üst derece bir yerel mahkemenin bir alt derece mahkemesinin karar verirken iç hukuk uyarınca hata yaptığını daha sonradan tespit etmesi, aradaki tutukluluk süresinin geçerliliğini mutlaka geriye dönük olarak etkilemeyecektir (bk., diğer kararlar arasında, yukarıda anılan Benham, § 42; Douiyeb/Hollanda [BD], no. 31464/96, § 45, 4 Ağustos 1999; Minjat/İsviçre, no. 38223/97, § 41, 28 Ekim 2003; ve Khudoyorov/Rusya, no. 6847/02, § 128, AİHS 2005-X (alıntılar)).

75. Daha yakın tarihli bir içtihadında, Mahkeme, ayrıca, İngiliz hukuku kapsamında yapılan karşılaştırılabilir bir ayrıma atıfta bulunarak (karşılaştırınız, yukarıda anılan Benham, §§ 43-46; ve Lloyd ve Diğerleri/Birleşik Krallık, no. 29798/96 ve diğerleri, §§ 102, 105 ve devamı, 1 Mart 2005) 5 § 1 maddesi amaçları bakımından söz konusu dönemde tutukluluğun hukuka uygun olmaya devam ettiği koşulları belirtmiştir: Sözleşme’nin 5 § 1 maddesine uygunluğun değerlendirilmesi için, örneğin yargı yetkisini aşan bir mahkeme tarafından verilen (bk., Marturana/İtalya, no. 63154/00, § 78, 4 Mart 2008) veya ilgili tarafa duruşma hakkında uygun bir şekilde bildirimde bulunulmadığı durumda verilen (bk., yukarıda anılan Khudoyorov, § 129; ve Liu/Rusya, no. 42086/05, § 79, 6 Aralık 2007) görünüşte (ex facie) geçersiz tutuklama kararları ve yüksek bir mahkeme (a.g.e.) tarafından bozulmadıkça ve bozulana kadar ilk bakışta (prima facie) geçerli ve etkili olan tutuklama kararları arasında temel bir ayrımın yapılması gerekmektedir. Bir tutuklama kararındaki hatanın Mahkeme’nin içtihadında belirtilen istisnai anlamda ‘büyük ve belirgin bir usulsüzlük’ anlamına gelmesi halinde söz konusu tutuklama kararı görünüşte (ex facie) geçersiz olarak değerlendirilmelidir (karşılaştırınız, yukarıda anılan Liu, § 81; Garabayev/Rusya, no. 38411/02, § 89, 7 Haziran 2007; ve yukarıda anılan Marturana, § 79). Dolayısıyla, büyük ve belirgin bir usulsüzlük teşkil etmedikleri müddetçe, bir tutuklama kararındaki eksiklikler, yargı denetimi işlemleri sırasında yerel temyiz mahkemeleri tarafından düzeltilebilir.

(β) İç hukukun gerekli kalitesi

76. Bununla beraber, Mahkeme, iç hukukun kendisinin, Sözleşme’de ifade veya ima edilen genel ilkeler dâhil olmak üzere Sözleşme’ye uygun olup olmadığını belirlemelidir. Bu son hususa ilişkin olarak, Mahkeme, özgürlükten yoksun bırakmanın söz konusu olması durumunda, yasal kesinlik genel ilkesinin yerine getirilmesinin özellikle önemli olduğunu vurgulamaktadır (bk., yukarıda anılan Baranowski,§§ 51-52; yukarıda anılan Ječius, § 56; ve yukarıda anılan Khudoyorov, § 125). Özgürlükten yoksun bırakmanın ‘hukuka uygun’ olması ve ‘yasayla öngörülen usule uygun’ bir şekilde yerine getirilmesi gerektiğini düzenleyen 5 § 1 maddesi, sadece iç hukuka atıfta bulunmamakta; 8 ila 11. maddelerin ikinci paragraflarındaki ‘hukuka uygun olarak’ ve ‘yasayla öngörülen’ şeklindeki ifadelere benzer bir şekilde, söz konusu madde, ayrıca, ‘kanunun kalitesi’ ile ilgili olup bunun Sözleşme’nin tüm maddelerinin özünde mevcut olan bir kavram olan hukukun üstünlüğü ile bağdaşmasını gerekli kılmaktadır. Bu anlamda, ‘kanunun kalitesi’, ulusal hukukun özgürlükten yoksun bırakmaya izin vermesi durumunda, bunun uygulanmasında her türlü keyfilik riskinden kaçınmak amacıyla yeterince erişilebilir, kesin ve öngörülebilir olması gerektiğine işaret etmektedir (bk., Amuur/Fransa, 25 Haziran 1996, § 50, Raporlar 1996-III; ve yukarıda anılan Nasrulloyev, § 71).

(y) Keyfi tutukluluk kavramını düzenleyen ilkeler

77. Keyfi olan hiçbir tutukluluk, 5 § 1 maddesiyle uyumlu olamaz. Bu bağlamda, ‘keyfilik’ kavramı, ulusal hukuka uygun olmamanın ötesini kapsamaktadır. Sonuç olarak, iç hukuk uyarınca hukuka uygun olan bir özgürlükten yoksun bırakma, halen keyfi ve dolayısıyla Sözleşme’ye aykırı olabilir. Mahkeme, daha önce, 5 § 1 maddesinin amaçları doğrultusunda, yetkililer açısından ne tür davranışların “keyfilik” oluşturabileceğine dair küresel bir tanım belirlememiş olsa da, temel ilkeler vaka bazında geliştirilmiştir. Ayrıca, içtihattan, 5. madde bağlamında keyfilik kavramının, tutukluluk türüne bağlı olarak belirli bir ölçüde değiştiği açıktır (bk., yukarıda anılan Saadi, §§ 67-68).

78. İçtihatta tesis edilen genel bir ilke, ulusal hukukun lafzına uygun olmasına rağmen yetkililer bakımından kötü niyet veya kandırma unsurunun bulunması (karşılaştırınız, Bozano / Fransa, 18 Aralık 1986, § 59, Seri A no.111 ve yukarıda anılan, Saadi, § 69) veya yerel makamların ilgili mevzuatı doğru bir şekilde uygulamaya çalışmayı ihmal etmeleri(bk., yukarıda anılan Benham, § 47; yukarıda anılan Liu, § 82; ve yukarıda anılan Marturana, § 80) halinde tutukluluğun ‘keyfi’ olacağıdır.

79. Bununla beraber, 5 § 1 maddesinin (c) bendi bağlamında, tutuklamaya hükmeden kararın gerekçesi, bir kişinin tutukluluğunun keyfi olarak düşünülüp düşünülmemesi gerektiğini belirlemede ilgili bir faktördür. Mahkeme, uzun bir süre boyunca tutukluluğa izin veren kararlarında adli merciler tarafından hiçbir gerekçe verilmemesinin 5 § 1 maddesinde yer alan keyfilikten koruma ilkesiyle bağdaşmadığına kanaat getirmiştir (bk., Stašaitis/Litvanya, no. 47679/99, § 67, 21 Mart 2002; Nakhmanovich/Rusya, no. 55669/00, § 70, 2 Mart 2006; ve Belevitskiy/Rusya, no. 72967/01, § 91, 1 Mart 2007). Buna karşılık, Mahkeme, yerel mahkemenin tutukluluğun devamını haklı kılan belirli gerekçeler vermesi halinde (karşılaştırınız, yukarıda anılan Khudoyorov, § 131), verilen gerekçeler son derece kısa değilse ve başvuranın tutukluluğuna izin verecek herhangi bir yasal hükme atıfta bulunduğu sürece başvuranın tutukluluğunun keyfi olduğunun söylenemeyeceğine karar vermiştir (karşılaştırınız, yukarıda anılan Khudoyorov, § 157).

80. Mahkeme, birçok kez, hukukun üstünlüğü ile yönetilen bir Devlette temel bir değer olan yargının teminatı olarak görevlerini yerine getirirken başarılı olması için halkın güvenine sahip olması gereken yargının toplumdaki özel rolünü vurgulamıştır (bk., Baka/Macaristan[BD], no. 20261/12, § 165, 23 Haziran 2016, daha fazla atıfla birlikte). Özellikle hâkimlerin ifade özgürlüğü hakkına ilişkin davalarda ortaya konulan bu değerlendirme, aynı şekilde, bir yargı mensubunun özgürlük hakkını etkileyen bir tedbirin kabul edilmesi bakımından konuyla ilgilidir. Özellikle, iç hukukun yargı mensuplarına görevlerini bağımsız bir şekilde yerine getirmelerini güvence altına almak amacıyla hukuki koruma vermesi halinde, bu tür düzenlemelere uygun bir şekilde riayet edilmesi önemlidir. Demokratik bir toplumda yargının Devlet organları arasında işgal ettiği önemli yer ve güçler ayrılığına ve yargının bağımsızlığını güvence altına alma gerekliliğine atfedilen artan önem dikkate alındığında (bk., Ramos Nunes de Carvalho e Sá/Portekiz [BD], no.55391/13 ve diğer 2 karar, § 196, 6 Kasım 2018), Mahkeme, bilhassa, Sözleşme hükümleri bakımından bir tutuklama kararının uygulanma şeklini incelerken yargı mensuplarının korunmasına özellikle dikkat etmelidir (bk., yukarıda anılan Alparslan Altan, § 102).

(b) Bu ilkelerin somut davaya uygulanması

(i) Sözleşme’nin 5 § 1. maddesi

145. Somut şikâyetin konusunun başvuranın ilk tutukluluğu olması nedeniyle, belirlenecek ilk soru, ilgili zamanda hâkim olarak başvuranın Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi amaçları bakımından “hukuka uygun olarak” tutuklanıp tutuklanmadığı ve “yasayla öngörülen usule uygun olarak” özgürlüğünden yoksun bırakılıp bırakılmadığıdır. Mahkeme, bu sorunun tespitinde, ilk olarak, başvuranın tutukluluğunun Türk hukukuna uygun olup olmadığını inceleyecektir.

146. Mahkeme, Türk hukukunda, en üst düzey hâkim ve savcılar dışındaki hâkimler ve savcılar tarafından işlenen suçlara ilişkin soruşturmaların ve yargılamaların, 2802 sayılı Kanun ile düzenlendiğini gözlemlemektedir. Bu Kanun, resmi görevlerle bağlantılı olarak veya resmi görevler sırasında işlenen suçlar ile bir hâkim veya savcının görevleriyle bağlantılı olmayan suçlar olan kişisel suçlar arasında bir ayrım yapmaktadır. Son olarak, hem resmi görevler ile bağlantılı suçları hem de kişisel suçları düzenleyen Kanun’un 94. maddesi, suçüstü hal durumunda olağan hukuk kurallarının uygulanacağını öngörmektedir.

147. Mahkeme, başvuranın yargılama öncesi tutukluluğuna, tutukluluğu düzenleyen olağan kurallara, yani CMK 100. madde ve devamı maddelere dayanılarak karar verildiği konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığını kaydetmektedir. Somut davadaki ihtilafın konusu, olağan hukuk kuralları uyarınca karar verilen başvuranın tutukluluğunun “kanunun kalitesi” şartını yerine getirmiş olduğunun söylenip söylenemeyeceğidir.

148. Bu bağlamda, Mahkeme, somut davadakilere benzer koşullarda, Anayasa Mahkemesinin bir üyesinin yargılama öncesi tutukluluğu bağlamında, ulusal mahkemelerin suçüstü (in flagrante delicto) kavramının kapsamını genişletmesinin ve bu mahkemelerin iç hukuku uygulamalarının açıkça mantık dışı görüldüğüne ve yasal kesinlik ilkesi açısından da sorunlu olduğuna karar vermiştir (bk., yukarıda anılan Alparslan Altan, § 115, bu davada ulusal mahkemeler tarafından iç hukukun uygulanmasının, Anayasa Mahkemesinde görev yapan ve dolayısıyla 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun kapsamında usuli güvence koruması hakkına sahip olan bir başvurana Türk hukuku tarafından sağlanan bu tür korumayı ortadan kaldırdığına karar verilmiştir). Somut davaya ilişkin incelemesinin ardından ve taraflar tarafından sunulan iddialar ışığında, Mahkeme, mahkemelerin suçüstü (in flagrante delicto) kavramını yorumlamalarına ve somut davanın koşullarında 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesinin uygulanmasına ilişkin olarak farklı bir sonuca ulaşmak için hiçbir neden görememektedir.

149. Mahkeme, ilk olarak, Ankara Cumhuriyet Savcısının 16 Temmuz 2016 tarihli talimatlarında anayasal düzeni devirmeye teşebbüs etme suçundan bahsetmiş olmasına karşın, başvuranın 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimiyle bağlantılı bir suçun işlenmesi sırasında yakalanıp tutuklandığının iddia edilmediğini gözlemlemektedir. Aslında, anayasal düzeni devirmeye teşebbüs suçu, başvuranın tutukluluğuna karar verirken Kocaeli Sulh Ceza Mahkemesi tarafından dikkate alınmamıştır (bk., yukarıda 27. paragraf); başvuran, öncelikli olarak, soruşturma mercileri ve Türk mahkemeleri tarafından darbe girişimini planlayan silahlı bir terör örgütü olarak değerlendirilen bir yapı olan FETÖ/PDY üyeliği şüphesiyle özgürlüğünden yoksun bırakılmıştır. Başvuranın yargılama öncesi tutukluluğuna karar veren Kocaeli Sulh Ceza Mahkemesine göre, 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesi anlamında bir suçüstü hali durumu mevcuttu. Sulh hâkimi, söz konusu tespite yönelik hiçbir yasal dayanak sağlamamıştı.

150. Mahkeme, 26 Eylül 2017 tarihinde kabul edilen öncü kararında, Yargıtay ceza genel kurullarının, silahlı örgüt üyeliği suçundan şüphelenilen hakimlerin yakalandıkları sırada suçüstü durumunun mevcut olduğuna karar verdiğini kaydetmektedir (bk., yukarıda 88. paragraf). Öncü kararda, bir suç örgütüne üyelik suçu iddiasını içeren davalarda, suçüstü halinin mevcut olduğu gerekçesiyle yargı mensubu olan bir şüphelinin tutuklanması için CMK’nın 100. maddesinde belirtilen koşulların yerine getirilmesinin yeterli olduğunu belirtilmektedir. Başvuran tutuklandıktan uzun bir süre sonra kabul edilen suçüstü kavramının bu yeni yargısal yorumu, Yargıtay’ın devam eden suçlara ilişkin yerleşik içtihadına dayanıyordu.

151. Bu bağlamda, Mahkeme, sıklıkla karar verdiği üzere, iç hukuku yorumlama ve uygulama konusunda başlıca sorumluluğa sahip olan ulusal mahkemeler tarafından işlendiği iddia edilen maddi veya hukuki hataları ele almada sınırlı yetkiye sahip olduğunu gözlemlemektedir. Yorumlamaları keyfi veya açıkça mantık dışı olmadıkça (bk., Anheuser-Busch Inc. /Portekiz [BD], no. 73049/01, § 86, AİHS 2007-I), Mahkeme’nin rolü, söz konusu yorumun etkilerinin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır (bk., Waite and Kennedy/Almanya [BD], no. 26083/94, § 54, AİHS 1999-I, ve Rohlena/Çek Cumhuriyeti [BD], no. 59552/08, § 51, AİHS 2015). Dolayısıyla, Mahkeme, ulusal hukukun, Mahkeme önündeki davalarda yorumlanma ve uygulanma şeklinin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını tespit etmekle yükümlüdür (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), Assanidze/Gürcistan [BD], no. 71503/01, § 171, AİHM 2004-II).

152. Bu konuda, Mahkeme, genel olarak, yerel mahkemelerin uygulanabilir yasal hükümlerin ifadesine aykırı olan içtihatlarında istisnalar getirmesi halinde yasal kesinlik ilkesinin sekteye uğrayabileceğini vurgulayacaktır. Bu bağlamda, Mahkeme, CMK’nın 2. maddesinin, işlendiği sırada veya işlenmesinin hemen ardından bir suçun tespitiyle bağlantılı olan suç üstü kavramının geleneksel bir tanımını sağladığını gözlemlemektedir (bk., yukarıda 59. paragraf). Ancak, yukarıda belirtildiği üzere Yargıtay içtihadına göre, CMK’nın 100. maddesi anlamında bir suç örgütüne üyelik şüphesi, devam eden cezai bir eylemin herhangi bir mevcut olgusal unsurunu veya başka herhangi bir göstergeyi ortaya koymaya ihtiyaç olmaksızın bir suçüstü hal vakasını nitelendirmek için yeterli olabilir.

153. Mahkeme’nin kanaatine göre, bu durum, suçüstü hal kavramının kapsamlı bir yorumu anlamına gelmekte ve bir suç örgütüne üye olduğundan şüphelenilen hâkimlerin Türk hukuku tarafından başvuran dâhil olmak üzere yargı mensuplarına sağlanan hukuki korumadan yoksun olmaları amacıyla bu kavramın kapsamını genişletmektedir. Sonuç olarak, bu yorum, yargı mensuplarını yürütmenin müdahalesinden korumak amacıyla kendilerine sağlanan usuli güvenceleri ortadan kaldırmaktadır (bk., yukarıda anılan Alparslan Altan, § 112).

154. Mahkeme, bu türde bir hukuki korumanın, hakimlere kendi kişisel menfaatleri için değil, görevlerini bağımsız bir şekilde yerine getirmelerini güvence altına almak amacıyla verildiğini gözlemlemektedir (bk., yukarıda 144. paragraf). Bu tür bir korumanın amacı, genel olarak yargı sisteminin ve özellikle üyelerinin, yargısal görevlerini yerine getirdikleri sırada yargı dışı organların veya hatta denetleme veya inceleme işlevi yerine getiren hâkimlerin hukuka aykırı kısıtlamalarına maruz kalmamalarını sağlamaktır. Bu bağlamda, Mahkeme, ayrıca, Türk mevzuatının, Anayasa’da ve 2802 sayılı Kanun’da yer alan güvencelerin gözetilmesi şartıyla, hâkimlerin resmi görevleriyle bağlantılı suçlardan dolayı kovuşturulmalarını yasaklamadığını gözlemlemektedir.

155. Bununla beraber, Yargıtay’ın 26 Eylül 2017 tarihli kararı incelemesinde (bk., yukarıda 88. paragraf), Mahkeme, söz konusu mahkemenin devam eden suç kavramına ilişkin yerleşik içtihadının, CMK’nın 2. maddesinde öngörüldüğü üzere mevcut bir cezai eylemin varlığına ilişkin olan suçüstü hal kavramının kapsamının genişletilmesini gerekçelendirilmiş olabileceğini görememektedir (bk., yukarıda 59. paragraf). Yargıtay’ın önceki kararlarından, devam eden suçların niteliklerini, ceza mahkemelerinin yargı yetkisini ve bu tür davalarda kovuşturmaya yönelik süre sınırına ilişkin kuralın uygulanabilirliğini belirlemek amacıyla söz konusu yaklaşımı geliştirdiği görülmektedir.

156. Yukarıdaki hususlar ışığında, Mahkeme, somut davada, ulusal mahkemelerin suçüstü kavramının kapsamını genişletmelerini ve iç hukuku-2802 sayılı Kanun’un 94. maddesini- uygulamalarını, yasal kesinlik açısından sorunlu olduğu ve aynı zamanda açıkça mantık dışı görüldüğü sonucuna varmaktadır (bk., yukarıda anılan Alparslan Altan, § 115).

157. Mahkeme, başvuranın itham edildiği suçun 2802 sayılı Kanun’un 93. maddesince düzenlenen kişisel bir suç olmasından dolayı davasında 94. maddenin uygulanmasının, başvuranı resmi görevlerle bağlantılı veya resmi görevler sırasında işlenen suçlar için mevcut olan usuli güvencelerden yoksun bırakma etkisine sahip olmadığı, sadece onun tutuklanması kararının bölgesel yargı yetkisinden yoksun olan bir sulh ceza mahkemesi tarafından alındığı anlamına geldiği yönündeki Hükümetin iddiasını dikkate almaktadır. Mahkeme, ayrıca, Hükümetin, 2802 sayılı Kanun’un 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunu’ndan farklı olduğunu, zira 2802 sayılı Kanun’un hâkimlerin resmi görevleri ile ilişkili suçlar ve kişisel suçlar arasında bir ayrım yaparak sadece hâkimlerin resmi görevleri ile ilişkili suçlar bakımından usuli güvence sağlarken, 6216 sayılı Kanun’un her iki suç türü bakımından yargısal dokunulmazlık öngördüğünü ileri sürdüğünü kaydetmektedir.

158. Mahkeme, Hükümetin görüşünü kabul edememektedir. Mahkeme, başvuranın temel iddiasının, HSK’nın soruşturma açılmasına izin vermesinin, onun resmi görevleriyle ilişkili bir suç ile bağlantılı olarak tutuklandığını kanıtladığı yönünde olduğunu gözlemlemektedir. Ayrıca, başvuran, itham edildiği fiillerin yargı görevleriyle ilgili olduğunu ileri sürmüştür (bk., yukarıda 133. paragraf). Başvurana göre, ulusal merciler, başvuranı suçüstü halini düzenleyen usuli kurallara tabi tutarak 2802 sayılı Kanun’un 88. maddesini açıkça ihlal etmiştir (bk., yukarıda 133. paragraf). Mahkeme, 20 Temmuz 2016 tarihli tutuklama kararında (bk., yukarıda 27. paragraf), başvuranın terör örgütüne üye olduğu iddiasının 2802 sayılı Kanun’un 82-92. maddelerince düzenlenen “resmi görevleriyle bağlantılı olarak veya resmi görevleri sırasında” işlenen bir suç veya aynı Kanun’un 93. maddesi anlamında “kişisel bir suç” teşkil edip etmediğine ilişkin olarak açık bir tavır ortaya konulmadığını kaydetmektedir (bk., yukarıda 67. paragraf). Hâkim, başvuranın iddia olunan suçunun Kanun’un 94. maddesince düzenlenen “suçüstü hali durumu” teşkil ettiği tespitini desteklemek üzere sadece her iki suç türüne uygulanan söz konusu hükme atıfta bulunmuştur. Bununla birlikte, Mahkeme, 2802 sayılı Kanun uyarınca, bir hâkim tarafından işlendiği iddia edilen cezai bir suçun resmi görevleriyle bağlantılı olarak veya resmi görevleri sırasında işlenen bir suç ya da kişisel bir suç teşkil edip etmediğine dair ayrımın, başvuran gibi hâkimlere sağlanan usuli güvenceler bakımından esas olduğunu belirtmektedir. Bu bağlamda, Mahkeme, bir suç işlediğinden şüphelenilen hâkimlere Türk hukuku tarafından sağlanan güvencelerin kapsamının bir analizinin yapılmasını uygun veya hatta gerekli görmemektedir. Bununla birlikte, Mahkeme, 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesi anlamında sulh hâkiminin suçüstü kavramını uygulamasının başvuranı 2802 sayılı Kanun tarafından tüm hâkimlere sağlanan güvencelerden yoksun bırakmak için belirleyici olmasının, söz konusu tedbirin hukuka uygunluğuna dair değerlendirmesi kapsamında çok önemli bir faktör olduğu kanaatindedir. Bu nedenle, sulh hâkiminin başvuranı tutuklarken ileri sürdüğü gerekçe dikkate alındığında, Mahkeme, 94. maddenin uygulanmasının tek sonucunun, başvuranı tutuklama kararının, bölgesel yargı yetkisinden yoksun olan bir sulh ceza mahkemesi tarafından alındığı yönündeki Hükümet iddiasını kabul etmemektedir. Başvuranın iddia olunan davranışının hangi kategoriye girdiğini belirleme görevinin Mahkeme’ye ait olmadığı vurgulanmalıdır. Ancak, Mahkeme, yasal kesinlik şartlarının, bir hakimin özgürlüğünden yoksun bırakıldığı durumda “Sözleşme hükümleri açısından bir tutuklama kararının uygulandığı şekli” (bk., yukarıda 144. paragraf) incelediğinde daha da önem kazandığını gözlemlemektedir. Dolayısıyla, Mahkeme, yerel mahkemeler tarafından uygulandığı üzere, suçüstü kavramının kapsamlı yorumunun Sözleşme kapsamındaki gerekliliklerle uyumlu olmadığı yönündeki önceki tespiti ışığında, sulh hâkiminin 20 Temmuz 2016 tarihli tutuklama kararında sadece söz konusu kavramın uygulanmasının ve 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesine atıfta bulunulmasının, somut davanın koşullarında, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi kapsamındaki gereklilikleri yerine getirmediği kanaatindedir.

(ii) Sözleşme’nin 15. maddesi

159. Mahkeme, somut davadaki başvurunun, olağanüstü hal sırasında Sözleşme yükümlülüklerinin askıya alınması için alınan önlemleri sıkı bir şekilde kapsamadığını ve genel olarak, Ceza Kanunu’nun 314. maddesi uyarınca cezalandırılabilir bir suç olan silahlı terör örgütü üyeliği şüphesiyle başvuranın tutuklanması ile ilgili olduğunu gözlemlemektedir. Özellikle, bu davada uygulanabilir olan mevzuatın-CMK’nın 100. maddesinin ve 2802 sayılı Kanun hükümlerinin- olağanüstü hal sırasında hiçbir değişiklik geçirmediği kaydedilmelidir. Somut davada şikâyet konusu olan tedbirler, olağanüstü halin ilan edilmesinden önce ve sonrasında yürürlükte olan ve ayrıca, halen geçerli olan mevzuata dayanılarak alınmıştır.

160. Mahkeme, bu bağlamda, suçüstü kavramının kapsamlı bir yorumunun, açıkça, olağanüstü hale uygun bir yanıt olarak görülemeyeceği kanaatindedir. Ayrıca, olağanüstü hal gerekliliklerine yanıt olarak kabul edilmeyen böylesi bir yorum, yalnızca yasal kesinlik ilkesi açısından sorunlu olarak kalmayıp, daha önce de belirtildiği gibi (bk., yukarıda 156. paragraf), aynı zamanda yargı mensuplarını yürütmenin müdahalesinden korumak için onlara tanınmış olan usuli güvenceleri ortadan kaldırmaktadır. Buna ek olarak, böylesi bir yorumun olağanüstü halin yasal çerçevesinin çok ötesine ulaşan yasal sonuçları bulunmaktadır. Dolayısıyla, bu, hiçbir şekilde, olağanüstü halin özel koşullarıyla haklı kılınmamaktadır (bk., yukarıda anılan Alparslan Altan, § 118).

161. Yukarıdaki hususlar ışığında, Mahkeme, “yasayla öngörülen bir usul uyarınca” alınmamış olan başvuranı tutuklama kararının, durumun sıkı bir şekilde gerektirdiğinin söylenemeyeceği sonucuna varmaktadır (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, § 140, ve daha yakın tarihli, yukarıda anılan Alparslan Altan, § 119).

162. Dolayısıyla, başvuranın ilk tutukluluğunun hukuka uygun olmaması nedeniyle Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi ihlal edilmiştir.

163. Başvuranın suç işlediğine dair makul şüphe olmadığı iddiası

     1. Tarafların Beyanları

(a) Başvuran

163. Başvuran itham edildiği suçu işlediği konusunda tarafsız bir gözlemciyi ikna edebilecek herhangi bir olgu veya bilginin var olmadığını ileri sürmüştür. Özellikle, başvuran, ilk tutukluluğu sırasında, Kocaeli Sulh Ceza Mahkemesinin elinde HSK kararının veya Ankara Cumhuriyet Savcılığının soruşturmaya ilişkin dosyasının dahi bulunmadığını iddia etmiştir. Başvuran, FETÖ/PDY üyesi olduğundan şüphelenilen hâkimler bakımından 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminden önce başlatılan disiplin soruşturmalarıyla bir ilgisinin bulunmadığını belirtmiştir. Bununla beraber, Anayasa Mahkemesinin kararında atıfta bulunulan deliller, başvuran tutuklandıktan sonra elde edilmiştir.

164. Başvuran, ayrıca, birbiri ardına başvuranın tutukluluğuna karar veren sulh ceza mahkemelerinin, iddia olunan suçla bağlantılı herhangi bir somut delile atıfta bulunmadığı şikâyetinde bulunmuştur. İlk tutukluluğundan sekiz ayı aşkın bir süreden sonra, 4 Nisan 2017 tarihine kadar, konuya ilişkin karar, ByLock mesajlaşma uygulamasına (ByLock CBS Sorgu Raporu) ilişkin olan ve başvuranın uygulamayı kullandığını gösteren bir polis raporu şeklindeki belirli bir delil unsuruna dayanmıyordu. Başvuran, ayrıca, benzer bir şekilde şüpheli olan ve FETÖ/PDY örgütü ile bağlantılı olduğu gerekçesiyle tutuklanan ve daha sonra kendisi aleyhinde tanıklık ettikten sonra tahliye edilen tanık C.U.’nun ifadelerinin güvenilirliğine itiraz etmiştir.

(b) Hükümet

165. Hükümet, cevap olarak, başvuranın tutukluluğuna hükmeden sulh ceza mahkemesinin, başvuranın terör örgütü üyeliği suçu işlediğine dair makul şüphe tespitini, HSK’nın başvuran dâhil olmak üzere çok sayıda hâkim ve savcıyı açığa alma kararına (16 Temmuz 2016 tarihli) dayandırdığını ileri sürmüştür. HSK’nın kararı ve söz konusu örgüt üyesi hâkimlerin ve savcıların hukuka aykırı faaliyetler yürüttüğü gerçeği dikkate alındığında, Hükümet, makul şüphenin varlığı konusunda Kocaeli Sulh Ceza Mahkemesinin ulaştığı sonucun haklı olduğunu ve başvuranın keyfi olarak tutuklandığının söylenemeyeceğini ileri sürmüştür. Başka bir deyişle, Kocaeli Sulh Ceza Mahkemesinin başvuranı tutuklama kararını dayandırdığı deliller ve bilgiler, tarafsız bir gözlemciyi Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinin ve CMK’nın 100. maddesinin gerektirdiği üzere gerçekten bir makul bir şüphe bulunduğuna ikna edebilecek nitelikteydi. Hükümet, başvuranın FETÖ/PDY ile bağlantısı olduğuna dair şüphelerin, ilk olarak, hakkında yürütülen disiplin soruşturması sırasında ortaya çıktığını ileri sürmüştür.

166. Hükümet, başvuranın ilk tutuklandığı zaman hâlihazırda mevcut olan makul şüphenin soruşturma sırasında yeni delillerin ortaya çıkmasının ardından daha da güçlendiğini eklemiştir. Söz konusu yeni deliller şunlardır: başvuranın HSK’nın 24 Ağustos 2016 tarihli kararıyla görevinden ihraç edilmesi ve ByLock mesajlaşma sistemini kullanması. Bununla beraber, mevcut deliller, başvuranı terör örgütü üyeliğiyle suçlamak için yeterliydi ve 19 Mart 2018 tarihinde başvuranın suçu sabit bulunmuş ve hüküm giymiştir.

167. Hükümet, ayrıca, başvuranın iddia olunan suçu işlediğine dair makul şüphe bulunmadığı yönündeki şikâyetinin Anayasa Mahkemesi tarafından incelendiğini belirtmiştir.

168. Son olarak, Hükümet, Mahkeme’nin, Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca Avrupa Konseyi Genel Sekreterine 21 Temmuz 2016 tarihinde bildirilen yükümlülüklerin askıya alınmasını dikkate alması gerektiğini ileri sürmüştür.

Buna ek olarak, Hükümet, Mahkeme’nin dikkatini, 16 Temmuz 2016 tarihinde HSK tarafından alınan karara çekmiştir. Söz konusu kararda FETÖ/PDY üyesi olduğundan şüphelenilen hâkim ve savcıların söz konusu örgüt tarafından verilen talimatlar doğrultusunda yetki ve sorumluluklarını nasıl kullandıklarına dair birçok örneğe atıfta bulunulmuştur.

Hükümet, ayrıca, somut davada başvuranın tutuklanmasının söz konusu zamandaki koşullar ışığında iç hukuka uygun olduğunu ve aşağıdaki gerekçelerle anın ihtiyaçlarına karşılık verdiğini ileri sürmüştür: darbe girişimi kesin olarak sona ermemişti; örgütün gizliliğe dayanan bir yapısı vardı; çok sayıda şüpheli vardı; soruşturmalar ülke genelinde devam ediyordu; kamu düzeni ciddi ölçüde bozulmuştu ve söz konusu örgüte üye olan hâkim ve savcılar devam eden soruşturmaları etkileyebilecek konumdaydı. Hükümet, örgütün diğer ülkelerdeki kaynaklarından dolayı birçok şüphelinin yurtdışına kaçtığını eklemiştir.

2. Mahkeme’nin değerlendirmesi

3. Mahkeme, söz konusu şikâyetin Sözleşme’nin 35 § 3 (a) maddesinin anlamı dâhilinde açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve başka herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesiyle de bağdaşmadığı kanaatindedir. Dolayısıyla, söz konusu şikâyetin kabul edilebilir olduğu beyan edilmelidir.

(a) İlgili ilkeler

170. Mahkeme, bir kişinin suç işlediğine dair makul şüpheye dayanılarak yetkili adli makam önüne çıkartılması amacıyla ancak ceza yargılamaları kapsamında Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesi uyarınca tutuklanabileceğini yinelemektedir (bk. Jėčius/Litvanya, no. 34578/97, § 50, AİHS 2000‑IX, ve yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, § 124). Tutukluluğun dayandırılması gereken şüphenin “makullüğü”, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinde belirtilen güvencenin önemli bir parçasını oluşturmaktadır.

171. Makul şüphenin varlığı, objektif bir gözlemciyi ilgili kişinin suç işlemiş olabileceği konusunda ikna edecek olgu veya bilgilerin bulunması ön koşuluna bağlıdır. Öte yandan, neyin “makul” olarak nitelendirilebileceği bütün koşullara bağlıdır (bk. Fox, Campbell ve Hartley/Birleşik Krallık, 30 Ağustos1990, § 32, A Serisi no. 182; O’Hara/Birleşik Krallık, no. 37555/97, § 34, AİHM 2001‑X ve yukarıda anılan, Mehmet Hasan Altan, § 125).

172. Mahkeme, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesine göre soruşturma makamlarının yakalama sırasında yeterli ölçüde delil elde etmiş olmasına gerek olmadığını yinelemektedir. Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesi kapsamında, tutukluluk sırasında sorgunun yapılmasının amacı tutukluluğun dayanağını oluşturan şüpheleri doğrulamak veya ortadan kaldırmak suretiyle cezai soruşturmayı ilerletmektir. Ancak, şüphe yaratan olguların, mahkûmiyetin haklı olması veya bir suçlamanın yapılabilmesi için gerekenlerle aynı seviyede olması gerekli değildir. Bu durum cezai soruşturmanın sonraki aşamasında geçerlidir (bk. Murray/Birleşik Krallık, 28 Ekim 1994, § 55, Seri A no. 300-A ve Yüksel ve Diğerleri/Türkiye, no. 55835/09 ve 2 diğer karar, § 52, 31 Mayıs 2016).

173. Mahkemenin görevi, önüne getirilen davada, öngörülen meşru amaca ulaşmak dâhil olmak üzere Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinde belirtilen koşulların yerine getirilip getirilmediğini tespit etmektir. Bu bağlamda, normal koşullarda Mahkeme, olaylara ilişkin kendi değerlendirmesini, önlerindeki delilleri değerlendirme konusunda daha iyi bir konumda olan yerel mahkemelerin değerlendirmelerinin yerine koymakla görevli değildir (bk. Mergen ve Diğerleri/Türkiye, no. 44062/09 ve diğer 4 karar , § 48, 31 Mayıs 2016 ve yukarıda anılan, Mehmet Hasan Altan, § 126).

174. Daha önce de devamlı olarak belirttiği gibi, Mahkemenin şüphenin “makullüğünü” değerlendirilirken, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) tarafından sağlanan güvencenin esasının koruma altına alınıp alınmadığını değerlendirmesi gerekmektedir. Sonuç olarak, davalı Devlet, yakalanmış kişi hakkında iddia edilen suçu işlediğine dair makul bir şüphenin bulunduğu hususunda Mahkemeyi tatmin edecek olgular ve bilgileri sunmalıdır (bk. yukarıda anılan Fox, Campbell ve Hartley, § 34 son cümlesi; yukarıda anılan, O’Hara, § 35 ve Ilgar Mammadov/Azerbaycan, no. 15172/13, § 89, 22 Mayıs 2014).

175. Mahkeme ayrıca, yakalama sırasında kişi hakkındaki şüphelerin “makul” olması gerektiğini hatırlatmaktadır (bk. Fox, Campbell ve Hartley, § 33). Bu durum bir şüphelinin tutuklandığı zaman için de evleviyatla (a fortiori) uygulanmaktadır. Yakalama ve ilk tutuklama sırasında makul şüphe mevcut olmalıdır (bk. yukarıda anılan Ilgar Mammadov, § 90). Ek olarak, bir adli görevlinin –yakalanan şahsın bir suç işlediğine dair makul şüphenin devamı için ve– tutukluluk için alakalı ve yeterli gerekçe gösterme yükümlülüğünün, hâlihazırda tutuklamaya hükmeden ilk karar anında, yani yakalamadan sonra “derhal”, geçerli olduğu anlamına gelmektedir (bk. Buzadji/Moldova Cumhuriyeti [BD], no. 23755/07, § 102, 5 Temmuz 2016).

(a) Bu ilkelerin somut davaya uygulanması

176. Mahkeme, somut davadaki başvuranın tutukluluğunun, yakalanmasından sonra derhal geçerli olan ilk süre zarfında ya da yargılamadan önceki tutukluluğunun sulh ceza hâkimlikleri tarafından uzatıldığı daha sonraki süre zarfında hiçbir zaman “makul” bir şüpheye dayanmadığını iddia ettiğini not etmektedir. Ancak, Mahkeme başvuranın tutukluluğunun uzatılması kararlarının Mahkeme nezdinde öne sürdüğü şikâyetinin temelinde olmadığını zira bu şikâyetinin esasen tutukluma emri ile alakalı olduğunu gözlemlemektedir.

177. Bu bağlamda, Mahkeme Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan incelemenin sadece başvuranın ilk yargılama öncesi tutuklanması emri ile alakalı olduğunu ve daha sonraki tutukluluğuna ilişkin kararlarla ilgisi olmadığını gözlemlemektedir. Zira başvuran Anayasa Mahkemesine yaptığı başvurusunda, ilk tutuklanmasından sonra tutukluluğunun uzatılmasına ilişkin kararların benzer şekilde iddia edilen suçu işlediği yönünde makul bir şüphe olduğunu gösterebilecek herhangi bir delile atıfta bulunmadığını belirtmiştir. Ancak, başvuranın bu şikâyetini net bir şekilde dile getirmediğini daha çok Anayasa Mahkemesine yaptığı başvurunun esasını oluşturan yargılama öncesi tutuklanması için verilen ilk emre ilişkin olan şikâyetini desteklemek adına ileri sürdüğü kabul edilmelidir. Dava dosyasında bulunan delillere göre, başvuranın tutukluluğunun uzatılmasına ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi önünde açık ve net bir şikâyet öne sürmediği ayrıca vurgulanmalıdır. Son olarak, Mahkeme Sözleşme’nin 5 §§ 1 (c) ve 3 maddesi açısından başvuranın tutukluluğunun 19 Mart 2018 tarihinde ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet kararı vermesi (bk. yukarıdaki 50. paragraf) ile son bulduğunu gözlemlemektedir. Yukarıdaki mülahazalar ışığında ve Anayasa Mahkemesinin somut davada benimsediği yaklaşım doğrultusunda; Mahkeme incelemesini söz konusu şikâyet tarafından gündeme getirilen esas husus olan başvuranın yargılama öncesi ilk tutuklandığı anda makul bir şüphenin olup olmaması hususu ile kısıtlayacaktır.

(i) Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesi

178. Mevcut davada, Mahkeme, başvuranın terör örgütüne üye olduğu şüphesiyle 20 Temmuz 2016 tarihinde yargılama öncesi tutuklandığını ve 9 Temmuz 2017 tarihinde ise başvuran aleyhinde suçlamanın isnat edildiğini gözlemlemektedir. Cumhuriyet savcısı, başvuranın FETÖ/PYD örgütü üyesi olması suçuyla Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesi kapsamında mahkûm edilmesini talep etmiştir. 29. Ağır Ceza Mahkemesi başvuranı19 Mart 2018 tarihinde söz konusu bu suçtan suçlu bulmuş ve mahkûm etmiştir.

179. Mahkeme, başvuranın isnat edilen suçları işlediği konusunda tarafsız bir gözlemciyi ikna edebilecek herhangi bir olgu veya bilginin var olmadığını ileri süren iddiasını dikkate almaktadır. Başvuran, özellikle, Hükümet tarafından atıfta bulunulan ByLock uygulamasını kullandığına dair delilinin ilk tutuklandığı tarihten çok daha sonra elde edildiğini ve dolayısıyla soruşturma ve adli makamların ilk tutuklama emrinin verilmesini öngören tedbiri haklı çıkarabilecek herhangi bir delile sahip olmadığını savunmuştur.

180. Mahkeme, başvuranın ilk tutuklandığı sırada aleyhinde öne sürülen “makul” bir şüphenin mevcudiyetini gösteren tarafsız bir bilginin olup olmadığına karar vermek için tüm ilgili durumları göz önünde bulundurmalıdır.

181. Ek olarak, Mahkeme Hükümetin; darbe girişiminin yol açtığı oldukça özel şartlar ve FETÖ/PYD örgütünün idari ve yargı makamları içerisine sızmış olduğu kapsam göz önünde bulundurulduğunda başvuranın yargılama öncesi tutuklanmasının mevcut tek makul bir tedbir olduğunu ve böyle “sinsi” bir terör örgütü ile olağan adli yargılamalar yoluyla baş edilemeyeceği argümanını dikkate almaktadır. Mahkeme, Hükümetin ayrıca başvuranın yargılama öncesi tutuklanması emrinin başvuran aleyhinde kuvvetli bir şüpheye mahal veren somut bir delilin mevcudiyetine işaret ettiğini ileri sürdüğünü gözlemlemektedir.

182. Mahkeme, somut davanın özel kapsamının, olayların yüksek nitelikte bir incelenmesini gerektirdiğini düşünmektedir. Bu bağlamda, Mahkeme Türkiye’nin 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsü sonrasında karşılaştığı zorlukları göz önünde bulundurmak için hazırdır (bk. yukarıda anılan, Mehmet Hasan Altan, § 210).

183. Bu kapsamda, Mahkeme Hükümetin söz konusu örgütün benzersiz bir yapıya sahip olduğu ve hukuk bahanesi altında Devlet kurumlarına ile adli sisteme kapsamlı bir şekilde sızdığını belirten iddiasını dikkate almaktadır. Bu tür şartlar, söz konusu tutuklanmayı haklı çıkartan şüphenin “makul” olması kıstasının sıradan suçlar ele alınırken uygulanan standartlara göre değerlendirilemeyeceği anlamına gelmektedir (bk. benzer bir gerekçe için, yukarıda anılan, Fox, Campbell ve Hartley, § 32).

184. Ancak, Mahkeme bir terör suçu ile mücadele etmenin gerekliliklerinin, “makul olma” kıstasının Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinde belirtilen güvencenin özünü zedeleyecek derecede genişletilmesini haklı çıkaramayacağını vurgulamaktadır. Dolayısıyla, Mahkemenin somut davadaki görevi başvuranın ilk tutuklandığı sırada kovuşturma makamları tarafından isnat edilen suçu işleyebileceği konusunda tarafsız bir gözlemciyi tatmin edecek objektif ve yeterli unsurlar olup olmadığını kesinleştirmektir. Bu kapsamda, Mahkeme söz konusu tedbirin, tedbir emrini veren adli makamların incelmesine ilgili zamanda sunulan herhangi bir bilgi ve olgunun mevcudiyeti ile haklı çıkartılıp çıkartılmadığını değerlendirecektir. Bu unsurların özellikle adli üyeler ve somut dava açısından tutuklandığı sırada bir hâkim olan başvuran için önemli olduğu göz önünde bulundurulmalıdır.

185. Mahkeme, Anayasa Mahkemesinin söz konusu tedbiri incelerken başvuranın ByLock mesajlaşma uygulamasını kullandığını belirttiğini not etmektedir. Ancak, ilgili delilin başvuranın ilk kez tutuklanmasından uzun bir süre sonra elde edildiğinin altı çizilmelidir. Başvuranın tutuklanmasına ilişkin olarak hüküm veren Sulh Ceza Hâkimlikleri, söz konusu bu delile ilk kez başvuranın tutuklanmasından sekiz aydan daha fazla bir süre geçtikten sonra 4 Nisan 2017 tarihli kararında atıfta bulunmuştur. Başvuran, sürekli olarak bu hususu ulusal mahkemelerin dikkatine sunmuş ve özellikle tutuklanmasını haklı çıkarabilecek herhangi bir somut delil olmadığını savunmuştur. Başvuran, ayrıca, bu iddiasını Mahkeme önünde de yinelemiştir. Buna rağmen, başvuranın başvurusunu reddeden gerekçeli kararında Anayasa Mahkemesi söz konusu bu argümanlara değinmemiş ve başvuranın ilk kez tutuklanmasından aylar sonra elde edilen bir delilin nasıl kendisine isnat edilen bir suçu işlediğine dair makul bir şüphe yaratabileceğini açıklamamıştır.

186. Bu doğrultuda, Anayasa Mahkemesinden farklı olarak (bk. yukarıdaki 38. paragraf) Mahkeme başvuranın ilk tutuklandığı tarihte mevcut olan şüphenin “makul” olup olmadığının değerlendirilmesi için bu delili incelemenin gerekli olmadığı kanaatindedir. Bu bağlamda, somut dava kapsamında Mahkemenin başvuranın ilk tutuklanmasının makul bir şüpheye dayanıp dayanmadığını incelemesi gerektiği ve bu şüphenin tutukluluğu bağlamında devam edip etmediğini incelemesi gerekmediği not edilmelidir.

187. Mahkeme, somut davadaki başvuranın tutuklanma emrinden ve Hükümetin sunduğu bilgilerden, Kocaeli Sulh Ceza Hâkimliği başvuranın söz konusu suçu işlediği yönünde makul bir şüphenin mevcut olduğuna ilişkin tespitini HSK’nın 16 Temmuz 2016 tarihli kararına ve Ankara Cumhuriyet Savcısının başvuran için bir soruşturma başlatılmasını öngören talebine dayandırdığını gözlemlemektedir. Mahkeme, HSK’nın başvuranın da dâhil olduğu 2.735 hâkim ve savcıyı darbe teşebbüsünü gerçekleştiren terör örgütü üyesi olmaları yönündeki kuvvetli şüphe temelinde görevden uzaklaştırdığını not etmektedir. HSK tespitlerinde darbe öncesinde yürütülen soruşturma dosyalarında bulunan bilgilere ve belgelere ve daha sonrasında istihbarat teşkilatının yürüttüğü araştırma sonrasında elde edilen bilgilere dayanmış bu delillerin tamamını bir bütün olarak değerlendirmiştir (bk. yukarıdaki 16. paragraf).

188. Mahkeme, FETÖ/PDY’nin yapısı ve faaliyet yöntemlerinin detaylı bir açıklamasını yapan 669 sayfalık kararında HSK’nın 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsünden önce örgütten emir alarak yasa dışı eylemlerde bulunulduğundan şüphelenilen çeşitli hâkim ve savcılara ilişkin olarak açılan çok sayıda disiplin ve ceza soruşturmalarına atıfta bulunduğunu not etmektedir. Her ne kadar söz konusu bu karar şüphelenilen FETÖ/PYD üyelerinin başta yargı gelmek üzere itibarlı Devlet Kurumlarına sızdığı boyutu açıkça belirtse de, başvuran ile doğrudan ve kişisel olarak alakalı herhangi bir “olgu” ya da “bilgi” içermemektedir. Başvuran, disiplin ve ceza soruşturmasına tabi tutulan şahıslar arasında yer almamakla birlikte başvuranın ismi söz konusu karar da hiç geçmemektedir. Hükümetin, başvuranın FETÖ/PYD ile bağlantısının ilk emarelerinin aleyhinde açılan disiplin soruşturması sırasında keşfedildiğine ilişkin argümanı hiçbir şekilde desteklenmemektedir. Ek olarak, başvurana göre, sadece idari hâkimken verdiği bir karardan memnun kalmayan Kocaeli Valisinin şikâyeti üzerine 2015 yılında aleyhinde başlatılan tek bir disiplin soruşturması bulunmaktadır. Hükümet, bu disiplin soruşturmasının FETÖ/PYD ile bir bağlantısı olduğunu ileri sürmemiştir. Sonuç olarak, HSK’nın kararında bahsedilen disiplin ve ceza soruşturmaları başvuranın tutuklanma emrine sebebiyet veren şüpheler için temel oluşturmuş olamaz.

189. Mahkeme, ayrıca, HSK’nın kararında söz konusu bilgilerin başvuran veya başvuranın durumuyla nasıl alakalı olduğuna ilişkin olarak herhangi bir açıklama sunmadan istihbarat teşkilatının sağladığı bilgilere genel olarak atıfta bulunduğuna dikkat çekmektedir. Bu şartlar altında ve istihbarat teşkilatından elde edilen bir bilginin bir tutuklama için temel oluşturup oluşturamayacağı hususuna değinmeden Mahkeme, Hükümetin somut davada HSK’nın kararı için yeterli olgusal bir temel sağlamadığı görüşündedir.

190. Dolayısıyla, Mahkeme Kocaeli Sulh Ceza Hâkimliğinin sadece HSK kararına atıfta bulunmasının başvuranın tutuklanmasını haklı çıkaracak makul bir şüphe olduğu sonucuna ulaşmak için yeterli olmadığı kanaatindedir (konuya ilişkin olarak bk. Anayasa Mahkemesinin Mustafa Açay ve E.A. kararları (yukarıdaki 104. paragrafta atıfta bulunulan), bu davada Anayasa Mahkemesi HSK’nın 16 Temmuz 2016 tarihli kararının kendi başına FETÖ/PYD örgütüne üye olma suçunun işlenmesi yönünde kuvvetli bir şüpheye mahal vermesi için yeterli olamayacağına karar vermiştir). Zira Sulh Ceza Hâkimliği CMK’nın 100. maddesine ve dava dosyasındaki delillere atıfta bulunarak kararını gerekçelendirmiştir. Ancak, mahkeme sadece söz konusu hükmün metnine alıntılamıştır. Mahkemeye göre, dava dosyasındaki delillerin herhangi birine ilişkin olarak yapılan özel bir değerlendirmenin ya da başvuran aleyhindeki şüpheyi haklı çıkarabilecek bir bilginin ya da kanıtlanabilir bir unsurun veya olgunun olmadığı göz önünde bulundurulduğunda CMK’nın 100. maddesinin metnine ve dava dosyasında bulunan delillere net olmayan ve genel bir şekilde yapılan bir atfın; başvuranın tutukluğunun temel alması gereken şüphenin “makullük” kıstasına uygun olduğunu göstermesi açısından yeterli olduğu düşünülemez (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde, Lazoroski/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, no. 4922/04, § 48, 8 Ekim 2009 ve yukarıda anılan Ilgar Mammadov, § 97).

191. Mahkeme, başvurandan 15 Temmuz 2016 olaylarına karıştığı konusunda şüphe duyulmadığını açıkça gözlemlemektedir. Nitekim darbe teşebbüsünden bir gün sonra 16 Temmuz 2016 tarihinde Ankara Cumhuriyet Savcılığı başvuranı bir FETÖ/PYD üyesi olarak resmeden bir emir çıkartmış ve başvuranın tutuklanma çağrısında bulunmuştur (bk. yukarıdaki 9. paragraf). Ancak, Hükümet Ankara Cumhuriyet Savcılığının bu emri için temel oluşturabilecek herhangi bir “olgu” veya “bilgi” öne sürmemiştir.

192. Başvuranın tutuklanmadan önce Kocaeli 1. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından 19 ve 20 Temmuz 2016 tarihlerinde yasa dışı örgüt üyesi olma suçu bağlantısı ile sorgulanması; en fazla yetkililerin başvurandan söz konusu bu suçu işlediğine dair gerçek anlamda şüphelendiği anlamına gelmektedir. Fakat bu husus kendi başına tarafsız bir gözlemciyi başvuranın söz konusu suçu işlediği yönünde ikna etmesi için yeterli değildir.

193. Yukarıda bahsi geçen mülahazalar ışığında, Mahkeme, ilk yargılamalar sırasında başvuranın tutukluluğuna temel oluşturabilecek bir şüpheye mahal verecek belirli bir olgudan veya bilgiden bahsedilmemesine ve öne sürülmemesine rağmen söz konusu zamanda hâkim olan başvurana ilişkin olarak böyle bir tedbirin benimsendiği kanaatindedir.

194. Mahkeme, başvuranın davasının yargıya taşındığının farkındadır. Ancak, Mahkeme önündeki şikâyetin sadece ilk tutuklama ile alakalı olduğunu not etmektedir. Ek olarak, Mahkeme, incelemesinin söz konusu tutuklama tedbirinin ilgili zaman olan 20 Temmuz 2016 tarihinde mevcut olan olgular ve bilgiler ışığında haklı olup olmaması ile alakalı olduğunu ve bu nedenle başvuranın ilk derece mahkemesi tarafından mahkûm edilmesinin ya da davanın temyiz aşamasında olmasının (yukarıdaki 50 ve 51. paragraflar) söz konusu şikâyet açısından vereceği hüküm üzerine hiçbir etkisinin olmayacağını vurgulamaktadır.

195. Yukarıda yapılan analiz ışığında, Mahkeme kendisine sunulan delillerin başvuranın ilk tutuklandığı sırada aleyhinde makul bir şüphenin olduğu sonucuna ulaşmak için yeterli olmadığı kanaatindedir. Hükümetin, başvuranın iddia edilen suçu işlediğine dair ilk tutuklandığı sırada “makul bir şüphenin” olduğunu gösterebilecek başka bir emare, “olgu” ya da “bilgi” sunmadığı göz önünde bulundurulduğunda Mahkeme Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinde belirtilen bir tutukluluğun yapılabilmesi için söz konusu şüphenin “makul olması” kıstasının karşılanmadığını tespit etmektedir.

(ii) Sözleşme’nin 15 maddesi

196. Mahkeme, Sözleşme’nin 15. maddesi kapsamında bir askıya alma işlemi çerçevesinde ulusal makamların olağanüstü halin üstesinden gelinmesi için gerekli olan askıya alma işleminin niteliğine ve kapsamına karar verirken geniş bir takdir payına sahip olduklarını doğrulamaktadır. Ancak, söz konusu tedbirlerin “mutlak surette gerekli” olup olmadığına karar vermek asıl Mahkemenin görevidir. Özellikle, askıya alma tedbiri Sözleşme’de yer alan özgürlük hakkı gibi temel haklara zarar veriyorsa, Mahkeme, söz konusu tedbirin olağanüstü halin özel durumları ile tamamen meşru kılındığı, kötü kullanılmasına karşı yeterli güvencelerin sağlandığı ve bu tedbirin olağanüstü duruma verilmiş olan gerçek bir cevap olduğu konusunda ikna edilmelidir.

197. Mahkeme, ilk olarak, bu şikâyetin bir olağanüstü hal sırasında Sözleşme’nin askıya alınmasına ilişkin bir tedbir ile yakından ilgili olmadığını gözlemlemektedir. Kocaeli Sulh Ceza Hâkimliği, olağanüstü hal sırasında değiştirilmeyen bir hüküm olan CMK’nın 100. maddesi kapsamında başvuranın bir terör örgütü üyesi olması şüphesi ile tutuklanmasını emretmiştir. Dolayısıyla, başvuranın tutuklanmasına olağanüstü halin ilan edilmesinden önce yürürlükte olan ve halen geçerli olan bir kanun temelinde karar verilmiştir.

198. Ek olarak, Mahkeme Anayasa Mahkemesinin Anayasa’nın 15. maddesinin, hukuka uygunluğuna itiraz edilen bir tutuklama emrine uygulanması çerçevesinde olağanüstü hal sırasında gerçekleştirilen bir yakalamanın ya da tutuklamanın temel alması gereken şüphenin “makullüğü” kavramını daha önce incelediğini gözlemlemektedir. Anayasa Mahkemesi, özellikle, eğer kişilerin bir suç işlediklerine dair herhangi bir kuvvetli delil olmadan tutuklanabileceği kabul edilirse, özgürlük ve güvenlik hakkına ilişkin güvencelerin anlamsız kılınacağı sonucuna ulaşmıştır (bk. yukarıdaki 100 ve 104. paragraflar). Bu sonuç, aynı zamanda, Mahkemenin incelemesi için de geçerlidir (bk. yukarıda anılan, Mehmet Hasan Altan, § 140).

199. Ek olarak, yukarıda da bahsedildiği gibi (bk. yukarıdaki 182. paragraf), Türkiye’nin 15 Temmuz 2016 askeri darbe teşebbüsü sonrasında karşılaştığı zorluklar, Mahkemenin Sözleşme’nin 5. maddesini yorumlarken ve somut davaya uygularken şüphesiz göz önünde bulundurması gereken bağlamsal bir unsurdur. Zira bu göz önünde bulundurma Mahkemenin yukarıdaki değerlendirmesinde büyük bir önem arz etmiştir (bk. yukarıdaki 204-06. paragraflar). Fakat bu şartlar, makamlara bir şüphenin makullüğüne ilişkin olarak Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinde belirtilen asgari şartları karşılayan yeterli olgusal bir temel ya da kanıtlanabilir bir delil ya da bir bilgi olmadan bir şahsın olağan üstü hal durumunda tutuklanması emrinin verilmesi için Sözleşme’nin 5. maddesi kapsamında tam yetki sağlamamaktadır. Özgürlükten mahrum bırakmanın dayandığı söz konusu şüphenin “makullüğü” zaten Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinde öngörülen güvencelerin önemli bir parçasını oluşturmaktadır (bk. bu karara uygulanabildiği ölçüde, yukarıda anılan, O’Hara, § 34).

200. Mahkeme, başvuranın 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklanması emrine ilişkin olarak önündeki delillerin ilk tutuklanma sırada başvuran aleyhinde makul bir şüphe olduğu sonucuna ulaşmak için yeterli olmadığını tespit ettiğini not etmektedir. Ek olarak, söz konusu zamanda başvuran aleyhinde mevcut olan şüpheler gerekli olan asgari makullük seviyesine ulaşmamıştır. Bu şartlar altında, söz konusu tedbirin durumun gereklilikleri dolayısıyla kesinlikle mecbur kılındığı yorumu yapılamaz. Tam tersi bir sonucu ulaşmak, özgürlükten mahrum bırakılmayı haklı çıkaran şüphenin makul olması kıstasına ilişkin olarak 5 § 1 (c) maddede belirtilen asgari gereklilikleri etkisiz bırakacak ve Sözleşme’nin 5. maddesinin amacını anlamsız hale getirecektir. Mahkemeye göre, somut davanın bir hâkimin tutuklanmasını ile ilgili olması dolayısıyla bu hususlar bu dava için daha da bir önem arz etmektedir.

201. Dolayısıyla, Mahkeme ilk tutuklanma sırasında başvuranın bir suç işlediğine dair makul şüphenin olmaması nedeniyle Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

202. Başvuranın tutukluluğu için yeterli gerekçe sunulmadığına ilişkin iddia hakkında

203. Başvuran, tutuklama kararı için Kocaeli Sulh Ceza Hâkimliğinin yeterli gerekçe sunmadığını ileri sürmüştür. Başvuran, bu iddiasına ilişkin olarak Sözleşme’nin 5 §§ 1 (c) ve 3 maddesinin ihlal edildiğini savunmuştur.

Sözleşme’nin 5 § 1. maddesi kapsamındaki bulgularını (bk. yukarıdaki 201. paragraf) göz önünde bulunduran Mahkeme, yetkililerin başvuranın ilk tutuklanma emrinin verildiği zaman, yani yakalanmasının “hemen” ardından, özgürlüğünden mahrum bırakılması için ilgili ve yeterli gerekçe sunma yükümlülüklerini yerine getirip getirmediklerini incelemenin gereksiz olduğu kanaatindedir.

4. SÖZLEŞME’NİN 5 § 4 MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

5. Başvuran, tutuklanmasının incelenmesi sırasında bir duruşma gerçekleştirilmemesi, savcının mütalaasının iletilmemesi ve soruşturma dosyasına erişimine getirilen kısıtlamadan dolayı silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği konusunda şikâyette bulunmuştur. Başvuran, ayrıca, Sulh Ceza Hâkimliklerinin tahliye taleplerinde ve itirazlarında dile getirdiği özel olgu ve iddiaları değerlendirmediğini belirtmiştir.

Ek olarak, başvuran tutuklanmasına karar veren hâkimliklerin bağımsız ve tarafsız olmadığından şikâyetçi olmuştur.

Başvuran, şikâyetlerini desteklemek adına Sözleşme’nin 5 § 4. maddesine dayanmıştır. Söz konusu madde aşağıdaki gibidir:

“4. Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve eğer tutulma yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.”

1. Tutuklanmanın incelenmesi sırasında duruşma gerçekleştirilmemesi
   1. Tarafların Beyanları

(a) Başvuran

204. Başvuran, tutuklanmasının ortalama on dört ay boyunca bir duruşma yapılmaksızın incelendiğini ve bu hususun Sözleşme’nin 15. maddesi açısından orantılı olarak değerlendirilemeyeceğini ileri sürmüştür.

(b) Hükümet

205. Hükümet, başvuranın 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklanmasının ardından ilk defa 19 Eylül 2017 tarihinde Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan ilk duruşmaya çıktığını kaydetmiştir. Hükümet, başvuranın itirazı hakkındaki en son kararın bir Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 15 Ağustos 2017 tarihinde verildiğini eklemiştir. Bu doğrultuda, bu tarihten itibaren başvuran ortalama bir yıl ve on beş gün boyunca bir mahkeme önüne çıkmamıştır.

206. Hükümet, Sözleşme’nin 5 § 4 maddesine ilişkin olan Mahkeme içtihadının farkında olduğunu belirtmiştir. Ancak, Hükümet, Mahkemenin söz konusu maddenin ihlalini tespit ettiği davaların Sözleşme’nin 15 maddesinin askıya alındığı süre zarfı içerisinde gerçekleşmediğini ve bu yüzden somut davanın bu süre zarfının kendine has şartları ışığında değerlendirilmesi gerektiğini savunmuştur.

207. Hükümet, Anayasa Mahkemesinin başvuranın tutukluluğunun incelenmesi sırasında herhangi bir duruşma yapılmamasına ilişkin iddiasını incelediğini ve Aydın Yavuz ve Diğerleri kararına atıfta bulunarak başvuranın itirazlarının bir duruşma gerçekleştirilmesi hususunun Anayasa’nın 15. maddesi açısından meşru olduğu değerlendirilmesi yapılabileceğine karar vermiştir. Hükümet, bu kararda belirtilen gerekçeleri Mahkemenin dikkatine sunmuştur. Hükümet, beyanlarında, darbe teşebbüsü sonrasında Türk yargı sisteminin durumu hakkında Anayasa Mahkemesinin sağladığı bilgileri göz önünde bulundurarak söz konusu zamanda itirazların incelenmesi için duruşma yapılmasının imkânsız olduğunu kaydetmiştir.

208. Hükümet, askıya alma bildiriminin yapılmasından sonra bile tutuklama kararlarının tıpkı “normal zamanlarda” olduğu gibi bir sulh ceza hâkimi ya da mahkeme tarafından verildiğini ve tutukluların hala temyiz etme haklarının olduğunu eklemiştir. Bu durum, söz konusu askıya alınmanın kötüye kullanılmasına karşı güvence sağlayan etkili bir adli denetim olduğunu göstermektedir. Ek olarak, tutuklamaya ilişkin tüm kararların farklı bir sulh ceza hâkimliği veya mahkemenin denetimine tabi olmasından dolayı keyfilik riskleri en aza indirgenmektedir.

209. Hükümet, başvuranın tutukluluğunun 667 ve 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler uyarınca bir duruşma gerçekleştirilmeden incelendiğinin ve bu kararnamelerin olağanüstü halin 18 Temmuz 2018 tarihinde kaldırılmasının ardından artık uygulanmadığının altını çizmiştir.

210. Hükümet, 5 § 4 maddede belirtilen şartları ihlal eden bir tedbirin alınmış olabileceğini kabul etse de söz konusu bu tedbirin Sözleşme’nin 15 maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini beyan etmiştir. Darbe teşebbüsünden sonra bozulan kamu düzenini yeniden sağlama yönündeki genel menfaat ve FETÖ/PYD üyelerinin yakalanması, başvuranın tutukluluğunun herhangi bir duruşma yapılmadan incelenmesi sonucunda uğradığı zarara göre daha ağır basmaktadır. Son olarak, bu tedbir söz konusu içinde bulunulan durumun mutlak gereklilikleri nedeniyle alınmış olup tersi bir yaklaşımın benimsenmesi devam eden soruşturmaların ve kovuşturmaların ilerlemesini engellemiş olurdu.

211. Mahkemenin Değerlendirmesi

212. Mahkeme, bu şikâyetin Sözleşme’nin 35 § 3 (a) maddesinin anlamı dâhilinde açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve başka herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesiyle de bağdaşmadığı kanaatindedir. Dolayısıyla, bu şikâyetin kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekmektedir.

(a) İlgili ilkeler

212. Mahkeme, Sözleşme’nin 5 § 4. maddesinin, yakalanan ya da tutuklanan kişilere, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi bakımından “hukuka uygunluk” koşulunun sağlanması için elzem olan usul ve esas koşullarına uygunluğun incelenmesi için dava açma hakkını öngördüğünü yinelemektedir. Sözleşme’nin 5 § 4 maddesi kapsamına giren yargılamaların gerekli güvenceleri sağlayıp sağlamadığına karar vermek için bu yargılamalara konu olan hususların gerçekleştiği koşulların kendine has nitelikleri göz önünde bulundurulmalıdır (bk. Megyeri/Almanya, 12 Mayıs 1992, § 22, Seri A no. 237-A). Bir şahsın tutukluluğuna karşı yaptığı temyiz incelenirken bir mahkeme tarafından etkili bir duruşma gerçekleştirilmesi hakkı, Sözleşme’nin 5 § 4 maddesinden kaynaklanan temel usule ilişkin güvencelerden biridir. (bk. Nikolova/Bulgaristan [BD], no. 31195/96, § 58, AİHM 1999‑II; Włoch/Polanya, no. 27785/95, § 126, AİHM 2000‑XI ve Reinprecht/Avusturya no. 67175/01, § 31, AİHM 2005‑XII). Ek olarak, tutuklamaya karşı yapılan temyizin bir mahkeme tarafından duruşma yapılarak incelenmesi hakkını kullanılması “makul aralıklarla” mümkün olmalıdır (bk. Knebl/Çek Cumhuriyeti, no. 20157/05, § 85, 28 Ekim 2010).

213. Mahkeme, ayrıca, Sözleşme’nin 15. maddesinin Devletlere “ durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde” Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini askıya alacak tedbirler alabilme imkânını tanıdığını yinelemektedir. Mahkeme, Sözleşme’nin 15 maddesi kapsamında ulusal makamların olağanüstü halin üstesinden gelinebilmesi için gerekli olan askıya alma işleminin niteliğine ve kapsamına karar verirken geniş bir takdir payına sahip olduklarını belirmektedir. Anın acil ihtiyaçlarıyla doğrudan ve sürekli olarak temas halinde bulunmaları nedeniyle, ulusal makamlar, prensip olarak, hem bu tür aciliyetin varlığına hem de bunu engellemek için gerekli askıya alma işlemlerinin niteliğine ve kapsamına ilişkin karar verme konusunda uluslararası bir hâkimden daha iyi bir konumdadır. Bu doğrultuda, ulusal mahkemelerin bu konuda geniş bir takdir yetkisi olmalıdır (bk. İrlanda/Birleşik Krallık, 18 Ocak 1978, § 207, Seri A no. 25).

214. Ancak, Mahkeme Devletlerin bu konuda sınırsız bir takdir yetkisi olmadığını vurgulamaktadır. Diğerleri arasında Devletlerin “durumun kesinlikle gerektirdiği ölçü” dışına çıkıp çıkmadığına karar vermede Mahkeme yetkilidir. Ulusal mahkemelere tanınan takdir yetkisi aynı zamanda Avrupa denetimine tabidir. Özellikle, askıya alma tedbiri Sözleşme’de yer alan özgürlük hakkı gibi temel haklara zarar veriyorsa, Mahkeme, söz konusu tedbirin olağanüstü halin özel durumları ile tamamen meşru kılınmış, kötü kullanılmasına karşı yeterli güvencelerin sağlandığı ve olağanüstü duruma verilmiş olan gerçek bir cevap olduğu konusunda ikna edilmelidir (bk. örneğin, Brannigan ve McBride/Birleşik Krallık, 26 Mayıs1993, §§ 48-66, Seri A no. 258-B ve Aksoy/Türkiye, 18 Aralık 1996, §§ 71-84, Report 1996-VI). Mahkeme denetlemeyi yaparken askıya alınma işleminden etkilenen hakların niteliği, bu askıya alma işlemine sebebiyet veren durumları, askıya alınmanın süresi ve olağanüstü hal gibi ilgili unsurları uygun bir şekilde göz önünde bulundurmalıdır (bk. yukarıda anılan, Brannigan ve McBride, § 43 ve yukarıda anılan A. ve Diğerleri/Birleşik Krallık, § 173).

(b) Bu ilkelerin somut davaya uygulanması

(i) Sözleşme’nin 5 § 4 maddesi

215. Mahkeme, başvuranın Kocaeli Sulh Ceza Hâkimliği tarafından dinlenildikten sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklandığını (bk. yukarıdaki 27. paragraf) ve daha sonra yargılaması başladıktan sonra ilk mahkeme önündeki duruşmasının 19 Eylül 2017 tarihinde yapıldığını not etmektedir. Mahkeme, ayrıca, yaklaşık olarak bir yıl ve iki ay süren söz konusu bu süre zarfında başvuranın tutukluluğuna ilişkin karar alan herhangi bir mahkeme önüne çıkmadığı ve tahliye başvurusu ile itirazlarının mahkemeler tarafından bir duruşma gerçekleştirilmeden incelendiğini gözlemlemektedir. Başvuranın bu süre zarfında yaptığı son itiraz ise 15 Ağustos 2017 tarihinde herhangi bir duruşma gerçekleştirilmeden Ağır Ceza Mahkemesi tarafından reddedilmiştir (bk. yukarıdaki 47. paragraf).

216. Ancak, Mahkeme kişi hürriyetinin söz konusu olması durumunda bir şahsın -tıpkı somut davada olduğu gibi- bir yıl ve iki ay boyunca herhangi bir duruşma gerçekleştirilmeden tutuklu tutulmasının “makul” olarak nitelendirilemeyeceği kanaatindedir (bk., aynı anlamda, sırasıyla yaklaşık dört ay, altı ay ve dokuz ay süren süre zarflarına ilişkin olarak, Erişen ve Diğerleri/Türkiye, no. 7067/06, § 53, 3 Nisan 2012; Karaosmanoğlu ve Özden/Türkiye, no. 4807/08, § 77, 17 Haziran 2014 ve Gamze Uludağ/Türkiye, no. 21292/07, § 44, 10 Aralık 2013).

217. Mahkeme, başvuranın şikâyette bulunduğu durumun Türk makamlarının 21 Temmuz 2016 tarihinde sundukları Sözleşme’nin 15. maddesinin askıya alınması bildirimi kapsamına girdiğini ileri süren Hükümet argümanını dikkate almaktadır. Dolayısıyla, somut davada bir duruşmanın gerçekleştirilmemesinin bu Madde kapsamında haklı çıkarılıp çıkarılamayacağı Mahkeme tarafından incelenmelidir.

(ii) Sözleşme’nin 15 maddesi

218. İlk olarak, Mahkeme başvuranın şikâyette bulunduğu durumun - yani tutukluluğunun incelenmesi sırasında duruşma yapılmamasının- olağanüstü hal sırasında Sözleşme’yi askıya almak için alınan tedbirlerden sonuçlandığını not etmektedir. Bu süre zarfında, Türkiye Cumhurbaşkanının başkanlığı altındaki ve Anayasa’nın 121. maddesi kapsamında görevlerini yerine getiren Bakanlar Kurulu otuz yedi kanun hükmünde kararname çıkartmıştır (no. 667-703). Kararnameler, polis tarafından gözaltında tutulan veya yargılama öncesi tutuklu halde bulunan şahıslar için ulusal hukukta sağlanan usuli güvencelere ilişkin olarak önemli kısıtlamalar getirmiştir. Bu kanunlar arasında bulunan 667 ve 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler tutukluluğunun herhangi bir duruşma gerçekleştirilmeden sadece dava dosyası temelinde incelenmesine izin vermiştir (bk. yukarıdaki 81. paragraf).

219. Mahkeme, Anayasa Mahkemesinin başvuran tarafından yapılan bireysel başvuru kapsamında söz konusu tedbiri incelerken Aydın Yavuz ve Diğerleri davasında verdiği öncü kararından ayrılmak için herhangi bir gerekçe olmadığı sonucuna ulaştığını ve başvuranın tutukluluğu sırasında duruşma yapılmamasına ilişkin şikâyetinin açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilmez olarak beyan ettiğini gözlemlemektedir.

220. Bu bağlamda, Mahkeme Aydın Yavuz ve Diğerleri kararında Anaysa Mahkemesinin bu davanın konusunu oluşturan kısıtlama için Anayasa’nın 15. maddesinin uygulanabilir olup olmadığına karar verdiğini not etmektedir. Anayasa Mahkemesi, sekiz ay ve on sekiz gün boyunca bir duruşma gerçekleştirilmemesinin bu durumun olağanüstü halin gerekliliklerine göre orantılı olduğuna karar vererek Anayasa’nın 15. maddesi ile birlikte alındığına Anayasa’nın 19 § 8 maddesinin ihlal edilmediğine hükmetmiştir. Bu hükmü verirken, Anayasa Mahkemesi Türkiye’nin darbe teşebbüsü sonrasında karşılaştığı aşağıdaki zorlukları göz önünde bulundurmuştur: darbe teşebbüsüne karışan veya FETÖ/PYD İle bağlantısı olan şahıslara ilişkin olarak açılan çok sayıdaki soruşturma, bu şahısların büyük bir çoğunluğu için yargılama öncesi tutuklama yöntemine başvurulması, söz konusu bu soruşturmaların karmaşık yapısı, mahkemeler ve soruşturma makamlarının öngörülemeyen aşırı iş yükünün aciliyeti, darbe teşebbüsünün hemen ardından fazla sayıda hâkim ve savcının açığa alınması veya görevden alınması ve son olarak tutuklulukların güvenliğini ve korunmasını sağlamakla sorumlu jandarma personelinin, ceza infaz kurumu memurlarının ve adli destek personelinin görevlerinden alınması. Anayasa Mahkemesi, ayrıca, tutukluların tahliye için ya da özgürlüklerini geri kazanmak için itiraz başvurularında bulunması olasılığını ve tutukluluğun otuz gün aralıklarla otomatik olarak incelenmesi hususunu göz önünde bulundurmuştur (bk. yukarıdaki 92-97. paragraflar).

221. Mahkeme, Türkiye’nin 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleşen askeri darbe teşebbüsü sonrasında karşılaştığı zorlukların bağlamsal bir unsur olduğunu ve Sözleşme’nin 15. maddesini yorumlarken ve somut davaya uygularken göz önünde bulundurması gereken bir unsur oluğunu yinelemektedir (bk., yukarıda anılan, Alparslan Altan, § 147).

222. Mahkemeye göre, Anayasa’nın Aydın Yavuz ve Diğerleri kararında belirttiği Türk adli sisteminin darbe teşebbüsü sonrasında karşılaştırdığı zorluklar ışığında, tutuklulukların tutukluluklarının incelenmesi için bir hâkim önüne çıkması haklarının 667 ve 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler tarafından kısıtlanması tedbirinin olağanüstü hal durumuna verilen gerçek bir cevap olmakla birlikte bu olağanüstü halin kendine has şartları kapsamında değerlendirildiğinde meşrudur. Bu anlamda Anayasa Mahkemesinin gerekçeli kararı yerindedir. Ek olarak, Mahkeme, somut davaya uygulanan mevzuatın Türkiye’nin darbe teşebbüsünden sonra içinde bulunduğu durum ile etkili bir şekilde mücadele etmek için yeterli olmadığını kabul etmektedir. CMK’nın 108. maddesine göre, tutukluluğun incelenmesi otuzar günlük sürelerle kişi veya müdafi dinlenilmek suretiyle yapılmalıdır; tutuklular soruşturmanın veya yargılamanın herhangi bir aşamasında serbest bırakılmak için başvuru yapabilir ve belirli bir süre beklemeden bu başvurularını yenileyebilir. Bu doğrultuda, Mahkeme darbe teşebbüsü sonrasında uygulanan tedbirlere ilişkin olduğu kadarıyla Anayasa Mahkemesinin Aydın Yavuz ve Diğerleri davasında verdiği kararını ve sekiz ay on sekiz günlük bir süre boyunca başvuranların tutukluluğu hakkında karar veren bir hâkim önüne çıkmamasının, kamu güvenliğinin yönünden makul derecede mutlaka gerekli olduğunu kabul etmektedir.

223. Ancak, Mahkeme somut davadaki başvuranın yaklaşık bir yıl ve iki ay boyunca bir mahkeme önüne çıkmadığını ve bu sürenin Anayasa Mahkemesinin Aydın ve Diğerleri kararındaki değerlendirdiği süre zarfından çok daha fazla olduğunu gözlemlemektedir. Bu uzun süre farkına rağmen, başvuran tarafından yapılan bireysel başvuruyu inceleyen Anayasa Mahkemesi Aydın ve Diğerleri davasındaki kararından ayrılmak için herhangi bir gerekçe olmadığı sonucuna ulaşmıştır.

224. Fakat Mahkeme Anayasa Mahkemesinin Aydın ve Diğerleri davasında benimsediği -ve Mahkemenin de kabul ettiği- gerekçenin, aradan bir süre geçmesi dolayısıyla ve değişen şartlar ışığında kaçınılmaz olarak somut dava ile daha az ilgili hale geldiği kanaatindedir. Her ne kadar darbe teşebbüsünden ilk birkaç ay sonra ülkenin ve özellikle adli sistemin karşılaştığı zorluklar Sözleşme’nin 15. maddesi kapsamında bir askıya alma işlemini haklı çıkarsa da, aynı hususlar, ulusun varlığını tehdit eden genel tehlikenin hala devam ederken bir yandan zamanla azalmasından dolayı aşamalı olarak daha az geçerli ve ilgili hale gelmektedir. Gereklilik kıstası dolayısıyla daha bağlayıcı bir şekilde uygulanmalıdır.

225. Mahkeme, söz konusu hükümlerin -667 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname’nin 6. maddesinin 1 (ı) fıkrası ve 668 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname’nin 3. maddesinin 1 (ç) fıkrası- yaklaşık iki yıl boyunca süren olağanüstü hal süresince yürürlükte kaldığını not etmektedir. Bu süre zarfından kısıtlamalar hafiflememiş; mevzuat veya uygulama kişi hürriyetine saygının arttırılması yönünde değiştirilmemiştir (bk. yukarıda anılan, İrlanda/Birleşik Krallık, § 220).

226. Bu bağlamda, tutukluluğun veya tahliye başvurularının otomatik olarak incelenmesinde bir duruşmanın gerçekleştirilmesi her ne kadar mümkün gözükmese de bu durum itirazların incelemeleri için geçerli değildir. 667 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname’nin 6. maddesinin 1 (ı) fıkrasının metni itirazların bir duruşma yapılmaksızın “incelenebileceğini” öngörmektedir. Dolayısıyla, bu hüküm duruşma gerçekleştirilme olasılığını muhtemel dışında bırakmamıştır. Ancak, 15 Ağustos 2017 tarihli Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen en son kararın konusu olan itiraz gibi tutukluluğunun sonlarına doğru incelenenler de dâhil olmak üzere başvuranın yaptığı itirazların tümü bir duruşma gerçekleştirilmeksizin incelenmiş ve reddedilmiştir. Kısacası, başvuran, aleyhinde herhangi bir suç isnat edilmeden tutuklu tutulmasına rağmen soruşturmanın tamamı boyunca herhangi bir mahkeme önüne çıkmamıştır.

227. Mahkeme, ayrıca, 667 ve 668 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnameler’de bulunan hükümlere benzer hükümler içeren 7145 sayılı Kanun’un olağanüstü halin sona ermesinden bir kaç gün sonra 31 Temmuz 2018 tarihinde yürürlüğe girdiğini belirtmektedir. Terörle Mücadele Kanunu’na eklenen Geçici Madde 19, tutukluluğun incelenmesi sırasında duruşma yapılmasına ilişkin olarak CMK’da belirtilen kurallar açısından istisnalar öngörmüştür. CMK’nın 108. maddesi otuz günde bir duruşma yapılmasını öngörürken 7145 sayılı Kanun’da yapılan değişiklik Terörle Mücadele Kanunu kapsamına düşen suçlar ile suçlanan şahıslar için doksan günde bir duruşma yapılabileceğini belirtmektedir.

228. Mahkeme, tutukluluğun kanuna uygunluğunun incelenebileceği hukuk yollarının -yani tahliye başvuruları ve itirazlar- ve düzenli aralıklarla otomatik incelemenin yapılmasının keyfi tutuklamaya karşı önemli güvenceler sağladığını kabul etmektedir (bk. Brogan ve Diğerleri/Birleşik Krallık, 29 Kasım 1988, §§ 63‑65, Seri A no. 145‑B). Ancak, Mahkeme, başvuranın durumunda mahkemelerin özellikle ilk aylarda başvuranın tutukluluğunu incelme şeklinin, mahkemelerin söz konusu tedbirin esasen kanuna uygun olup olmadığı konusunu değerlendirdiklerini göstermediği kanaatindedir. Başvuranın tutukluluğuna ilişkin olarak kararlarını veren hâkimler aynı işlemleri çok sayıdaki diğer tutuklular için de her dava için özel gerekçeler sunmadan gerçekleştirmekteydi. Kararlar başvuranın tahliye başvuruları ve itirazlarında öne sürdüğü argümanların göz önünde bulundurulduğuna dair hiçbir emare içermemektedir.

229. Mahkeme, ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlike ile mücadele eden bir Devleti, her şeyi aynı anda yapmak ve en başından beri makamların düzgün şekilde görevlerini yerine getirebilmesi ve toplumdaki huzurun iyileştirebilmesi için seçilen tüm eylem yollarını ve bu eylem yolları bakımından öncelik şartlarına uyan tüm güvencelerini sağlaması zorunda bırakmanın bu Devleti savunmasız kılacağı görüşündedir. Sözleşme’nin 15. maddesinin yorumlanması, aşamalı bir şekilde değişikliğe yer vermelidir.

230. Ancak, Mahkemeye göre; özgürlük hakkı gibi Sözleşmenin temel haklarına müdahale teşkil eden bir durumun mevcut olduğu ve bir şahsın aleyhinde suç isnat edilmeden tutuklanmasının olası ters etkileri göz önünde bulundurulduğunda (bk. yukarıda anılan, A. ve Diğerleri/Birleşik Krallık, § 186) başvuranın, tutukluluğu hakkında karar veren bir mahkeme önüne uzun bir süre çıkartılmaması yüzünden Sözleşme’nin 5 § 4 maddesi kapsamında güvence altına alınan hakkın özü zedelenmiştir. Mahkeme, ayrıca, bir duruşma yapılmamasının, yukarıda belirtilen durumlar dâhilinde bile kamu güvenliğinin sağlanması için mutlaka gerekli olan bir tedbir olduğu şeklinde bir değerlendirmenin yapılamayacağı kanaatindedir. Dolayısıyla, Mahkeme Anaysa Mahkemesinin başvuran tarafından başvurusunda öne sürülen şikâyetini incelerken ulaştığı kararı kabul edememektedir.

231. Bu nedenle, Mahkeme somut davada başvuranın uzun bir süre boyunca bizzat hâkim önüne çıkmamasından dolayı Sözleşme’nin 5 § 4. maddesinin ihlali olduğuna karar vermiştir.

232. Soruşturma dosyasına erişiminin kısıtlanması

     1. Tarafların Beyanları

233. Başvuran, soruşturma açılmasına ve görevden uzaklaştırılmasına ilişkin olarak alınan HSK kararların bir nüshasının kendisine verilmediğini iddia etmiştir. Başvuranın dava dosyasında bulunan tek belge Ankara Cumhuriyet Başsavcısının 2.735 hâkim ve savcının yakalanmasına ilişkin emridir. Bu belgeye eklenen liste darbe teşebbüsünden çok daha önce hazırlanmıştır. Ek olarak, başvuranın tutuklanması için gerekçe teşkil edebilecek tek delil iddiaya göre ByLock mesaj uygulamasını kullanmasıdır. Fakat uygulamaya ilişkin veriler Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında tutulan bir sabit diske ve taşınabilir belleğe kayıtlı olup başvuran ya da başvuranın avukatı söz konusu bu verilere erişime sahip değildi.

234. Bu argümanlara cevaben Hükümet, başvuranın savcılık ile görüşmesinden önce HSK’nın 16 Temmuz 2016 tarihli kararında isminin bulunması nedeniyle FETÖ/PYD üyesi olduğundan şüphelenildiği konusunda bilgilendirdiğini savunmuştur. Başvuran, ayrıca, müdafisinin yardımıyla Sulh Ceza Hâkimliği tarafından dinlenmiş ve iddia edilen suça ilişkin ifade vermiştir. Ek olarak, hâkimlik başvuranın HSK tarafından görevden uzaklaştırıldığını, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının başvuran hakkında bir soruşturma açılmasını talep ettiğini ve başvuranın 22 Ağustos 2016 tarihli başvurusunda açıkça HSK’nın kararına atıfta bulunduğunu not etmiştir. Ayrıca, başvuranın kovuşturma izni 19 Haziran 2017 tarihinde verilmiş olup bu tarihten itibaren dosyaya erişim üzerindeki kısıtlama otomatik olarak kalkmıştır. Başvuranın bu bağlamdaki şikâyeti Anayasa Mahkemesi tarafından incelenmiş ve kabul edilemez olarak beyan edilmiştir. Anayasa Mahkemesi tarafından sağlanan gerekçeli karar ışığında Hükümet, başvuranın ilgili belgelerin içeriği hakkında yeterli bilgisi olduğunu ve tutukluluk gerekçelerine itiraz etme olanağı olduğunu belirtmiştir. Son olarak, Hükümet, Mahkemenin Sözleşme’nin 15 maddesi kapsamındaki askıya alma bildirimini göz önünde bulundurması gerektiğini vurgulamıştır. Askıya alma bildirimine yol açan bağlam göz önünde bulundurularak, soruşturmanın amacının tehlikeye düşürülmemesi için uygulanılan ve hakkında şikâyette bulunulan kısıtlamanın, durumun mutlak gereklilikleri tarafından zorunlu kılındığı iddia edilmiştir.

235. Mahkemenin Değerlendirmesi

236. Mahkeme, başvuranın tutukluluk emrinin HSK kararını temel aldığını gözlemlemektedir (bk. yukarıdaki 187. paragraf). Bu bağlamda, başvuran Kocaeli Sulh Ceza Hâkimliğinin gerçekleştirdiği duruşma sırasında bu kararın içeriği hakkında bilgi sahibi olmadığını öne sürmüş ve bu argümana Hükümet karşı çıkmamıştır.

237. Ancak, Mahkeme bu husus hakkında ek bir inceleme yapmanın gerekli olmadığı kanaatindedir. Mahkeme, HSK’nın kararının başvuranın ilk tutuklandığı zamanda aleyhinde makul bir şüphe olduğu sonucunu desteklemediği ve bu kararın başvurana isnat edilen suçu işlemiş olabileceği konusunda tarafsız bir gözlemciyi ikna edilebilecek yeterli objektif bir delil içermediği kanaatindedir. Dolasıyla, HSK’nın kararı tutukluluğunun yasaya uygunluğuna etkili olarak itiraz edilebilmesi açısından büyük bir önem arz etmemektedir. Dolayısıyla, başvuranın ya da avukatının HSK kararına erişimi olup olmadığı hakkında karar vermek gereksiz gözükmektedir.

238. Başvuranın, ByLock mesajlaşma sistemine hakkındaki veriye erişimi olmaması konusundaki şikâyetine ilişkin olarak Mahkeme sabit disk ve taşınabilir bellekten oluşan fiziksel başvuranın ilk tutuklanmasından çok daha sonra ele geçirildiği için bu delillerin incelenmesinin her halükarda ilk tutuklanma emri için bir sonuç doğurmadığını not etmektedir. Bu nedenle, Mahkeme bu şikâyeti incelemenin gereksiz olduğu kanaatindedir.

239. Cumhuriyet Savcısının CMK’nın 108. maddesi kapsamında yaptığı tutuklamanın incelenmesi talebinin başvurana ya da avukatına açıklanmaması

     1. Sözleşme’nin 5 § 4 maddesi

(a) Tarafların Beyanları

237. Başvuran, tutukluluğunun incelenmesi sırasında Cumhuriyet Savcısının “mütalaasının” açıklanmamasından şikâyetçi olmuştur. Kocaeli 2. Sulh Ceza Hâkimliği 7 Eylül 2016 tarihinde başvuranın tahliye talebini reddederken Cumhuriyet savcısının CMK’nın 108. maddesi kapsamında tutukluluğunun incelenmesi için yaptığı talebe atıfta bulunmuş fakat başvuran bu talep hakkında bilgilendirilmemiş ya da kendisinden yorum yapması talebinde bulunulmamıştır. Ek olarak, Kocaeli 1. Sulh Ceza Hâkimliği 19 Ağustos 2016 tarihinde gerçekleştirdiği başvuranın tutukluluğunun otomatik olarak incelenmesi sırasında başvuranın 4 ve 9 Ağustos 2016 tarihlerinde ibraz ettiği tahliye taleplerini incelememiş olup Cumhuriyet savcısının talebine açıkça atıfta bulunmuştur. Son olarak, Kocaeli 2. Sulh Ceza Hâkimliği 10 Ekim 2016 tarihinde gerçekleştirdiği 2.500 hâkime ilişkin otomatik inceleme sırasında yine Cumhuriyet Savcısının talebine atıfta bulunmuştur.

238. Hükümet, başvuranın şikâyetine ilişkin olarak Mahkemeye dört farklı kararı ibraz ettiğini not etmektedir.

Hükümet, ilk iki kararın Kocaeli 2. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından 29 Temmuz ve 26 Eylül 2016 tarihlerinde verildiğini ve söz konusu incelemeler sırasında Cumhuriyet Savcısının mütalaasına başvurulmadığına dikkat çekmiştir.

239. Hükümet, üçüncü kararın Ankara 8. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından 14 Ekim 2016 tarihinde verildiğini eklemiştir. Bu karar başvuranın başvurusu sebebiyle verilen bir karar olmayıp CMK’nın 108. maddesi kapsamında otomatik olarak yapılan bir inceleme sonucunda verilen bir karardır. Sonuç olarak, bu şikâyet Sözleşme’nin 5 § 4 maddesi kapsamında incelenememektedir.

240. Son olarak, son karar 7 Eylül 2016 tarihinde Kocaeli Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilmiştir. Hükümetin beyanlarına göre, söz konusu hâkimlik CMK’nın 108. maddesi kapsamında başvuranın tutukluluğuna ilişkin olarak otomatik bir inceleme yapmıştır ve 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3. maddesi uyarınca bu kararı vererek başvuranın 22 Ağustos 2018 tarihinde yaptığı tahliye başvurusuna ilişkin olarak da karar vermiş sayılmıştır. Hâkimlik, başvuranın tahliye başvurusuna ilişkin olarak Cumhuriyet Savcısının mütalaasını almamış olup; savcı sadece CMK’nın 108. maddesi uyarınca otuz günden fazla olmayan aralıklarla otomatik bir inceleme yapılmasını talep etmiş ve hâkimlik cumhuriyet savcısının mütalaasını talep etmemiştir.

(b) Mahkemenin Değerlendirmesi

241. İlk olarak, Mahkeme, Kocaeli 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin başvuran tarafından 29 Temmuz ve 26 Eylül 2016 tarihlerinde yapılan itirazları incelerken Cumhuriyet Savcılığının mütalaasını almadığını gözlemlemektedir.

242. Kocaeli 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 10 Ekim 2016 tarihinde verdiği karara ilişkin olarak, Mahkeme bu kararın CMK’nın 108. maddesi uyarınca başvuranın tutukluluğu hakkında yapılan bir inceleme sonucu verildiğini not etmektedir. Bu hükme göre, bir sulh ceza hâkimliği, cumhuriyet savcısının talebine istinaden (tutuklunun tahliye başvurusunda bulunmasına gerek kalmadan) soruşturma boyunca düzenli aralıklarla (en az her otuz günde) bir şüphelinin devam eden tutukluluğunu incelemektedir.

243. Mahkeme, Sözleşme’nin 5 § 4 maddesinin bir tutuklamanın kanuna uygunluğuna itiraz edilmesinin ardından açılan yargılamalara, yani tutuklamanın uzatılmasına karşı olarak yapılan temyiz başvurularına ya da tahliye başvurularına ilişkin olarak açılan yargılamalara uygulandığını yinelemektedir. Bu doğrultuda, bu hüküm tutukluluğun uzatılmasına ilişkin bir karara karşı temyiz başvurusunda bulunulmasından sonra uygulanabilir. Bu madde, bir mahkemenin tutukluluğun uzatılmasına re’sen karar verme vermesi durumunda ise uygulanamaz (bk. yukarıda anılan, Knebl, § 76). Dolayısıyla, Sözleşme’nin 5 § 4 maddesi kapsamında, tutukluluğun uzatılmasına ilişkin olarak otomatik olarak verilen kararlar hakkında hüküm vermek Mahkemenin görevi değildir (bk., diğer kararlar arasında, Hebat Aslan ve Firas Aslan/Türkiye, no. 15048/09, § 60, 28 Ekim 2014). Dolayısıyla, şikâyetin bu kısmı, Sözleşme’nin 35 § 3 (a) maddesinin kapsamında Sözleşme hükümleriyle konu bakımından bağdaşmamaktadır ve bu nedenle Sözleşme’nin 35 § 4 maddesi uyarınca reddedilmelidir.

244. Bu nedenle, Mahkeme Kocaeli 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin19 Ağustos 2016 tarihli kararını, Kocaeli 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 7 Eylül 2016 tarihli kararını ve Ankara 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin 14 Ekim 2016 tarihli kararını incelemelidir.

Bu kararlarda, hâkimlikler CMK’nın 108. maddesi uyarınca arasında başvuranın da bulunduğu çok sayıdaki şüphelinin tutukluluklarının devam etmesi konusunda inceleme gerçekleştirmiştir. Bu incelemeler sırasında, hâkimlikler, ayrıca, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3. maddesinin 1 (ç) fıkrası kapsamında başvuranın da dâhil olduğu şüphelilerin tahliye başvurularını da incelemiştir.

Hâkimlikler, Cumhuriyet Savcısının CMK’nın 108. maddesi uyarınca başvuranın tutukluluk halinin incelenmesini ve tutukluluk halinin devamına karar verilmesini talep ettiğini gözlemlemiştir. Hâkimlikler, Cumhuriyet savcısının talebini kabul ederek başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir.

245. Mahkemenin hâlihazırda belirttiği üzere, 668 sayılı kanun hükmünde kararnamenin yürürlüğe girmesinin ardından, tutukluların tahliye başvuruları CMK’nin 108. maddesi uyarınca her otuz günde bir yapılan otomatik inceleme sırasında incelenmiştir. Dolayısıyla, mevcut davadaki inceleme, sadece sulh ceza mahkemesi hâkimleri tarafından re’sen yürütülen dava ile değil, aynı zamanda başvuranın tutukluluğuna yönelik itirazlarının incelenmesiyle de ilgilidir. Başka bir deyişle, otomatik inceleme ile ilgili yargılamalar, tahliye başvurusu ile ilgili yargılamalarla birleşerek tek bir prosedür oluşturmuştur. Mahkeme dolayısıyla Sözleşme’nin 5 § 4 maddesinin mevcut davanın koşullarına uygulanabileceği kanaatindedir.

246. Mevcut davada, Cumhuriyet savcısının başvuranın tutukluluğunun incelenmesine yönelik taleplerinde, başvuranın dikkatine sunulmamış olan ve başvuranın görüşünün alınmasını gerektirecek yeni olaylara atıfta bulunduğu tespit edilmemiştir (bk. benzer şekilde, Cumhuriyet savcısının görüşünün Danıştay’daki dava bağlamında açıklanmamasına ilişkin, Kılıç ve Diğerleri/Türkiye (k.k.), no. 33162/10, § 32, 3 Aralık 2013) Bu bağlamda, tutukluluğun incelenmesi taleplerinin, en azından tutukluluğun ilk birkaç ayında birkaç düzine tutuklu ile ilgili olduğu ve sonuç olarak başvuranın bireysel davasıyla ilgili belirli iddialar içermelerinin mümkün olmadığı belirtilmelidir. Her halükarda, başvuranın kendisi savcının taleplerine yanıt olarak davanın değerlendirilmesiyle ilgili yeni bir delil sunabileceğini iddia etmemiştir.

247. Dolayısıyla, söz konusu şikâyet açıkça dayanaktan yoksun olup, Sözleşme’nin 35 §§ 3 (a) ve 4 maddeleri uyarınca reddedilmesi gerekmektedir.

248. A. Sulh Ceza Mahkemelerinin Bağımsız ve Tarafsız Olmadığı İddiası

     1. Tarafların beyanları

(a) Başvuran

248. Başvuran, tutuklanmasına ve tutukluluğunun devamına karar veren sulh ceza mahkemelerinin, kararlarını, isnat edilen suçu işlediğini gösteren belirli delillere dayandırmamaları ve tutukluğu için alakasız ve dolayısıyla faydasız gerekçeler sunmaları sebebiyle bağımsız olmadığını iddia etmiştir. Darbe girişiminin ertesi günü, sulh ceza mahkemelerinin Ankara Cumhuriyet savcısının talimatlarına göre hareket ederek ve sadece HSK’nın kararına dayanarak 2.735 hâkim ve savcının tutukluluğuna hükmettiğini belirtmiştir.

249. Ayrıca, başvuran, sulh ceza mahkemelerini ve 29. Ağır Ceza Mahkemesini, ByLock mesajlaşma uygulamasını kullanmasıyla ilgili olarak polis tarafından yayınlanan belgelere dayanarak, bilgilerin doğruluğunu kontrol etmeden tutuklanmasını emretmesi sebebiyle eleştirmiştir. Yargıtay da dâhil olmak üzere ByLock uygulamasının kullanılmasını kararlarına gerekçe olarak gösteren ve polis, istihbarat kurumları, BTK veya kovuşturma makamlarından gelen ihbarlara dayanan Türkiye’deki tüm sulh ceza mahkemeleri ve diğer yargı organları, ilgili bilgilerin doğruluğunu sorgulamayarak bağımsızlıklarını kaybetmiştir. Başvuran, basın makalelerine atıfta bulunarak, ByLock uygulamasının davalarda delil olarak kullanılamayacağı görüşünü ifade eden hâkimlerin görevlerinden alındığını iddia etmiştir. Dolayısıyla yürütme, tüm yargı mensuplarına, başvuranın görüşüne göre yasa dışı olan delillerin yasal olarak ele alınması gerektiği mesajını vererek bu yolla yargıyı ByLock mesajlaşma sistemini yasal ve belirleyici delil olarak kabul etmeye zorlamıştır. Basında çıkan haberlerden, istihbarat memurlarının hâkim ve savcılara ByLock hakkında açıklama yapmak için adliyelere gittikleri de ortaya çıkmıştır. Son olarak, başvuran, 6 Ekim 2016 tarihinde yapılan açıklamada HSK başkanının ByLock’un sadece FETÖ/PDY üyeleri tarafından kullanıldığını ve bunun en önemli delil olduğunu söylemesinden şikâyetçi olmuştur. HSK başkanı tarafından yapılan bu açıklamanın hâkimler üzerinde önemli bir etkisi olmuştur.

250. Başvuran, Anayasa Mahkemesinin de aynı şekilde, Yargıtay daha 26 Eylül 2017 tarihli öncü kararına varmadan önce, AYM’nin Aydın Yavuz ve Diğerleri davasındaki öncü kararında FETÖ/PDY’yi terör örgütü olarak tanımlayarak bağımsızlığını kaybettiğini beyan etmiştir. Anayasa Mahkemesi üyeleri işten çıkarılma ve cezai kovuşturma tehdidine maruz kalmış ve artık hâkimlik teminatından faydalanamamıştır. Başvuran, 31 Temmuz 2018 tarihinde yürürlüğe giren 7145 sayılı Kanun’un 26 § A maddesi kapsamında olağanüstü hal ile ilgili olarak verilen bazı yetkilerin üç yıl daha geçerli olabileceğini ve idari makamlar hâkimleri görevden alabileceğini belirtmiştir. Yargıtay üyeleri de artık hâkimlik teminatından yararlanamamıştır. Son olarak, başvuran, 23 Temmuz 2016 tarihinde yürürlüğe giren bir kanunla Yargıtay’ın tüm üyelerinin görev süresinin sona erdiğini ifade etmiştir.

251. İddialarını desteklemek amacıyla başvuran, sivil toplum kuruluşları (STK) tarafından yayımlanan raporlara atıfta bulunmuştur. Bu raporlar, 2018 yılında Barış ve Adalet Platformu tarafından yayınlanan “Türkiye’de Sulh Ceza Hâkimlikleri: Kapsamlı bir Analiz” başlıklı bir rapor ile yine aynı yıl Uluslararası Hukukçular Komisyonu tarafından yayınlanan “Türkiye’de Sulh Ceza Hâkimlikleri ve Uluslararası Hukuk” başlıklı bir rapordur.

252. Ayrıca, başvuran, 8 Mart 2017 tarihinde Parlamenter Meclisi Avrupa Konseyine Üye Devletlerin Yükümlülüklerini ve Taahhütlerini Değerlendirme Komitesi (İzleme Komitesi) tarafından “Türkiye’de demokratik kurumların işleyişi” hakkında yayınlanan bir raporun içeriğine de değinmiştir. Raporda, darbe girişiminin ertesi günü HSK’nın hâkimleri ve savcıları önceden hazırlanmış listelere dayanılarak görevlerinden aldığı öne sürülmüş, söz konusu toplu işten çıkarmaların yargının işleyişi ve bağımsızlığı üzerindeki etkisi vurgulanmış ve Venedik Komisyonunun 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin ardından kabul edilen 667-676 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler’e ilişkin görüşlerine değinilmiştir (görüşün 148. paragrafı).

253. Başvuran ayrıca Avrupa Komisyonunun “Türkiye 2018 Raporu” (SWD (2018) 153) ile Avrupa Parlamentosunun Türkiye’de insan haklarının mevcut durumuna ilişkin 8 Şubat 2018 tarihli kararından (2018/2527 (RSP)) bahsetmiştir. Avrupa Komisyonu raporunda, Türk yargısının bağımsızlığının, darbe girişiminden sonra hâkimlerin ve savcıların toplu işten çıkarılmasıyla ciddi şekilde zayıflatılmış olduğunu, işten çıkarmaların bir bütün olarak yargı üzerinde caydırıcı bir etki yarattığını ve HSK’ya ilişkin anayasal değişikliklerin yürütmeden bağımsızlığını daha da zayıflattığını ileri sürmüştür. Avrupa Parlamentosu kararında yargının bağımsız olmaması konusundaki derin endişesini dile getirmiştir. Başvuran ayrıca, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri tarafından 15 Şubat 2017 tarihinde yayınlanan “Türkiye’deki ifade ve medya özgürlüğü memorandumuna” atıfta bulunmuştur.

254. Son olarak, başvuran Venedik Komisyonunun görüşüne dayanmıştır (bk. yukarıda § 108).

(b) Hükümet

255. Hükümet, başvuranın, tutukluluğuna hükmeden Kocaeli sulh ceza mahkemesinin bağımsızlığına ve tarafsızlığına özel olarak itiraz etmediğini, Türk yargı sistemindeki tüm sulh hâkimlerinin bağımsızlığına ve tarafsızlığına itiraz ettiğini belirtmiştir. Bu bağlamda, sulh ceza mahkemelerinin yasalarla kurulduğunu ve sulh ceza hâkimlerinin diğer tüm hâkimler gibi 6087 sayılı HSK Kanunu’nun 4. maddesi ve 2802 sayılı Kanun’un 35. maddesi uyarınca HSK tarafından atandığını belirtmiştir. Ayrıca, hâkim ve savcılar, yürütme ve yasamadan bağımsız olan HSK tarafından Mahkemenin içtihadına göre atanmıştır.

256. HSK’nın başvuranın tutuklanma tarihindeki yapısına ilişkin olarak, Hükümet HSK’nın yirmi iki üyesinden on altısının meslektaşları tarafından seçildiğini belirtmiştir. Bu tarihte hâkimlerin ve savcıların atanması ve görevden alınmasından 1. Daire sorumluydu ve yedi üyesinden beşi meslektaşları tarafından seçilmiştir. Dolayısıyla, HSK’nın yapısı uluslararası standartlara uygundur.

257. Hâkimlerin görev süreleri ile ilgili olarak Hükümet, 2802 sayılı Kanun’un 35. maddesinin sulh ceza hâkimleri için de geçerli olduğunu belirtmiştir. Başvuran, tutukluluğuna hükmeden sulh ceza mahkemelerinin görev süreleri dolmadan farklı bir bölgeye naklen atandıklarını iddia etmemiştir. Başvuranın belirli hâkimlerin görev süreleri dolmadan atandıklarına yönelik şikâyetine ilişkin Hükümet, bu atamaların 2808 sayılı Kanun’da öngörülen esaslara uygun olarak yapıldığını ileri sürmüştür. Söz konusu yasanın atamalarla ilgili hükümleri, atanmaları ile ilgili kararların gözden geçirilmesini talep etme hakkı olan ve HSK Genel Kuruluna itiraz etme imkânına sahip olan hâkimler ve savcılar için yeterli güvence sağlamıştır.

258. Dış baskıya karşı yargının sağladığı güvenceler ile ilgili olarak Hükümet, Anayasa ve yazılı hukukun, hâkimlere görevlerini tamamen bağımsız olarak yerine getirmelerini sağlayacak yeterli güvence sunduğunu beyan etmiştir. Sulh ceza hâkimleri de diğer hâkimlerle aynı güvencelere sahiptir. Dolayısıyla, yargı mensuplarına tanınan anayasal güvenceler göz önüne alındığında, HSK’nın hâkimlere veya savcılara talimat vermesi veya devam eden davalar hakkında tavsiyelerde bulunması imkânsızdır. Gerçekten de, başvuran bu konuda herhangi bir iddiada bulunmamıştır.

259. Son olarak, Hükümet Mahkemenin dikkatini, CMK’nın 271. maddesi uyarınca bir itirazı inceleyen herhangi bir hâkimin, orijinal kararı düzeltebileceğine ve kanunla öngörülen koşulların karşılanmadığına kanaat getirmesi halinde tahliye kararı verebileceğine dikkat çekmiştir. Bu hususa ilişkin olarak, Mahkemeden, itirazlar yapıldıktan sonra hükmedilen tahliyelerin sayısı hakkında verdikleri istatistikleri dikkate almasını talep etmiştir (bk. yukarıda §§ 106-07).

260. Sonuç olarak, Hükümet, somut davada, başvuranın tutukluluğuna hükmeden sulh ceza hâkimlerinin bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin herhangi bir şüpheye yer verecek nesnel bir dayanak bulunmadığını ileri sürmüştür. Başvuran, sulh ceza mahkemelerinde bağımsızlık ve tarafsızlık eksikliğine ilişkin iddialarını kanıtlayamamıştır. Ayrıca, sulh ceza hâkimleri tarafından verilen kararlara ilişkin istatistikleri dikkate alarak (bk. yukarıda §§ 106-07), tahliyeye yönelik itirazların ve başvuruların etkili çözümler olduğunu ve gerçekten olumlu bir sonuç elde etme imkânı sunduğunu ileri sürmüştür.

(c) Üçüncü taraf

261. UHK, “Askıya Alınan Adalet: Adalete Erişim ve Türkiye’de Olağanüstü Hâl” adlı raporunda, yargının kurumsal bağımsızlığının olmayışının, toplu işten çıkarılmaların caydırıcı etkisinin ve yargı mensuplarının düşen niteliği ve tecrübesinin, hukukun üstünlüğü ve yargının yapısal bağımsızlığı için ciddi bir tehdit oluşturduğunu tespit ettiğini beyan etmiştir. UHK ayrıca, Nisan 2017’deki Anayasa reformu ile değiştirilen HSK’nın oluşumunu da eleştirmiştir. Mevcut anayasal çerçeve kapsamında HSK, yürütmenin üyelerinin atanması üzerindeki etkisi nedeniyle tamamen yapısal olarak bağımsız kabul edilemez. HSK, siyasi etkiye dayanmasını sağlayacak herhangi bir kurumsal güvenceye sahip olmamıştır.

262. UHK, sulh ceza mahkemeleri sisteminin aşağıda belirtilen üç gerekçeye dayanarak uluslararası bağımsızlık ve tarafsızlık standartlarını karşılamadığını ileri sürmüştür.

263. Birinci olarak, sulh ceza hâkimlerinin atanması ve görevden alınmasından sorumlu organ olan HSK, özellikle yapısal olarak yargının bağımsızlığına ilişkin standartlara ulaşamamıştır. Uygulamada, tek sulh ceza hâkiminin görev yaptığı sulh ceza mahkemeleri dış kuvvetlerin etkisine veya baskısına direnç gösterememiştir. İkinci olarak, uluslararası kuruluşların raporları da dâhil olmak üzere güvenilir raporlara göre, sulh ceza hâkimlerini seçme yöntemi ve verdikleri kararlar, uygulamada siyasi otoritelerin baskı uygulamasına müsait bir şekilde kurumsal bağımsızlığın olmadığını göstermiştir. Üçüncü olarak, “kapalı devre” sistemi sulh ceza hâkimlerinin bağımlılığına katkıda bulunmuştur.

UHK, gözlemlerini desteklemek için esasen Venedik Komisyonunun sulh ceza hâkimliklerinin görev, yetki ve işleyişi hakkındaki görüşlerine atıfta bulunmuştur (sulh ceza mahkemeleri - bk. yukarıda § 108).

264. UHK’ye göre, yukarıda belirtilen unsurlar, sulh ceza hâkimlerinin bağımsızlığı ile özgürlük hakkı üzerindeki kısıtlamalara yönelik adli bir inceleme yapabilme kabiliyeti hususunda şüphe duyulmasına sebep olmuştur.

265. Mahkemenin değerlendirmesi

(a) İlgili ilkeler

265. Mahkeme, Sözleşme’nin 5 § 4 maddesinin, özgürlüğünden yoksun bırakılan herkese, 5 § 1 maddesinin anlamı dâhilinde, tutukluluğun “yasallığı” için gerekli olan usule ve esasa ilişkin koşulların bir mahkeme tarafından incelenmesi için dava açma hakkı verdiğini yinelemektedir (bk. Assenov ve Diğerleri/Bulgaristan, 28 Ekim 1998, § 162, Raporlar 1998-VIII). Tutukluğun yasa dışı olması durumunda incelemeyi yapan mahkemenin tahliyeye hükmetme yetkisine sahip olması gerekmektedir (bk. diğer kararlar arasında, M.M./Bulgaristan, no. 75832/13, § 51, 8 Haziran 2017).

266. Mahkeme, hem bağımsızlığın hem de tarafsızlığın, Sözleşme’nin 5 § 4 maddesinin anlamı dâhilinde, “mahkeme” kavramının önemli temel unsurlarından olduğuna karar vermiştir. Ayrıca, bir “mahkeme”, her zaman “yasalara dayanılarak kurulmuş” olmalıdır. Aksi takdirde, demokratik bir toplumda bireysel davaların dinlenmesi için gereken meşruiyetten yoksun kalacaktır (bkz. Lavents/Letonya, no. 58442/00, § 81, 28 Kasım 2002).

267. Sözleşme’nin 6. maddesi uyarınca bir mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin genel ilkeler yakın zamanda Ramos Nunes de Carvalho e Sá (yukarıda anılan, §§ 144‑50) davasında aşağıdaki şekilde belirlenmiştir:

“144. Sözleşme’nin 6 § 1 maddesinin anlamı dâhilinde bir mahkemenin “bağımsız” olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin belirlenebilmesi için, diğer hususların yanı sıra, üyelerinin atanma yöntemi ve görev süreleri, dış baskılara karşı güvencelerin sağlanıp sağlanmadığı ve söz konusu yapının bağımsız bir duruş sergileyip sergilemediği göz önünde bulundurulmalıdır (bk. Findlay/Birleşik Krallık, 25 Şubat 1997, § 73, Karar ve Hüküm Derlemeleri 1997-I ve yukarıda anılan Tsanova-Gecheva, § 106, 15 Eylül 2015). Mahkeme, yürütme ve yargı arasındaki güçler ayrılığı kavramının içtihadında giderek daha fazla önem kazandığını gözlemlemektedir (bkz. Stafford/Birleşik Krallık [BD], no. 46295/99, § 78, AİHM 2002-IV). Ancak, ne 6. madde ne de Sözleşme’nin herhangi bir hükmü, Devletlerin, güçlerin etkileşiminin izin verilen sınırlarıyla ilgili teorik herhangi bir anayasal kavrama uymasını şart koşmamaktadır (bkz. Kleyn ve Diğerleri/Hollanda [BD], no. 39343/98 ve 3 diğerleri, § 193, AİHM 2003-VI).

145. Mahkeme tarafsızlığın normalde temayülün ve ön yargının olmaması anlamına geldiğini ve varlığı veya yokluğunun çeşitli şekillerde test edilebileceğini belirtmektedir. Mahkemenin yerleşik içtihadına göre, Sözleşme’nin 6 § 1 maddesi kapsamında tarafsız olunup olunmadığı belirlenirken, belirli bir hâkimin kişisel kanaatinin ve tutumunun göz önünde bulundurulacağı bir öznel (subjektif) sınama gerçekleştirilmeli; başka bir deyişle, hâkimin belli bir olayla ilgili olarak kişisel bir temayüle veya ön yargıya sahip olup olmadığına bakılmalıdır. Buna ek olarak, oluşumu ve diğer yönleri itibarıyla söz konusu yargı yerinin, kendi tarafsızlığına dair her türlü meşru şüpheyi önlemek üzere yeterli güvenceler sunup sunmadığının tespit edileceği bir nesnel (objektif) sınama gerçekleştirilmelidir (bk., örneğin, Kyprianou/Kıbrıs [BD], no. 73797/01, § 118, AİHS 2005-XIII, ve Micallef/Malta [BD], no. 17056/06, § 93, AİHS 2009).

146. Tarafsızlık hususuna değinen davaların büyük çoğunluğunda Mahkeme nesnel sınamaya odaklanmıştır (bk. yukarıda anılan, Micallef, § 95 ve Morice/Fransa [BD], no. 29369/10, § 75, 23 Nisan 2015). Ancak, öznel ve nesnel tarafsızlık birbirinden kesin çizgilerle ayrılmamaktadır; zira bir hâkimin tutumu, hem harici bir gözlemcinin bakış açısından tarafsızlıkla ilgili nesnel endişeler uyandırabilir (objektif sınama), hem de kendi kişisel kanaati hususunda bir sorun teşkil ettiği düşünülebilir (subjektif sınama) (bk. yukarıda anılan Kyprianou § 119). Dolayısıyla, hâkimin öznel tarafsızlığına ilişkin varsayımı çürütmek için kanıt elde etmenin zor olabileceği bazı durumlarda, nesnel tarafsızlık gerekliliği daha önemli bir güvence sağlamaktadır (bk. Pullar/Birleşik Krallık, 10 Haziran 1996, § 32 , Raporlar 1996-III).

147. Nesnel sınamaya ilişkin, hâkimin davranışından oldukça ayrı olarak, tarafsızlığı konusunda şüphe uyandırabilecek belirsiz gerçekler olup olmadığı belirlenmelidir. Bu durum, belirli bir davada belirli bir hâkim veya kürsüde yer alan bir organın tarafsız olmadığından şüphelenilmesine yönelik meşru bir gerekçe olup olmadığına karar verirken, ilgili kişinin bakış açısının önemli olduğunu ancak belirleyici olmadığını göstermektedir. Belirleyici olan, bu şüphenin nesnel olarak gerekçelendirilebileceğine karar verilip verilemeyeceğidir (bk. yukarıda anılan Micallef, § 96 ve yukarıda anılan Morice, § 76).

148. Nesnel sınama çoğunlukla yargılama sürecindeki hâkim ve diğer taraflar arasındaki hiyerarşik veya diğer bağlantılarla ilgilidir (bk. yukarıda anılan Micallef, § 97). Dolayısıyla, her bir davada, söz konusu ilişkinin mahkeme tarafında tarafsızlık olmadığını gösterecek nitelikte olup olmadığına karar verilmelidir (bk. yukarıda anılan Pullar, § 38).

149. Bu bağlamda, duruşlar bile belirli bir öneme sahip olabilir veya, başka bir deyişle, ‘adalet yalnızca tecelli etmemeli, aynı zamanda tecelli ettiği de görülmelidir’ (bk. De Cubber/Belçika, 26 Ekim 1984, § 26, Seri A no. 86). Zira demokratik bir toplumda, mahkemelerin kamuoyunda güven uyandırması gerekmektedir. Dolayısıyla, tarafsızlığına yönelik şüphe uyandıracak meşru bir sebep olan herhangi bir hâkim geri çekilmelidir (bk. Castillo Algar/İspanya, 28 Ekim 1998, § 45, Raporlar 1998-VIII ve yukarıda anılan Micallef, § 98) .

150. Bağımsızlık ile objektif tarafsızlık kavramları yakın bir ilişki içerisinde olduğundan, yerine göre bunların müşterek bir şekilde değerlendirilmesi gerekebilir (bk. Sacilor-Lormines/Fransa, no. 65411/01, § 62, AİHM 2006-XIII).

Mahkeme, Sözleşme’nin 6 § 1 maddesi bağlamında geliştirilen bu ilkelerin 5 § 4 maddesi için de aynı şekilde geçerli olduğu kanaatindedir.

268. Son olarak, Mahkeme, bir mahkemenin bağımsızlık ya da tarafsızlığına yönelik şüphe duyulmasına neden olacak meşru bir gerekçe olup olmadığına karar verirken, ilgili kişinin bakış açısının önemli olduğunu ancak belirleyici olmadığını belirtmektedir. Belirleyici olan, bu şüphelerin nesnel olarak gerekçelendirilebileceğine karar verilip verilemeyeceğidir (bk. Ferrantelli ve Santangelo/İtalya, 7 Ağustos 1996, § 58, Raporlar 1996-III ve Incal/Türkiye, 9 Haziran 1998, § 71, Raporlar 1998-IV).

(b) Bu ilkelerin somut davaya uygulanması

269. Mahkeme, sulh ceza hâkimlerinin bağımsızlığı ve tarafsızlığı hususunun Anayasa Mahkemesi tarafından hem anayasa hem de bireysel başvurular bağlamında birkaç kez incelendiğini gözlemlemektedir. Anayasa Mahkemesi, diğer hâkimler gibi sulh ceza hâkimlerine verilen anayasal güvencelere atıfta bulunarak, bağımsızlık ve tarafsızlığın olmadığı iddialarının asılsız olduğuna karar vermiştir (bk. yukarıda § 75-80).

270. Her şeyden önce Mahkeme, sulh ceza mahkemelerinin Anayasa’nın 142. maddesi uyarınca kanuna dayanılarak kurulduğunu kaydeder (bkz. yukarıda § 54). Sulh ceza mahkemelerinin görev ve yetkileri, mahkemelerin yapılanmasına ilişkin 5235 sayılı Kanunda tanımlanmaktadır ve bu mahkemelerde görülen davalar CMK tarafından düzenlenmektedir. Söz konusu 5235 sayılı Kanun’un 10. maddesi, sulh ceza mahkemelerinin tutuklama gibi önleyici tedbirlerle ilgili tüm kararları alma yetkisine sahip olduğunu öngörmektedir. Sulh ceza mahkemeleri bu nedenle tutukluluk hususunda doğru yargı makamıdır. Mahkeme, bu nedenle, sulh ceza mahkemelerinde tutuklamaya ilişkin yargı yetkisinin verilmesinin yasallığı konusunda hiçbir şüphe olamayacağı kanaatindedir.

271. Ek olarak, mahkemelerin yapılanmasına ilişkin 5235 sayılı Kanun’un 10. maddesini değiştiren 6545 Sayılı Kanun’a ilişkin açıklayıcı memorandumuna göre sulh ceza hâkimliklerinin kuruluşunun ilk amacı ceza mahkemelerindeki ikili sisteme son vermek (sulh ceza mahkemeleri ve asliye ceza mahkemeleri (“criminal courts of first instance and criminal courts”)) ve ikincil amacı önleyici tedbirlere ilişkin uzmanlık geliştirmektir. Mevzuatın amacı, hâkimler arasında uzmanlaşmayı teşvik ederek önleyici tedbirlerin uygulanmasını uyumlu hale getirmek ve bir standart sağlamaktır (bk. yukarıda §§ 73-74). Mahkeme, bu bağlamda, 6545 sayılı Kanun’la yapılan değişikliklerin, belirli bir dereceye kadar, tutuklanma kararları için verilen yetersiz gerekçelere ilişkin olarak, Türkiye’yi ilgilendiren birtakım davalarda Mahkeme’nin de ifade ettiği endişeleri ele aldığını gözlemlemektedir (özellikle bk., Mahkeme’nin bu bağlamda sistematik bir sorun olduğunu tespit ettiği Cahit Demirel/Türkiye, no. 18623/03, §§ 44-48, 7 Temmuz 2009).

272. Mahkeme ayrıca, başvuranın tutuklanmasına karar veren sulh ceza hâkimlerinin başvurana karşı herhangi bir temayül veya ön yargıya sahip olduğuna dair herhangi bir işaretin olmadığını belirtmiştir. Dolayısıyla Mahkeme, objektif tarafsızlık testine odaklanacaktır. Bu bağlamda, bağımsızlık ve objektif tarafsızlık kavramlarının birbiriyle yakından bağlantılı olması sebebiyle, her iki konuyu birlikte ele alacağını yinelemektedir (bk. Grieves/Birleşik Krallık [BD], no. 57067/00, § 69, AİHM 2003 ‑ XII (alıntılar)).

273. Mahkeme, sulh ceza hâkimlerinin, hâkimlik teminatı de dâhil olmak üzere görevlerini yerine getirirken anayasal güvencelere sahip olduğunu kaydetmektedir. Anayasa, bu hâkimlerin bağımsız olduklarını ve hiçbir kamu makamının hâkimlerin adli faaliyetleriyle ilgili talimat veremeyeceğini veya görevlerini yerine getirirken etkileyemeyeceğini belirtmektedir. Bağımsızlığa ilişkin bu temel anayasal ilkeler, başta hâkimler ve savcılar Kanunu olmak üzere mevzuatta yinelenmektedir (hâkimler ve savcılar için anayasal güvencelere ilişkin ayrıntılı bir özet için bk. yukarıdaki §§ 52-54).

274. Ayrıca, HSK üyesi olan Adalet Bakanı’nın hâkimlere adli görevlerini yerine getirirken talimat verdiğine veya görevler ve örgütsel yapı açısından herhangi bir tabiiyet ilişkisi olduğuna dair bir gösterge yoktur (bk., bu konuda İmrek/Türkiye (k.k.), no. 57175/00, 28 Ocak 2003 ve Erol Gültekin ve Diğerleri/Türkiye (k.k.), no. 52941/99, 13 Mayıs 2004). Başvuranın 15 Şubat 2014 tarihli 6524 sayılı Kanun’un, Adalet Bakanının HSK içerisinde baskın bir konuma gelmesine izin verdiğine yönelik iddiasına ilişkin olarak Mahkeme, bazı yetkileri Adalet Bakanı’na devreden yeni kanunun hükümlerinin, Bakanı, hâkimlere adli görevlerini yerine getirirken talimat verme yetkisi vermediğini veya görevler ve örgütsel yapı açısından herhangi bir tabiiyet ilişkisi oluşturmadığını kaydetmektedir. Ayrıca, söz konusu hükümlerin, mevzu bahis Kanun’un yürürlüğe girmesinden birkaç ay sonra, 10 Nisan 2014 tarihinde Anayasa Mahkemesi tarafından geçersiz beyan edildiğini gözlemlemektedir (bk. yukarıda § 69).

275. Başvuran, hâkimlerin yürütmenin ifadelerine benzer şekillerde karar vermeleri veya belirli bazı kararları vermeleri ya da YARSAV sendikasını desteklemeleri nedeniyle yaptırım (nakil veya yeni görev verme) uygulanması sebebiyle yürütmenin genel olarak yargıyı kontrol ettiğini iddia etmiştir. Mahkeme, bu iddianın, sulh ceza mahkemeleri özeline yönelik bir eleştiriden ziyade genel olarak yargı eleştirisi anlamına geldiğini belirtmiştir. Bu hususta, somut dava bağlamında, Mahkemenin görevinin başvuranın tutukluluğuna hükmeden sulh ceza hâkimlerinin ve tahliye başvurularını ve itirazlarını inceleyenlerin bağımsız ve tarafsız olup olmadığını incelemek olduğu vurgulanmalıdır.

276. Her halükarda, Mahkeme, sahip olduğu bilgilere dayanarak, yürütmenin ifadeleri ile sulh ceza mahkemelerinin kararları arasında veya hâkim atamaları ile bu kararlar arasında herhangi bir ilişki kuramamaktadır. Mahkeme, bu bağlamda, söz konusu atamalarla ilgili kararların, kanunla bu kararları alma yetkisi verilen makam olan HSK tarafından alındığını gözlemlemektedir. Başvuran, tutukluluğuna karar veren sulh ceza hâkimlerinin görev süreleri dolmadan atandıklarını veya farklı görevlere atandıklarını iddia etmemiştir.

277. Başvuranın dayandığı görüş ve raporlara ilişkin olarak, Mahkeme, bu belgelerin, HSK’nın yapısı ve darbe girişiminin ardından hâkimlerin ve savcıların toplu olarak işten çıkarılmasına ilişkin olarak Türk yargı sisteminde genel olarak bağımsızlık ve tarafsızlık olmadığına işaret ettiğini gözlemlemektedir. Mahkeme, bu raporlarda ve görüşlerde bölgesel ve uluslararası makamlar tarafından ulusal yargı sistemi ile ilgili dile getirilen endişeleri dikkate almaktadır. Mevcut davada Türk yargı sistemi ile ilgili olarak genel tespitlerin yapılmasının gerekmediğini vurgulamakla birlikte, HSK’nın yapısına ilişkin şikâyetlerin, TBMM tarafından 21 Ocak 2017’de kabul edilen ve 16 Nisan 2017 tarihinde referanduma sunulan anayasa değişikliklerine odaklandığını gözlemlemektedir. Mahkeme, bu bağlamda görevinin, HSK’nın yapısı hakkında genel bir değerlendirme yapmaktan ziyade başvuranın tutukluluğuna hükmeden sulh ceza hâkimlerinin bağımsızlığının ve tarafsızlığının ne ölçüde etkilenmiş olabileceğini belirlemek olduğu tekrar doğrulamaktadır. Ancak, Hükümet’in gözlemlediği gibi, sulh ceza mahkemelerinin kurulması, HSK’nın yapısını değiştiren anayasa reformundan çok öncesinde olan 18 Haziran 2014’e kadar uzanmaktadır. Ayrıca, sulh ceza mahkemelerinin başvuranın tutuklanmasına ilişkin kararlarının neredeyse tamamı anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesinden önce alınmıştır. Darbe girişiminden sonraki işten çıkarmalar ile ilgili olarak Mahkeme, HSK’nın konuyla ilgili kararını, yasa dışı bir örgüte üye olan ve bu örgütün talimatlarına göre hareket eden hâkim ve savcıların yargı sisteminde yer almalarının, bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleriyle bağdaşmadığını ve yargı sisteminin itibari ile nüfuzuna zarar verdiğini belirterek açıkladığını kaydetmektedir. Mahkeme, Çatal/Türkiye davasında söz konusu işten çıkarmaları incelerken, bu tür tedbirlere konu olan hâkimlerin, ilk derece mahkemesi olarak başvurularının esaslarını inceleme yetkisi olan Danıştaya doğrudan başvurma imkânı bulduğunu gözlemlemiştir (bk. Çatal/Türkiye (k.k.), no. 2873/17, 7 Mart 2017).

278. Söz konusu belirli hâkimleri özel olarak ele alan UHK tarafından hazırlanan rapor ve Venedik Komisyonunun sulh ceza hâkimliklerinin görevleri, yetkileri ve işleyişlerine ilişkin görüşleri (bk. sulh ceza mahkemeleri - yukarıda § 108) ile ilgili olarak, Mahkeme bu belgelerde, özellikle sulh ceza mahkemelerinin uzmanlaşması ve dava yükü ile ilgili ortaya konan bulgu ve sonuçların, sulh ceza hâkimlerinin her bir davadaki bağımsızlık ve tarafsızlığa ilişkin kaygılarını gerekçelendirmek için tek başlarına kullanılamayacağını düşünmektedir. Mahkeme, sulh ceza mahkemelerine tanınan anayasal ve yasal güvenceleri dikkate alarak ve başvuranın davasında bağımsızlıklarına ve tarafsızlıklarına yönelik şüphelerin ortaya çıkmasına neden olan alakalı herhangi bir sav olmaksızın, sulh ceza hâkimlerinin bağımsız ve tarafsız olmadıklarına yönelik şikâyetin, Sözleşme’nin 35 §§ 3 ve 4 maddesi uyarınca açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle reddedilmesi gerektiği kanaatindedir.

279. Sulh ceza mahkemelerinin kararlarına yapılan itirazların, yüksek bir mahkeme tarafından (“dikey inceleme”) değil de diğer sulh ceza mahkemeleri tarafından incelenmesine (“yatay inceleme”) yönelik olarak, Mahkeme, başta bu durumun içtihadın uyumlu hale getirilmesini önlediği ve kapalı bir sistem oluşturduğu ve sulh ceza mahkemelerinin kararlarının yeterli nedenler içermediği görüşleri olmak üzere Venedik Komisyonu tarafından ifade edilen eleştirileri dikkate almaktadır.

280. Mahkeme, yine de, Sözleşme’nin 5 § 4 maddesinin, gözaltına karşı temyiz başvurusunun daha yüksek bir mahkeme tarafından incelenmesi şartını içermediğini gözlemlemektedir. Ayrıca, bir itirazdan sonra yapılan incelemenin, Sözleşme’nin 5 § 4 maddesinin gerektirdiği şekilde, tutukluluğun yasallığının incelenmesine (bk. karşılaştırın, R.T./Yunanistan, no. 5124/11, § 98, 11 Şubat 2016) ve uygun olduğu durumlarda tutukluların serbest bırakılmasına yönelik bir fırsat sunduğunu kaydetmektedir (bk. gerekli değişikliklerin uygulanması koşuluyla, yukarıda anılan M.M./Bulgaristan, § 58, ve karşılaştırın, Suso Musa/Malta, no. 42337/12, § 59, 23 Temmuz 2013). Mahkeme, sulh ceza mahkemesine yapılan itirazın kapsamının, Sözleşme’nin 5 § 4 maddesi bağlamında “yargılama” teşkil etmesi için yeterli olduğuna dair şüphe duyulması için hiçbir neden görememektedir (Gavril Yosifov/Bulgaristan, no. 74012/01, § 60, 6 Kasım 2008). İtirazı inceleyen sulh ceza mahkemesi, tedbirin “iyi bir dayanağa” sahip olup olmadığını dikkate alarak tutukluluğu haklı kılan sebeplerin yokluğunda tahliye hükmü verme yetkisine kanunen sahiptir. Mahkeme, itirazı inceleyen sulh ceza hâkimi ile itiraza konu olan kararı veren sulh ceza hâkimi arasında hiyerarşik veya yapısal bir bağlantı olmadığını vurgulamaktadır. Bu bağlamda, söz konusu sulh ceza hâkimlerinin tamamıyla profesyonel alanın ötesinde kişisel bir dostluk geliştirmedikleri tespit edildiği sürece, aralarındaki profesyonel iletişimin varlığı, itirazı inceleyen sulh ceza hâkimlerinin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusundaki endişeleri haklı gösteremez (bk. gerekli değişiklerin yapılması koşuluyla, Hajdučeková/Slovakya (k.k.), no. 47806/99, 8 Ekim 2002). Son olarak, başvuranın sulh ceza mahkemelerinin “kapalı devre” sisteminin herhangi bir itirazı etkisiz hale getirdiği iddiasına yönelik olarak, Mahkeme, onanan itirazların sayısıyla ilgili olarak Hükümet tarafından sağlanan verilere (bk. yukarıda §§ 106-107) atıfta bulunmaktadır.

281. Yukarıdakilere ve incelemesinin, başvuranın tutukluluğuna hükmeden sulh ceza mahkemelerinin bağımsız ve tarafsız olup olmadığı ile ilgili olduğu kapsamı dikkate alarak Mahkeme, başvurunun bu bölümünün açıkça dayanaktan yoksun olduğu ve Sözleşme’nin 35 §§ 3 (a) ve 4 maddesi uyarınca reddedilmesi gerektiği kanaatindedir. Mahkeme, bununla birlikte, bu sonucun, sulh ceza mahkemelerinin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusundaki müteakip incelemelere hiçbir şekilde halel getirmediğine dikkat çekmektedir.

282. Başvuran tarafından sunulan bilgilerin incelenmediği iddiası

283. Son olarak, başvuran, tahliyesine yönelik başvurularında öne sürdüğü belirli gerçeklerin ve iddiaların ve itirazlarının sulh ceza mahkemeleri tarafından dikkate alınmadığını ileri sürmüştür.

284. Mahkeme, Sözleşme’nin 5 § 4 maddesiyle ilgili bulgusunu (bk. yukarıda § 231) ve bu bağlamda dikkate aldığı hususları (bk. yukarıda § 228) göz önünde bulunduran Mahkeme, bu şikâyeti incelemenin gerekli olmadığı kanaatindedir.

285. DİĞER İHLAL İDDİALARI

286. Başvuran, davanın kabul edilebilirliği ve esasına ilişkin görüşlerinde, Eylül 2016 ile Şubat 2017 arasındaki dönemde, tutukluluğunun otomatik incelemesinin otuz günlük yasal sürenin geçmesinin ardından yapıldığını beyan etmiş ve ilgili süreçte tutukluluğunun kanun dışı olduğunu ileri sürmüştür. Ayrıca, tutukluluğuna ilişkin kararların kendisine gönderilmediğinden veya geç gönderildiğinden ve tahliyeye ilişkin bazı başvurularının incelenmediğinden şikâyetçi olmuştur. Başvuran, bu bakımdan Sözleşme’nin 5 § 4 maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

287. Anayasa Mahkemesine sunduğu başvuru formundan da anlaşılacağı üzere başvuran bu şikâyetleri bireysel şikâyetleri bağlamında dile getirmemiştir. Ayrıca Mahkeme nezdinde Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurusu ile ilgili olarak bu tür şikâyetleri incelemediğini iddia etmemiştir. Ayrıca, söz konusu kararların bir kısmı, başvuranın Anayasa Mahkemesine başvurusunu yapmasının ardından verilmiştir. Dolayısıyla, söz konusu şikâyetlerin Sözleşme’nin 35 §§ 1 ve 4 maddesi uyarınca, iç hukuk yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmelidir.

288. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI

289. Sözleşme’nin 41. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Eğer Mahkeme bu Sözleşme veya Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”

1. Tazminat ile masraf ve giderler

2. Başvuran, görevden alınmamış olsaydı, hâkim olarak alacağı meblağ değerinde maddi zarara uğradığını iddia etmiştir. Bu bağlamda 4.461 avro talep etmiştir. Ayrıca, 250.000 avro manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Başvuran, son olarak, Mahkeme önündeki masraf ve giderleri karşılığında 15.368 avro talep etmiştir. Destekleyici belgelerle, avukatın dava üzerinde çalıştığı saatlerin dökümünü ve 6.000 EUR tutarında bir ücret anlaşması sunmuştur.

3. Hükümet, bu taleplere itiraz etmiştir.

4. Mahkeme, bu kararın, 4 Ağustos 2016’da hükmedildiği üzere işten çıkarılmasıyla değil, tutukluluğuyla ilgili olduğunu gözlemlemektedir. Dolayısıyla, Mahkeme tespit ettiği ihlal ile iddia edilen maddi zarar arasındaki illiyet bağı olmadığını değerlendirerek başvuranın bu başlık altındaki talebini reddetmektedir.

5. Manevi tazminat ile ilgili olarak Mahkeme, başvuranın ceza gerektiren bir suç işlediğine dair makul şüphenin bulunmaması nedeniyle Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinde ve başvuranın hâkim önüne şahsen çıkmadığı sürenin uzunluğu nedeniyle Sözleşme’nin 5 § 4 maddesinde ihlal olduğuna kanaat getirmiştir. Öte yandan Mahkeme, başvuranın bu kararda Sözleşme’nin ihlal edildiğinin tespit edilmesiyle tazmin olunamayacak derecede manevi zarara uğradığı görüşündedir. Dolayısıyla Mahkeme, başvurana 6.000 avro manevi tazminat ödenmesine hükmetmiştir.

6. Mahkeme, başvuranın masraf ve giderler hususundaki iddiasına ilişkin olarak Mahkemenin içtihadına göre, bir başvuranın, ancak masraf ve giderlerin gerçekten ve zorunlu olarak yapıldığını ve miktar olarak makul olduğunu gösterebiliyorsa, bunların geri ödenmesi hakkına sahip olduğunu yinelemektedir. Mahkeme somut davada, elinde bulunan belgeleri ve içtihadını dikkate alarak, tüm başlıklar altında gerçekleşen masraflar için başvurana toplamda 4.000 avro ödenmesinin uygun olduğu kanaatindedir.

7. Gecikme Faizi

8. Mahkeme, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklenmek suretiyle elde edilecek oranın uygun olduğuna karar vermiştir.

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME,

1. Başvuranın tutuklanmasının kanuniliğine, başvuranın ceza gerektiren bir suç işlediğine dair makul şüphenin bulunmadığı iddiasına ve tutukluluğunu inceleyen hâkimin önüne şahsen çıkarılmamasına ilişkin şikâyetler hususunda başvurunun kabul edilebilir olduğuna;
2. Savcının görüşünün açıklanmamasına, sulh ceza mahkemelerinin bağımsız ve tarafsız olmadıkları iddiasına ve başvuranın davanın kabul edilebilirliği ve esasına ilişkin görüşlerinde dile getirilen yeni şikâyetlere ilişkin olarak bu şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna;
3. Bire karşı altı oyla, başvuranın ilk tutuklanmasının hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik şikâyet ile ilgili olarak Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiğine;
4. İlk tutuklanma sırasında başvuranın bir suç işlediğine dair makul şüphenin yokluğu nedeniyle Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiğine;
5. Başvuranın uzun bir süre boyunca şahsen hâkim önüne çıkmamasından dolayı Sözleşme’nin 5 § 4 maddesinin ihlal edildiğine;
6. Oy birliğiyle, başvuranın tutuklanması için gerekçe sunulmadığı iddiası hususunda Sözleşme’nin 5 §§ 1 (c) ve 3 maddesi kapsamında ve soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması ve başvuran tarafından eklenen belgelerin incelenmemesi hususunda Sözleşme’nin 5 § 4 maddesi kapsamında başvurunun kabul edilebilirliğinin veya esasının incelenmesinin gerekmediğine;
7. Oy birliğiyle;

(a) Davalı Devlet tarafından, başvurana, kararın Sözleşme’nin 44 § 2 maddesi uyarınca kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere,

(i) manevi tazminat olarak, başvuranlara yansıtılabilecek vergiler hariç olmak üzere, 6.000 avro (altı bin avro) ödenmesine;

(ii) Masraf ve giderler için, başvuranlara yansıtılabilecek vergiler hariç olmak üzere, 4.000 avro (dört bin avro) ödenmesine;

(b) yukarıda bahsi geçen üç aylık sürenin bittiği tarihten itibaren ödeme gününe kadar geçen sürede, yukarıda bahsedilen miktarlara, Avrupa Merkez Bankasının söz konusu dönem için geçerli olan marjinal faiz oranına üç puan eklenmek suretiyle elde edilecek oran üzerinden basit faiz uygulanmasına;

8. Oy birliğiyle, başvuranın adil tazmine ilişkin diğer taleplerinin reddedilmesine karar vermiştir.

İşbu karar İngilizce dilinde tanzim edilmiş olup; Mahkeme İç Tüzüğü’nün 77 §§ 2 ve 3 maddesi uyarınca 3 Mart 2020 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.

Stanley Naismith Robert Spano
Yazı İşleri Müdürü Başkan

Sözleşme’nin 45 § 2 ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 74 § 2 maddesi uyarınca, bu karara, aşağıda yer alan ayrık görüşler eklenmiştir.

(a) Hâkim Lemmens’in kısmi mutabık görüşü;

(b) Hâkim Yüksel’in kısmi ayrık görüşü.

HÂKİM BÅRDSEN’İN KISMİ MUTABIK GÖRÜŞÜ

1. Tüm hususlarda çoğunluğa katılıyorum. Hâkimlerin gözaltına alınması ve tutuklanması her zaman yargının bağımsızlığı, güçler ayrılığı ve hukukun üstünlüğü ile ilgili ciddi endişelerin ortaya çıkmasına sebep olacaktır. Bu durum, 15-16 Temmuz 2016 gecesi meydana gelen darbe teşebbüsünden sonraki gün ve haftalarda önemli sayıda hâkimin görevlerinden alınarak gözaltı ve tutuklama ile karşı karşıya kaldığı gerçeğinden bağımsız olarak değerlendirilemeyen somut dava için özellikle geçerlidir.

2. Başvuranın tutuklanması sebebiyle Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinde ihlal olduğuna karar verirken çoğunluk, 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesindeki suçüstü yakalanma kavramının kapsamlı yorumunun sadece yasal kesinlik açısından sorunlu olmakla kalmayarak aynı zamanda açıkça mantıksız göründüğünü vurgulamaktadır (kararın 156. paragrafına bakınız). Ayrıca, çoğunluk, Hükümetin başvurana isnat edilen suçun 2802 sayılı Kanun’un 82-92. maddeleriyle düzenlenen “görevden doğan” bir suçtan ziyade 93. maddesi ile düzenlenen “kişisel” bir suç olduğu ve dolayısıyla, 94. maddenin davasında uygulanmasının, başvuranı usulî güvencelerden mahrum bırakma etkisine sahip olmadığını, ve tutuklama kararını bölgesel yargı yetkisi olmayan bir sulh mahkemesinin aldığı anlamına geldiği iddiasını kabul edememektedir. Çoğunluğun hemfikir olduğum görüşüne göre, sulh ceza hâkiminin suçüstü yakalanma kavramını uygulaması, başvuranın 2802 sayılı Kanun tarafından tüm hâkimlere tanınan güvencelerden mahrum kalmasında belirleyici olmuştur ve bu kavramın yalnızca uygulanması ve sulh ceza hâkiminin tutuklama kararında 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesine yapılan atıf, somut davanın koşullarında, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin şartlarını yerine getirmemiştir (bk. kararın 158. paragrafı).

3. Ancak bu mutabık görüşü, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi kapsamındaki sorunun, Türk hukukunun suçüstü yakalanma kavramını aklın ötesine taşıdığı bulgusu ile sınırlı olmadığı ve mevcut davada, sulh ceza hâkiminin, başvuranın bir “görevden doğan” veya “kişisel” bir suç işlemekle suçlanıp suçlanmadığına ilişkin bir karar vermeden 94. maddeye atıfta bulunduğu mesajını tekrarlamak için yazıyorum. Dava, suçüstü yakalanma kavramının yukarıda bahsedilen aşırı geniş yorumunun etkisi ile birlikte, söz konusu tarihte Türkiye’de hâkimlerin gözaltına alınması ve tutuklanması söz konusu olduğunda, sistematik bir yasal açıklığın ve öngörülebilirliğin olmadığını aşağıdaki üç unsurla birlikte ortaya koymaktadır:

4. Öncelikle, 2802 sayılı Kanun’un 88. maddesinde öngörülen tutuklanmaya karşı korumanın suçun “kişisel” olması halinde değil yalnızca “görevden doğması” halinde geçerli olduğunun tespit edildiği görülmektedir. Bununla birlikte, ikisi arasındaki çizgiyi belirlemek için kriterler, “resmi görevlerinden doğan veya görev sırasında işlenen suçlar” ifadesinin kullanıldığı 89. maddeden yapılabilen çıkarım haricinde, 2802 sayılı Kanun’un kendisinde öngörülmemiştir. Yargıtay içtihatlarında bu iki kavramın üzerinde durulduğu ölçüde, “görevden doğan” bir suç olarak değerlendirilebilecek suçlar şaşırtıcı ölçüde kısıtlıdır ve muhtemelen bir hâkimin yargıya sızmasından şüphelenilen yasa dışı bir örgüte üye olduğu iddiasını kapsamamaktadır (bk. kararın 90. paragrafı). Bununla birlikte, öte yandan, mevcut davada, suçun aslında başvuranın hâkim olmasıyla bağlantılı olduğu varsayımına dayanarak, başvuranla ilgili soruşturmayı başlatan HSK olmuştur (bk. kararın 15-22. paragrafı).

5. İkinci olarak, "görevden doğan" bir suç işlemekle suçlanan bir hâkimin, suçüstü yakalanmaması durumunda, 2802 sayılı Kanun kapsamındaki korumanın niteliği - Mahkeme önünde sunulan bilgilere dayanılarak - açık değildir. Kanun’un, 88. madde de dâhil olmak üzere, gözaltına alınmaya karşı dar ve teknik anlamda sadece belirli bir koruma sağladığı, ancak tutukluluk hususunda koruma sağlamadığına yönelik emareler bulunmaktadır. Bununla birlikte, Kanun’un aynı zamanda tutukluluğu da kapsamayı amaçladığına yönelik görünüşe göre Hükümet tarafından Mahkemeye sunulan beyanlarında desteklenen karşıt fikirler de bulunmaktadır.

6. Üçüncü olarak, başvurana isnat edilen suç hâkim olarak görevinden doğan veya görev sırasında işlenen bir suç olarak değerlendirilmiş olsa dahi, kanunun belirsizliği Hükümetin beyanlarıyla 2802 sayılı Kanun’un başvuranın davasına hiç uygulanamayacak ölçüde artmaktadır. Davanın sulh ceza hâkimi tarafından hakikatte ele alınma şeklinin aksine olan Hükümetin iddiasına göre, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 161 § 8 maddesinde öngörüldüğü üzere terör örgütüne üyelik suçunun soruşturulmasına yönelik hâkimlerin gözaltına alınması ve tutuklanmasına yönelik hiçbir koruma içermeyen özel usul, 2802 sayılı Kanun’dan üstündür.

7. Bir hâkimin ne zaman tutuklanabileceği ve gözaltına alınabileceği konusunda yukarıda kısaca dile getirdiğim hukuki netlik eksikliğinin Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi kapsamında herhangi bir tutuklamanın veya gözaltının bu kavramın Mahkemenin içtihadında yorumlandığı ve anlaşıldığı şekilde “yasal” olması gerekliliğine uyumlu olmadığı sonucuna varıyorum (bk. Mooren/Almanya [BD], no. 11364/03, §§ 72-79, 9 Temmuz 2009, kararın 143. paragrafı).

HÂKİM YÜKSEL’İN KISMİ AYRIK GÖRÜŞÜ

Başvuranın tutukluluğu sırasında isnat edilen suçu işlediğine dair makul şüphenin yokluğu nedeniyle Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiğine yönelik çoğunluk görüşüne katılıyorum. Ancak, çoğunluğun vardığı başvuranın tutukluluğunun hukuka aykırı olduğu sonucuna katılmıyorum.

Suçüstü yakalanma kavramının yorumlanmasına ilişkin sorunun iki açıdan incelenebileceğini düşünüyorum. İlk olarak, hukuki kesinlik kavramına dayalı ilkeli bir yaklaşım benimsenmelidir. Bu bağlamda, Mahkemenin Alparslan Altan/Türkiye davasında (no. 12778/17, §§ 104-15, 16 Nisan 2019) benimsenen yaklaşımına, suçüstü yakalanma kavramının kapsamlı yorumunun yalnızca hukuki kesinlik ilkesine ilişkin olarak sorunlu olduğuna kanaat getirilmesi nedeniyle değil aynı zamanda yürütmenin herhangi bir şekilde müdahale etmesinin engellenmesi amacıyla yargı mensuplarına - özellikle Anayasa Mahkemesi üyelerine - sağlanan usule ilişkin güvenceleri geçersiz kıldığına karar verildiği kadarıyla saygı duyuyorum. Ayrıca, bu yorumun acil bir durumun yasal çerçevesinin çok ötesine geçen yasal sonuçları olduğuna dikkat etmek önemlidir. İkinci olarak, içtihadımızda aşağıdaki nedenlerden ötürü tutuklamanın ağır ve açık bir düzensizlikten olup olmadığını belirlemek için ulusal mahkemelerin yorumunun ve olası hataların incelenmesinin gerektiğine inanıyorum (bk. gerekli değişikliklerin yapılması koşuluyla, Mooren/Almanya [BD], no. 11364/03, § 84, 9 Temmuz 2009; Hammerton/Birleşik Krallık, no. 6287/10, §§ 107-17, 17 Mart 2016; Loalovskis/Letonya, no. 22205/13, §§ 155-63, 24 Temmuz 2014; Marturana/İtalya, no. 63154/00, §§ 78-82, 4 Mart 2008; ve Riccardi/Romanya, no. 3048/04, § 54, 3 Nisan 2012).

İlk olarak, başvuranın tutukluluğunun ağır ve açık bir düzensizlikten olup olmadığını değerlendirmek için davanın özel koşulları ele alınmalıdır. Bu koşullar, mahkemelerin suçüstü yakalanma kavramına yönelik yorumu, başvuranın isnat edilen suçunun kişisel bir suç veya resmi görevleriyle ilgili bir suç olup olmadığına vurgu yapılmaması, ve 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesinin davanın koşullarında uygulanmasının başvuranın mevcut usule ilişkin güvencelerden mahrum kalmasına sebep olup olmadıklarıdır.

İkinci olarak, Alparslan Altan (yukarıda anılan § 112) davasında, ulusal hukukun yerel mahkemeler tarafından uygulanmasının, Anayasa Mahkemesinde görevli olan bir hâkim olan ve dolayısıyla 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun kapsamında güvence hakkına sahip olan başvurana sağlanan usule ilişkin güvenceleri hükümsüz kıldığına kanaat getirildiği hatırlatılmalıdır. Ancak, somut davada, başvuranın durumu farklıdır ve başvuran hâkim ve savcılar hakkındaki 2802 sayılı Kanun hükümleri kapsamında bulunmaktadır. 2802 sayılı Kanun’un hükümleri 6216 sayılı Kanun’un hükümlerinden farklıdır. Hakikaten, 2802 sayılı Kanun, kişisel suçlar (93. madde) ile resmi görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçlar (82-92. maddeler) arasında bir ayrım yapmakta ve resmi görevlere ilişkin suçlar hususunda usule ilişkin güvenceler sağlamaktayken, 6216 sayılı Kanun hem kişisel hem de göreve ilişkin suçlar hususunda hâkim dokunulmazlığını öngörmektedir. Ek olarak, 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesi, ilke olarak, her iki suç türünü de düzenlemektedir ve suçüstü yakalanma durumunda olağan hukuk kurallarının uygulanacağını öngörmektedir.

Özellikle 2802 sayılı Kanun, 6216 sayılı Kanun’un Anayasa Mahkemesi hâkimleri için geçerli olan 17. maddesine benzer bir hüküm içermemektedir (bk. yukarıda anılan Alparslan Altan, § 49). 2802 sayılı Kanun ile hâkimlere verilen güvenceleri yorumlamadan, mevcut davanın, eski bir Anayasa Mahkemesi hâkiminin daha fazla usuli güvenceye sahip olduğu Alparslan Altan davasından açıkça ayırt edilebilir olduğunu düşünüyorum.

Üçüncü olarak, somu davada, başvuran silahlı terör örgütü üyeliği şüphesiyle tutuklanmıştır ve sulh ceza mahkemesi başvuranın iddia edilen terör örgütü üyeliğinin teşkil ettiği suçun kişisel veya yoksa resmi görev sırasında işlenen bir suç olarak tanımlanmasında bir sonuca varmamıştır. Farklı olgulardan ve farklı suç türlerinden kaynaklanan davalarda Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi’nin hâlihazırda farklı sonuçlara ulaştığı ve bu davalarda, ilgili kişinin adli faaliyetler ile bağlantılı oldukları durumlar suçların görevle ilgili olarak sınıflandırıldığı da belirtilmelidir. Bu davalarda 2802 sayılı Kanunun 82-92. maddelerinin geçerli olduğu tespit edilmiştir (Süleyman Bağrıyanık ve Diğerleri ile Mustafa Başer ve Metin Özçelik davalarına ilişkin kararın 101-103. Paragraflarına bakınız).

Bununla birlikte, Türk hukuku kapsamında ulusal mahkemeler (Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay) tarafından verilen kararlardan da anlaşılacağı üzere, başvurana atılı terör örgütü üyeliği suçu, sistematik olarak kişisel bir suç olarak ele alınmış ve dolayısıyla 2802 sayılı Kanun’un 93. maddesi kapsamında incelenmiştir (bk. yukarıda anılan Alparslan Altan, § 42; ayrıca bk. ilgili Yargıtay kararları için mevcut kararda § 90). Ayrıca, mevcut davada yerel makamların, ilk aşamada, başvuranın 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesi uyarınca tutukluluğunu emretmesine rağmen, ilerleyen süreçte dava, suç kişisel olduğu için 93. maddeye göre yürütülmüştür.

Dördüncü olarak, dava dosyasından anlaşıldığı üzere, Türk hukuku kapsamında, kişisel suç olması halinde, 2802 sayılı Kanun’un 93. ve 94. maddelerinin uygulanışı arasındaki fark, tutukluluk ihtimali veya tutukluluğun mümkün olmamasından ziyade, yer bakımından yargı yetkisi hususu ile ilgili olurdu. Daha açık olmak gerekirse, hangi Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturmayı yürütmekle yükümlü olacağı ve hangi sulh ceza mahkemesinin tutuklama kararı vereceği ile ilgili olurdu. Ayrıca, mevcut davada bölgesel yargı yetkisi olmamasına rağmen, söz konusu sulh ceza hâkimi tarafından alınan tutukluluk kararları iç hukukta tamamen meşru kalmıştır (bk. aynı anlamda, Fernandes Pedroso/Portekiz, no. 59133/11, § 93 , 12 Haziran 2018).

Sonuç olarak, dava dosyasının ve taraflarca sunulan ulusal kararların incelenmesi, bu davada ulusal mahkemelerin iki hatalarının olduğunu ortaya koymaktadır. Birincisi, başvuranın tutukluluğuna hükmeden sulh ceza mahkemesi, başvurana atılı suçun resmi görevleriyle ilgili bir suç veya kişisel bir suç olup olmadığı konusunda net bir ayrım yapmamıştır. İkincisi, tarafların beyanlarından anlaşılabileceği üzere somut davada söz konusu olan kişisel suça ilişkin olarak suçüstü yakalanmanın kapsamlı bir şekilde yorumlandığını kabul ettikten sonra, 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesi yerine 93. maddesinin uygulanmış olması ve başvuranın davasının farklı bölgesel yargı yetkisine sahip bir mahkeme tarafından ele alınmış olması gerektiğini düşünüyorum. Mevcut davanın özel koşulları ve yukarıda özetlemeye çalıştığım usule ilişkin güvenceler göz önüne alındığında, somut davadaki eksikliklerin, tutukluluğu kanun dışı kılacak kadar “ağır veya açık bir düzensizliğe” tekabül etmediğine inanıyorum (bk. yukarıda anılan Mooren, § 84). Dolayısıyla, başvuranın tutukluluğunun yasal olduğunu ve Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin anlamı dâhilinde kanun tarafından öngörülen bir usul uyarınca özgürlüğünden yoksun bırakıldığını düşünüyorum.