CASE OF GÜLBAHAR ÖZER AND YUSUF ÖZER v. TURKEY - [Turkish Translation] by the Turkish Ministry of Justice

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

GÜLBAHAR ÖZER VE YUSUF ÖZER / TÜRKİYE DAVASI

(Başvuru no. 64406/09)

KARAR

STRAZBURG

29 Mayıs 2018

İşbu karar, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde öngörülen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup; bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.

Gülbahar Özer ve Yusuf Özer / Türkiye davasında,

Başkan

Robert Spano,
Yargıçlar

Paul Lemmens,
Ledi Bianku,
Işıl Karakaş,
Nebojša Vučinić,
Jon Fridrik Kjølbro,
Stéphanie Mourou-Vikström,

ve Bölüm Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Hasan Bakırcı’nın katılımıyla Daire hâlinde toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm), 7 Mayıs 2018 tarihinde gerçekleştirdiği kapalı oturumdaki müzakereler sonucunda, aynı tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1. Davanın temelinde, Gülbahar Özer ve Yusuf Özer (“başvuranlar”) adlı iki Türk vatandaşı tarafından, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesine uygun olarak, 17 Eylül 2009 tarihinde, Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine Mahkemeye yapılmış olan bir başvuru (no. 64406/09) bulunmaktadır.

2. Birinci başvuran Gülbahar Özer, Diyarbakır Barosuna bağlı avukatlar Aygül Demirtaş ve Selahattin Demirtaş tarafından temsil edilmiştir. İkinci başvuran Yusuf Özer, Diyarbakır Barosuna bağlı avukatlar Reyhan Yalçındağ Baydemir, Aygül Demirtaş ve Selahattin Demirtaş tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) ise kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvuranlar, özellikle, ulusal makamlarca kendilerine çocuklarının naaşlarını defnetme izni verilmemesi nedeniyle Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

4. Başvuru, 20 Eylül 2010 tarihinde Hükümete tebliğ edilmiştir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

5. Başvuranlar, sırasıyla 1963 ve 1965 doğumlu olup; İzmir’de ikamet etmektedirler. Başvuranlar kardeştirler. Birinci başvuranın 24 yaşındaki çocuğu Sibel Sartık ve ikinci başvuranın 15 yaşındaki çocuğu Nergiz Özer, 19 Haziran 2005 tarihinde Türkiye’nin güneydoğusunda askerler tarafından öldürülmüşlerdir. Aynı olayda askerler 13, 16 ve 22 yaşlarındaki üç genci de öldürmüşlerdir (bk. Gülbahar Özer ve Diğerleri/Türkiye, no. 44125/06, 2 Temmuz 2013). Bu üç kişinin naaşları daha sonra ailelerine teslim edilmiş ve aileleri tarafından Diyarbakır’da defnedilmiştir.

6. Savcı, 23 Ocak 2005 tarihinde başvuranların iki çocuğunun naaşlarının bırakılmasını emretmiştir. Başvuranlar, naaşları morgdan teslim almış ve belediye görevlilerinin yardımıyla mezarlarının kazılmış olduğu ve çocuklarını defnetmek istedikleri Siirt’e götürmek istemişlerdir.

7. Aynı tarihte bir karar veren Siirt Valisi, kalabalıkların Siirt’teki mezarlıkta toplandığını ve mezar yerlerini hazırlamakta olan belediye işçilerine saldırdığını belirtmiştir. Daha sonra, mezarlıktaki olaylar kızışmış ve “yasadışı gösterilere” dönüşmüştür. Bu nedenle vali, “istenmeyen sonuçların doğmasını önlemek amacıyla”, başvuranların ölen çocuklarının, doğum yeri bilgilerinde görünen iki farklı köyde defnedilmelerine karar vermiştir.

8. Başvuranlar, iki çocuklarının tabutlarıyla birlikte Siirt’e gittikleri sırada jandarma askerleri tarafından araçları durdurulmuş ve çocuklarını Siirt’te defnetmelerine izin verilmediği belirtilmiştir. Askerler, Siirt Valisi tarafından verilen karar uyarınca naaşların iki başka köyde defnedileceklerini başvuranlara bildirmiştir. Başvuranlar, askerlere, zaten 1990 yılında askerlerce boşaltılmış olan söz konusu iki köy ile herhangi bir bağlarının bulunmadığını söylemişlerdir. Çocuklarını, Siirt’teki aile mezarlıklarında yan yana defnetmek istediklerini ifade etmişlerdir. Başvuranların itirazlarına rağmen, askerler iki çocuğun naaşlarına el koymuş ve götürmüştür.

9. Aynı tarihte Valiliğe resmi bir dilekçe yazan ikinci başvuran, çocuklarını Siirt yerine Batman’da defnetmek için izin talep etmiştir. Bu talep reddedilmiştir ancak vali, kararında değişiklik yaparak, başvuranların çocuklarının önceki kararda belirtilen iki köy yerine Eruh’ta bulunan mezarlıkta beraber defnedilebileceklerini bildirmiştir. Bu karar uyarınca, başvuranların çocukları, 24 Ocak 2005 sabahı saat 1.45’te, herhangi bir dini merasim gerçekleştirilmeksizin, Eruh’ta bulunan belediye mezarlığına yetkililer tarafından defnedilmişlerdir.

10. Başvuranlar, 11 Mart 2005 tarihinde, Diyarbakır İdare Mahkemesinde bir dava açarak Siirt Valisi’nin kararının iptalini talep etmişlerdir. Ayrıca, naaşları çürümeden önce gömülü oldukları yerden çıkarabilmeleri ve seçtikleri bir mezarlığa defnedebilmeleri için İdare Mahkemesinin bir ihtiyati tedbir kararı vermesini talep etmişlerdir. Başvuranlar, özellikle, kamu düzeninin bozulmamasının önemli ve gerekli olduğunu kabul etmişlerdir. Bununla birlikte, vali tarafından verilen kararın, toplumun manevi değerlerini tamamıyla hiçe saydığını ve öfke uyandırdığını ileri sürmüşlerdir. Başvuranlara göre, çocuklarının Siirt’te defnedilmeyecekleri ve naaşlarına askerlerce el konulduğu haberi, Siirt’teki mezarlıkta bekleyen insanlarda bir duygu yoğunlaşmasına neden olmuş ve bunun sonucunda bu insanlar taş ve sopalarla güvenlik güçlerine ve bölgedeki dükkânlara saldırmışlardır. Güvenlik güçleri bu saldırılara sert bir müdahale ile karşılık verdiğinde birçok insan yaralanmış ve yüzden fazla kişi yakalanmıştır. Bu karmaşanın tamamı, valinin vermiş olduğu hukuka aykırı karardan kaynaklanmıştır. Çocuklarıyla aynı anda öldürülmüş olan diğer üç kişinin definleri esnasında buna benzer olaylar meydana gelmemiştir. Başvuranlar, şikâyetlerini bildirirken Sözleşme’nin 8 ve 9. maddeleri kapsamındaki haklarına da atıfta bulunmuşlardır.

11. Diyarbakır İdare Mahkemesi, 30 Mart 2006 tarihinde davayı reddetmiştir. İdare Mahkemesi, valinin kararının İl İdaresi Kanunu’nun 11/C maddesine dayandığını kaydetmiş; bu hükme göre valilerin il sınırları içerisinde huzuru ve kamu düzenini sağlamakla görevli olduklarını belirtmiştir. Buna göre, söz konusu kararın verilme nedeni, Siirt’teki mezarlıkta toplanarak naaşların gelmesini bekleyen insanların belediye işçilerine ve güvenlik güçlerine taş atmalarıdır. Dolayısıyla, naaşların Eruh’ta defnedilmesine ilişkin karar, kamu düzeninin muhafaza edilmesi amacıyla verilmiştir. İdare Mahkemesi, başvuranların çocuklarını seçtikleri bir mezarlığa defnetme hakkına sahip olmalarına rağmen kendilerine bu hususta izin verilmemesi, Sözleşme’nin 8 ve 9. maddelerinin ikinci fıkralarında ve Anayasa’nın 13. maddesinde ortaya konan sınırlamalarla uyum içerisindedir.

12. Başvuranlar bu karara itiraz etmişler ve İdare Mahkemesinin bahse konu ettiği mezarlıktaki olayların, orada bulunan kalabalıklar çocuklarını Siirt’te defnetmelerine yetkili makamlarca izin verilmediği haberini öğrendikten sonra meydana geldiğini savunmuşlardır. Yine, askerler tarafından çocuklarıyla aynı anda öldürülmüş olan diğer üç kişinin Diyarbakır’daki ailelerinin yanına olaysız bir şekilde defnedildikleri savını tekrar etmişlerdir. Başvuranlar, ayrıca, ihtiyati tedbir taleplerini de yinelemişlerdir.

13. Başvuranların ihtiyati tedbir talebi, 13 Aralık 2006 tarihinde Danıştay tarafından reddedilmiştir. Danıştay, ayrıca, 24 Ekim 2008 tarihli bir kararında, başvuranların Diyarbakır İdare Mahkemesi kararına karşı sundukları itirazı da reddetmiştir. Danıştay, kararında, Siirt Mezarlığı’ndaki olayların, burada toplanan insanların başvuranların iki çocuğunun PKK üyelerinin mezarlarının yanına defnedilmeleri konusunda ısrar etmesiyle başladığını belirtmiştir.

14. Danıştay kararı, 19 Mart 2009 tarihinde başvuranlara tebliğ edilmiştir.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMA

15. 5442 sayılı ve 10 Haziran 1949 tarihli İl İdaresi Kanunu’nun 11. maddesinin ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“A) Vali, il sınırları içinde bulunan genel ve özel bütün kolluk kuvvet ve
teşkilatının amiridir. Suç işlenmesini önlemek, kamu düzen ve güvenini korumak için gereken tedbirleri alır. Bu maksatla Devletin genel ve özel kolluk kuvvetlerini istihdam eder, bu teşkilat amir ve memurları vali tarafından verilen emirleri derhal yerine getirmekle yükümlüdür.

...

C) İl sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteaallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisi valinin ödev ve görevlerindendir.”

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

I. SÖZLEŞME’NİN 8. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

16. Başvuranlar, iki çocuklarının askerlerce öldürülme biçimleri ile sonrasında çocuklarını kendi seçtikleri bir mezarlığa defnetmelerine yetkili makamlarca izin verilmemesi ve dahası, dini bir cenaze merasimi dahi gerçekleştirmekten alıkonulmuş olmaları nedeniyle Sözleşme’nin 8. maddesinin anlamı dâhilinde özel ve aile hayatlarına saygı gösterilmesi haklarına yönelik haksız bir müdahalede bulunulduğundan şikâyet etmişlerdir. Sözleşme’nin 8. maddesinin ilgili kısmı aşağıda verilmiştir:

“1. Herkes özel ve aile hayatına ... saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”

3. Hükümet bu iddiaya itiraz etmiştir.

A. Kabul Edilebilirlik Hakkında

18. Mahkeme, başvurunun bu şikâyetin Sözleşme’nin 35 § 3 (a) maddesinin anlamı dâhilinde açıkça dayanaktan yoksun olmadığını kaydetmektedir. Mahkeme ayrıca bu şikâyetin başka herhangi bir gerekçeyle kabul edilemez olmadığını ve bu nedenle kabul edilebilir olarak beyan edilmesi gerektiğini belirtir.

B. Esas Hakkında

1. Başvuranların Beyanları

2. Başvuranlar, bir yandan askerler tarafından hukuka aykırı bir şekilde öldürülmüş olan çocuklarının yasını tutarken, diğer yandan da çocuklarının naaşlarına el konulması sonucunda adaletsizlik ve hüsranla baş etmek durumunda kalmış olmalarından şikâyet etmişlerdir. Askerler naaşlara el koydukları sırada onları yol kenarında on saat boyunca bekletmişlerdir. Yetkililer, ailelerine naaşların yıkanması ve kefenlenmesi veya aile ve arkadaşlarının katılımıyla cenaze namazının kılınması gibi dini gereklilikleri yerine getirme imkânı vermeksizin başvuranların çocuklarını defnetmiştir. Başvuranların ızdırabı, çocuklarının, hiçbir bağlarının bulunmadığı Eruh ilçesine defnedilmeleriyle de katlanmıştır.

3. Başvuranlar, kamu düzenini bozanın esasında valinin kararı olduğunu ve Siirt’teki mezarlıkta bekleyen insanların duygularını kışkırtan ve devamında meydana gelen olayları tetikleyen şeyin ise yetkililerin çocuklarının naaşlarına el koymaları ve kendilerini saatlerce bekletmeleri gibi eylemlerin olduğunu iddia etmişlerdir. Yerel mahkemelerin ise bu hususları dikkate almamış olduğunu ileri sürmüşlerdir.

4. İkinci başvuranın yetkili makamlara alternatif çözüm olarak sunmuş olduğu, çocukları Batman’da defnetme talebi de kabul edilmemiştir (bk. yukarıda § 9). Batman, Siirt’ten yalnızca 45 dakikalık bir araba yolculuğuyla ulaşılabilecek bir mesafede olup; başvuranlar, çocuklarının mezarlarını zorluk çekmeden ziyaret edebileceklerdi. Ayrıca, Batman’da yaşayan yakınları olduğundan, mezarları ziyaret etmek istediklerinde, maddi güçlerinin elvermediği şekilde otellerde kalmaya mecbur olmak yerine bu yakınlarında kalabileceklerdi.

5. Hükümetin Beyanları

6. Hükümete göre, bir grup insan Siirt’teki mezarlıkta toplanarak naaşların gelmesini beklemekteydi. Bu gruba dâhil kişiler, belediye görevlilerinden, başvuranların çocukları için kazılacak mezar yerlerinin bazı PKK’lı teröristlerin mezarlarına yakın bir noktada açılmasını istemişlerdir. Bu talep reddedildiğinde ise grup taş ve sopalarla görevlilere saldırmıştır. Olay sırasında güvenlik güçlerinin 10 mensubu yaralanmıştır. Bu olay sonucunda Siirt Valisi, naaşların iki farklı köyde defnedilmesi gerektiğini emretmiştir.

7. Hükümet, başvuranların çocuklarının iki ayrı köyde defnedilmeleri kararının, mezarlıkta başka olayların meydana gelmesini önlemek ve dolayısıyla kamu düzenini ve huzuru korumak amacıyla, vali tarafından verildiğini savunmuştur. Buna ek olarak, başvuranların itirazını dikkate alan vali, bir uzlaşıya varmaya çalışmış ve bu doğrultuda kararında değişiklik yaparak her iki çocuğun da Eruh Belediye Mezarlığına defnedilmesine olanak sağlamıştır.

8. Valinin kararı, İl İdaresi Kanunu’nun, valilere kamu güvenliğinin korunması amacıyla kolluk tedbirleri alma yetkisi tanıyan 11. maddesi uyarınca verilmiştir. Söz konusu Kanun, Anayasa’nın 13. maddesiyle uyum içerisindedir. Parlamento, bu Kanun’u oluştururken, kamu güvenliği alanına ilişkin özel ve belirli meseleleri ayrıntılı bir şekilde belirlemekten ziyade, valilerin yetkilerine ilişkin genel bir kapsam ortaya koymakla yetinmiştir. Bu genel yetki kapsamı neticesinde, bu meselelerde valilere belli bir takdir payı tanınmıştır. Valilere tanınan takdir payının kapsamı ise, her olayın kendine has koşullarına bağlı olarak değişiklik göstermiştir. Ayrıca, kamu makamlarının her türlü eylem ve kararlarına yönelik yargı denetimi yolunu açan Anayasa’nın 125. maddesi, kamu makamlarının takdir yetkilerini kullanımı esnasında ortaya çıkabilecek keyfi uygulamalara karşı bireye yeterli düzeyde koruma sağlamaktadır.

9. Hükümete göre, başvuranın Sözleşme’nin 8 § 1 maddesiyle korunan haklarına yönelik bir müdahalede bulunulmuş olsa da, bu müdahalenin yasal dayanağı vardır ve Sözleşme’nin 8 § 2 maddesinin anlamı dâhilinde söz konusu bölgedeki kamu güvenliği ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gereklidir.

10. Mahkemenin Değerlendirmesi

11. Mahkeme, “özel hayat” ve “aile hayatı” kavramlarının, yakın bir akrabayı defnetme ve bu defin esnasında hazır bulunma hakkını kapsadığını hâlihazırda kabul etmiştir (bk., özellikle, Sabanchiyeva ve Diğerleri/Rusya, no. 38450/05, §§ 117-123, AİHM 2013 (alıntılar) ve Maskhadova ve Diğerleri/Rusya, no. 18071/05, §§ 208-212, 6 Haziran 2013 ve bu kararda anılan kararlar; ayrıca bk., bu karara uygulanabildiği ölçüde, Marić/Hırvatistan, no. 50132/12, §§ 59-60, 12 Haziran 2014 ve bu kararda anılan kararlar).

12. İçtihadından yola çıkan Mahkeme, başvuranların çocuklarının naaşlarına askerlerce el konulmasının yanı sıra, başvuranların çocuklarını kendi seçtikleri bir mezarlığa defnetmelerine yetkili makamlarca izin verilmemesi ve başvuranların olağan bir cenaze merasimi gerçekleştirememiş olmaları hâllerinin, Sözleşme’nin 8. maddesinin anlamı dâhilinde başvuranların “özel hayat” ve “aile hayatı” haklarına yönelik bir müdahale teşkil ettiği kanaatindedir. Nitekim davalı Hükümet, mevzubahis olayların, başvuranların Sözleşme’nin 8. maddesiyle güvence altına alınan haklarına yönelik bir müdahale teşkil ettiğini kabul etmiştir (bk. yukarıda § 25). Dolayısıyla, bu müdahalenin ilgili Sözleşme hükmünün ikinci fıkrası kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

13. Mahkeme, valinin kararının İl İdaresi Kanunu’nun 11. maddesine dayandığını (bk. yukarıda § 15) ve dolayısıyla Sözleşme’nin 8 § 2 maddesinin anlamı dâhilinde müdahalenin “yasayla öngörülmüş” (“yasaya uygun”) olduğunu gözlemlemektedir. Meşru amaç hususunda da Mahkeme, müdahalenin kamu güvenliği, düzenin korunması ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarına hizmet ettiğini kabul etmeye hazırdır.

14. Müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığı sorusuna gelindiğinde ise, Mahkeme, bir müdahalenin, “acil bir toplumsal ihtiyaca” cevap vermesi ve özelikle, izlenen meşru amaçla orantılı olması ve müdahaleyi haklı kılmak için ulusal makamlar tarafından ileri sürülen gerekçelerin “yerinde ve yeterli” olması hâlinde, meşru bir hedefe ulaşılması için “demokratik bir toplumda gerekli” olarak değerlendirilebileceğini hatırlatır. Bireyleri objektif bir temel üzerinde koruyan bir insan hakları antlaşması olan Sözleşme’nin amacına ve hedefine ulaşılabilmesi için, barındırdığı hükümler, Sözleşme’yle sağlanan güvenceleri uygulanabilir ve etkili kılacak bir şekilde yorumlanmalı ve uygulanmalıdır. Dolayısıyla, Sözleşme’nin 8. maddesinin anlamı dâhilinde özel hayat ve aile hayatına “saygının” temini için, iç hukuk kurallarının belirli ve özel bir duruma mekanik bir şekilde uygulanmasının önlenmesi amacıyla, her davanın kendi gerçeklikleri göz önünde bulundurulmalıdır. Mahkeme, geçmişteki kararlarında, bir tedbirin hem orantılı hem de demokratik bir toplumda gerekli olduğunun değerlendirilebilmesi için, aynı amacı gerçekleştirirken ilgili temel hakka daha az zarar verecek alternatif bir tedbire başvurulmasına imkân bulunmaması gerektiğine hükmetmiştir. Müdahalenin gerekli olup olmadığı konusundaki nihai değerlendirme, Sözleşme’nin gerekliliklerine uygunluk bakımından Mahkemece yapılacak bir denetime tabidir. Bu bağlamda, yetkili ulusal makamlara tanınan bir takdir payı mevcuttur. Bu takdir yetkisinin kapsamı ise söz konusu hakkın niteliği ve birey bakımından önemi, müdahalenin amacı ve niteliği gibi bazı koşullara bağlı olarak değişmektedir (bk. yukarıda anılan Sabanchiyeva ve Diğerleri, §§ 131-134 ve bu kararda anılan kararlar).

15. Somut davanın koşullarına dönüldüğünde, başvuranların çocuklarının naaşlarıyla ilgili olarak alınmış tedbirlerin güdüldüğü iddia edilen meşru amaçlarla orantılı olup olmadığı ve ulusal makamlarca öne sürülen gerekçelerin “yerinde ve yeterli” olup olmadığı sorularına cevap arayan Mahkeme, ulusal makamların olayın özel niteliğini yeterince dikkate alıp almadığını ve alınan tedbirin, takdir payı bağlamında, olayın ilgili koşulları içerisinde meşru olup olmadığını incelemelidir.

16. Mahkeme, Hükümete göre, başvuranların iki çocuğunun naaşlarına el konulmasındaki gerekçenin, Siirt’teki mezarlıkta bir kalabalığın toplanması ve naaşların PKK üyelerinin mezarlarının yanına gömülmesini istemesi olduğunu kaydetmektedir. Buna göre, bu istekleri kabul edilmediğinde, kalabalıklar güvenlik güçlerine ve mezarlık işçilerine saldırmıştır. Valinin, olayın daha da ağır bir hâl almasını önlemek amacıyla ihtilaf konusu kararı verdiği belirtilmiştir. Ancak başvuranlara göre, valinin bu kararı vermesine ve naaşlara el konulmasına kadar geçen sürede mezarlıkta herhangi bir rahatsızlık çıkmamıştır. Söz konusu rahatsızlıkların meydana gelmesini tetikleyen unsurların, valinin verdiği karar ve çocuklarının naaşlarına el konulması olduğunu beyan etmişlerdir.

17. Başvuru dosyasındaki belgeler üzerinden inceleme yapan Mahkeme, Siirt Mezarlığı’ndaki rahatsızlıkların ne zaman ve hangi nedenle başladığını kesin olarak tespit edememektedir. Bu bağlamda Mahkeme, bir yandan, başvuranların olaylarla ilgili vali ve daha sonrasında Hükümet tarafından yapılan anlatımlara itiraz etmenin ötesinde, valinin kararında art niyet bulunduğuna dair bir iddia peşinde olmadıklarını gözlemlemektedir. Diğer yandan ise Mahkeme, askerler tarafından başvuranların çocuklarıyla birlikte öldürülen diğer üç kişi için Diyarbakır’da gerçekleştirilen cenaze töreninde herhangi bir rahatsızlık yaşanmadığını ileri süren başvuranların bu beyanına Hükümet tarafından karşı çıkılmadığını da gözlemlemektedir.

18. Her hâlükârda Mahkeme, kamu düzeninin korunması için gerekli tedbirlerin alınmasının, ulusal makamların görevlerinden biri olduğu hususunda taraflarca beyan edilen görüşe katılmaktadır. Nitekim Mahkeme, valinin bu kararı vermesindeki amacın kamu güvenliğinin sağlanması, düzenin korunması ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması olduğunu hâlihazırda kabul etmiştir (bk. yukarıda § 28). Bununla birlikte Mahkeme, aynı zamanda, başvuranların çocuklarının naaşlarına el konulmasının ve belediye yetkililerince bir mezarlığa defnedilmesinin, dolayısıyla da başvuranların çocukları için kendi seçtikleri bir mezarlıkta cenaze merasimi tertip etmelerinin engellenmesinin, başvuranların Sözleşme’nin 8. maddesi ile koruma altına alınan haklarına yönelik bilhassa ağır bir müdahale teşkil ettiğini değerlendirmektedir (bk. yukarıda anılan Sabanchiyeva ve Diğerleri, § 138).

19. Bu nedenle, Mahkemeye göre, bu denli ağır bir müdahalenin meşru sayılması ve Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamındaki orantılılık kriterlerine uygun olması, ancak aynı amacı gerçekleştirirken temel hakka daha az zarar verecek alternatif bir tedbire başvurulmasına imkân bulunmadığının ulusal makamlarca tespit edilmiş olması hâlinde mümkündür (bk., diğerlerinin yanı sıra, Nada/İsviçre [BD], no. 10593/08, § 183, AİHM 2012).

20. Mahkeme, bu bağlamda, defin gerçekleşmeden önce başvuranlar tarafından yetkililere uygun bir alternatifin, yani çocuklarının Siirt yerine Batman’da defnedilmelerinin önerildiğini kaydetmektedir. Ancak başvuranların bu talebi kabul edilmemiş ve bu alternatifin neden reddedildiğine dair başvuranlara bir gerekçe gösterilmemiştir. Dahası, ulusal mahkemeler, bu alternatif çözümün yetkili makamlarca neden göz önüne alınmadığı hususunda inceleme yapmamıştır.

21. İlaveten, Mahkemenin kanaatine göre, yetkili makamlar en azından çocukları defnedildiği esnada başvuranların Eruh Mezarlığı’nda hazır bulunmalarını sağlayabilirdi. Son olarak, yetkili makamlar, gerekli güvenlik önlemleri alınıncaya kadar defin merasimini kısa bir süre geciktirebilir ve gerekli gördüğü takdirde defin esnasında orada bulunacak kişileri sadece başvuranlar ile yakın aile fertleriyle sınırlandırabilirdi. Ancak, ne ulusal makamların ne de mahkemelerin bu ihtimal üzerinde durduklarını gösteren bir emareye rastlanmıştır.

22. Yukarıda açıklandığı üzere herhangi bir alternatif çözüme gereken ilginin gösterilmemiş olmasını göz önünde bulunduran Mahkeme, söz konusu müdahalenin, bir yanda başvuranların özel ve aile hayatlarının korunması hakkı ile diğer yanda kamu güvenliği ve düzeninin korunması ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması gibi meşru amaçlar arasında adil bir denge kurmadığı; bu bahiste davalı Devletin, takdir payının kabul edilebilir sınırlarını aştığı kanaatindedir.

23. Buna göre, Sözleşme’nin 8. maddesi ihlal edilmiştir.

II. SÖZLEŞME’NİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİA EDİLEN DİĞER MADDELERİ HAKKINDA

39. Buna ek olarak, başvuranlar, çocuklarının öldürülme biçimlerinin yanı sıra çocuklarını kendi seçtikleri bir mezarlığa defnetmelerine yetkili makamlarca izin verilmemesinin, Sözleşme’nin 3. maddesinin anlamı dâhilinde kötü muameleye tekabül ettiği iddiasıyla şikâyetçi olmuşlardır. Ayrıca, çocuklarının definlerini kendi seçtikleri bir mezarlıkta gerçekleştirememelerinin üzerine bir de dini bir cenaze merasimi düzenlemekten alıkonulmuş olmaları nedeniyle, Sözleşme’nin 9. maddesi kapsamındaki haklarının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Sözleşme’nin 13. maddesi kapsamında ise, başvuranlar, çocuklarını kendi seçtikleri bir mezarlığa defnetmelerine olanak verecek etkili bir hukuk yolunun mevcut olmamasından şikâyet etmişlerdir. Başvuranlar, Sözleşme’nin 14. maddesine dayanarak, çocuklarının yasadışı bir örgütün üyeleri gibi gösterildiklerini ve dolayısıyla naaşlarına gerekli saygının gösterilmediğini iddia etmişlerdir. Başvuranlar, son olarak Sözleşme’nin 17. maddesi kapsamında, sundukları talebin reddedilme gerekçesi olarak yetkili makamlarca ileri sürülen dayanağın Sözleşme ile güvence altına alınmış haklar ile bağdaşmadığına dair şikâyette bulunmuşlardır.

40. Yukarıda tespit ettiği ihlali göz önünde bulunduran Mahkeme, bu şikâyetlerin kabul edilebilirliği veya esası hakkında ayrı ayrı inceleme yapılmasına gerek olmadığı kanaatindedir.

III. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI

41. Başvuranların her biri 20.000 avro manevi tazminat talep etmiştir.

42. Hükümet, başvuranların talep ettikleri meblağların aşırı ve kabul edilemez olduğunu savunmuştur.

43. Mahkeme, başvuranların her birine ayrı ayrı 10.000 avro manevi tazminat ödenmesine hükmetmiştir.

44. Başvuranlar, Mahkeme önünde oluşan masraf ve giderleri karşılığında 5.435 avro talep etmişlerdir. Bu meblağın 5.352 avroluk kısmı, avukatlık ücretleri başlığı altında talep edilmiş olup; başvuranlar, bu taleplerini desteklemek üzere, avukatların dava ile ilgili çalıştıkları süreleri gösteren bir iş cetvelini Mahkemeye ibraz etmişlerdir. Geriye kalan 83 avroluk kısmın ise posta, fotokopi, faks ve kırtasiye gibi giderlere harcandığını beyan etmişlerdir. Bu harcamalarıyla ilgili olarak da Mahkemeye çeşitli makbuzlar sunmuşlardır.

45. Hükümet, bu talebin aşırı olduğuna ve belgelerle desteklenmediğine dair görüş bildirmiştir.

46. Mahkemenin içtihadına göre, bir başvuran, ancak masraf ve giderlerin gerçekten ve zorunlu olarak yapıldığını ve miktar olarak makul olduğunu gösterebiliyorsa, bunların geri ödenmesi hakkına sahiptir. Somut davada Mahkeme, elinde bulunan belgeleri ve yukarıdaki kriterleri göz önünde bulundurarak, tüm başlıklar altındaki masrafları karşılamak üzere başvuranlara 3.000 avro ödenmesini uygun bulmuştur.

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, OY BİRLİĞİYLE,

1. Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamındaki şikâyetin kabul edilebilir olduğuna;

2. Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine;

3. Sözleşme’nin 3, 9, 13, 14 ve 17. maddeleri kapsamındaki şikâyetlerin kabul edilebilirliği veya esası hakkında inceleme yapılmasına gerek bulunmadığına;

(a) Kararın Sözleşme’nin 44 § 2 maddesi uyarınca kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, davalı Devlet tarafından, ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden davalı Devletin para birimine çevrilmek üzere,

(i) Manevi tazminat olarak, yansıtılabilecek her türlü vergi hariç, her bir başvurana ayrı ayrı 10.000 avro (on bin avro);

(ii) Masraf ve giderler için, yansıtılabilecek her türlü vergi hariç, müştereken 3.000 avro (üç bin avro) ödenmesine;

(b) Yukarıda bahsi geçen üç aylık sürenin bittiği tarihten itibaren ödeme gününe kadar geçen sürede, yukarıda bahsedilen miktarlara, Avrupa Merkez Bankasının söz konusu dönem için geçerli olan marjinal faiz oranına üç puan eklenmek suretiyle elde edilecek oran üzerinden basit faiz uygulanmasına;

5. Başvuranların adil tazmin talebinin geri kalan kısmının reddedilmesine karar vermiştir.

İşbu karar İngilizce dilinde tanzim edilmiş olup; Mahkeme İçtüzüğü’nün 77 §§ 2 ve 3 maddesi uyarınca 29 Mayıs 2018 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.

Hasan Bakırcı Robert Spano
Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Başkan

Sözleşme’nin 45 § 2 maddesi ve Mahkeme İçtüzüğü’nün 74 § 2 maddesi uyarınca, işbu karara, Yargıç Lemmens’in ayrık görüşü eklenmiştir.

R.S.
H.B.

YARGIÇ LEMMENS’İN MUTABIK GÖRÜŞÜ

1. Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiği tespitine katılmaktayım.

Ancak, çoğunluk tarafından benimsenen gerekçelendirmenin tamamına katılmakta güçlük çekmekteyim. Kanaatimce, çoğunluk, (somut davada olduğu gibi) Devletin bir takdir payına sahip olduğu durumlarda dahi, ulusal makamların en az kısıtlayıcı olan tedbiri seçmekle yükümlü bulunduğunu telkin etmektedir. Ancak böyle bir telkin, yalnızca Mahkemenin en güncel içtihadıyla ters düşmekle kalmayıp; aynı zamanda Mahkemeyi zor bir duruma sokacak; en az kısıtlayıcı tedbirin yahut da daha az kısıtlayıcı özelliğe sahip bir tedbirin ne olması gerektiğini belirleme zaruretiyle karşı karşıya bırakacaktır.

2. Çoğunluk, “bir tedbirin hem orantılı hem de demokratik bir toplumda gerekli olduğunun değerlendirilebilmesi için, aynı amacı gerçekleştirirken ilgili temel hakka daha az zarar verecek alternatif bir tedbire başvurulmasına imkân bulunmaması gerektiğine” vurgu yapmıştır (bk. içerisinde Sabanchiyeva ve Diğerleri/Rusya, no. 38450/05, §§ 131-134, AİHM 2013 (alıntılar) kararına atıf yapılan, kararda § 29; vurgu bana aittir). Aynı düşünce, kararın ilerleyen bölümlerinde de ifade edilmektedir: “(B)u denli ağır bir müdahalenin meşru sayılması ve Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamındaki orantılılık kriterlerine uygun olması, ancak aynı amacı gerçekleştirirken temel hakka daha az zarar verecek alternatif bir tedbire başvurulmasına imkân bulunmadığının ulusal makamlarca tespit edilmiş olması hâlinde mümkündür” (bk., içerisinde Nada/İsviçre [BD], no. 10593/08, § 183, AİHM 2012 kararına atıf yapılan, kararda § 34; vurgu bana aittir).

Bu ifadenin lafzı aynen okunduğunda çıkarılan anlam, yetkili makamların kullanabileceği çeşitli alternatiflerin mevcut olduğu durumlarda bu makamların bunlardan yalnızca birini, yani en az kısıtlayıcı olanı uygulayabileceğidir.

3. Mahkemenin böyle bir görüşü destekleyen bir içtihadının var olduğu doğrudur (bk., diğer kararların yanı sıra, Glor/İsviçre, no. 13444/04, § 94, AİHM 2009 ve İsviçre Raelyen Hareketi/İsviçre [BD], no. 16354/06, § 75, AİHM 2012 (alıntılar)). Bu içtihat, çoğunluk tarafından atıf yapılan Nada ve Sabanchiyeva kararlarının da temelini oluşturmuştur.

Ancak bu içtihadın tam olarak uyum sağlamakta güçlük çektiği uzun yıllara dayanan bir ilke vardır: Sözleşme’nin 8 § 2 maddesinin (ve benzeri maddelerinin) anlamı dâhilinde “gerekli” sıfatı, “vazgeçilmez” ifadesiyle (ayrıca buna kıyasla 2 § 2 maddesindeki “mutlak surette gerekli/zorunlu”, 6 § 1 maddesindeki “kaçınılmaz” ve 15 § 1 maddesindeki “durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde” ifadeleriyle) eş anlamlı değildir (Handyside/Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976, § 48, A Serisi no. 24). Yalnızca “acil bir toplumsal ihtiyaç” bulunması yeterlidir ve böyle bir durumun varlığı, evvela ulusal makamlar tarafından değerlendirecektir (bk. yukarıda anılan paragraf). Bu da yetkili makamlara farklı seçenekler arasından seçim yapma imkânı, başka bir deyişle bir takdir payı sunmaktadır (bk. yukarıda anılan paragraf).

Yetkili makamlar, temel haklara yönelik müdahale teşkil edebilecek bir tedbirin alınmasını kararlaştırırken bu haklara gerekli önemi vermekle sorumludur. Dolayısıyla, prensipte, bu yükümlülüğü yerine getirmek için var olan farklı yollar ve yöntemler arasında bir tercih imkânı kendilerine verilmelidir. Mahkemenin denetleyici işlevinin ikincil niteliği dikkate alındığında, bu işlev, benimsenen çözümün adil bir denge kurup kurmadığını incelemekle sınırlıdır (bk. Hatton ve Diğerleri [BD], no. 36022/97, § 123, AİHM 2003‑VIII)[1].

Yukarıda verilenlerden hareketle, bir müdahalenin gerekliliğine ilişkin cevaplanması gereken temel soru, daha az kısıtlayıcı bir tedbirin alınması gerekip gerekmediği veya davalı Devletin söz konusu tedbir alınmadan meşru amacın gerçekleştirilemeyeceğini ispat edip edememesi değildir. Esas mesele, bunlardan ziyade, yetkili makamın incelemeye konu olan tedbiri alırken kendisine tanınan takdir payının sınırları içerisinde kalıp kalmadığıdır (bk., bir yasama tasarrufunun veya genel bir düzenlemenin doğrudan sonucu olarak ortaya çıkmış müdahalelerle ilgili de olsa, Animal Defenders International/Birleşik Krallık [BD], no. 48876/08, § 110, AİHM 2013 (alıntılar) ve Garib/Hollanda [BD], no. 43494/09, § 157, AİHM 2017).

Herhangi bir durumda yalnızca bir seçeneğin, yani en az kısıtlayıcı olanın geçerli olduğunu telkin ederken, daha kısıtlayıcı nitelikteki başka seçeneklerin Sözleşme’yle eşit derecede uyumlu olabileceğinin kabul edilmemesi, ulusal makamların takdir payına itibar edilmemesi anlamına gelecektir.

4. Bu, daha az kısıtlayıcı olan tedbirlerin mevcudiyetinin, alınmış bir tedbirin orantılı ve dolayısıyla “gerekli” olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkin incelemede kayda alınmayacağı şeklinde anlaşılmamalıdır. Aksine, bazı davalarda bu tür alternatiflerin varlığının dikkate alınması oldukça büyük önem arz edebilmektedir. Mahkemenin Roman Zakharov kararında hükmettiği gibi: “[Mahkeme, müdahalenin], Sözleşme’nin 8 § 2 maddesiyle öngörülen ‘demokratik bir toplumda gereklilik’ kıstasını yerine getirip getirmediğini, örneğin bu kapsamda söz konusu amaçlara daha az kısıtlayıcı yollarla ulaşılmasının mümkün olup olmadığını teyit ederek müdahalenin izlenen meşru amaçlarla orantılı olup olmadığını tespit etmelidir” (Roman Zakharov/Rusya [BD], no. 47143/06, § 260, AİHM 2015; vurgu bana aittir). Bu cihetle, en az kısıtlayıcı tedbirin tercih edilmesi, alınan tedbirin Sözleşme’yle uyumluluğu konusunda olmazsa olmaz bir şart (conditio sine qua non) olmamakla birlikte; daha az kısıtlayıcı nitelikteki bir tedbirin alınmamış olması, gerçekte alınan tedbirin “gerekli” olmadığı sonucunun çıkarılmasına yol açacak unsurlardan biridir.

Benzer şekilde, izlenen meşru amaçların farklı ve daha az kısıtlayıcı yollarla gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceği hususunda, yetkili makamlarca herhangi bir inceleme yapılmamış bile olabilir (bk., örneğin, Lashmankin ve Diğerleri/Rusya, no. 57818/09 ve 14 diğer başvuru, § 373, 7 Şubat 2017).

5. Somut davada çoğunluk, “uygun alternatiflerin” neler olabileceği konusunda bir tanımlama getirme teşebbüsüne girmektedir (bk. kararda § 35 lafzı). Öncelikle, ailelerin çocuklarını Siirt yerine Batman’da defnetme ihtimaline gönderme yapılmaktadır (bk. yukarıda anılan paragraf). Bu, başvuranların biri tarafından bir noktada sunulmuş bir öneri olup (bk. kararda § 9); yerel mahkemeler önündeki yargılamalarda öne sürülmemiştir. Çoğunluk, ayrıca, çocukları Eruh’ta defnedildikleri sırada ailelerin mezarlıkta hazır bulunmaları ihtimaline değinmektedir (bk. kararda § 36). Son olarak da, (Siirt’teki) defin işleminin kısa bir süre geciktirilmesi ihtimalinden bahsetmektedirler (bk. yukarıda anılan paragraf).

Ben, ilk iki alternatifin Sözleşme’yle uyumlu olduğundan emin değilim. Başvuranların öne sürdüğü başlıca şikâyet, çocuklarının, “ailelerine dini gereklilikleri yerine getirme imkânı vermeksizin” defnedilmeleriyle ilgilidir. Buna ek olarak, çocuklarının hiçbir bağlarının bulunmadığı bir yerde defnedilmeleri nedeniyle, ızdıraplarının katlandığını ileri sürmüşlerdir. İlk iki alternatif, bu şikâyetlere karşı bir çözüm sunmamaktadır. Her hâlükârda, Mahkemenin yerel makamlarca alınan tedbirleri yalnızca “denetleyebileceği” göz önünde bulundurulduğunda, kanaatimce, bu makamlarca atılabilecek (ve hatta atılması gereken) başka bir adımın tam olarak ne olacağı hususunda bir telkinde bulunmak, Mahkemenin görevi değildir.

6. Dava konusu olaylardan anlaşıldığı üzere, askerler, çocukların naaşlarını Siirt’teki mezarlığa doğru gittikleri sırada ailelerinden almışlar ve sonrasında herhangi bir dini merasime olanak tanımaksızın naaşları gecenin bir yarısı başka bir mezarlığa defnetmişlerdir (bk. kararda §§ 8 ve 9).

Bu tedbirlerin, alternatif tedbir olanaklarıyla ilgili yeterli irdeleme gerçekleştirilmeksizin alınamayacak derecede korkunç olduğu noktasında çoğunluğa katılmaktayım. Yetkili makamların, alınan tedbirler dışında hiçbir alternatifi değerlendirmemiş olması, mevcut koşullar altında Devletin kendisine tanınan takdir payının sınırlarını aştığı ve dolayısıyla Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmam için yeterlidir.

Yukarıda açıklandığı üzere, uygun alternatiflerin neler olabileceğini belirtmeyi gerekli görmemekteyim ve yalnızca en az kısıtlayıcı tedbirin Sözleşme’yle uyumlu olabileceği telkinini doğru bulmamaktayım.

[1]. Bu kanaat, 13 Nisan 2018 tarihli Kopenhag Deklarasyonu’nda aşağıdaki gibi belirtilmiştir (§ 28, c ve d bentleri): “Takdir payına ilişkin Mahkeme içtihadında, 8 ilâ 11. maddeler gibi bazı Sözleşme hükümleri uygulanırken, birtakım farklı ancak her biri bağlama bağlı olarak Sözleşme’yle uyumlu olabilecek meşru çözümler olabileceği kabul edilmektedir. Bu husus, Sözleşme kapsamındaki hakların ya da özgürlüklerin kullanılmasını kısıtlayan tedbirlerin orantılılığı konusunda yapılan değerlendirmelerde önem arz edebilmektedir. Takdir payı, Sözleşme sistemi kapsamındaki denetim usulü ile bir arada var olan bir doktrin olup; Sözleşme’nin ihlal edilip edilmediğine ilişkin nihai kararı verecek olan yine Mahkemedir.”