CASE OF TERCAN v. TURKEY - [Turkish Translation] by the Turkish Ministry of Justice

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

TERCAN / TÜRKİYE DAVASI

(Başvuru No. 6158/18)

KARAR

Madde 5 § 1 • Yasal yollar • Eski Anayasa Mahkemesinin hâkiminin, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi sonrasında, bu mahkemenin üyelerine tanınan yargısal güvencelerden yoksun bırakan koşullar altında tutuklanmasına karar verilmesi

Madde 5 § 1 c) • Terör örgütü üyesi olduğundan şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunmaması

Madde 5 § 3 • Yargılama süresince iki yıl sekiz aydan uzun bir süre boyunca tutuklu kalması için ilgili ve yeterli gerekçeler bulunmaması

Madde 8 • Evinde yapılan arama ve el koyma işlemlerinin kanunla öngörülmemesi

STRAZBURG

29 Haziran 2021

Kesinleşme Tarihi

29 Eylül 2021

İşbu karar, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecektir. Bazı şekli düzeltmelere tabi tutulabilir.

Tercan / Türkiye davasında,

Başkan

Jon Fridrik Kjølbro,

Hâkimler

Carlo Ranzoni,

Aleš Pejchal,

Valeriu Griţco,

Pauliine Koskelo,

Marko Bošnjak,

Saadet Yüksel

ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith’in katılımıyla Daire olarak toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm),

Türk vatandaşı Erdal Tercan'ın (“başvuran”) 22 Ocak 2018 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti aleyhine, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme'nin (''Sözleşme'') 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvuruyu (no. 6158/18) göz önünde bulundurarak,

Tarafların görüşlerini dikkate alarak,

1 Haziran 2021 tarihinde gerçekleştirdiği müzakereler neticesinde, anılan tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:

GİRİŞ

1. Dava, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin ertesi günü, eski Anayasa Mahkemesinin hâkiminin tutuklanması ve tutukluluk halinin devamı ile evinde arama yapılması ile ilgilidir.

OLAY VE OLGULAR

2. Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi’nin (“AYM”) eski üyesi olan başvuran, Türk vatandaşı olup, 1961 doğumludur. Başvuran halen tutuklu bulunmaktadır. Başvuran, Mahkeme önünde Ankara Barosuna bağlı Avukat H. Aygün tarafından temsil edilmektedir.

3. Hükümet, kendi görevlileri olan Hacı Ali Açıkgül ve Çağla Pınar Tansu Seçkin tarafından temsil edilmektedir.

4. Başvuranın Anayasa Mahkemesi hâkimi olarak mesleki hayatı

5. Başvuran, Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesinde profesör olarak görev yaptığı sırada, 7 Ocak 2011 tarihinde, Cumhurbaşkanı tarafından, altmış beş yaşına kadar hizmet etmek üzere Anayasa Mahkemesi hâkimliğine atanmıştır.

6. 15 Temmuz 2016 Tarihli Darbe Girişimi ve Olağanüstü Hal İlanı

7. 15 Temmuz'u 16 Temmuz 2016'ya bağlayan gece, Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu olan ve "Yurtta Sulh Konseyi" olarak adlandırılan bir grup, demokratik yolla seçilen Meclisi, Hükümeti ve Cumhurbaşkanını ortadan kaldırmak amacıyla askeri darbe girişiminde bulunmuştur.

8. Darbe girişimi sırasında, darbeciler tarafından kontrol edilen askerler, Meclis ve Cumhurbaşkanlığı yerleşkesi de dâhil olmak üzere Devletin birçok stratejik binasını bombalamış; Cumhurbaşkanı’nın bulunduğu otele saldırmış; Genel Kurmay Başkanı’nı rehin almış; aynı zamanda televizyon istasyonlarına saldırmış ve göstericilerin üzerine ateş etmişlerdir. Şiddet eylemlerinin baş gösterdiği bu gece boyunca 250’den fazla kişi öldürülmüş, 2.000’den fazla kişi ise yaralanmıştır.

9. Darbe girişiminin ertesi günü, ulusal makamlar, Pensilvanya'da (Amerika Birleşik Devletleri) ikamet eden bir Türk vatandaşı olan ve “FETÖ/PDY” (“Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması”) olarak adlandırılan terör örgütünün sözde lideri olarak kabul edilen Fetullah Gülen'in örgütünü suçlamışlardır. Daha sonrasında yetkili savcılıklar tarafından, bu örgütün iddia edilen üyeleri hakkında çok sayıda ceza soruşturması başlatılmıştır.

10. Hükümet 20 Temmuz 2016 tarihinde, 21 Temmuz 2016 tarihinden itibaren üç ay süreyle olağanüstü hal ilan etmiş ve ardından Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından olağanüstü halin, üç aylık sürelerle uzatılmasına karar verilmiştir.

11. Avrupa Konseyi nezdinde Türkiye Daimi Temsilcisi 21 Temmuz 2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreterine askıya alma bildirimi göndermiştir. Söz konusu bildirim metni Alparslan Altan/Türkiye (no. 12778/17, § 66, 16 Nisan 2019) kararında yer almaktadır.

12. Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü hal süresince, Anayasa’nın 121. maddesi uyarınca otuz yedi adet kanun hükmünde kararname (667-703 sayılı) çıkarmıştır. Bu metinlerden biri olan, 23 Temmuz 2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin bilhassa 3. maddesinde, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen hâkim ve savcıların meslekten çıkarılmaları öngörülmekteydi.

13. Hükümet, savcılıkların, darbe girişimi sırasında veya sonrasında, yargı üyeleri de dâhil olmak üzere, darbe girişimine karışan ve darbe girişimine doğrudan karışmayan ancak FETÖ/PDY örgütüyle ilişkili olan kişiler hakkında ceza soruşturmaları açtığını belirtmektedir.

14. Olağanüstü hal 19 Temmuz 2018 tarihinde sona ermiştir. Askıya alma bildirimi 8 Ağustos 2018 tarihinde geri çekilmiştir (yukarıda 9. paragraf).

15. Başvuranın meslekten çıkarılması

16. 27 Temmuz 2016 tarihinde, iki Anayasa Mahkemesi üyesinin yani Alparslan Altan ve başvuranın silahlı terör örgütü üyeliğinden yakalanarak tutuklanması sonrasında (aşağıda 17. paragraf), AYM, söz konusu şahısların durumunu 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesi ışığında değerlendirmeye ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından ceza soruşturmasına ilişkin belgeleri istemeye karar vermiştir. Öte yandan, savunmalarını sunmaları için ilgililere beş gün süre vermiştir.

17. Başvuran 31 Temmuz 2016 tarihinde savunmasını sunmuştur.

18. AYM Genel Kurulu, 4 Ağustos 2016 tarihli kararla, başvuranı meslekten çıkarmıştır. Bu karara varırken, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3. maddesine dayanarak, özellikle AYM üyelerinin “sosyal çevre bilgisi” ve “zaman içinde oluşan ortak kanaatleri” dikkate alındığında, başvuranın söz konusu yapı ile meslekte kalmasıyla bağdaşmayacak nitelikte bağlarının olduğu kanaatine varmıştır.

19. 7 Eylül 2016 tarihinde, başvuran tarafından yapılan başvuru sonrasında, AYM 4 Ağustos 2016 tarihinde verdiği kararını yeniden incelemeye gerek olmadığına karar vermiştir. AYM bu karara varırken, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesi gereğince bildirilen meslekten çıkarılma tedbirinin gözden geçirme veya itiraza tabi olmayan, kesin ve kalıcı etkiye sahip olağandışı bir tedbir olduğunu değerlendirmiştir.

20. Başvuranın yakalanması ve tutuklanması

21. Başvuran, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından açılan ceza soruşturması kapsamında, ilgiliyi, FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olarak niteleyen ve tutuklanmasını isteyen bu Başsavcılığın yazılı talimatı üzerine,16 Temmuz 2016 tarihinde yakalanarak gözaltına alınmıştır. Bu talimatın somut olayla ilgili kısımları aşağıdaki şekildedir:

“Ülke genelinde hükümeti devirmeye ve anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs etmek suçunun halen işlenmeye devam edildiği; bu suçu işleyen [FETÖ/PDY] terör örgütlenmesi üyelerinin yurt dışına kaçma ihtimalinin bulunduğu (...) ”

Polis aynı gün, başvuranın evinde arama yapmış ve ilgiliye ait bilgisayarlar ile diğer bilişim materyallerine el koymuştur.

18. Sulh Ceza Hâkimliği, Başsavcılığın talebi üzerine, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (“CMK”) 153. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, şüpheli ve avukatının soruşturma dosyasına erişimini kısıtlama tedbiri uygulanmasına karar vermiştir.

19. Başvuran 19 Temmuz 2016 tarihinde, Ankara Cumhuriyet savcısı tarafından sorgulanmıştır. Hükümet, bu sorgu işlemi sırasında ilgiliye, silahlı terör örgütüne iddia edilen üyeliğine bağlı suçlar hakkında sorular sorulduğunu belirtmektedir. Avukat yardımı alan başvuran, üzerine atılı tüm suçları inkâr etmiştir.

20. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı aynı gün, başvuranın yanı sıra yedi Danıştay hâkimi, dört Yargıtay hâkimi ve iki Hâkim ve Savcılar Yüksek Kurulu üyesi olmak üzere diğer on üç şüpheliyi Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir. Başsavcılık, FETÖ/PDY örgütünün bazı üyelerinin 15 Temmuz 2016 tarihli olaylar sonrasında kaçtığı ve delil unsurlarının henüz toplanmadığı gerekçesiyle başvuranın tutuklanmasını talep etmiştir. Şüphelilerin tutuklanmasını talep eden resmi belgede, şüphelilerin anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs ettiklerinden (Türk Ceza Kanunu’nun (“TCK”) 309. maddesi ve FETÖ/PDY terör örgütüne üye olduklarından (TCK’nın 314. maddesi) şüphelenildiği belirtilmiş olsa da, evrakta, şüphelilere isnat edilen suçun, TCK'nın 314. maddesinin 2. fıkrası anlamında, silahlı terör örgütüne üye olma olduğu bildirilmekteydi.

21. Avukat yardımı alan başvuran, 20 Temmuz 2016 tarihinde, diğer on üç şüpheliyle birlikte Sulh Ceza Hâkimliğine çıkarılmıştır. Başvuranın da aralarında bulunduğu şüphelilerin ifadeleri, “SEGBİS” (Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi) aracılığıyla kaydedilmiştir.

5. Sulh Ceza Hâkimliği, duruşma sonunda, başvuranın ve diğer on üç şüphelinin tutuklanmasına karar vermiştir. Bu karara varırken öncelikle, üzerlerine atılı suçun ağır ceza mahkemelerinin görev alanına girmesi ve suçüstü halinin bulunması nedeniyle şüphelilerin ileri sürdüklerinin aksine, ceza soruşturmasının, hâkim ve savcılara ilişkin özel yargılama kurallarına göre değil, olağan ceza yargılaması kurallarına göre yürütülebileceği değerlendirmesinde bulunmuştur. Suç örgütüne üye olma suçunu işlediklerine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren “dosya kapsamında somut delillerin bulunmasını”, darbe teşebbüsüne bağlı açık ve yakın bir tehlikenin halen var olmasını, Yargıtay ve Danıştay Başkanlık Kurulları ile Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından verilen 17 Temmuz 2016 tarihli kararları göz önünde bulundurarak şüphelilerin tutuklanmasına karar vermiştir. Son olarak, CMK'nın 100. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5. maddesinin gereklerini dikkate alarak, tutuklamanın, kanunla öngörülen cezanın ağırlığı ile orantılı bir tedbir olduğu ve tutukluluğa alternatif tedbirlerin, kaçma ve delil unsurlarını karartma riskleri nedeniyle yetersiz kalacağını değerlendirmiştir.

22. Başvuran 31 Temmuz 2016 tarihinde, 20 Temmuz 2016 tarihli karara itiraz etmiş ve tahliye edilme talebinde bulunmuştur. İtiraz dilekçesinde, Cumhurbaşkanı tarafından AYM’ye hâkim olarak atandığını ve evinde yakalandığını belirtmiştir. Soruşturmanın 6216 sayılı Kanun’la öngörülen usule uygun olarak yürütülmesi gerektiğini ve bu nedenle sulh ceza hâkimliği tarafından tutuklanmasına hükmeden kararın geçersiz olduğunu ileri sürmüştür. Öte yandan, bu hâkimliğin, silahlı örgüt üyeliği yönünden suçüstü halinin bulunduğu yönündeki muhakemesinin açıkça hatalı olduğunu ifade etmiştir. Savcı ve sulh ceza hâkimliği tarafından, bu tür bilgiler ibraz etmelerini açıkça talep etmiş olmasına rağmen, şüpheleri haklı gösterebilecek en ufak bir delil unsuru sunmadan, net olmayan sorular temelinde sorguya çekildiğini eklemiştir. Bu nedenle, başvurana göre, tutuklama kararına göre, silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı nedenlerin varlığını gösteren deliller mevcut olduğu halde, hiçbir delil ya da emare bilgisine sunulmamıştır. Bu bağlamda, somut fiiller ya da deliller olmadığından, konu olduğu suçlamalara karşı savunma yapmasının imkânsız olduğunu belirtmiştir. Aynı şekilde, hukukun üstünlüğüne ve anayasal düzene bağlılığının altını çizmiş ve bilhassa savunmasını sunabilmesi için delil unsurlarının bilgisine sunulmasını talep etmiştir.

23. 6. Sulh Ceza Hâkimliği 9 Ağustos 2016 tarihli kararla, başvuran ve diğer on üç şüpheli tarafından tutukluluk kararına karşı yapılan itirazın, itiraz edilen kararın usul ve yasaya uygun olduğunu değerlendirerek reddine karar vermiştir. Bu karara varırken bilhassa itiraz edilen kararda belirtilen gerekçelere dayanmıştır.

24. Sulh Ceza Hâkimlikleri tarafından tutukluluğun uzatılması

25. Başvuran 18 Ağustos 2016 tarihinde tutukluluk halinin devamına itiraz etmiş; ancak Sulh Ceza Hâkimliği, bilhassa 20 Temmuz 2016 tarihli kararında belirtilen gerekçelere dayanarak, bu tedbire karar vermiştir.

26. Sulh Ceza Hâkimliği 11 Eylül, 10 Ekim, 7 Kasım ve 5 Aralık 2016 ile 3 Ocak, 3 Şubat, 1 Mart, 29 Mart, 26 Nisan, 23 Mayıs, 23 Haziran ve 20 Temmuz 2017 tarihlerinde, başvuranın tahliye talepleri ile yüzden fazla şüphelinin tutukluluk halinin re’sen incelenmesi kapsamında toplu şekilde karar vermiştir. Kararlarında, Cumhuriyet savcısının, CMK’nın 108. maddesi uyarınca tutukluluğun incelenmesini ve bu tedbirin devamını talep ettiğini belirtmiştir. Bilhassa atılı suçun ağırlığı, mevcut delil durumu, tutukluluğu haklı gösteren gerekçelerin bulunması ve suçun işlediğine dair kuvvetli şüphelerin varlığını gösteren somut delillerin altını çizmiştir. Aynı zamanda, Sulh Ceza Hâkimliğine göre, Wemhoff/Almanya (27 Haziran 1968, seri A no 7) kararında geçen “şüphelinin salıverilmesi halinde adaletin işleyişine zarar verecek faaliyette bulunma tehlikesinin varlığı tutuklama nedenidir” şeklindeki bölümden de bahsetmiştir. Aynı zamanda, delillerin karartılabileceği ya da gizlenebileceğini düşündürecek olay ve olgular bulunduğu kanaatine varmıştır. Ayrıca, tutuklamanın, orantılı bir tedbir olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirtmiştir. Netice itibarıyla, Cumhuriyet savcısının talebini kabul etmiş ve diğer şüphelilerle birlikte başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir. Söz konusu kararlar yüzden fazla şüpheli ile ilgili olup, bu şüphelilerden ikisi, sağlık ve ailevi durumları dikkate alınarak, 11 Eylül 2016 tarihinde adli kontrolle tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılmışlardır.

Başvuranın tahliye talepleri, Sulh Ceza Hâkimliği tarafından 18 Ağustos, 16 Eylül ve 13 Ekim 2017 tarihlerinde ayrı olarak incelenmiştir. Sulh Ceza Hâkimliği kararlarında, yine önceki kararlarda belirtilen aynı gerekçelerle başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir.

26. Öte yandan, başvuran 25 Temmuz, 22 Ağustos, 19, 26 ve 28 Eylül, 24 Ekim, 2 ve 21 Kasım, 2, 21 ve 26 Aralık 2016, 9 Ocak, 10, 15 ve 27 Şubat, 9 ve 18 Mart, 7, 24 Nisan, 8 ve 22 Mayıs, 16 Haziran, 10 ve 17 Temmuz, 14 ve 16 Ağustos, 18, 20 ve 25 Eylül, 13 Ekim ve 10 Kasım 2017 tarihlerinde tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılma talebinde bulunmuş ya da tutukluluk haline devamına ilişkin kararlara itiraz etmiştir. Taleplerinde bilhassa, tutuklama tedbirini haklı gösterebilecek herhangi bir somut delil bulunmadığını ve suçlamaların soyut iddialara dayandığının altını çizmiştir. Aynı şekilde, sosyal statüsü ve delil durumu dikkate alındığında, CMK’nın 100. maddesi anlamında, kaçma ya da delilleri karartma riski gibi tutuklama gerekçesi bulunduğunun kanıtlanmadığını ileri sürmüştür. Bu bağlamda, üzerine atılı suçlamaların belirsiz niteliğini ve karartılabilecek aleyhte deliller bulunmadığını vurgulayarak, yukarıda anılan Wemhoff kararına yapılan atfı reddetmiştir. Aynı zamanda, nazarında, söz konusu tedbiri haklı göstermek için basmakalıp ve soyut şekilde ifade edilen gerekçelerin yetersiz olduğunu ileri sürerek, tutukluluğuna ilişkin kararların kişiselleştirilmemesinden de yakınmıştır. Öte yandan, bu tedbirin yanı sıra evinde yapılan aramanın da ilgili iç hukuka uygunluğuna birçok defa itiraz etmiştir. Aynı şekilde, birçok defa, dosyaya erişim kısıtlamasının kaldırılmasını talep etmiştir. Ayrıca, eşinin kanser olduğu gerekçesiyle alternatif tedbirlerin uygulanmasını istemiştir.

27. Sulh Ceza Hakimlikleri 9 Ağustos ve 29 Aralık 2016, 27 Ocak, 16 Şubat, 6, 15 ve 21 Mart, 17 ve 19 Nisan, 12 Eylül ve 3 Ekim 2017 tarihlerinde, ya spesifik olarak başvuran hakkında (15 Mayıs, 12 Eylül, 3 Ekim) ya da birkaç şüpheli ile ilgili (diğer kararlar) karar vererek başvuranın itirazlarını karara bağlamıştır. Bu kararlarda, itirazlar, söz konusu tedbirin kanun ve usul kurallarına uygun olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. Sulh Ceza Hâkimlikleri bu karara varırken, delil durumuna veya kimi zaman tutuklama kararında belirtilen unsurlara atıf yapmışlardır.

28. Taraflarca bildirilen belgelerden, sulh ceza hâkimlikleri tarafından başvuranın tutuklanması ve tutukluluk halinin devamıyla ilgili olarak verilen kararların çoğunda, sulh ceza hâkimlikleri, CMK’nın 100. maddesi anlamında, kuvvetli şüphe olduğu sonucuna varmak için “delil durumu” ya da “ dosyaya konulan deliller” gibi ifadeler kullanmakla yetinerek, herhangi bir kesin delilden bahsetmemiş oldukları anlaşılmaktadır. Bu ifadeler haricinde, hâkimler kimi zaman şu delil unsurlarından bahsetmişlerdir: Yargıtay ve Danıştay Başkanlıkları tarafından verilen 17 Temmuz 2016 tarihli kararlar, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun kararı ile arama ve el koyma tutanakları.

29. Yargıtay önündeki yargılama

30. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, 25 Ekim 2017 tarihinde, başvuran hakkında ceza yargılamasının başlatılması amacıyla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına fezleke göndermiştir. Bu fezlekede, FETÖ/PDY örgütünün 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimine önayak olduğu ve bu örgütün emir ve talimatları doğrultusunda hareket eden söz konusu yapılanmanın üyeleri olarak değerlendirilen hâkim ve savcılar hakkında adli soruşturma yürütüldüğü belirtilmiştir. Savcılık, darbe riskinin tam olarak bertaraf edilmediğini ve ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü halinin mevcut olduğunu ve bu nedenle 16 Temmuz 2016 tarihinde, genel hükümlere dayanılarak, başvuran hakkında ceza soruşturması açıldığını vurgulamıştır. Savcılık, kimliği gizli tutulan tanıklar ile şüpheliler tarafından verilen ifadelerde, ByLock mesajlaşma programı aracılığıyla diğer kişiler arasında yapılan görüşmelerin içeriğinin yanı sıra cep telefonundan gelen sinyallere ilişkin bilgilerin, başvuranın silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğini gösterdiğini değerlendirmiştir. Bu belge, başvurana bildirilmemiştir.

31. Yargıtay 10. Ceza Dairesi 11 Aralık 2017 tarihinde başvuranın tutukluluk halinin devamına re’sen karar vermiş ve bu tedbirin uzatılmasını karara bağlanmıştır. Bu karara varırken, aşağıdaki değerlendirmelerde bulunmuştur:

“Şüpheliye atılı suçun niteliği, Türk Ceza Kanunu’nda öngörülen asgari ve azami cezaları, tutuklanmasından beri şüpheli lehine yeni olay ve olgu bulunmaması, delilleri karartma riski bulunması, soruşturmanın henüz tamamlanmamış olması, tutukluluğu haklı gösteren gerekçelerin devam etmesi, kuvvetli şüphelerin varlığı, tutuklama kararının orantılı bir tedbir olduğu ve adli kontrolün yetersiz kalacağı dikkate alınarak, (...) şüpheli Erdal Tercan’ın tutuklanmasına karar verilmesi uygundur (...)”.

31. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 16 Ocak 2018 tarihinde, TCK’nın 314. maddesine dayanarak, başvuranı esas olarak silahlı terör örgütüne, yani FETÖ/PDY örgütüne üye olmakla suçlayarak, ilgili hakkında iddianame düzenlemiştir. Söz konusu örgütün özelliklerini ve yargıya sızan gizli yapılanmasını açıkladıktan sonra, başvuran hakkında şu delil unsurlarını sunmuştur: Kimliği gizli tutulan iki tanık ifadesi; FETÖ/PDY örgütüne üye olmakla suçlanan eski AYM raportörünün ifadesi; ByLock üzerinden yapılan yazışmalar ve diğer olay ve olgular (telefondan alınan bilgiler ile bağlantılı olan).

32. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 31 Ocak 2018 tarihinde iddianameyi kabul etmesi sonrasında dava bu mahkeme önünde görülmeye başlanmıştır.

33. Yargıtay 9. Ceza Dairesi 8 Şubat 2018 tarihinde başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir. Bu kararın ilgili kısımları aşağıdaki şekildedir:

“Tanık beyanları, dosya içeriği ve delil durumu dikkate alındığında sanığın tutukluluk halinin devamına karar verilmesi uygundur; kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delil unsurları bulunmaktadır (...). [Aynı şekilde, söz konusu örgütün çok sayıda yönetici ve üyesinin kaçmış olması ve delillerin halen toplanıyor olması göz önünde bulundurulduğunda, kaçma riski ya da delilleri karartma riski bulunduğunu değerlendirmek uygundur (...). [Son olarak, bu unsurlar da ilgilidir:] atılı suçun CMK’nın 100. maddesinin 3. fıkrası anlamında katalog suçlar arasında yer alması ve tutuklamanın, kanunla öngörülen cezanın ağırlığı karşısında orantılı bir tedbir olması; tutukluluğa alternatif tedbirlerin yetersiz olması; kanun bakımından sanığın durumunda değişiklik olmaması (...).”

34. Yargıtay 9. Ceza Dairesi 7 Mart, 2 Nisan ve 2 Mayıs 2018 tarihlerinde, 8 Şubat 2018 tarihli kararında belirtilenlere benzer gerekçeler nedeniyle başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir.

35. Yargıtay 9. Ceza Dairesi 15 Mayıs 2018 tarihinde birinci duruşmayı düzenlemiş; Yüksek Mahkeme duruşma sonunda, 8 Şubat 2018 tarihli kararında belirtilenlere benzer gerekçeler nedeniyle başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir.

36. Başvuranın tutukluluk hali, 13 Haziran, 12 Temmuz, 9 Ağustos ve 6 Eylül 2018 tarihlerinde, 8 Şubat 2018 tarihli kararında belirtilenlere benzer gerekçeler nedeniyle tutukluluk halinin devamına karar veren Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından incelenmiştir.

37. Eski AYM Başkanı H.K., eski Cumhuriyet savcısı ve -FETÖ/PDY örgüt üyesi olmakla suçlanan- eski AYM raportörü R.Ü 27 Eylül 2018 tarihli duruşmada tanık olarak dinlenmiştir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi duruşma sonunda, 8 Şubat 2018 tarihli kararda belirtilenlere benzer gerekçeler nedeniyle başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir.

38. Başvuranın tutukluluk hali 24 Ekim ve 22 Kasım 2018 tarihlerinde, 8 Şubat 2018 tarihli kararda belirtilenlere benzer gerekçeler nedeniyle tutukluluk halinin devamına karar veren Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından incelenmiştir. Öte yandan, Yüksek Mahkeme, kararlarında, yalnızca tanık beyanlarına değil fakat aynı zamanda dosyaya konulan, kuvvetli şüphelerin mevcudiyetini tespit etmek amacıyla üçüncü kişiler arasında ByLock yoluyla yapılan mesajlaşmaların dökümlerine de atıf yapmıştır.

39. Yargıtay 9. Ceza Dairesi 27 Kasım 2018 tarihli duruşma sonunda, daha önceki kararlarda belirtilenlere benzer gerekçeler nedeniyle başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir. Beş hâkimden oluşan Yargıtayın iki üyesi, başvuranın tutukluluk halinin devamına itiraz etmiştir.

40. Yargıtay 9. Ceza Dairesi 26 Aralık 2018 ve 24 Ocak 2019 tarihlerinde, daha önceki kararlarda belirtilenlere benzer gerekçeler nedeniyle başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir.

41. Savcılık 18 Ocak 2019 tarihli duruşmada mütalaasını sunmuş ve mütalaa sonunda, başvuranın, yargıya sızan söz konusu örgütün üyesi olduğunu ve bu örgütün talimatları doğrultusunda hâkimlik görevini ifa ettiğini ileri sürerek, silahlı terör örgütü üyeliği nedeniyle ilgilinin mahkûmiyetini talep etmiştir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi bu duruşma sonunda, daha önceki kararlarda belirtilenlere benzer gerekçeler nedeniyle başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir.

42. Başvuranın tutukluluk hali 19 Mart 2019 tarihinde, daha önceki kararlarda belirtilenlere benzer gerekçeler nedeniyle tutukluluk halinin devamına karar veren Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından incelenmiştir. İki Yargıtay üyesi, söz konusu tutukluluk halinin devamına itiraz etmiştir.

43. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 4 Nisan 2019 tarihli kısa karar ile, TCK’nın 314. maddesinin 2. fıkrası ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca, başvuranı silahlı terör örgütüne üye olma suçundan on yıl yedi ay on beş gün hapis cezasına mahkûm etmiştir. Söz konusu kararda, başvuranın Yargıtay Ceza Daireleri Kurulu önünde temyiz başvurusunda bulunmak için on beş günlük süreye sahip olduğu belirtilmektedir.

44. Başvuran temyiz başvurusunda bulunmuş olup, ceza yargılaması halen Yargıtay Ceza Daireleri Kurulu önünde derdesttir.

45. Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru

46. Başvuran 7 Eylül 2016 ve 9 Ekim 2017 tarihlerinde AYM’ye iki bireysel başvuruda bulunmuştur; bu başvurular birleştirilmiştir (Başvuran yalnızca 7 Eylül 2016 tarihli başvurusuna ilişkin başvuru formunu sunmuştur.) Keyfi ve nazarında ilgili hukuk yani 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanuna aykırı olarak yakalanarak tutuklandığından şikâyet etmiştir. Başvuran aynı zamanda, tutuklanmasını gerektiren bir suç işlediğine dair hakkında şüphe duyulmasına sebep olan inandırıcı nedenlerin varlığına ilişkin herhangi bir somut unsur bulunmadığını da iddia etmiştir. Aynı şekilde, ulusal mahkemelerin, özgürlüğünden yoksun bırakılmasına ilişkin kararlarını yeterince gerekçelendirmediklerini ileri sürmüştür. Başvuran, tutukluluk süresinden ve tutuklanmasına karar veren sulh ceza hâkimliklerinin bağımsız ve tarafsız olmadıklarından da yakınmıştır. Öte yandan, hakkında alınan tedbirlerin tamamının adil yargılanma hakkını ihlal ettiği kanaatine varmıştır. Bu bağlamda, tutukluluk tedbirinin, savunma haklarından ve delil unsurlarını inceleme imkânından yararlanamadan, 19 Temmuz 2016 tarihinde alındığını ileri sürmüştür. Ayrıca, evinde yapılan aramamanın yasaya uygun olmadığından da yakınmıştır.

47. AYM 12 Nisan 2018 tarihinde, açıkça dayanaktan yoksun oldukları gerekçesiyle aşağıdaki şikâyetlerin reddine karar vermiştir ( no.2016/15637):

- Başvuranın şikâyet ettiği ve savcılık tarafından yapılan açıklamaların, ilgiliyi hedef almadığı ve adının zikredilmediği gerekçesiyle masumiyet karinesinin ihlal edildiği bağlamındaki şikâyet;

- Tutuklama tedbirinin yasaya aykırılığı ve bunu haklı gösteren inandırıcı nedenlerin bulunmaması bağlamındaki şikâyetler;

- Başvuranın tutuklanmasına karar veren sulh ceza hâkimliklerinin bağımsız ve tarafsız olmadıkları bağlamındaki şikâyet;

AYM, evinde yapılan aramanın yasaya aykırılığı bağlamındaki şikâyet ile ilgili olarak, başvuranın CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının i) bendi gereğince Ağır Ceza Mahkemesi önünde tazminat talebinde bulunmadığı gerekçesiyle, söz konusu şikâyetin kabul edilemez olduğuna karar vermiştir

AYM, yargılamanın adil olmadığı bağlamındaki şikâyet ile ilgili olarak, olağan yolların tüketilmediği gerekçesiyle, söz konusu şikâyetin kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

Öte yandan, AYM, tutukluluk süresi bağlamındaki şikâyetin kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir. Buna karşın, ilgili kişiye yöneltilen suçlamalar, delil durumu ve söz konusu tedbiri haklı göstermek için sunulan gerekçeler dikkate alındığında, bir yıl dokuz aylık sürenin kabul edilebilir olarak değerlendirilebileceği sonucuna varmaktadır.

AYM aynı zamanda, tutukluluk incelemeleri sırasında duruşma düzenlenmemesi nedeniyle silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği bağlamındaki şikâyetin de kabul edilebilir olduğuna karar vermiş ve Anayasa'nın 19. maddesinin 8. fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Bu karara varırken, Aydın Yavuz ve diğerleri kararında, olağanüstü halin zorunluluklarıyla orantılı bir tedbir söz konusu olduğu gerekçesiyle, sekiz ay on sekiz günlük süre boyunca duruşma düzenlenmemiş olması nedeniyle Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte okunduğunda, 19. maddesinin 8. fıkrasının ihlal edilmediği değerlendirmesinde bulunduğunu hatırlatmaktadır. Ancak, başvuranın hâkim önüne çıkarılmadığı sürenin yaklaşık yirmi bir ay sürdüğünü yani bunun, Aydın Yavuz ve diğerleri kararında incelediği süreden daha uzun olduğu kanaatine varmıştır. Söz konusu sürenin aşırı uzun olduğu ve olağanüstü halin özel durumları bakımından haklı gösterilemeyeceği sonucuna varmaktadır. Ayrıca, başvurana manevi tazminat olarak 3.000 TRL (olayların meydana geldiği dönemdeki döviz kuruna göre yaklaşık 590 avro) ödenmesine karar vermiştir.

47. AYM kararında, FETÖ/PDY örgütünün özelliklerini ve yargıya sızan gizli yapısını anlattıktan sonra, öncelikle Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından toplanan delilleri sunmuş (1) ve ardından tutukluluk tedbirinin yasaya aykırılığı ve bunu haklı gösteren inandırıcı nedenlerin bulunmadığı bağlamındaki şikâyetler hakkında karar vermiştir (2).

48. Delil Unsurları

49. AYM’nin kararından (aşağıda 50. paragraf, 149-155. paragrafları dikkate alınarak), başvuranın FETÖ/PDY örgütünün yargı koluna isteyerek katıldığı suçlamasının, şu olay ve olgular ile delillere dayandığı anlaşılmaktadır: Kimliği gizli tutulan iki tanığın yani “Defne” ve “Kitapçı”nın 4 Ağustos, 6 Ekim ve 27 Aralık 2016 tarihlerinde alınan ifadelerinin yanı sıra bir şüphelinin, yani R.Ü.nün 9 Eylül, 21 Ekim 2016 ve 19 Temmuz ve 5 Eylül 2017 tarihlerinde kaydedilen ifadeleri; ByLock aracılığıyla diğer kişilerle yapılan görüşmelerin içeriği. Ayrıca, başvuranın cep telefonu sinyalleri de iddianamede delil unsuru olarak gösterilmiştir.

50. Başvuranın tutuklanmasının yasaya aykırılığı ve bu tedbiri haklı gösteren inandırıcı nedenlerin bulunmadığı bağlamındaki şikâyetlerin AYM tarafından değerlendirilmesi

51. AYM, başvuranın tutuklanmasının yasaya aykırılığı bağlamındaki şikâyet ile ilgili olarak, öncelikle bu meselenin, olağanüstü hal durumunda, temel hak ve özgürlüklerinin kullanılmasının kısmen veya tamamen askıya alınabileceği ya da Anayasanın bu hak ve özgürlüklere verdiği güvencelere aykırı tedbirlerin alınabileceği konusunda Anayasa’nın 15. maddesi bakımından incelenmesinin uygun olduğu kanaatine varmıştır.

52. AYM, şikâyetin esasıyla ilgili olarak, atılı suçun yani silahlı terör örgütüne üye olma suçunun, ağır bir cezaya çarptırılabilir dolayısıyla ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren adi bir suç olduğuna itiraz edilmediğini değerlendirmiştir. AYM, dosyada, başvuran hakkında şüpheler olduğunu gösteren emareler bulunduğu sonucuna varmıştır. AYM aynı zamanda, darbe teşebbüsüne ilişkin çok özel bağlamı, FETÖ/PYD örgütünün idareye ve yargıya sızma derecesi ile atılı suçun “katalog” suçlar arasında olduğu hususu dikkate alındığında, başvuranın tutuklanmasının haklı ve orantılı gerekçelere dayanan bir tedbir olarak değerlendirilebileceğini gözlemlemiştir. AYM’ye göre, darbe teşebbüsüne katılan kişiler ve - darbe teşebbüsüne önayak olarak gösterilen - doğrudan katılmayan ancak FETÖ/PDY örgütüne bağlı olan kişilerin kaçma veya delilleri karartma veyahut darbe teşebbüsü sırasında veya ertesi günü ortaya çıkan karışıklıktan yararlanma riski bulunmaktaydı. AYM'nin nazarında, bu bağlam, “olağan” olarak ifade edilen koşullarda ortaya çıkabilecek olandan daha büyük bir tehlikeye yol açmaktaydı. Öte yandan, AYM’ye göre, başvuranın, bu yüksek mahkemenin üyesi olarak, delil unsurlarını diğer insanlardan daha kolay bir şekilde değiştirebileceği açıktı.

Bu kararın ilgili kısımları aşağıdaki şekildedir[1] :

“128. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

129. Başvurucu, darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY mensubu olduğu iddiasıyla yürütülen soruşturma kapsamında silahlı terör örgütü üyesi olma suçlamasıyla 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

130. Diğer taraftan başvurucu, görevinden kaynaklanan güvencelere riayet edilmeksizin tutuklandığını iddia etmektedir.

131. 6216 sayılı Kanun'un 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, Anayasa Mahkemesi üyelerinin görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçları ile kişisel suçları için soruşturma açılmasının Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun kararına bağlı olduğu ancak ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde soruşturmanın genel hükümlere göre yürütüleceği düzenlenmiştir.

132. Aynı Kanun'un 17. maddesinde ise ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü hâli istisna olmak üzere görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçları ve kişisel suçları nedeniyle Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında koruma tedbirlerine ancak -soruşturma kurulunun talebi üzerine- Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunca karar verileceği, ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü hâllerinde soruşturmanın genel hükümlere göre yürütüleceği ifade edilmiştir.

133. Buna göre kural olarak Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçların yanı sıra kişisel suçları bakımından da ceza soruşturması açılması bu konuda Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun karar almasına bağlıdır. Yine bu suçlar bakımından Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında tutuklama da dâhil olmak üzere koruma tedbirlerinin uygulanmasına karar verme görevi Anayasa Mahkemesi Genel Kuruluna aittir.

134. Bununla birlikte ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili olarak suçüstü hâlinin bulunması durumunda soruşturma genel hükümlere göre yürütülecek ve bu soruşturmada tutuklama tedbirine genel yetkili yargı organı olarak sulh ceza hâkimliklerince karar verilebilecektir. Belirtilen durumda kovuşturma ise Yargıtay’da yapılacaktır.

135. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca, yaşanılan darbe teşebbüsüne değinilerek başvurucunun Anayasa'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya değiştirmeye teşebbüs etme ve silahlı terör örgütü üyesi olma suçlarından tutuklanması talep edilmiştir.

136. Sorgu sırasında başvurucu tarafından ileri sürülen Anayasa Mahkemesi üyesi olması nedeniyle hakkında ancak Anayasa Mahkemesince soruşturma ve kovuşturma yapılabileceği, bunun istisnasını oluşturan ağır cezalık suçüstü hâlinin ise somut olayda söz konusu olmadığı yönündeki itirazlar; tutuklamaya karar veren Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından isnat edilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun temadi eden suçlardan olduğu ve olayda suçüstü hâlinin bulunduğu, bu itibarla başvurucu hakkındaki soruşturmanın genel hükümlere tabi olduğu gerekçeleriyle kabul edilmemiştir.

137. Başvurucu hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 25/10/2017 tarihli fezlekede -darbe tehlikesinin tam olarak bertaraf edilemediğine dikkat çekilerek- somut olayda ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü hâlinin mevcut olduğu belirtilmiş, buna göre başvurucu hakkında genel hükümler doğrultusunda 16/7/2016 tarihinde soruşturma başlatıldığı ifade edilmiştir.

138. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede ise başvurucuya isnat olunan suçun ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren ve temadi eden suçlardan olduğuna, temadinin fiilî ve hukuki kesintiye uğradığı tarihe kadar suçun işlenmeye devam ettiğinin yerleşik yargı kararları ile kabul edildiğine değinilmiş; bu itibarla temadinin kesildiği yakalama tarihinin suç tarihi olarak bir başka ifadeyle suçüstü hâli olarak kabul edilmesi gerektiği değerlendirilerek soruşturmanın genel hükümlere göre sürdürüldüğü ifade edilmiştir

139. Başvurucu hakkındaki tutuklama talep yazısı, tutuklama kararı, fezleke ve iddianamede yapılan değerlendirmeler dikkate alındığında soruşturma mercilerince, isnat konusu suçun kişisel suç olduğu ve başvurucu yönünden ağır cezalık suçüstü hâlinin bulunduğu kanaatine varıldığı ve bu itibarla soruşturmanın genel hükümlere göre yürütüldüğü görülmektedir.

140. Başvurucuya isnat edilen ve 5237 sayılı Kanun'un 314. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun ağır cezalık (ağır ceza mahkemelerinin görev alanında bulunan) suçlardan olduğu hususunda kuşku bulunmadığı gibi başvurucunun da aksi yönde bir iddiası yoktur. Diğer taraftan isnat konusu suçun kişisel suç olmadığı, bir başka ifadeyle görevden doğan veya görev sırasında işlenen bir suç olduğu yönünde bir şikâyette bulunulmamıştır. Bir suçun niteliğinin (kişisel suç mu, görev suçu mu olduğu) belirlenmesi soruşturma ve kovuşturma süreçlerini yürüten adli mercilere aittir. Yine bu belirlemeye göre varılacak sonucun hukuka uygun olup olmadığı kanun yolu incelemesi ile tespit edilebilir. Hukuk kurallarının yorumlanmasında -Anayasa'ya bariz şekilde aykırı olarak- keyfilik bulunması, bunun temel hak ve özgürlüklerin ihlaline sebebiyet vermesi hâli dışında suçun niteliğinin belirlenmesine ilişkin olanlar da dâhil olmak üzere kanun hükümlerinin yorumu ve bunların somut olaylara uygulanması derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamındadır. Başvurucu hakkındaki tutukluluğa ilişkin belgeler başta olmak üzere soruşturma dosyasında yer alan tespit ve değerlendirmeler ile Yargıtay 16. Ceza Dairesinin isnat konusu suçun görev suçu olarak nitelendirilemeyeceği yönündeki içtihadı karşısında söz konusu suçun kişisel suç olarak nitelendirilmesinin temelsiz ve keyfî bir yaklaşım olduğu söylenemez

141. Somut olayda soruşturma mercilerince başvurucu yönünden suçüstü hâlinin bulunduğu yönünde değerlendirme yapılırken 15/7/2016 tarihinde yaşanan darbe teşebbüsüne dikkat çekilmekte, ayrıca [Erdal Tercan’a] isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun temadi eden suçlardan olduğu hususuna dayanılmaktadır.

142. Yargıtayın yerleşik uygulamasına göre silahlı terör örgütü üyesi olma suçu temadi eden suçlardandır (bkz. §§ 71-73; aynı doğrultuda Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 6/3/2008 tarihli ve E.2007/2495, K.2008/1358 sayılı; 9/3/2011 tarihli ve E.2010/16588, K.2011/1626 sayılı; 6/11/2014 tarihli ve E.2014/6090, K.2014/10958 sayılı; Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 12/10/2010 tarihli ve E.2010/8491, K.2010/7430 sayılı kararları).

143. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu; darbe teşebbüsü sonrasında başlatılan soruşturmalar kapsamında Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan bir şüpheli hakkında silahlı terör örgütüne (FETÖ/PDY) üye olma, Anayasa'yı ihlal etme, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçlarından İstanbul 23. Ağır Ceza Mahkemesinde açılan davada bu Mahkeme ile Yargıtay 16. Ceza Dairesi arasında çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının giderilmesine ilişkin kararında, anılan suçun temadi eden suçlardan olduğunu belirtmiş ve isnat edilen suçların kişisel suç olduğuna da değinerek Ağır Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararının kaldırılmasına karar vermiştir (bk. aynı doğrultudaki kararlar için -diğerleri arasından- bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/10/2017 tarihli ve E.2017/YYB-996, K.2017/403 sayılı; 10/10/2017 tarihli ve E.2017/YYB-998, K.2017/388 sayılı kararları).

144. Ayrıca Yargıtay Ceza Genel Kurulu, iki hâkim (...) hakkında darbe teşebbüsü öncesinde -görevleriyle bağlantılı eylemler dolayısıyla- işledikleri ileri sürülen silahlı terör örgütü (FETÖ/PDY) üyesi olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından mahkûmiyetlerine ilişkin Yargıtay 16. Ceza Dairesince ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen hükmün temyiz incelemesi sırasında bu kişiler tarafından ileri sürülen "hâkim ve Cumhuriyet savcılarının ağır cezayı gerektiren suçüstü hâli hariç yakalanamayacakları, sorguya çekilemeyecekleri ve tutuklanamayacakları kuralının ihlal edildiği, olayda suçüstü hâlinin de bulunmadığı" yönündeki iddiaları incelerken "Yargıtayın istikrar bulan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere; mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanmayla kesileceğini belirtmiştir. Dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hali mevcut olup” bu husustaki temyiz itirazlarının reddedilmesi gerekmektedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararı).

145. Yukarıda yer verilen veya atıf yapılan Yargıtay kararları ile başvurucunun 15/7/2016 tarihinde başlayan ve ertesi gün de devam eden darbe teşebbüsünün savuşturulması sırasında (16/7/2016 tarihinde) gözaltına alınıp darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen ve yargı makamlarınca silahlı bir terör örgütü olduğuna karar verilen FETÖ/PDY üyesi olma suçundan tutuklanması birlikte dikkate alındığında başvurucuya isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçu yönünden suçüstü hâlinin bulunduğu yönünde soruşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun ve keyfî olduğunun kabulü mümkün görülmemiştir (Aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Alparslan Altan, § 128).

146. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun Anayasa Mahkemesi üyesi olması nedeniyle Anayasa veya 6216 sayılı Kanun'dan kaynaklanan güvenceler uygulanmaksızın kanuna aykırı olarak tutuklandığı iddiası yerinde değildir. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

147. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan "suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti" bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

148. Başvurucu hakkında verilen tutuklama kararında, isnat edilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin dosyada bulunduğu belirtilmiştir. Tutuklamaya itirazın reddine ilişkin kararda da “dosyada mevcut bilgi, belge ve araştırma tutanakları, arama ve el koyma tutanakları ile tüm dosya kapsamı”na atıf yapılarak başvurucunun da aralarında olduğu şüpheliler yönünden isnat edilen suçun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunduğu ifade edilmiştir.

149. Başvurucu hakkında düzenlenen fezlekede ise başvurucunun isnat edilen suçu (silahlı terör örgütü üyesi olma) işlediğine dair delil olarak gizli tanık ve şüpheli beyanları ile diğer kişiler arasında "ByLock" üzerinden yapılan haberleşmenin içeriğine dayanıldığı görülmektedir. İddianamede ise başvurucunun isnat edilen suçu işlediğine dair temelde fezlekedeki delillere dayanılmış, bunların yanı sıra başvurucunun telefon sinyal bilgilerine de değinilmiştir.

150. Başvurucunun dışındaki bazı kişiler (Ö.İ. ile S.E. ve B.Y.; S.E. ile B.Y. ve R.Ü.) arasında "ByLock" programı üzerinden yapılan haberleşmenin içeriğinde başvurucuyla ilgili bazı olguların bulunduğu belirtilmiştir. Soruşturma mercileri, şüpheli/tanık beyanları ve "ByLock" yazışmaları gibi delillere dayanarak -asıl mesleği öğretmenlik olan- Ö.İ.nin FETÖ/PDY'nin yargı mensuplarından sorumlu sivil imamı, S.E.nin bu yapılanmanın Anayasa Mahkemesi sorumlusu (raportör), B.Y. ve R.Ü.nün yapılanmaya mensup raportörler olduklarını değerlendirmektedir. Bu kişilerden yurt dışında olduğu tespit edilen Ö.İ. hakkında yakalama kararı bulunmaktadır. Asıl mesleği Sayıştay denetçiliği olan S.E. kamu görevinden çıkarılmış ve hakkında yürütülen ceza soruşturmasında kaçak olması nedeniyle yakalama emri düzenlenmiştir. Hâkim olan B.Y. ve Cumhuriyet savcısı olan R.Ü. hakkında ise HSYK tarafından meslekten çıkarılma kararı verilmiş; ayrıca Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca darbe teşebbüsünün hemen sonrasında bu kişilerle ilgili olarak FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan dolayı başlatılan soruşturmada B.Y. hakkında tutuklama tedbiri uygulanmıştır.

151. Bu kapsamda Ö.İ. ile S.E. arasındaki görüşmelerde, FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlamalardan dolayı tutuklanan bir gazetecinin yaptığı bireysel başvuruya ilişkin olarak Anayasa Mahkemesinin bir kararındaki karşı oylara yönelik -başvurucunun yanı sıra kararda karşı oy kullanan ve FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan dolayı tutuklanan A.A.nın kod adı zikredilerek- değerlendirmeler yapıldığı anlaşılmaktadır. Ö.İ. ile B.Y. arasındaki görüşmelerde ise Ö.İ.nin Anayasa Mahkemesi başkanvekilliği için yapılacak seçimde kime/kimlere destek verileceği hususundaki düşüncesinin başvurucuya Anayasa Mahkemesi Üyesi A.A. tarafından söylenmesini talep ettiği görülmektedir.

152. S.E. ile B.Y. arasındaki görüşmelerde FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlamalardan dolayı tutuklanan iki hâkim tarafından yapılan bireysel başvurulara ilişkin olarak S.E.nin dosyayı görüşecek heyette -başvurucu için kullanıldığı söylenen "Ertan" kod adı zikredilerek- başvurucunun olduğunu, başvurucunun bir şey sormak istediğini, bunun için -kod adlarını zikrederek- FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu belirtilen bazı raportörlerin başvurucunun yanına gitmesinin iyi olacağını ifade ettiği, B.Y.nin olumlu karşılık verdiği, S.E. ile R.Ü. arasındaki görüşmelerin de aynı hususa ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

153. Öte yandan Anayasa Mahkemesinde raportör olarak görev yapmış olan ve FETÖ/PDY üyesi olmakla suçlanan R.Ü. soruşturma mercilerince şüpheli sıfatıyla alınan ifadelerinde; FETÖ/PDY mensuplarının taraf olduğu bireysel başvurulardaki tutumundan ve bu yapılanmaya mensup raportörlerle olan ilişkisinden başvurucunun da FETÖ/PDY mensubu olduğu sonucuna ulaştığı, başvurucunun nasıl hareket edeceği konusunda -FETÖ/PDY'nin Anayasa Mahkemesi sorumlusu olduğu belirtilen- Raportör S.E. ile konuştuğu, S.E.nin de (kendi söylemine göre) Anayasa Mahkemesi veya yüksek yargı imamı olan sivil kişi ile irtibata geçtiği ve başvurucunun gelen talimat doğrultusunda hareket ettiği, FETÖ/PDY içinde başvurucu için "Ertan" kod adının kullanıldığı, hâkimlerle ilgili başvuruda başvurucunun FETÖ/PDY'den gelen talimat uyarınca karşıoy kullandığı ve -örgütün bu tür başvurular için oluşturduğu strateji doğrultusunda- çoğunluk görüşünü bastıracak şekilde güçlü bir gerekçe yazdığı, FETÖ/PDY'ye mensup raportörlerin de bu gerekçenin hazırlanmasında başvurucuya yardım ettiği yönünde beyanda bulunmuştur.

154. Bunun yanı sıra Anayasa Mahkemesinde raportör olarak görev yapmış oldukları anlaşılan ve soruşturma mercilerince kimlikleri gizlenerek dinlenen tanıklardan biri (Kitapçı); daha önceden tanıdığı başvurucunun raportörlük için kendisine referans olabileceğini ifade ettiğini ancak atanma sürecinde Anayasa Mahkemesi Başkanı'nın kendisinin referansına itibar etmeyeceğini, bu durumda atansa bile adının "cemaatçi"ye çıkabileceğini söylediğini, başvurucunun sosyal ilişkilerinden FETÖ/PDY mensubu olduğu kanaatine ulaştığını, diğeri (Defne) ise başvurucunun FETÖ/PDY mensubu olduğunu ifade etmiştir.

155. Son olarak başvurucunun kullandığı cep telefonunun FETÖ/PDY'nin "sivil imamları" oldukları iddiasıyla haklarında soruşturma yürütülen bazı kişilerin kullandıkları cep telefonlarıyla farklı tarihlerde aynı baz istasyonundan sinyal bilgisi aldığı, bu "sivil imamlar"ın FETÖ/PDY ile bağlantılarının olması nedeniyle meslekten çıkarılan çok sayıda Yüksek Mahkeme üyesiyle de farklı tarihlerde bir araya geldiklerinin tespit edildiği görülmektedir.

156. Bu itibarla başvurucu yönünden suç şüphesinin varlığını doğrulayan belirtilerin dosya kapsamında bulunduğu görülmektedir.

157. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suç şüphesinin bulunması şeklindeki ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Bu değerlendirmede tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar göz ardı edilmemelidir.

158. Darbe teşebbüsü sırasında gerçekleşen vahim olayların toplumda oluşturduğu kaygı, teşebbüsün faili olduğu belirtilen FETÖ/PDY'nin örgütlenmesinin karmaşıklığı ve bu yapılanmanın arz ettiği tehlike (...), darbe teşebbüsüne ilişkin faaliyetler kapsamında ülke genelinde binlerce kişi tarafından icra edilen, suç oluşturabilecek nitelikteki on binlerce eylemin aynı anda işlenmesi, bunun yanı sıra çoğunluğu önemli yerlerde kamu görevlisi olan on binlerce şüpheli hakkında doğrudan darbeyle ilişkili olmasa da FETÖ/PDY'ye mensubiyet nedeniyle ivedilikle soruşturma yapılması ihtiyacı birlikte dikkate alındığında soruşturma konusu olaylara ilişkin delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersiz kalması söz konusu olabilir (Aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 271; Selçuk Özdemir,§ 78; Alparslan Altan, § 140).

159. Darbe teşebbüsüyle bağlantılı veya darbe teşebbüsüyle bağlantılı olmasa bile teşebbüsün faili olduğu belirtilen FETÖ/PDY ile bağlantılı kişilerin teşebbüs sırasında veya sonrasında ortaya çıkan kargaşadan yararlanmak suretiyle kaçma imkânı ve bu dönemde delillere etki edilmesi ihtimali normal zamanda işlenen suçlara göre çok daha fazladır. Diğer taraftan FETÖ/PDY'nin ülkedeki neredeyse tüm kamu kurum ve kuruşlarında örgütlenmiş olması, yüz elliyi aşkın ülkede faaliyet göstermesi ve ciddi seviyede uluslararası ittifaklarının bulunması, bu yapılanma ile ilgili olarak soruşturmaya tabi tutulan kişilerin yurt dışına kaçmasını ve yurt dışında barınmasını büyük ölçüde kolaylaştıracaktır (...). Ayrıca Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvurucunun -konumu itibarıyla- deliller üzerinde etkide bulunmasının diğer kişilere göre daha kolay olacağı yadsınamaz (...).

160. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçu, Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlar öngörülen suç tipleri arasında olup (...) isnat edilen suça ilişkin olarak kanunda öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir (...). Ayrıca anılan suç 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan ve kanun gereği "tutuklama nedeni varsayılabilen" suçlar arasındadır (...).

161. Somut olayda Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken kaçma ve delilleri karartma ihtimalinin bulunmasına, adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacak olmasına ve isnat edilen suça göre tutuklamanın orantılı bir tedbir olmasına dayanıldığı görülmektedir. Ankara 6. Sulh Ceza Hâkimliği de aynı gerekçelerle başvurucunun tutuklamaya yönelik itirazını reddetmiştir.

162. Dolayısıyla tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar ve somut olayın yukarıda belirtilen özel koşulları ile Ankara 5. ve 6. Sulh Ceza Hâkimlikleri tarafından verilen kararların içeriği birlikte değerlendirildiğinde başvurucu yönünden kaçma ve delilleri etkileme tehlikesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olmadığı söylenemez (...)

163. Öte yandan başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığının da belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin (...) ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır (...).

164. Öncelikle terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (...). Özellikle darbe teşebbüsüyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY'nin özellikleri (gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi) de dikkate alındığında bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (...).

165. Ayrıca başvurucunun darbe teşebbüsünün savuşturulması sürecinde gözaltına alındığı ve sonrasında tutuklandığı dikkate alındığında soruşturma süreci bakımından tutuklamanın ölçülülük ilkesinin bir unsuru olarak "gerekli" olmadığı sonucuna varılması için herhangi bir nedenin bulunmadığı değerlendirilmiştir.

166. Somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkate alındığında Ankara 5 ve 6. Sulh Ceza Hâkimliklerinin isnat edilen suç için öngörülen yaptırımın ağırlığını, işin niteliğini ve önemini de göz önünde tutarak başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.

167. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir (...). ”

51. Ayrıca, AYM kararından, Hükümetin CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrasına atıf yaptığı ve suç, görevlerin ifası sırasında veya vesilesiyle işlenmiş olsa bile, soruşturmanın, Cumhuriyet savcısı tarafından doğrudan yürütüldüğünü ileri sürdüğü anlaşılmaktadır. Netice itibarıyla, Hükümete göre, 6216 sayılı Kanun’la öngörülen özel usul kuralları, somut olayda yürütülen gibi, terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin yargılamalara uygulanmamalıdır (bk. AYM kararının 103. paragrafını dikkate alarak). Ancak, kararının muhakemesinden, AYM’nin bahse konu tedbirin yasal dayanağı olduğu sonucuna varmak için bu hükme dayanmadığı ve 6216 sayılı Kanun'un hükümleri açısından söz konusu dayanağı incelemekle yetindiği anlaşılmaktadır (bk. AYM kararının 132-134. paragraflarını dikkate alarak).

II. HUKUKÎ ÇERÇEVE VE İLGİLİ İÇ HUKUK KURALLARI

A. Anayasa’nın somut olayla ilgili hükümleri

52. Anayasa’nın 11. maddesi aşağıdaki şekildedir:

“Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.”

53. Anayasa’nın 15. maddesi aşağıdaki şekildedir:

“Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler ile, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.”

54. Anayasa’nın 19. maddesinin somut olayla ilgili bölümleri aşağıdaki şekildedir:

“Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

(...)

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.

(...)

Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hâkim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde uzatılabilir. (...) ”

B. 6216 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun (“6216 Sayılı Kanun”)

55. 3 Nisan 2011 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan 6216 Sayılı Kanun’un somut olayla ilgili bölümleri aşağıdaki şekildedir:

Başkan ve üyeler hakkında inceleme ve soruşturma

Madde 16

“1) Başkan ve üyelerin görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçları, kişisel suçları ve disiplin eylemleri için soruşturma açılması Genel Kurulun kararına bağlıdır. Ancak, ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde, soruşturma genel hükümlere göre yürütülür.

(...)

3. Başkan gereken hâllerde, işi Genel Kurula götürmeden önce üyelerden birine ön inceleme yaptırabilir. (...) gerekli incelemeyi yapmak üzere görevlendirilen üye, incelemesini tamamladıktan sonra, durumu bir raporla Başkana bildirir.

4. Konu, Başkan tarafından gündeme alınarak Genel Kurulda görüşülür. Hakkında işlem yapılan üye görüşmeye katılamaz. Genel Kurulca, soruşturma açılmasına yer olmadığına karar verildiği takdirde, karar ilgili üye ile ihbar ve şikâyette bulunanlara tebliğ edilir.

5. Soruşturma açılmasına karar verildiği takdirde, Genel Kurul, üyeler arasından üç kişiyi Soruşturma Kurulunu oluşturmak üzere seçer. Kıdemli üye Soruşturma Kuruluna başkanlık eder. Soruşturma Kurulu, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Cumhuriyet savcısına tanıdığı bütün yetkilere sahiptir. Kurulun soruşturma ile ilgili yapılmasını istediği işlemler, mahallinde yetkili adli makamlar tarafından derhâl yerine getirilir. (...) ”

Adli soruşturma ve kovuşturma

Madde 17

“1) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü hâli istisna olmak üzere, görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçları ve kişisel suçları nedeniyle Başkan ve üyeler hakkında koruma tedbirlerine ancak bu madde hükümlerine göre karar verilebilir.

2. Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü hâllerinde soruşturma genel hükümlere göre yürütülür. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay Ceza Daireleri Kurulu tarafından yapılır [2 Ocak 2017 tarihinden itibaren: “Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır”].

3. Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü hâli dışındaki görevden doğan veya görev sırasında işlendiği iddia edilen suçlar ile kişisel suçlarda Soruşturma Kurulu, soruşturma sırasında 5271 sayılı Kanunda ve diğer kanunlarda yer alan koruma tedbirlerinin alınması talebinde bulunursa, Genel Kurulca bu konuda karar verilir.

4. Soruşturma Kurulu soruşturmayı tamamladıktan sonra kamu davasının açılmasına gerek görmezse kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verir. Kurul, kamu davası açılmasını gerekli görürse düzenleyeceği iddianameyi ve dosyayı görevleriyle ilgili suçlarda Yüce Divan sıfatıyla yargılama yapmak üzere Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda ise Yargıtay Ceza Daireleri Kuruluna [2 Ocak 2017 tarihinden itibaren: “Yargıtay ilgili ceza dairesine”] tevdi olunmak üzere Başkanlığa gönderir. Soruşturma Kurulunun vereceği kararlar şüpheliye ve varsa şikâyetçiye tebliğ olunur.”

C. 26 Eylül 2004 Tarihli ve 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK)

56. TCK’nın 309. maddesinin 1. fıkrası aşağıdaki şekildedir:

“Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.”

57. TCK’nın, yasadışı bir örgüte üye olma suçunu öngören 314. maddesinin 1 ve 2. fıkraları aşağıdaki şekildedir:

“1. Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silâhlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2. Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.”

D. 4 Aralık 2004 Tarihli 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK)

58. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2. maddesinin j) bendinin somut olaya ilişkin kısımları aşağıdaki şekildedir:

“ (...) j) Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu;

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu (...) ifade eder. ”

4. CMK’nın 91. maddesinin 2. fıkrası aşağıdaki şekildedir:

"Gözaltına alma, bu tedbirin soruşturma yönünden zorunlu olmasına ve kişinin bir suçu işlediği şüphesini gösteren somut delillerin varlığına bağlıdır." ”

60. CMK’nın 91. maddesinin 5. fıkrasında, yakalama işlemine, gözaltına alma veya gözaltı süresinin uzatılmasına karşı, yakalanan kişi, temsilcisi, eşi ya da yakınlarının, serbest bırakılmayı sağlamak için başvuruda bulunabilmeleri öngörülmektedir. Bu başvuru, en geç yirmi dört saat içinde incelenmelidir.

61. CMK’nın 100. maddesinin 1 ve 2. fıkralarının somut olayla ilgili bölümleri aşağıdaki şekildedir:

“1. Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

2. Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın (...) kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa (...) ;

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2 .Tanık (...) veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma, ”

CMK’nın 100. maddesinin 3. fıkrasında sıralanan bazı suçlar için (“katalog” suçlar), tutuklama nedenlerinin bulunmasıyla ilgili yasal bir karine mevcuttur. CMK’nın 100. maddesinin 3. fıkrasının somut olayla ilgili bölümleri aşağıdaki şekildedir:

“3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan:

(...)

Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 313, 314, 315),

(...) ”

62. CMK’nın 101. maddesine göre, tutuklama kararı, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının talebi üzerine sulh hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde ise Cumhuriyet savcısının talebi üzerine veya re’sen yetkili mahkeme tarafından verilmektedir. Tutuklama ve tutukluluğun devamı ile ilgili kararlara, sulh ceza hâkimliği ya da başka bir mahkeme önünde itiraz edilebilir. Bununla ilgili kararlarda hukuki ve fiili gerekçelerin bulunması gerekmektedir.

63. Olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte olduğu şekliyle, CMK’nın 109. maddesi, tutuklama gerekçeleri belirlenmemiş olsa bile, hâkime, azami üç yıl hapis cezası ile karşı karşıya kalan bir şüphelinin tutuklanması yerine adli kontrol altına alınmasına karar verebilme imkânı tanımaktaydı.

64. CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının a) , d) ve i) bentleri aşağıdaki şekildedir:

“1) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;

a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen; (...)

(...)

d) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında, kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen,

(...)

i) Hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen, (...)

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler ”

65. Aynı Kanun’un 142. maddesinin 1. fıkrası aşağıdaki şekildedir:

“Karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabilir.”

66. Yargıtayın uygulamasına göre, tutukluluğun aşırı uzun sürmesi sebebiyle CMK'nın 141. maddesi uyarınca sunulan tazminat talepleri hakkında karar vermek için, davanın esası hakkında nihai bir kararın beklenmesi gerekli değildir (E. 2014/21585 – K. 2015/10868 sayılı ve E. 2014/6167 – K. 2015/10867 sayılı kararlar).

67. CMK’nın, Cumhuriyet savcısının görev ve yetkilerini düzenleyen 161. maddesinin 8. fıkrası aşağıdaki şekildedir:

“Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. (...).”

E. Ağır Ceza Mahkemelerinin Görevi

68. 7 Ekim 2004 tarihli 5235 sayılı Kanun’un 12. maddesi uyarınca, silahlı bir örgüte üye olma suçu, ağır ceza mahkemelerinin görevi kapsamına girmektedir.

F. Ulusal mahkemelerin ilgili içtihadı

1. Yargıtay

a) Yargıtay 16. Ceza Dairesi

69. Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 20 Nisan 2015 tarihli kararında (E. 2015/1069, K. 2015/840) şu karara varmıştır:

“(...) Silahlı bir örgüte üye olma suçu, bu silahlı örgütün oluşturulma amacının ve faaliyetlerinin kabul edilmesiyle, örgütün hiyerarşisine gönüllü olarak boyun eğmekle işlenmektedir (...). Bu suçun gerçekleşmesi üyelikle tamamlansa bile, suç bu üyelik sırasında işlenmeye devam etmektedir (...) ”

70. Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 6 Nisan 2016 tarihli kararında (E. 2015/7367, K. 2015/2130) şu kararlara varmıştır:

“Bir suçun devamlılığı yakalama anında sona ermektedir. Örgütün amacına [ulaşılmasına imkân verecek] nitelikte ve belirli bir ciddiyeti bulunan fiillerin örgüt üyeliği ile yakalama tarihi arasında gerçekleşmesi halinde, bütün suçların hukuki rejimini ve suçların bir araya gelmesini düzenleyen hükümleri dikkate almak gerekmektedir (...) ”

71. Aynı Daire 24 Nisan 2017 tarihli kararında, CMK’nın 161. maddesine 8. fıkrayı ekleyen 6526 sayılı Kanun'un, soruşturma aşamasında hakim tarafından kabul edilebilecek soruşturma işlemlerine ilişkin herhangi bir özel hüküm içermediğini belirtmiştir (bu kararın özeti için, bk. Baş/Türkiye, no. 66448/17, § 87, 3 Mart 2020).

72. Aynı Daire, 18 Temmuz 2017 tarihli kararında (E.2016/7162, K.2017/4786) şu şekilde karar vermiştir:

“(...) Bir örgüte üyelik, Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinin 2. fıkrasıyla cezalandırılmaktadır.

(...)

Bir örgütün üyesi, [bu yapının] hiyerarşisine katılan ve bu nedenle, kendisine verilen görevleri yerine getirmeye hazır olarak bu örgütün isteklerine boyun eğen kişidir. Bir örgüte [üyelik], bu örgüte katılma, bir bağlantının varlığı, örgütün hiyerarşik gücüne boyun eğme anlamına gelmektedir. Bir örgüt üyesinin örgütle organik bir bağının bulunması ve örgütün faaliyetlerine katılması gerekmektedir (...).

Bir örgüt üyesinin cezalandırılması için, bu üyenin söz konusu örgütün faaliyetleri çerçevesinde ve bu örgütün amacını gerçekleştirmek amacıyla bir suç işlemesi mutlaka gerekli olmasa bile, bu kişinin örgütün varlığına ve manevi yönden güçlendirilmesine somut bir şekilde maddi veya manevi olarak katkıda bulunmuş olması gerekmektedir. Üyeliğin devam eden bir suç olması nedeniyle, fiiller belirli bir yoğunluğa sahip olmalıdır (...).

Devam eden bir suç teşkil eden, bir örgüte üye olmak, hukuki ve olgusal bir kopma gerçekleşinceye kadar tek bir suç olarak değerlendirilmektedir. Bir örgüte üye olmak, kişinin yakalanmasıyla, bu örgütün dağılmasıyla, bu kişinin söz konusu örgütten çıkarılmasıyla veya [bu kişinin örgütten] ayrılmasıyla sona ermektedir.

(...)

Bir terör örgütü kurma ve bu örgüte üye olma suçu:

Bir yapının Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesi bakımından terör örgütü olarak nitelendirilmesi için TCK’nın 220. maddesi anlamında bir örgütün varlığı için gereken koşulların yerine getirilmesinin yanı sıra, bu örgütün [Türk Ceza Kanunu’nun bazı kısımlarında listelenen] suçların işlenmesi amacıyla kurulması (...) ve aynı zamanda yeterli silahlara veya bu amacı gerçekleştirmek amacıyla bu silahları kullanma imkânına sahip olması gerekmektedir (...) ”

b) Yargıtay Ceza Daireleri Kurulu

73. Yargıtay Ceza Daireleri Kurulu 10 Ekim 2017 tarihinde, silahlı örgüt üyeliği suçu nedeniyle suçüstü halinin incelenmesi ile ilgili olarak, 26 Eylül 2017 tarihli kararıyla aynı doğrultuda iki karar vermiştir (E. 2017/1000, K.2017/395 ve E. 2017/1001, K.2017/396). FETÖ/PDY’ye üye olmakla suçlanan hâkim ve savcıların durumuyla ilgili karar vererek, bu kişilerin yakalanmaları sırasında, 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesi anlamında suçüstü halinin bulunduğu kanaatine varmıştır.

74. Bilhassa, Yargıtay Ceza Daireleri Kurulu 10 Ekim 2017 tarihli kararında (E.2017/YYB-997, K.2017/404), ağır ceza mahkemelerinin, hâkim ve savcılar tarafından işlenmiş gibi sunulan suçlarla ilgili görevine ilişkin bir karar vermiştir. Bu vesileyle, silahlı örgüte üye olma suçu yönünden suçüstü hali konusunda şu şekilde karar vermiştir.

“(...) Devamlılığı bu örgütün dağılmasıyla veya [bu türden bir yapıya] üyeliğin sona ermesiyle [son bulan] durumlar haricinde, devam eden bir suç teşkil eden silahlı bir terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin olarak, Yargıtayın yerleşik ve mevcut içtihadında açıklandığı gibi, söz konusu devamlılık failin yakalanmasıyla durdurulabilmektedir. Dolayısıyla, suçun tarihi ve yeri sonuç olarak belirlenmelidir. Bu nedenle, silahlı bir örgüte üye olma suçuyla ilgili şüphelenilen hâkimlerin yakalanması sırasında bir suçüstü durumu söz konusudur ve [dolayısıyla], soruşturma genel hükümlere uygun olarak yürütülmelidir (...) ”

75. Yargıtay Ceza Daireleri Kurulu 2 Temmuz 2019 tarihli kararında (E.2019/9.MD-312, K.2019/514) ağır ceza mahkemelerinin, yargı üyeleri tarafından işlenmiş olarak sunulan suçlara ilişkin göreviyle ilgili karar vermiştir. Bu dava, eski Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyesi hakkında silahlı örgüte üye olma nedeniyle açılan ceza yargılaması ile ilgilidir. Bu Kurula seçilmiş üyeler, AYM üyelerinkine benzer bir statüye sahiplerdir.

Silahlı örgüte üye olma suçunu oluşturan unsurlar ve mütemadi suç kavramı ile ilgili içtihadı hakkında açıklamalarda bulunduktan sonra, Yargıtay kararında, Alparslan Altan/Türkiye kararının 104-115. paragraflarının çevirisine yer vermiştir (no. 12778/17, 16 Nisan 2019). Yargıtay, kararında aşağıdaki açıklamalarda bulunmuştur:

“(...) Öncelikle ifade etmek gerekir ki; doktrinde mütemadi suçlarla ilgili suçüstü hâlinin bulunduğuna dair çalışmalar bulunmaktadır (...) [Ayrıca, altını çizmek gerekir ki], silahlı örgüte üye olma suçunun tespiti için, failin, ispatlanabilir somut eylemleriyle sürekli olarak örgütün hiyerarşisine boyun eğmesi yeterlidir. Bu nedenle, üyeliğin (...) ayrı bir suç teşkil edebilecek başkaca eylemlerle gösterilmesine gerek yoktur. Ayrıca, ilgili kişinin başka bir suç işlemekte olduğunu göstermeye gerek yoktur. Nitekim başka bir suç işlerken yakalanması halinde, bu suç yönünden de suçüstü hali gündeme gelecektir. Diğer yandan, failin suç üyesi olduğuna dair yetkili makamlarca şüphe oluşturan delil ya da delillere ulaşılması ve failin örgüt üyeliğindeki devamlılığının o anki delillere göre saptanması durumunda, (...), failin örgüt üyeliği hususundaki icra hareketlerine devam ettiğinin, böylelikle bu durumdan bilgisi olan yetkili makamlarca faile CMK’nin 2. maddesinin (j) bendinin birinci alt bendi (...) uyarınca bu suçu işlerken rastlandığının, dolayısıyla görünüşteki haklılık unsuru gereğince suçüstü hükümleri doğrultusunda fail hakkında işlem yapılabileceğinin kabulünde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Burada failin cezai eyleminin muhakkak herkes tarafından görülmesi gerekmemekte, yakalama anı itibarıyla örgüt üyeliğinin sürekliliğine dair icra hareketlerinin devam ettiğinin ve failin örgütten ayrılmaya dönük bir eyleminin bulunmadığının yetkili makamlarca bilinmesi yeterlidir. Bunun ötesinde, failin gerçekte örgüt üyesi olup olmadığı veya hakkında CMK'nın 100. maddesinde öngörülen tutuklama şartlarının bulunup bulunmadığı ise farklı bir durumdur. Fail soruşturma evresinde sunacağı deliller doğrultusunda tutuklanmayacağı ya da adli kontrole dahi tabi tutulmayabileceği gibi, kovuşturma evresinde hakkında beraat kararı da verilebilecektir. (...) ”

Yargıtay, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlükten kaldırılan 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu’na atıf yapmakta ve şu açıklamalarda bulunmaktadır:

Bu düzenlemeler doğrultusunda, uyuşmazlık konusuyla bağlantılı olarak, terör suçları bakımından yürütülecek soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde suçüstü hükümlerine göre işlem yapılması öngörülmekteydi.

Diğer yandan, özel soruşturma ve kovuşturma usulleri öngören düzenlemelerden; yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa'nın 83. maddesi, hâkim ve Cumhuriyet savcılarına ilişkin 2802 sayılı Kanun'un 94. maddesi, Hâkimler ve Savcılar Kurulunun seçimle gelen üyelerine ilişkin 6087 sayılı Kanun'un 38. maddesi, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesi ile diğer kamu görevlilerine ilişkin 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 2. maddesinde “ağır cezalık suçüstü hâli” ortak bir kavram olarak kullanılmaktadır. (...)

Açıklanan nedenlerle, genelde mütemadi suçlarda temadinin yakalama ile kesileceğine ve (...) yakalanan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden suçüstü hâlinin bulunduğuna dair Yargıtayca varılan kanaat salt suçüstü hâlinin yargısal, mantıksız ve keyfî yorumuna değil, doktrindeki görüşlere, örgütsel suçluluğun teorisine, dahası ve en önemlisi, yasama organınca istikrarlı ve birbiriyle uyumlu olarak hüküm altına alınan iç hukuk düzenlemelerine dayanmaktadır. Varılan sonuç sonrasında Anayasa Mahkemesince de benimsenmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen söz konusu kararda [Alparslan Altan/Türkiye] ise, konunun yalnızca Yargıtayın yorumu üzerinden irdelendiği, bu yorumun aynı zamanda 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesi hükümlerine [Bu hüküm, Yargıtay üyeleri hakkında ortak hukuk suçları/kişisel suçlar nedeniyle soruşturma açılması Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun kararına bağlı olması öngörmektedir. Ancak bu hüküm, ağır ceza mahkemelerinin görevine giren ortak hukuk suçları ile ilgili suçüstü halinde, soruşturmanın CMK hükümlerine göre yürütülebilmesini öngörmektedir. ] dayandığının dikkate alınmadığı görülmektedir. Öte yandan yukarıda anılan kararda, ülkenin milli egemenliğini temsil eden yasa koyucu tarafından kabul edilen bu hükümlerin, Sözleşme ve evrensel hukuk ilkelerine uygun olup olmadığı hususu incelenmemiştir.”

Yargıtay, muhakemesine suç işlediğinden şüphelenilen görevliler hakkında ceza soruşturması açılmasına ilişkin hükümleri inceleyerek devam etmiştir. Bu hükümler, ağır ceza mahkemelerinin görevine giren ortak hukuk suçları ile ilgili suçüstü halinde, soruşturmanın CMK hükümlerine göre yürütülmesine ilişkin ilkeye dayanmaktadır. Bu hükümler bilhassa, CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrasına göre, bazı suçlarla ilgili soruşturmalar, bu suçlar, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan yapıldığını belirtmektedir. Başka bir ifadeyle, bu hükme göre, söz konusu Kanun’la öngörülen özel usul kuralları, terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin yargılamalara uygulanmamalıdır. Bu kararın ilgili kısımları aşağıdaki şekildedir:

“(...) Ancak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin ortak hukuk kuralları gereğince, yapılan soruşturma eylemlerinin yasaya uygunluğunu incelerken, bunların CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrasıyla uygunluğunu değerlendirmemiş, bu eylemlerin söz konusu iç hukuk hükümlerine dayanıp dayanmadığını belirleme meselesine de eğilmemiştir. (...) ”

2. Anayasa Mahkemesi

3. Hükümet, Anayasa Mahkemesi tarafından verilen 20 Aralık 2017 tarihli bir karara atıf yapmaktadır (Alaaddin Akkaşoğlu ve Akis Yayıncılık San. Tic. Şirketi, no. 2014/18247). Bu kararda, Yüksek Mahkeme, CMK'nın 141. maddesinin i) fıkrasında öngörülen tazminat yolunun, aramaların yasaya aykırılığına ilişkin şikâyetlerle ilgili olarak tüketilmesi gereken bir başvuru yolu teşkil ettiğini değerlendirmiştir.

4. Bunun yanı sıra, Anayasa Mahkemesi 27 Mart 2019 tarihli kararla (Hasan Akboğa, no. 2016/10380), yukarıda anılan içtihadından vazgeçmiş ve CMK'nın 141. maddesinin i) bendinde öngörülen tazminat yolunun yalnızca ölçüsüz şekilde gerçekleştirilen aramalar ile ilgili olduğunu ve bu tedbirlerin yasaya aykırılığına ilişkin şikâyetler için herhangi bir hukuk yolu öngörmediğini değerlendirmiştir.

5. Öte yandan, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu 4 Haziran 2020 tarihli kararla (Yıldırım Turan, no. 2017/10536), 5. maddenin ihlali bağlamındaki şikâyetin, açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir. 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi sonrasında, FETÖ/PDY üyeliği nedeniyle -6216 sayılı Kanun’la değil, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun hükümleriyle düzenlen- bir hâkimin yakalanarak tutuklanması ile ilgili olan bu davada, başvuran söz konusu terör örgütüne üye olduğu şüphesiyle tutuklanmıştır. Başvuran daha sonrasında, tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılmıştır. Başvuran, tutuklanmasına, somut deliller olmadan ve yargı erki mensuplarına tanınan yargısal güvencelere riayet edilmeden karar verilmesi nedeniyle özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

AYM, soruşturma makamlarının, suçüstü halinin bulunduğu kanaatine vardıkları gerekçesiyle başvuranın tutuklandığını gözlemlemiştir. Yüksek Mahkemeye göre, dava hakkında karar vermesi için başvurulan mahkemeler tarafından, 15 Temmuz'un ertesi günü tutuklanan yüksek mahkeme hâkimleri hakkında suçüstü hali tespitine temel teşkil eden esas gerekçe darbe girişiminin kendisi idi. AYM’nin nazarında, FETÖ/PDY’nin söz konusu darbe girişimine önayak olması sebebiyle, darbe girişimini ve hem devletin hem de ulusal güvenliğe yönelik ciddi ve devam eden bir tehdidi bastırmak amacıyla sürekli tedbirler alınmasının gerekli olduğu bir dönemde, bu yapı ile örgütsel bağlantısı olan kişilerin yakalanmasıyla ilgili olarak suçüstü hali sonucuna varılması asılsız değildi. Yargıtay, şu karara varmıştır:

“113. Buna karşılık Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”) -henüz kesinleşmemiş olan- Hakan Baş/Türkiye başvurusunda temel olarak Alparslan Altan/Türkiye kararındaki tespitlerden hareketle hâkimlik/savcılık mesleğinden kaynaklanan güvencelere riayet edilmediğinden bahisle başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ulusal hukuka (kanuna) uygun olmadığı sonucuna varmış ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (“Sözleşme”) 5. maddesinin 1. fıkrasının c) bendinin ihlal edildiğine karar vermiştir. AİHM, anılan kararda Hükümetin başvurucunun Yüksek Mahkeme üyesi olmaması nedeniyle kişisel suçları yönünden soruşturulması ve tutuklanması için özel bir prosedürün bulunmadığı itirazını kabul etmemiştir. AİHM'in bu sonuca varırken suçüstü hâline ilişkin olarak Türk hukukunda yer alan kurallara ve bunların yorumuna dair Alparslan Altan/Türkiye kararında -tutuklandığı tarihte Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvurucu yönünden- sergilediği yaklaşımı tekrar dile getirdiği görülmektedir. AİHM'e göre Türk yargı makamlarının darbe teşebbüsünden sonra tutuklanan yargı mensupları hakkında ağır cezalık suçüstü hâlinin bulunduğu yönündeki değerlendirmeleri belirsiz niteliktedir.

114. (...) AİHM'in Türk hukukunda yargı mensupları hakkında soruşturma ve/veya kovuşturma yürütülmesi ve bu bağlamda tutuklama tedbirine başvurulmasına ilişkin usulleri düzenleyen kanun hükümlerine yönelik yorumu sonrasında konunun tekrar etraflı bir şekilde değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu çerçevede Türk hukukunda hangi görevde bulunan yargı mensuplarının hangi tür suçlar bakımından tutuklanmalarının, nasıl bir usul ile öngörüldüğü ortaya konulmalıdır.

115. Bu kapsamda ilk olarak Anayasa Mahkemesince yapılacak incelemenin AİHM kararlarının bağlayıcılığını zedeleyip zedelemeyeceğinin değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi -özellikle temel hak ve özgürlüklere ilişkin olan- Anayasa hükümlerini anlamlandırırken uluslararası hukuku, bilhassa Türkiye Cumhuriyeti'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeleri ve bu sözleşmeleri yorumlama yetkisini haiz olan organların yorumlarını gözönünde bulundurmaktadır. Bunların başında Sözleşme gelmektedir. Zira Sözleşme gerek insan haklarına ilişkin olması gerekse kararları Türkiye Cumhuriyeti açısından bağlayıcı olan bir yargı kurumu olan AİHM'in denetimi altında bulunması sebebiyle diğer uluslararası sözleşmelerden farklılık taşımaktadır.

116. Anayasa Mahkemesi özellikle bireysel başvuru kapsamında yaptığı incelemelerde AİHM içtihadından önemli ölçüde yararlanmakta; temel hak ve özgürlüklere ilişkin Anayasa hükümlerinin anlam ve kapsamını belirlerken AİHM'in yaklaşımını dikkate almaktadır. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi, temel hak ve özgürlüklere ilişkin yorumunun AİHM içtihadıyla çelişmemesine de özen göstermektedir. Esasen Sözleşme ile tesis edilen denetim/yargılama mekanizmasının temel amaçlarından biri insan hakları alanında ortak bir Avrupa standardının oluşturulmasıdır. Buna göre Anayasa Mahkemesinin temel hak ve özgürlüklere yönelik değerlendirmelerinde AİHM içtihadını gözönünde bulundurması insan haklarına ilişkin konularda ulusal hukuk ile uluslararası hukuk arasında yaşanması muhtemel çelişkileri en aza indirme rolünün de bir gereğidir.

117. AİHM'in kesinleşmiş kararları bağlayıcı olmakla birlikte, Türk hukukunda yargı mensuplarının tutuklanmasına ilişkin kanun hükümlerinin yorumlanması Türkiye Cumhuriyeti'nin kamu gücü makamlarına ve nihai olarak mahkemelerine ait bir yetkidir. Türk mahkemelerinin ulusal hukuka ilişkin yorumlarının Sözleşme'de güvence altına alınan hak ve özgürlükleri ihlal edip etmediğini incelemek AİHM'in yetkisinde ise de AİHM'in ulusal mahkemelerin yerine geçerek ulusal hukuku ilk elden yorumlaması uygun görünmemektedir. Türk hukukundaki kanun hükümlerinin anlamlandırılmasında ve yorumlanmasında Türk mahkemeleri AİHM'e göre çok daha iyi konumdadır.

118. Bu nedenledir ki AİHM de iç hukukun yorumlanmasında öncelikli görevin ulusal makamlara ait olduğunu vurgulamakta ve kendi görevinin ulusal hukuk mercilerinin yorumlarının etkilerinin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını tespit etmekle sınırlı olduğunu ifade etmektedir. AİHM ayrıca kural olarak kendisinin ulusal mahkemelerin yerine geçerek değerlendirme yapma görevinin bulunmadığını, ulusal hukukun yorumlanmasına ilişkin sorunları çözmenin öncelikli olarak ulusal otoritelerin -özellikle ulusal mahkemelerin- yetkisinde olduğunu belirtmektedir.

119. Bu bağlamda AİHM'in Türk hukukundaki kanun hükümlerini yorumlayarak yargı mensuplarının tutuklanmalarının ulusal hukuka uygun olmadığı yönünde ulaştığı tespitin Sözleşme'nin yorumlanmasıyla ilgili olmadığının altı çizilmelidir. Esasen anılan tespit Türk hukukunun ne olduğuyla ilgili bir yargı içermektedir. Bu husus, konunun AİHM kararları sonrasında Anayasa Mahkemesi tarafından yeniden incelenmesinin de temel nedenini oluşturmaktır. Bu itibarla başta Anayasa Mahkemesi olmak üzere Türk yargı organlarının ulusal hukuka ilişkin tespit ve değerlendirmelerinde AİHM'in Türk hukukuyla ilgili olarak yukarıda anılan çerçevede yaptığı yorumdan farklı bir sonuca ulaşması, AİHM kararlarının Türk hukuk sistemindeki yeri ve önemiyle çelişen bir durum olarak kabul edilmemelidir.”

Yukarıdaki analizin ardından, AYM, 2802 sayılı Kanun’la düzenlenen, yargı erki mensupları hakkında ceza soruşturması açılmasına ilişkin hükümleri incelemiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. TÜRKİYE’NİN SÖZLEŞME’Yİ ASKIYA ALMASINA İLİŞKİN ÖNCELİKLİ MESELE

2. Hükümet öncelikle, başvuranın bütün şikâyetlerinin, Sözleşme’nin 15. maddesi bağlamında, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne 21 Temmuz 2016 tarihinde tebliğ edilen askıya alma bildiriminin dikkate alınarak incelenmesi gerektiğini belirtmektedir. Söz konusu madde aşağıdaki şekildedir:

“1. Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, bu Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.

2. Yukarıdaki hüküm, meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dışında 2. maddeye, 3 ve 4. maddeler (fıkra 1) ile 7. maddeye aykırı tedbirlere cevaz vermez

3. Aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek Sözleşmeci Taraf, alınan tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne tam bilgi verir. Bu Yüksek Sözleşmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktığı ve Sözleşme hükümlerinin tekrar tamamen geçerli olduğu tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirir.”

1. Tarafların İddiaları

2. Sözleşme’yi askıya alma hakkını kullanmış olan Hükümet, Türkiye’nin Sözleşme hükümlerini ihlâl etmediği kanaatindedir. Bu bağlamda Hükümet, askeri darbe girişiminin doğurduğu tehlikeler sebebiyle, ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlikenin bulunduğunu ve bu tehlikeye cevap olarak ulusal makamlar tarafından alınan tedbirlerin, durumun katı gerekliliği olduğunu belirtmektedir.

3. Hükümet bilhassa, tutuklamaya alternatif tedbirlerin açıkça yetersiz olması nedeniyle olayların meydana geldiği dönemdeki koşullarda tutuklama tedbirlerine başvurulmasının kaçınılmaz olduğunu ileri sürmektedir. Nitekim Hükümete göre, FETÖ/PDY örgütü üyesi olduğundan veya bu örgüte yardım ve yataklıkta bulunduğundan şüphelenilen çok sayıda kişinin, yurt dışına çıkış yasağı getirilmesine karşın ülkeden kaçmıştır. Bu nedenle, Hükümetin nazarında, darbe teşebbüsü sonrasında bu kişilerin tutuklanmasının yerinde ve orantılı tek seçim idi.

4. Başvuran cevaben, Sözleşme’nin 15. maddesinin, yalnızca “durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde” Sözleşme yükümlülüklerinin askıya alınmasına izin verdiğini ve bu nedenle, Sözleşme’nin 5. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılmasının uygun olduğunu bildirmiştir.

5. Mahkemenin Değerlendirmesi

6. Mahkeme, bu kapsamda ele alınması gereken meselenin, istisnai olarak askıya alma hakkının kullanılması için, Sözleşme’nin 15. maddesi kapsamında belirtilen koşulların somut olayda bir araya gelip gelmediği olduğu kanaatindedir.

7. Bu konuda Mahkeme, öncelikle, askeri darbe girişimiyle ve başkaca terör eylemleriyle ortaya çıkan ciddi tehlikelerin, ulusun varlığı açısından oluşturduğu tehdide karşılık vermek için olağanüstü hal ilân edildiğini belirten Türkiye’nin askıya alma bildiriminde, Sözleşme’nin hangi maddelerinin askıya alındığının açıkça belirtilmediğini kaydetmektedir. Bunun yerine söz konusu bildirimde, sadece ‘‘alınan tedbirlerin, Sözleşme’den doğan yükümlülüklerin askıya alınmasına neden [olabileceği]’’ ifade edilmiştir.

8. Ancak Mahkeme, başvuranın, Türkiye’nin askıya alma bildiriminin Sözleşme’nin 15. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen koşulu karşıladığına itiraz etmediğini gözlemlemektedir. Öte yandan, Mehmet Hasan Altan (no. 13237/17, § 93, 20 Mart 2018) kararında, Anayasa Mahkemesinin tespitleri ve dosyadaki unsurların tamamı ışığında, askeri darbe teşebbüsünün Sözleşme anlamında “ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlikenin” var olduğunu gösterdiğini kaydettiğini hatırlatmaktadır. Mahkeme ayrıca, AYM’nin 12 Nisan 2018 tarihli kararında, başvuranın açtığı davanın, Anayasa’nın olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulmasına veya bu hak ve özgürlükler için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınmasına imkân tanıyan Anayasa'nın 15. maddesi açısından incelenmesinin uygun olduğunu belirten görüşünü de dikkate almaktadır (bk. yukarıda 50. paragraf).

9. Yukarıda belirtilen hususlar ışığında, Mahkeme, Sözleşme’nin askıya alınmasının resmi koşuluna uyulduğunu ve ulusun hayatını tehdit eden bir kamu tehlikesinin bulunduğunu kabul etmeye hazırdır (yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan kararı, § 89). Mahkeme, başvuranın yakalandığı 16 Temmuz 2016 tarihi ve ilgili mevzuat gereğince, ilgilinin tutuklandığı 20 Temmuz 2016 tarihi -olağanüstü halin yürürlüğe girdiği tarihten bir gün önce- bakımından resen ileri sürülebilecek bir husus olan, Sözleşme’nin askıya alınmasının zaman bakımından (ratione temporis) ve konu bakımından (ratione materiae) kapsamına ilişkin olarak, aşağıda vardığı sonuçları dikkate alarak (aşağıda 150, 165, 188. ve 202. paragraflar), bu hususun incelenmesinin gerekli olmadığı kanısına varmaktadır.

10. Her halükârda, Mahkeme, başvuranın 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalanmasının ardından 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklanmasının, darbe girişimini -olağanüstü halin ilan edilmesine neden olan olay- takip eden çok kısa bir süre içinde gerçekleştiğini gözlemlemektedir. Mahkeme, bu koşulun şüphesiz, somut olayda Sözleşme’nin 5. maddesinin yorumlanması ve uygulanması için tam olarak dikkate alınması gereken bağlamsal bir unsur teşkil ettiği kanaatine varmaktadır (yukarıda anılan Alparslan Altan kararı, § 75).

11. BAŞVURANIN MAĞDUR SIFATI HAKKINDA

12. Hükümet, Mahkeme tarafından bildirilen şikâyetlere ilişkin ulusal düzeyde bir kararın verildiğini ve bu şikâyetlerin esasına ilişkin hukuki bir değerlendirmenin yapıldığını ileri sürmektedir. Bu bağlamda, Hükümet, AYM’nin başvuranın tutukluluğunun yasaya aykırılığına ve bir suç işlediğine dair hakkında şüphelenilmesini sağlayacak inandırıcı nedenlerin bulunmamasına ilişkin ilgili tarafından dile getirilen şikâyetleri reddettiği kararın bir özetini sunmaktadır. Hükümet, Pentikäinen/Finlandiya ([BD], No. 11882/10, § 111, AİHM 2015), ve Bédat/İsviçre ([BD], No. 56925/08, § 54, 29 Mart 2016) kararlarına atıfta bulunarak, başvuranın mağdur sıfatına sahip olmadığını belirtmektedir.

13. Başvuran, bu iddiayı kabul etmemektedir.

14. Mahkeme, başvuran tarafın lehine bir kararın ya da bir tedbirin ilke olarak, yalnızca ulusal makamların iddia edilen Sözleşme ihlalini açıkça veya özünde kabul etmeleri, ardından telafi etmeleri halinde, başvuran tarafı Sözleşme’nin 34. maddesi uyarınca “mağdur” sıfatından yoksun bırakmak için yeterli olduğu yönündeki yerleşik içtihadını hatırlatmaktadır (bk., diğer kararlar arasında, Gäfgen/Almanya [BD], No. 22978/05, § 115, AİHM 2010). Somut olayda, Mahkeme, Sözleşme’nin 5 ve 8. maddelerine ilişkin başvuranın şikâyetlerinin kabul edilemez olduğunu belirten bir kararın ne şekilde ilgiliyi mağdur sıfatından yoksun bırakabileceğini anlayamamaktadır. Sonuç olarak, Hükümetin bu bağlamda sunduğu itiraz reddedilmelidir.

15. SÖZLEŞME’NİN 5. MADDESİNİN 1. VE 3. FIKRALARININ İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

16. Başvuran, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendini ileri sürerek, keyfi bir şekilde ve iç hukuka, yani 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’a aykırı olarak yakalanmasından, ardından tutuklanmasından şikâyetçi olmaktadır.

Başvuran aynı zamanda, yine Sözleşme'nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi kapsamında, tutuklanmasını gerektiren bir suç işlediğine dair hakkında şüphelenilmesini sağlayacak inandırıcı nedenlerin bulunduğunu kanıtlayan herhangi bir somut unsurun mevcut olmadığını iddia etmektedir. Ayrıca başvuran, tutuklanmasına karar veren ve itirazını reddeden ulusal mahkemelerin kararlarını yeterince gerekçelendirmediklerini ileri sürmektedir.

Başvuran ayrıca, Sözleşme’nin 5. maddesinin 3. fıkrasına dayanarak, tutukluluk süresinden ve tutukluluk halinin devamına ilişkin kararların gerekçelendirilmemesinden şikâyet etmektedir. Başvuran aynı zamanda, ulusal makamların tutukluluğa alternatif tedbirleri öngörmemelerinden şikâyetçi olmaktadır.

Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin ve 3. fıkrasının somut olayla ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

(...)

c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması;

(...)

3. İşbu maddenin 1.c fıkrasında öngörülen koşullar uyarınca yakalanan veya tutulan herkesin derhal bir yargıç veya yasayla adli görev yapmaya yetkili kılınmış sair bir kamu görevlisinin önüne çıkarılması zorunlu olup, bu kişi makul bir süre içinde yargılanma ya da yargılama süresince serbest bırakılma hakkına sahiptir. Salıverilme, ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminat şartına bağlanabilir. ”

4. Kabul Edilebilirlik Hakkında

5. Hükümet, iç hukuk yollarının tüketilmediği yönündeki itirazını iki kısımda ileri sürmektedir.

6. İlk olarak Hükümet, başvuranın öncelikle, CMK’nın 91. maddesinin 5. fıkrasına dayanılarak yakalanmasına karşı itirazda bulunması gerektiğini ifade etmektedir. Bu bağlamda, Hükümet, Mustafa Avci/Türkiye (No. 39322/12, §§ 63-67, 23 Mayıs 2017) kararına atıfta bulunmaktadır.

7. İkinci olarak Hükümet, ilgilinin 4 Nisan 2019 tarihinde hakkında hükmedilen mahkûmiyet kararının ardından, şu şikâyetlerle ilgili olarak CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasıyla öngörülen tazminat davasını açabileceğini ileri sürmektedir: a) İlgilinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasının (gözaltına alma ve tutuklama) 6216 sayılı Kanun’un gerekliliklerine uygun olmaması (5. maddenin 1. fıkrasının (c) bendi); b) İlgilinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasını haklı gösterebilecek herhangi bir inandırıcı nedenin bulunmaması (5. maddenin 1. fıkrasının (c) bendi); ilginin tutukluluk süresi (5. maddenin 3. fıkrası); ve d) söz konusu özgürlükten yoksun bırakmayı haklı göstermek için gerekçelerin yetersizliği (5. maddenin 1. fıkrasının (c) bendi ve 3. fıkrası).

Hükümet, kendi iddialarına dayanak olarak, Yargıtay 12. Ceza Dairesi tarafından verilen kararları sunmuştur ve bu kararlardan, şikâyetçilere, kanuna aykırı olduğunu belirttikleri özgürlüklerinden yoksun bırakılmaları nedeniyle tazminat ödendiği anlaşılmaktadır.

95. Şikâyetlerinin esasına ilişkin iddialarıyla yetinen başvuran, Hükümet tarafından sunulan itirazlar hakkında herhangi bir görüş belirtmemektedir.

96. CMK’nın 91. Maddesinin 5. Fıkrasında Öngörülen Hukuk Yolunun Kullanılmaması Hakkında

97. Mahkeme öncelikle, yukarıda anılan Alparslan Altan davasında (§80), yakalamanın ve gözaltına almanın hukuka uygunluğuna ilişkin şikâyetleri, diğerlerinin yanı sıra, CMK’nın 91. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen hukuk yolunun kullanılmaması nedeniyle reddettiğini hatırlatmaktadır. Bununla birlikte, Mahkeme, bu karara varırken, Anayasa Mahkemesinin ilgilinin iç hukuk sisteminin sunduğu hukuk yollarını izlemediği gerekçesiyle, bu şikâyetleri reddetmesi hususunu dikkate almıştır.

98. Hâlbuki somut olayda, Mahkeme, başvuranın Anayasa Mahkemesi önünde, yakalanmasının ve tutuklanmasının 6216 sayılı Kanun ile bağdaşmamasından şikâyet ettiğini gözlemlemektedir. Anayasa Mahkemesi, bu tedbirlerin Türk hukukunda yasal bir dayanağının bulunduğu ve yasaya uygun olduğu kanısına varmıştır. Mahkeme nazarında, bu gerekçe başvuranın, Türk Anayasa Mahkemesine göre, 16 Temmuz 2016 tarihinde ilgili hakkında karar verilen özgürlükten yoksun bırakıcı tedbirin 6216 sayılı Kanun’un gereklilikleriyle uyumlu olduğu kanaatine varmasına imkân vermiştir. Anayasa Mahkemesinin Türk yargı sistemindeki yeri ve yetkisi göz önünde bulundurulduğunda, bu türden gerekçelerde, başvuranın kullanabileceği diğer her türlü hukuk yolunun başarısızlığa uğrayacağı kabul edilebilmiştir (bk., bu anlamda, Pressos Compania Naviera S.A. ve diğerleri/Belçika, 20 Kasım 1995, § 27, A serisi No. 332, ve Carson ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], No. 42184/05, § 58, AİHM 2010). Sonuç olarak Mahkeme, başvuranın, yakalanmasının yasal dayanağına itiraz etmek için CMK’nın 91. maddesinin 5. fıkrasına dayanan hukuk yolunu kullanmakla yükümlü olmadığı kanısına varmaktadır (bk., aksi yönde bir karar için (a contrario), yukarıda anılan Alparslan Altan kararı, § 80).

99. Dolayısıyla Mahkeme, Hükümet tarafından bu bağlamda ileri sürülen itirazın bu kısmının reddedilmesi gerektiği sonucuna varmaktadır.

100. Tazminatla İlgili Hukuk Yolunun Kullanılmamasına İlişkin İtiraz Hakkında

a) Özgürlükten Yoksun Bırakmanın (Gözaltına Alma ve Tutuklama) 6216 Sayılı Kanun’un Gerekliliklerine Uygun Olmamasına İlişkin Şikâyet (5. maddenin 1. fıkrasının (c) bendi).

99. Somut olayda, Mahkeme, başvuranın Anayasa Mahkemesinin önünde, yakalanmasının ve tutuklanmasının 6216 sayılı Kanun’la bağdaşmamasından şikâyet ettiğini gözlemlemektedir. Anayasa Mahkemesi, bu tedbirin Türk hukukunda yasal bir dayanağının bulunduğu ve yasaya uygun olduğu kanaatine varmıştır. Dolayısıyla, yukarıda belirtildiği üzere (10. paragraf), başvuran, özgürlükten yoksun bırakmanın 6216 sayılı Kanun’un gerekliliklerine uygun olmamasına ilişkin şikâyetiyle ilgili olarak, CMK’nın 141. maddesine dayanan tazminatla ilgili hukuk yolunu kullanmakla yükümlü değildir.

Bu nedenle, Hükümet tarafından bu bağlamda ileri sürülen itirazın bu kısmı reddedilmelidir.

b) İnandırıcı Nedenlerin Bulunmaması, Gerekçelerin Yetersizliği ve Başvuranın Tutukluluk Süresi Bağlamındaki Şikâyetler (5. maddenin 1. fıkrasının (c) bendi ve 3. fıkrası).

100. Mahkeme, başvuranın yalnızca tutukluluk süresinden şikâyet etmediği, aynı zamanda bir kişinin suç işlediğine dair hakkında şüphelenilmesini sağlayacak inandırıcı nedenlerin bulunmadığı iddiasına veya Sözleşme’nin 5. maddesinin 1 ve 3. fıkraları anlamında tutukluluğu haklı gösterebilecek uygun ve yeterli gerekçelerin bulunmadığı iddiasına itiraz ettiği bir durumda, Büyük Dairenin, daha önce, “CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (d) bentlerine dayanan tazminat davasının etkin bir hukuk yolu olarak değerlendirilemeyeceği” sonucuna vardığını hatırlatmaktadır (Selahattin Demirtaş/Türkiye (No. 2), [BD], No. 14305/17, §§ 212-214, 22 Aralık 2020). Mahkeme, Hükümetin mevcut davanın koşullarına benzer koşullarda, CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde öngörülen bir hukuk yolunun bu türden bir şikâyet için bir sonuca varabileceğini belirten herhangi bir ulusal mahkeme kararı sunmaması nedeniyle, bu sonuçtan uzaklaşmak için herhangi bir neden görmemektedir.

Bu nedenle, Hükümet tarafından ileri sürülen, iç hukuk yollarının tüketilmemesine ilişkin bu itirazın da reddedilmesi gerekmektedir.

3. Sonuç

4. Mahkeme, yakalamanın ve tutuklamanın yasaya aykırılığına, başvuranın suç işlediğine dair hakkında şüphelenilmesini sağlayacak inandırıcı nedenlerin bulunmamasına (5. maddenin 1. fıkrasının (c) bendi), tutuklamaya ilişkin kararların gerekçelendirilmemesine (5. maddenin 1. fıkrasının (c) bendi ve 3. fıkrası) ve tutukluluk süresine (5. maddenin 3. fıkrası) ilişkin şikâyetlerin, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve başka herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesinin bulunmadığını tespit ederek, bu şikâyetlerin kabul edilebilir olduğuna karar vermektedir.

5. Esas Hakkında

   1. Başvuranın Yakalanmasının ve Tutuklanmasının Yasaya Uygunluğu Hakkında

a) Tarafların İddiaları

1. Başvuran

2. Başvuran, AYM’de görevli hâkim sıfatıyla, hakkındaki ceza soruşturmaları kapsamında özel bir statüden yararlandığını ifade etmektedir. Başvuran, 6216 sayılı Kanun’un 16. maddesine göre, AYM üyeleri hakkında ceza soruşturması açılmasının ilke olarak, AYM Genel Kurulunun kararına bağlı olduğunu eklemektedir. Başvuran, ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçüstü hallerinde, soruşturmanın genel hükümlere göre yürütülebileceğini kabul etmektedir. Bununla birlikte, başvuran, somut olayda darbe teşebbüsüne katılmakla suçlanmadığını ve dolayısıyla suçüstü halinin söz konusu olamayacağını belirtmektedir. Dahası, başvuran, suçüstü hallerinin CMK’nın 2. maddesinde belirtildiğini ve kendi durumunun açıkça bu kategorilere girmediğini ifade etmektedir.

3. Başvuran aynı zamanda, atılı suçun terör örgütünün talimatları doğrultusunda gerçekleştirdiği iddia edilen davranışlara dayanması nedeniyle, kendisine atfedilen suçların yalnızca görevlerini yerine getirmesi sırasında işlenebileceğini ileri sürmektedir.

4. Başvuran ayrıca, Hükümet tarafından savunulan, CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrasının somut olayla ilgili olduğu yönündeki iddiaya itiraz etmektedir.

5. Hükümet

6. Hükümet, her şeyden önce, Avrupa Konseyi metinlerinin bir suç işlemekle suçlanan bir hâkimin ceza soruşturmasına konu edilmesini engellemediğini belirtmektedir. Hükümete göre, somut olayda, ulusal mevzuat Sözleşme’ye uygun olduğundan, başvuranın tutuklanması ulusal mevzuata uygundur.

7. Hükümet, başvuranın CMK’nın 100. maddesine dayanılarak tutuklandığını belirtmektedir. Hükümet, ilgilinin FETÖ/PDY terör örgütüne üye olduğuna dair hakkında şüphelenildiğini ifade etmektedir. Hükümet, ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçüstü hallerinde, 6216 sayılı Kanun’un 16. ve 17. maddelerinin, AYM üyeleri hakkında başlatılan ceza yargılamalarının yürütülmesinde özel bir yargılama usulünü öngörmesine rağmen, soruşturmanın genel hükümlere göre yürütüldüğünü ve önleyici tedbirlere karar verilebileceğini eklemektedir.

8. Hükümet, Ankara Cumhuriyet Savcılığının, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe teşebbüsü nedeniyle, “anayasal düzeni ortadan kaldırmaya veya değiştirmeye teşebbüs” ve “silahlı terör örgütüne üye olma” suçlarının başvuran tarafından işlenmesine ilişkin şüphelerin varlığına dayanarak ilgilinin tutuklanmasını talep ettiğini ifade etmektedir. Hükümet, Anayasa Mahkemesinin görüşüne atıfta bulunarak (yukarıda 50.paragraf), Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanına giren adi suçların açıkça söz konusu olduğunu ve görevlerden doğan veya görevler sırasında işlenen herhangi bir suçun söz konusu olmadığını belirtmektedir.

9. Öte yandan, Hükümet, başvuranın 6216 sayılı Kanun’un 16. ve 17. maddeleriyle AYM üyelerine tanınan statüden yararlanmayı talep ederken dayandığı gerekçenin, ilgilinin tutuklanmasına karar veren hâkim, bu durumda yetkili sulh ceza hâkimi tarafından kabul edilmediğini belirtmektedir. Hükümet, bu hâkimin silahlı terör örgütüne üye olma yönünde şüpheliye atfedilen suçun “temadi eden bir suç” teşkil ettiği ve bir suçüstü halinin söz konusu olduğu gerekçesiyle, ceza soruşturmasının genel hükümlere göre düzenlendiği kanısına vardığını eklemektedir. Hükümet, darbe riskinin olayların meydana geldiği dönemde tamamen bertaraf edilmediğini, ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren bir suçüstü halinin söz konusu olduğu ve dolayısıyla, 16 Temmuz 2016 tarihinde genel hükümlere dayanılarak başvuran hakkında bir soruşturmanın başlatıldığını belirtmek için 25 Ekim 2017 tarihli fezlekesinde Ankara Cumhuriyet Savcılığının vardığı tespitleri kabul etmekte ve bunlara atıfta bulunmaktadır.

10. Hükümet aynı zamanda, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanına giren, temadi eden bir suç olduğunun, Yargıtayın yerleşik içtihatlarıyla açıkça tespit edildiğini ileri sürmektedir. Ayrıca, suçüstü kavramının yorumlanmasına ilişkin olarak, Hükümet, Yargıtayın kararlarına atıfta bulunmaktadır (yukarıda 73.-75. paragraflar).

11. Ulusal mahkemelerin yaptıkları yorumlamayı açıklamak için, Hükümet aynı zamanda, “Temadi eden bir suçun söz konusu olması halinde, suçüstü hali, suçun temadi niteliği sona erinceye kadar devam eder.” şeklinde çevrilen, “Nel reato permanente lo stato di flagranza dura fino a quando non è cessata la permanenza” hükmünü öngören, İtalyan Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 158. maddesinin 2. fıkrasına atıfta bulunmaktadır.

12. Hükümet, yukarıda anılan içtihatları ve davanın koşullarını dikkate alarak, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun bir suçüstü hali olduğunu ileri sürmektedir. Hükümet, kendi iddiasına dayanak olarak, başvuranın yakalanmasının ve gözaltına alınmasının, 15 Temmuz’u 16 Temmuz 2016 tarihine bağlayan gece meydana gelen ve yetkililerin başarısızlığa uğrattıkları darbe girişiminin ertesi günü gerçekleştiğini ifade etmektedir. Hükümet aynı zamanda, başvuranın darbe girişimine önayak olduğu kanısına varılan ve mahkemeler tarafından silahlı terör örgütü olarak nitelendirilen bir yapılanma olan FETÖ/PDY örgütüne üye olmak suçundan dolayı tutuklandığını belirtmektedir.

13. Dolayısıyla Hükümete göre, başvuranın Anayasa ve 6216 sayılı Kanun tarafından öngörülen güvencelerden yararlanmadığını iddia ederek, tutuklanmasına ilişkin dile getirdiği şikâyet, dayanaktan yoksundur ve ihtilaf konusu tutukluluk, somut olayda ilgili mevzuata uygundur.

14. Hükümet aynı zamanda, yukarıda anılan Alparslan Altan kararında Mahkemenin vardığı sonuçları eleştirmektedir. Hükümet, bunu yaparken, bilhassa Yargıtay Ceza Daireleri Genel Kurulu tarafından verilen 2 Temmuz 2019 tarihli kararda varılan sonuçlara atıfta bulunmaktadır (yukarıda 75. paragraf). Hükümete göre, bu karardan, yasa dışı silahlı bir örgüte üyeliğin tespit edilmesi için, failin cezalandırılabilir eyleminin kamuoyu tarafından görülmesinin ve failin suç sayılan başka bir eylemde bulunduğunun kanıtlanmasının gerekli olmadığı anlaşılmaktadır. Hükümet, bu bağlamda, yetkili makamlar suç örgütüne üye olma şüphesini haklı gösteren delil unsurlarını elde ettiklerinde, silahlı bir örgüte üye olma suçunu işlediklerine dair haklarında şüphelenilen hâkim ve savcıların yakalanmaları sırasında suçüstü halinin söz konusu olduğunu ileri sürmektedir. Hükümet, Yargıtaya göre, failin gerçekte bir örgüt üyesi olup olmadığının veya CMK’nın 100. maddesi anlamında tutukluluk gerekçelerinin tespit edilip edilmediği hususunun bir başka konu olduğunu eklemektedir. Hükümet, soruşturma aşamasında toplanan deliller açısından, failin tutukluluk veya adli kontrol tedbirine tabi tutulup tutulamayacağını veya hatta yargılama sırasında failin beraatına karar verilebileceğini belirtmektedir.

15. Hükümet aynı zamanda, yukarıda anılan kararında, Yargıtayın Mahkemenin yukarıda anılan Alparslan Altan kararında açıkladığı sonuçları eleştirdiğine ve suçüstü kavramına ilişkin yorumlamanın aynı zamanda 2797 sayılı Kanun’un 46. maddesinin hükümlerine dayandığını belirttiğine işaret etmektedir. Hükümet, Yargıtayın, Mahkemenin yukarıda anılan kararında, ulusal egemenliği temsil eden organ olan yasa koyucu tarafından kabul edilen bu hükümlerin Sözleşme ve uluslararası hukukun genel ilkeleriyle uyumlu olup olmadığı hususunun incelenmediğini vurguladığını eklemektedir.

16. Hükümet, birçok yasal hükümde, “ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçüstü halinde” ifadesinin kullanıldığını belirtmektedir. Hükümet, bununla birlikte, soruşturmaya ilişkin özel usul kurallarına yönelik bir istisnayı öngören, CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrasının göz önünde bulundurulması gerektiği kanısındadır. Hükümet, bu hükme göre, -başvurana atfedilen suçun da dâhil olduğu- bazı suçlara ilişkin soruşturmanın, suç görevlerin yerine getirilmesi bağlamında ya da yerine getirilmesi dolayısıyla işlenmiş olsa bile, Cumhuriyet Savcısı tarafından doğrudan yürütüldüğünü belirtmektedir. Hükümet, başvuranla ilgili soruşturmanın ulusal hükümlere, özellikle CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrasına ve 6216 sayılı Kanun’un 16. ve 17. maddelerine uygun olduğu sonucuna varmaktadır.

17. Öte yandan, Hükümet, yukarıda anılan Alparaslan Altan kararında, Mahkemenin “ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçüstü halinde, soruşturmanın genel hükümlere göre yürütüldüğü” yönünde 6216 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 1. fıkrasının metnini yeterince dikkate almadığını ileri sürmektedir. Hükümet bu bağlamda, terör örgütüne üye olma gibi, adi bir suçu (kişisel) işleyen hâkim veya savcıların Anayasa tarafından kendilerine tanınan yasal dokunulmazlıktan yararlanamayacaklarını ve sıradan vatandaşlar için öngörülen yargılama usulleriyle aynı olan yargılama usullerine tabi tutulduklarını gözlemlemektedir.

18. Sonuç olarak, Hükümet, mevcut davanın koşullarını, Yargıtayın yerleşik içtihatlarını ve CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrasının kapsamını dikkate alarak, ulusal mahkemeler tarafından suçüstü kavramının yorumlanmasının ve somut olayda bu mahkemeler tarafından iç hukukun uygulanmasının açıkça mantıksız ve keyfi görünmediğini belirtmektedir.

b) Mahkemenin Değerlendirmesi

118. Mevcut dava, aynı zamanda Anayasa Mahkemesinin eski bir üyesinin tutuklanmasının söz konusu olduğu Alparaslan Altan davasına benzer niteliktedir. Bu davada, Mahkeme, mevcut davadakine benzer koşullarda uygulanabilir ilgili ilkeleri hatırlatmıştır (bk., yukarıda anılan karar, §§ 99-103).

119. Mahkeme, başvuranın, silahlı bir terör örgütüne üye olduğuna dair hakkında şüphelenildiği gerekçesiyle, 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandığını, aynı gün gözaltına alındığını, ardından 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklandığını tespit etmektedir. Daha sonra, başvuran, bu suçtan dolayı 4 Nisan 2019 tarihinde mahkûm edilmiştir.

120. Başvuruda yer alan bu şikâyete başvuranın yakalanmasının ve tutuklanmasının konu edilmesi nedeniyle, incelenmesi gereken birinci sorun, ilgilinin 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalanmasının ardından, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası anlamında “yasanın öngördüğü usule uygun olarak” 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklanıp tutuklanmadığı hususudur. Mahkeme, ilgilinin Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası anlamında “hukuka uygun olarak” tutuklanıp tutuklanmadığını ve “yasanın öngördüğü usule uygun olarak” özgürlüğünden yoksun bırakılıp bırakılmadığını tespit etmek için, öncelikle ilgilinin maruz kaldığı tutukluluğun Türk hukukuna uygun olup olmadığını araştıracaktır.

121. Mahkeme, 6216 sayılı Kanun’un 17. maddesiyle, özellikle AYM üyeleri hakkında kabul edilen -tutuklama gibi- önleyici tedbirler için özel bir yargılama usulünü öngören, bu hükmün 1. ve 3. fıkralarıyla AYM üyelerine tanınan güvencelere rağmen, başvuranın CMK’nın 100. maddesine ve devamındaki maddelere dayanılarak yakalandığına ve tutuklandığına taraflarca itiraz edilmediğini kaydetmektedir. Somut olayda tarafların farklı iddialarına ve tartışmaya konu olan husus, genel hükümlere dayanılarak karar verildiği üzere başvuranın özgürlüğünden yoksun bırakılmasının, “kanunun niteliği” gerekliliğini karşıladığı kanaatine varılıp varılamayacağı hususudur.

122. Bu bağlamda Mahkeme, başvuranın iddiasının Anayasa Mahkemesine sunulduğunu gözlemlemektedir. Anayasa Mahkemesi, Yargıtayın içtihatlarına atıfta bulunarak, genel hükümler uyarınca alınmasına karar verilen ihtilaf konusu tedbirin ilgili mevzuata uygun olduğu kanısına varmıştır. Anayasa Mahkemesine göre, Anayasa ve 6216 sayılı Kanun tarafından üyelerine tanınan usul güvencelerine rağmen, “[ilgiliye] atfedilen terör örgütüne üye olma suçunun suçüstü haliyle ilgili olduğu yönünde soruşturma makamları tarafından kabul edilen gerekçenin olgusal ve hukuki bir dayanağının bulunmadığı sonucuna varılması mümkün [değildir].” (yukarıda 50. paragraf, AYM kararının 145. paragrafı dikkate alınarak).

123. Mahkeme, Ankara Cumhuriyet Savcılığının 16 Temmuz 2016 tarihli talimatında, anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçunun işlendiğini belirtmesine rağmen, başvuranın 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimine ilişkin bir suçu işlemek üzere olduğu sırada yakalandığının ve tutuklandığının iddia edilmediğini tespit etmektedir. Nitekim bu suç, daha sonra başvuranı sorgulayan ve ilgilinin tutuklanmasına karar veren Sulh Ceza Hâkimliği tarafından kabul edilmemiştir (yukarıda 21. paragraf). Dolayısıyla başvuran, esasen soruşturma makamları ve Türk mahkemeleri tarafından darbe girişimini önceden tasarlayan silahlı bir terör örgütü olarak kabul edilen bir yapılanma olan, FETÖ/PDY örgütüne üye olduğuna dair hakkında şüphelenilmesi nedeniyle, özgürlükten yoksun bırakıcı bir tedbire tabi tutulmuştur. Anayasa Mahkemesine göre, bu unsurlar, suçüstü halinin söz konusu olduğu yönünde, soruşturma makamları tarafından savunulan iddianın olgusal ve yasal dayanağını teşkil etmekteydi. Anayasa Mahkemesi, bu sonuca varırken, Yargıtayın son kararlarına ve yetkililerin darbe girişimini başarısızlığa uğratmak için tedbirler aldıkları sırada, 16 Temmuz 2016 tarihinde başvuranın yakalanması hususuna dayanmıştır (yukarıda 50. paragraf).

124. Hükümet, suçüstü kavramına ilişkin bu yorumlamayı açıklamak için, öncelikle, ceza soruşturmasının açılmasını düzenleyen hükümlere, özellikle CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrasına ve Yargıtayın içtihatlarına atıfta bulunmaktadır. Nitekim, bu hükümden ve Yargıtayın son içtihatlarından, -başvurana atfedilen bir suç olan- silahlı bir örgüte üye olma gibi bazı suçlara ilişkin soruşturmanın, suçun görevlerin yerine getirilmesi bağlamında ya da yerine getirilmesi dolayısıyla işlenmesi durumunda bile, doğrudan Cumhuriyet savcıları tarafından yürütüldüğü anlaşılmaktadır (yukarıda 67, 71 ve 75. paragraflar). Dolayısıyla, Yargıtay nazarında, 6216 sayılı Kanun gibi, farklı kanunlar tarafından öngörülen özel usul hükümlerinin TCK’nın 314. maddesinde cezalandırılan suça ilişkin davalarda uygulanmaması gerekmektedir (yukarıda 75. paragraf).

125. Bu nedenle, Mahkeme öncelikle, CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrasının başvuranın özgürlüğünden yoksun bırakılmasının yasal dayanağını teşkil edip edemeyeceği hususunu incelemelidir.

126. Bu konuda, Mahkeme öncelikle, CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrasının başvuranın özgürlüğünden yoksun bırakılmasının yasal dayanağını teşkil etmesine rağmen, ilgilinin tutukluluğu boyunca, bu tedbirin yasaya uygunluğunu incelemeye davet edilen ulusal mahkemelerin suçüstü halini ileri sürmelerinin gerekli olmadığını gözlemlemektedir. Gerçekte, CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrasına göre, suçüstü hali, Cumhuriyet savcıları tarafından, silahlı bir örgüte üye olma gibi bazı suçlara ilişkin bir soruşturmanın açılması için ön koşulu teşkil etmemektedir (yukarıda 67. paragraf).

127. Aynı şekilde, Anayasa Mahkemesinin kararından, Hükümetin bu gerekçesinin de AYM önünde ileri sürüldüğü anlaşılmaktadır. 6216 sayılı Kanun’un 16 ve 17. maddelerinin kapsamını açıklamasının ardından ve silahlı bir örgüte üye olmaya ilişkin suçlarda suçüstü kavramının Yargıtay tarafından yorumlanmasına dayanarak, Anayasa Mahkemesi, CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrasına atıfta bulunmaksızın, ihtilaf konusu tedbir için yasal bir dayanağın bulunduğu sonucuna varmıştır (yukarıda 55. paragraf, bk., AYM kararının 131-134. ve 145. paragrafları dikkate alınarak). Ayrıca, Yargıtay 16. Dairesinin, 24 Nisan 2017 tarihli kararında, CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrasının soruşturma aşamasında bir hâkim tarafından kabul edilebilecek soruşturma işlemlerine ilişkin olarak özel hükümleri kapsamadığını belirttiğini göz ardı etmemek gerekmektedir (yukarıda 67. paragraf). Gerçekte ilk bakışta, bu hükümde, ceza soruşturmasını yürütmekle görevli yetkili makamın Cumhuriyet savcısı olduğu belirtilmiştir ve bu hüküm, hâkimlerin yetkisi ve ceza soruşturması sırasında hâkimlerin alabilecekleri önleyici tedbirler hakkında herhangi bir düzenleme içermemektedir.

128. Bu bağlamda, Mahkeme, mevcut dava kapsamında, başvuran hakkında Cumhuriyet savcısı tarafından ceza soruşturmasının açılmasının ulusal mevzuata uygun olup olmadığı hususunu değil, başvuranın “yasanın öngördüğü usule uygun olarak” özgürlüğünden yoksun bırakılıp bırakılmadığı hususunu incelemeye davet edildiğini gözlemlemektedir. Dolayısıyla Mahkeme, ceza soruşturmasını yürütmekle görevli yetkili makamın -açıkça mevcut dava kapsamına girmeyen- söz konusu sorununu incelemesinin yararsız olduğu kanısına varmaktadır. Bu nedenle, Mahkeme, Hükümetin CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrası kapsamında ileri sürdüğü gerekçe hakkında ikna olmamıştır.

129. Söz konusu özgürlükten yoksun bırakmanın yasal dayanağına ilişkin olarak, Mahkeme, 6216 sayılı Kanun’un 17. maddesinden ve mevcut davada verilen AYM kararından anlaşıldığı gibi, suçüstü hali hariç olmak üzere, her türlü suçtan dolayı AYM üyeleri hakkında tutukluluk da dâhil olmak üzere, önleyici tedbirlerin uygulanmasının AYM Genel Kurulunun bir kararına bağlı olduğunu gözlemlemektedir (6216 sayılı Kanun’un 17. maddesinin 1. ve 3 fıkraları, ayrıca bk., AYM kararının 131-134. paragrafları dikkate alınarak). Dolayısıyla, Alparslan Altan (yukarıda anılan karar, § 109) davasında olduğu gibi, ulusal mahkemeler tarafından suçüstü kavramına ilişkin yapılan yorumlama, mevcut davanın özünde bulunmaktadır ve ulusal makamlar için CMK’nın 100. maddesi uyarınca başvuranın tutuklanmasının dayanağını teşkil etmektedir.

130. Şüphesiz, Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan Yildirim Turan kararında vurguladığı üzere (yukarıda 50. paragraf, 117. paragraf dikkate alınarak), Mahkeme, Sözleşme ve Protokollerinde belirtilen hak ve özgürlüklere saygı gösterilmesini sağlama görevinin öncelikle Sözleşmeci Taraflar’a ait olduğu yönünde, Sözleşme mekanizmasının temel olarak ikincil görevinin farkındadır. Mahkeme aynı zamanda, ikincillik ilkesinin bununla birlikte Taraf Devletler ile Mahkeme arasında paylaşılan bir sorumluluğu gerektirdiğini ve ulusal makamların ve mahkemelerin iç hukuku Sözleşme’yi hayata geçirecek bir şekilde yorumlamaları ve uygulamaları gerektiğini kaydetmektedir. Dolayısıyla, sonuç olarak, iç hukuku yorumlama ve uygulama görevi öncelikle ulusal makamlara, özellikle mahkemelere ait olsa da, bu hukukun yorumlanma ve uygulanma şeklinin Sözleşme’nin ilkelerine uygun sonuçlara yol açıp açmadığını belirtme görevi, son olarak Mahkemeye aittir (Guðmundur Andri Ástráðsson/İzlanda [BD], No. 26374/18, § 250, 1 Aralık 2020, bu kararda yapılan atıflarla birlikte). Gerçekte ikincillik ilkesi, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasıyla güvence altına alınan hakları geçersiz kılma pahasına, iç hukuk yolunun kullanılmasından dolayı elde edilen sonuca ilişkin her türlü denetimden vazgeçilmesi gerektiği anlamına gelmemektedir. Ayrıca Sözleşme’nin teorik veya yanıltıcı olmayan, ancak somut ve etkin olan hakları korumayı amaçladığını hatırlatmak gerekmektedir (Storck/Almanya, No. 61603/00, § 91, AİHM 2005‑V). Bu yorum, bilhassa demokratik bir toplumda çok büyük bir önem taşıyan, temel özgürlük ve güvenlik hakkı için geçerlidir. Dolayısıyla, ulusal mahkemelerin başvuranın durumunda suçüstü kavramını uygulamaları halinde, bu mahkemeler tarafından kabul edilen yorumlamanın Sözleşme’nin 5. maddesinin ruhuna -keyfi veya haksız bir şekilde özgürlükten yoksun bırakmaya karşı kişiyi koruma- uygun olup olmadığını incelemek gerekmektedir (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), yukarıda anılan Storck kararı, § 99).

131. Bu bağlamda, Mahkeme aynı zamanda, olayların meydana geldiği tarihte Türkiye’de mevcut olduğu gibi, hâkim ve savcılara tanınan yasal korumayı düzenleyen ulusal yasal mevzuatın Sözleşme ile uyumluluğu hakkında soyut olarak (in abstracto) karar verme görevinin kendisine ait olmadığını belirtmesinin yararlı olacağı kanısındadır. Sözleşme’nin 34. maddesi uyarınca yapılan bir bireysel başvurudan kaynaklanan davalarda, Mahkemenin görevi, iç hukuku soyut olarak incelemekten ibaret değildir, ancak iç hukukun başvurana uygulanma şeklinin Sözleşme’yi ihlal edip etmediğini araştırmaktan ibarettir. Öte yandan, sınırlı davalara ilişkin belirli bir şüphe, yasal bir hükmün uygulanmasını öngörülemez kılmak için tek başına yeterli değildir. Aynı şekilde, yasal bir hüküm, yalnızca birden fazla yorumlamaya elverişli olması nedeniyle, Sözleşme uyarınca “öngörülebilirlik” gerekliliğiyle ters düşmemektedir. Mahkemelere verilen karar verme görevi, şüphesiz, günlük uygulamaya ilişkin gelişmeler dikkate alınarak, hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkin devam edebilecek şüphelerin giderilmesini sağlamaktadır (Magyar Kétfarkú Kutya Párt/Macaristan [BD], No. 201/17, §§ 96-97, 20 Ocak 2020). Buna karşın, Mahkeme, Sözleşme’nin 5. maddesiyle güvence altına alındığı şekliyle, başvuranın özgürlük hakkıyla ilgili buna ilişkin içtihatların ve söz konusu mevzuatın uygulanmasının etkisini somut olarak (in concreto) değerlendirmelidir (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), Nikolova/Bulgaristan [BD], No. 31195/96, § 60, AİHM 1999‑II). Dolayısıyla, iç hukukun kendi incelemesine sunulan davalarda yorumlanma ve uygulanma şeklinin Sözleşme ile bağdaşıp bağdaşmadığını inceleme görevi Mahkemeye aittir (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), Assanidzé/Gürcistan [BD], No. 71503/01, § 171, AİHM 2004 II).

132. Mahkeme öncelikle, 6216 sayılı Kanun’un 16. ve 17. maddelerinde öngörülen yasal korumanın AYM üyelerine, kişisel yararları için değil, ancak görevlerini tam bir bağımsızlık içinde yerine getirmelerini sağlayabilmek için tanındığını gözlemlemektedir. Hükümetin haklı olarak vurguladığı gibi, bu koruma, cezasız kalma ile aynı anlama gelmemektedir. Bu korumanın amacı, genel olarak yargı sisteminin ve özel olarak bu sistemin üyelerinin, yargısal görevlerin yerine getirilmesi bağlamında, yargı organı dışındaki organlar ve hatta davanın esasına bakan veya denetim yapan hâkim olarak görev yapan hâkim ve savcılar tarafından yasaya aykırı kısıtlamalara maruz kalmamalarını sağlamaktır. Bu bağlamda, Türk mevzuatının Anayasa’dan ve 6216 sayılı Kanun’dan doğan güvencelere saygı gösterilmesi koşuluyla, bir AYM üyesinin tutuklanmasını yasaklamadığının tespit edilmesi önem arz etmektedir. Nitekim yasal dokunulmazlık, bizzat Anayasa Mahkemesi tarafından kaldırılabilmekteydi ve söz konusu Kanun’un 16 ve 17. maddelerinde belirtilen yargılama usulü izlenerek, ceza soruşturmaları açılabilmekteydi ve tutuklama gibi önleyici tedbirlere karar verilebilmekteydi (yukarıda anılan Alparslan Altan kararı, § 113).

133. Bununla birlikte, Mahkeme, mevcut davanın ve yukarıda anılan Alparslan Altan kararının, olayların meydana geldiği dönemde Türkiye’de yüksek mahkemelere üye olan hâkimlerin yakalanması ve tutuklanmasıyla ilgili sorunlara ilişkin sistemik bir yasal açıklık ve öngörülebilirlik eksikliğini ortaya koyduğunu (diğer hâkim ve savcılara ilişkin olarak, bk., yukarıda anılan Baş kararı, § 158) ve bu eksikliğin suçüstü kavramına ilişkin bu yorumlamanın ve aşağıda belirtilen unsurların birleşmesiyle oluşan etkiyle açıklandığını gözlemlemektedir.

134. Öncelikle Mahkeme, Yargıtayın 2017 ve 2019 yıllarında verilen kararlarında, silahlı bir örgüte üye olma suçunu işlediklerine dair haklarında şüphelenilen hâkim ve savcıların yakalanmaları sırasında, suçüstü halinin söz konusu olduğu kanısına vardığını tespit etmektedir (yukarıda 75. paragraf). Bu içtihattan, silahlı bir örgüte üye olma suçunun işlenmesi durumunda, yargı organı üyesi olan bir şüphelinin tutuklanmasına, suçüstü halinin söz konusu olduğu varsayılarak karar verilebilmesi için CMK’nın 100. maddesinde öngörülen koşulların oluşmasının yeterli olduğu anlaşılmaktadır. Suçüstü kavramına ilişkin söz konusu son içtihat metni, temadi eden suçlarla ilgili Yargıtayın içtihatlarına dayanmaktadır. Hükümet tarafından sunulan Yargıtay kararları, suçüstü kavramı ile bir suç örgütüne ya da silahlı bir örgüte üye olma suçu -temadi eden bir suç olarak görülen- arasındaki bağlantının darbe girişiminin ve başvuranın tutuklanmasının ardından yüksek ulusal mahkemeler tarafından tespit edildiğini göstermektedir.

135. Mahkemeye göre, söz konusu yorumlamanın davaya ilişkin olay ve olgulara göre daha sonradan yapılması kendiliğinden herhangi bir sorun yaratmasa bile, hukuki güvenlik ilkesi, makamların başvuranı AYM üyelerine Türk hukuku tarafından sunulan yasal korumadan yoksun bırakma hususunda dayandıkları bu yorumlamanın Türk hukukunda suçüstü kavramının klasik bir tanımlamasının özüyle tutarlı ve olayların meydana geldiği tarihte ilgilinin ifadesine göre makul bir şekilde öngörülebilir olmasını gerektirmektedir (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), Jorgic/Almanya, No. 74613/01, § 101, AİHM 2007‑III). Bu hususta, Mahkeme, genel olarak, ulusal mahkemelerin uygulanabilir yasal hükümlerin metnine aykırı olan istisnaları kendi içtihatlarına dâhil etmeleri durumunda hukuki güvenlik ilkesine zarar verilebileceğini vurgulamaktadır (Mooren/Almanya [BD], No. 11364/03, § 93, 9 Temmuz 2009).

136. Türk mahkemelerinin yaptığı yorumlamanın suçüstü kavramının özüyle uyumluluğuna ilişkin olarak, Mahkeme, ulusal hâkimlerin bu kavrama ilişkin dar bir yorumlamada bulunmadıklarını gözlemlemektedir. Mahkeme özellikle, Alparslan Altan (yukarıda anılan karar, § 111) kararında vurgulandığı gibi, CMK’nın 2. maddesinin, suç türleri arasında herhangi bir ayrım yapmaksızın suçun güncelliğine veya suçun hemen önceliğine bağlı olan suçüstü kavramının klasik bir tanımlamasına yer verdiğini gözlemlemektedir. Hâlbuki Yargıtayın yukarıda anılan içtihatlarına göre, bir suç örgütüne veya silahlı bir örgüte üye olma yönünde -CMK’nın 100. maddesi anlamında- duyulan şüphenin bu türden bir unsurun varlığını ortaya koyan mevcut bir olgusal unsurun ya da başka bir açık belirtinin tespit edilmesine gerek olmaksızın suçüstü halini nitelendirmek için yeterli olabileceğinin tespit edilmesi önem taşımaktadır. Burada açıkça suçüstü kavramına ilişkin geniş bir yorumlama söz konusudur.

137. Ayrıca, bir suç örgütüne veya silahlı bir örgüte üye olma suçuna ilişkin olarak, Yargıtay Ceza Daireleri Genel Kurulu tarafından 2 Temmuz 2019 tarihinde verilen karardan, TCK’nın 314. maddesinde öngörülen bir suçun iddia edilen failinin mevcut cezalandırılabilir herhangi bir eyleminin kamuoyu tarafından görülmesinin ve şüphelinin suç sayılan mevcut başka bir eylemde bulunduğunun kanıtlanmasının gerekli olmadığı anlaşılmaktadır. Yargıtaya göre, yetkili makamların bir suç örgütüne veya silahlı bir örgüte üye olma şüphesini haklı gösteren delil unsurlarını elde ettiklerinde -yani makamların şüphelinin bu yapılanmanın hiyerarşisine bağlı olduğunun ve kendisine verilen görevleri yerine getirmeye hazır olarak bu örgütün iradesine tabi olduğunun düşünülmesini sağlayacak unsurlara sahip olduklarında-, şüphelinin yakalanması sırasında bir suç örgütüne ya da silahlı bir örgüte üye olma suçuna ilişkin suçüstü hali söz konusu olmuştur.

138. Mahkemeye göre, bu yorumlama makul değildir, zira söz konusu yorumlama, makamların, 6216 sayılı Kanun uyarınca bundan dolayı bu korumadan yararlanan ve AYM bünyesinde görev yapan bir hâkim olan başvuran gibi hâkim ve savcıları, bu türden bir unsurun varlığını ortaya koyan başka açık bir belirtiyi ya da mevcut bir olgusal unsuru tespit etmeye gerek olmaksızın, makamların sahip oldukları unsurlara yalnızca dayanılarak yargı organı üyelerine Türk hukuku tarafından sunulan yasal korumadan yoksun bırakabileceklerinin kabul edilmesi anlamına gelmektedir. Bu nedenle, mevcut davadaki koşullara benzer koşullarda, Mahkeme, yargı gücünü yürütme gücünün saldırılarına ve keyfi veya haksız özgürlükten yoksun bırakmalara karşı korumak için yargı organına tanınan usul güvencelerini geçersiz kılmaktadır.

139. Ayrıca, bu yorumlama, hukuki güvenlik ilkesi bakımından sorun oluşturmaktadır, zira bu yorumlama yalnızca yargı organına tanınan usul güvencelerini geçersiz kılmamakta, aynı zamanda olağanüstü halin yasal çerçevesini büyük ölçüde aşan hukuki sonuçlar yaratmaktadır (yukarıda anılan Alparslan Altan kararı, § 118). Gerçekte Anayasa Mahkemesinin, bu yorumlamayı 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimine özgü koşullarla sınırlandırmaya çalıştığı anlaşılsa bile (aşağıda 146. paragraf), Yargıtay kararları değerlendirildiğinde, silahlı bir örgüte üye olma suçuna ilişkin olarak suçüstü kavramının kapsamının genişletilmesi yalnızca bu koşullarla haklı gösterilmemiştir: Anayasa Mahkemesi, esasen suçüstü kavramı ile temadi eden suçlar, özellikle TCK’nın 314. maddesinde öngörülen suç arasında bir bağlantının kurulmasına dayanmıştır.

140. Daha da önemlisi, herhangi bir yasal hükme dayanmayan, suçüstü kavramına ilişkin geniş bir yorumlama, yalnızca yüksek mahkemelerin üyelerine ve Hâkimler ve Savcılar Kurulunun seçilmiş üyelerine veya hatta diğer hâkimlere ve savcılara tanınan yasal dokunulmazlık rejimini etkilememektedir (yukarıda anılan Baş kararı, § 153): Söz konusu yorumlama aynı zamanda, yasal dokunulmazlıktan yararlanan herkesle, örnek olarak Meclis üyeleriyle ilgili olabilecektir (Anayasa’nın 83. maddesi). Dolayısıyla, TCK’nın 314. maddesi anlamında, silahlı bir örgüte üye olma suçuna ilişkin olarak, soruşturma makamları, bu türden bir unsurun varlığını ortaya koyan başka açık bir belirtinin veya mevcut bir olgusal unsurun tespit edilmesine gerek olmaksızın söz konusu şüpheyi haklı gösteren delil unsurlarına sahip olmaları ya da somut olayda olduğu gibi, bunlara sahip olduklarına yanlışlıkla inanmaları halinde (aşağıda 165. paragraf), suçüstü halinin söz konusu olduğunu varsayarak, bu yargılanabilir kişileri yasal dokunulmazlıklarından yoksun bırakabileceklerdir.

141. Bu tespit, genel olarak yargı sistemi için başlıca önem taşımaktadır, zira ulusal hukuk tarafından sunulan korumaya rağmen yargı organı üyeleri ve özellikle AYM üyelerinin TCK’nın 314. maddesi anlamında, silahlı bir örgüte üye olma suçunu işlediklerini ya da işlemek üzere olduklarını düşündürecek, suç sayılan mevcut bir eylem ve ciddi bir belirti bulunmaksızın tutuklanabileceklerinin kabul edilmesi halinde, özgürlük ve güvenlik hakkına ilişkin güvenceler tüm anlamını kaybedecektir. Mahkemeye göre, hâkim ve savcıların özgürlük ve güvenlik haklarından kaynaklanan Sözleşme’nin korumasından yoksun bırakılmaları halinde, hukuk devletine saygı gösterilmesini sağlayabileceklerine ve hukukun üstünlüğü ilkesini hayata geçirebileceklerine inanmak yanıltıcı olabilir.

142. Sonuç olarak, başvuranın kendisini AYM üyelerine tanınan usul güvencelerinden yararlanmaktan mahrum bırakan koşullarda, CMK’nın 100. maddesine dayanılarak tutuklanmasına karar verilmesi, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası anlamında, yasanın öngördüğü usule uygun olarak gerçekleşmemiştir (yukarıda anılan Alparslan Altan kararı, § 115). Ayrıca, yukarıda açıklanan gerekçelerle, Mahkeme, ihtilaf konusu tedbirin olağanüstü hale özgü koşulların gerektirdiği katı orantıya uyduğunun kabul edilemeyeceği kanısına varmaktadır.

143. Dolayısıyla, başvuranın yakalanmasının ve tutuklanmasının yasaya aykırılığı nedeniyle Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası ihlal edilmiştir.

144. Başvuranın Suç İşlediğine Dair Hakkında Şüphelenilmesini Sağlayacak İnandırıcı Nedenlerin Bulunmadığı İddiası Hakkında

a) Tarafların İddiaları

1. Başvuran

2. Başvuran, kendisine atfedilen suçu işlediğine dair tarafsız bir gözlemciyi ikna edebilecek herhangi bir olgu veya bilginin bulunmadığını ileri sürmektedir. Özellikle, başvuran, tutuklanmasına Sulh Ceza Hâkimliği tarafından karar verilmesi sırasında, soruşturma makamlarının ve adli makamların bu tedbiri haklı gösterebilecek herhangi bir delil unsuruna sahip olmadıklarını ileri sürmektedir. Başvurana göre, 16 Temmuz 2016 tarihindeki durumu, darbe teşebbüsünden bir önceki gün 14 Temmuz 2016 tarihindeki durumundan pek de farklı olmamıştır. Başvuran, fezlekede ve AYM’nin kararında atıfta bulunulan delil unsurlarının, tutuklanmasının ardından elde edildiğini ve bunların her halükârda, suç sayılan fiilleri işlediği sırada yakalandığının ve suç işlediğine dair hakkında şüphelenilmesini sağlayacak inandırıcı nedenlere dayanılarak yakalandığını ve tutuklandığını kanıtlayacak nitelikte olmadığını eklemektedir.

3. Hükümet

4. Hükümet, FETÖ/PDY örgütünün yasal örtü altında Devletin etkili kurumlarına ve yargıya derinden sızmış olduğu iddia edilen atipik bir terör örgütü olduğunu ifade etmektedir. Hükümete göre, bu örgüt, diğerlerinin yanı sıra, basın organları, sendikalar, finans ve eğitim gibi bütün sektörlerde kendi ağını kurarak, yapılanmasını oluşturmuştur. Yine Hükümet nazarında, bu örgüt basın organlarının kendi amaçlarına uygun faaliyetler yürütmelerini sağlamak amacıyla bu organları ele geçirmeye çalışmış ve bunu yaparken, kendisine bağlı olmayan basın organları, kurum ve kuruluşlara kendi üyelerini gizlice yerleştirmiştir. Bu şekilde, söz konusu örgüt, zaman zaman “subliminal” mesajlar ileterek, kendi amaçlarına uygun bir şekilde kamuoyunu manipüle etmiştir.

5. Mevcut davaya ilişkin olarak, Hükümet her şeyden önce, başvuranın tutuklanması yönündeki karardan, ilgili hakkında duyulan kuvvetli şüphelerin varlığına ilişkin somut delillerin bulunduğunun anlaşıldığını belirtmektedir. Öte yandan, Hükümet, arama sırasında el konulan bilgisayar malzemelerinin incelenmesinin belirli bir süreyi gerektirdiğini ifade etmektedir. Hükümet ardından, 16 Ocak 2018 tarihli iddianamede, gizli tanıkların ve şüphelilerin ifadelerine, ByLock üzerinden diğer kişiler arasında yapılan mesaj alışverişlerinin içeriğine ve başvuranın silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğini kanıtlayan unsurlar olarak cep telefonundan gelen sinyaller hakkındaki bilgilere atıfta bulunmuştur.

6. Dosyaya sunulan delillerin içeriğini gözden geçirmesinin ve Anayasa Mahkemesinin başvuranın bireysel başvurusunun kabul edilemez olduğunu belirttiği kararı özetlemesinin ardından, Hükümet, darbe teşebbüsüne ilişkin çok özel bağlamı, FETÖ/PDY örgütünün yargıya sızma derecesini ve atılı suçun bir “katalog” suçu olmasını dikkate alarak, başvuranın tutuklanmasının haklı ve orantılı gerekçelere dayanan bir tedbir olarak değerlendirilebileceğini ifade etmektedir. Hükümete göre, darbe teşebbüsüne karışan kişiler ve darbe teşebbüsüne doğrudan karışmayan, ancak FETÖ/PDY örgütüne bağlı olan kişiler -darbe girişimine önayak olduğu belirtilen- kaçma ya da delilleri değiştirme veya darbe girişimi sırasında ya da sonrasında ortaya çıkan karışıklıktan yararlanma riski taşımaktaydılar. İddiasını desteklemek için Anayasa Mahkemesinin görüşüne atıfta bulunan Hükümet nazarında, bu bağlam, “olağan” koşullarda meydana gelebilecek riskten daha yüksek bir riske yol açmıştır ve AYM üyesi olarak başvuranın delil unsurlarını diğer kişilere göre daha kolay bir şekilde değiştirebileceği açıktır. Aynı şekilde, Hükümet, silahlı bir örgüte üyeliğin katalog suçlar arasında yer aldığını ifade etmektedir.

7. Dolayısıyla Hükümet, ihtilaf konusu tutukluluk kararının verildiği genel bağlamı, mevcut davaya ilişkin yukarıda belirtilen özel koşulları ve söz konusu kararın içeriğini göz önünde bulundurarak, söz konusu tedbirin gerekçelerinin olgusal dayanaktan yoksun olduğunun, zira bu durumda, söz konusu tedbirin kaçma ve delilleri değiştirme riskine yönelik alındığının belirtilemeyeceği kanaatine varmaktadır.

b) Mahkemenin Değerlendirmesi

149. Mahkeme, Selahattin Demirtaş (No. 2) (yukarıda anılan karar, §§ 311-321) kararında ortaya konulduğu şekliyle, kişinin suç işlediğine dair hakkında şüphelenilmesini sağlayacak inandırıcı nedenlerin bulunmadığı iddiası konusunda, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının yorumlanmasına ve uygulanmasına ilişkin olarak, genel ilkelere atıfta bulunmaktadır.

150. Mahkeme, somut olayda, başvuru formunda, başvuranın 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalanmasını ve 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklanmasını gerektiren bir suçu işlediğine dair hakkında şüphelenilmesini sağlayacak inandırıcı nedenlerin varlığına ilişkin herhangi bir somut delilin bulunmadığını iddia ettiğini gözlemlemektedir.

151. Dolayısıyla, bu şikâyetin konusu, başvuranın sırasıyla 16 ve 20 Temmuz 2016 tarihlerinde yakalanması ve tutuklanması sırasında inandırıcı nedenlerin bulunup bulunmadığı hususuyla sınırlıdır (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), yukarıda anılan Alparslan Altan kararı, § 88; yukarıda anılan Baş kararıyla karşılaştırınız, § 176).

152. Somut olayda, Mahkeme, terör örgütü üyesi olduğuna dair hakkında şüphelenilen başvuranın, 16 Temmuz 2016 tarihinde, yani darbe teşebbüsünün ertesi günü gözaltına alındığını ve 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklandığını gözlemlemektedir. Mahkeme ardından, 16 Ocak 2018 tarihli iddianameyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının TCK’nın 314. maddesine dayanarak, FETÖ/PDY örgütüne üye olma suçundan dolayı ilgilinin mahkûm edilmesini talep ettiğini kaydetmektedir. Başvuran, 4 Nisan 2019 tarihinde, ilk derece mahkemesi olarak kendisine başvurulan, Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından mahkûm edilmiştir.

153. İçtihatları ışığında mevcut davayı inceleyen Mahkeme, başvuran hakkında duyulan şüphelerin ilgilinin yakalanması ve tutuklanması sırasında “makul” olduğunu gösteren tarafsız bilgilerin bulunup bulunmadığını belirlemek için ilgili bütün koşulları göz önünde bulundurmalıdır. Mahkeme böylelikle, Hükümete göre, darbe girişimine ilişkin çok özel bağlamı, FETÖ/PDY örgütünün yönetime ve yargıya sızma derecesini ve atılı suçun “katalog” suçu olduğunu dikkate alarak, başvuranın yakalanmasının ve tutuklanmasının haklı ve orantılı gerekçelere dayanan tedbirler olarak değerlendirilebileceğini tespit etmektedir.

154. Mahkeme, mevcut davayı çevreleyen çok özel bağlamın olayların büyük bir dikkatle incelenmesini gerektirdiği kanaatindedir. Bu bağlamda, Mahkeme, Türkiye’nin 15 Temmuz 2016 tarihli askeri darbe girişiminin ertesi günü yüzleşmek zorunda kaldığı zorlukları dikkate almaya hazırdır (yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan kararı, § 210 ; Atilla Taş/Türkiye, No. 72/17, § 128, 19 Ocak 2021). Bununla birlikte, organize suçlarla mücadele gerekliliği, “inandırıcılık” kavramının Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendiyle sağlanan güvencenin özüne zarar verecek kadar genişletilmesini haklı gösteremeyecektir. Bu nedenle, Mahkemenin görevi, somut olayda, başvuranın yakalanması ve tutuklanması sırasında ilgilinin Cumhuriyet Savcılığı tarafından kendisine atfedilen suçu işlemiş olabileceğine dair objektif bir gözlemciyi ikna etmek için yeterli objektif unsurların bulunup bulunmadığını incelemekten ibarettir (yukarıda anılan Selahattin Demirtaş kararı (No. 2), § 314; yukarıda anılan Atilla Taş kararı, § 123). Bu karara varırken, söz konusu tedbirin ilgili dönemde mevcut olan ve bu tedbire karar veren adli makamların incelemesine sunulan olaylar ve bilgiler bakımından haklı gösterilip gösterilmediğini değerlendirmek gerekmektedir. Bu değerlendirmelerin, yargı organı üyeleri ve mevcut durumda, yakalanması ve tutuklanması sırasında AYM üyesi olan başvuran açısından özel bir önem taşıdığını göz ardı etmemek gerekmektedir (yukarıda anılan Alparslan Altan kararı, § 136).

155. Öte yandan Mahkeme, Anayasa Mahkemesinin başvuranın tutuklanmasına ilişkin 20 Temmuz 2016 tarihli kararda belirtilmeyen birçok delil unsuruna dayanarak bir suç işlediğine dair kuvvetli şüphelerin bulunup bulunmadığını belirlediğini kaydetmektedir. Nitekim tutukluluk kararında belirtilen delil unsurlarını kısaca açıklamasının ardından (AYM kararının 148. paragrafı dikkate alınarak), Anayasa Mahkemesi, söz konusu kararda atıfta bulunulan unsurlar arasında yer almayan şu delil unsurlarını kabul etmiştir: İki gizli tanığın ifadeleri, FETÖ/PDY örgütüne üye olmakla suçlanan Anayasa Mahkemesinin eski bir raportörünün ifadeleri, ByLock üzerinden yapılan mesaj alışverişleri ve diğer olay ve olgular (telefondan gelen bilgilerle bağlantılı olarak) (AYM kararının 149-156. paragrafları dikkate alınarak).

156. Bununla birlikte, bu delil unsurlarının başvuranın tutuklanmasının ardından toplandığını gözlemlemek gerekmektedir. Nitekim dosyadaki unsurlara göre, elde edilmiş olan birinci delil, yani başvuranı FETÖ/PDY örgütüne üye olmakla suçlayan gizli bir tanığın ifadesi, ihtilaf konusu tutuklamanın ardından iki haftadan daha fazla bir süre sonra 4 Ağustos 2016 tarihinde kaydedilmiştir (yukarıda 48. paragraf). Diğer ifadeler ve delil unsurları, daha sonra elde edilmiştir. Öte yandan, dosyada bulunan belgelerden, bu delil unsurlarının 16 Ocak 2018 tarihinde iddianamenin sunulmasından önce başvuranın bilgisine sunulmadığı anlaşılmaktadır. Ancak dosya, bu unsurların başvuranın tutukluluğunu ve tutukluluk halinin devamını incelemeye davet edilen sulh ceza hâkimliklerine 16 Ocak 2018 tarihinden önce sunulup sunulmadığı hususuna cevap verilmesine imkân sağlamamaktadır.

157. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesinin aksine, Mahkeme, yakalamayı ve söz konusu tutukluluk kararını gerekçelendiren şüphelerin “inandırıcılığını” tespit etmek için başvuranın tutuklanmasının ardından elde edilen bu delil unsurlarının incelenmesinin gerekli olmadığı kanısına varmaktadır.

158. Mahkeme, şüphesiz, başvuranın 15 Temmuz 2016 tarihli olaylara karıştığına dair hakkında şüphelenilmediğini tespit etmektedir. Kuşkusuz, Ankara Cumhuriyet Savcılığı, darbe teşebbüsünün ertesi günü 16 Temmuz 2016 tarihinde, başvuranı FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olarak nitelendiren ve ilgilinin tutuklanmasını talep eden bir talimat yayımlamıştır (yukarıda 17. paragraf). Bununla birlikte, Hükümet, Cumhuriyet Savcılığı tarafından yayımlanan bu talimatın olgusal dayanağını oluşturabilecek herhangi bir “olgu” veya “bilgi” ileri sürmemiştir.

159. Başvuranın yasa dışı bir örgüte üye olma suçuna ilişkin olarak, tutuklanmasından önce 20 Temmuz 2016 tarihinde polis tarafından sorgulaması hususu tek başına, ilgilinin söz konusu suçu işlemiş olabileceğine dair objektif bir gözlemciyi ikna edemeyecektir.

160. Özellikle Mahkeme, “dosyada bulunan somut delillere” atıfta bulunmasına rağmen, 20 Temmuz 2016 tarihinde Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen başvuranın tutuklanması yönündeki kararın (yukarıda 21. paragraf), ilgilinin atılı suçu işlediğine dair hakkında şüphelenilmesini sağlayacak inandırıcı nedenlerin bulunduğu hususunda objektif bir gözlemciyi ikna edecek nitelikte herhangi bir unsur içermediğini kaydetmektedir. Şüphesiz, Sulh Ceza Hâkimliği, CMK’nın 100. maddesine ve dosyadaki belgelere atıfta bulunarak, kararını haklı göstermeye çalışmıştır. Bununla birlikte, Sulh Ceza Hâkimliği, söz konusu hükümde yer alan ifadelere atıfta bulunmakla ve aleyhte unsurların (mevcut delil durumu, dosyaya eklenen tutanaklar, Yargıtay ve Danıştay Başkanlıkları tarafından verilen 17 Temmuz 2016 tarihli kararlar, arama ve el koyma tutanakları ve dosyanın tüm içeriği) yalnızca başvuranla değil, aynı zamanda diğer on üç şüpheliyle, bilhassa Yargıtay veya Danıştayın eski üyeleriyle de ilgili olmasına rağmen, bu unsurları belirtme ve bireyselleştirme konusunda endişelenmeksizin sıralamakla yetinmiştir. Mahkemeye göre, dosyadaki belgelere yapılan belirsiz ve genel atıflar, bir yandan, bu unsurlara ilişkin bireyselleştirilmiş ve somut bir değerlendirmenin ve diğer yandan, başvuran hakkında duyulan şüpheleri haklı gösterebilecek bilgilerin veya diğer türden unsurların ya da doğrulanabilir olguların bulunmaması nedeniyle, başvuranın tutuklanmasının dayanağını oluşturduğu varsayılan şüphelerin “inandırıcılığını” haklı göstermek için yeterli olarak değerlendirilemeyecektir (yukarıda anılan Alparslan Altan kararı, § 142, ve yukarıda anılan Baş kararı, § 190).

161. Öte yandan, başvuran, 31 Temmuz 2016 tarihinde sunulan itirazında, söz konusu şüpheleri haklı gösterebilecek herhangi bir unsurun bulunmamasına itiraz etmiştir. Ancak, bir başka Sulh Ceza Hâkimliği tarafından yapılan daha sonraki denetim, yukarıda belirtilen durumun düzeltilmesine imkân vermemiştir. Gerçekte, 6. Sulh Ceza Hâkimliği, 9 Ağustos 2016 tarihli kararında, başvuran tarafından sunulan iddiaları incelemeksizin ilgili tarafından tutukluluk kararına karşı yapılan itirazı reddetmiştir.

162. Yukarıda açıklanan nedenlerle, Mahkeme, başvuranın tutuklanmasını haklı gösteren şüpheler oluşturabilecek nitelikte özel bir olgu ya da bilginin, bununla birlikte ilgili hakkında bu tedbirin alınmasıyla sonuçlanan ilk yargılama boyunca belirtilmediği ya da sunulmadığı kanısına varmaktadır.

163. Mahkeme, yukarıda yaptığı incelemeyi dikkate alarak, kendisine sunulan belgelerin başvuranın tutuklanması sırasında makul şüphelerin bulunduğu sonucuna varılmasına imkân vermediği kanaatine varmaktadır. Hükümetin, başvuranın tutuklanması sırasında, ilgilinin atılı suçu işlediğine dair hakkında şüphelenilmesini sağlayacak “inandırıcı nedenlerin” bulunduğu hususunda kendisini ikna edebilecek herhangi bir “olgu” veya “bilgiyi” ve diğer belirtileri ileri sürmemesi nedeniyle, Mahkeme, açıklamalarının kişinin tutuklanmasını gerekçelendiren şüphelerin “inandırıcılığı” konusunda Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde belirtilen gereklilikleri yerine getirmediği kanaatine varmaktadır.

164. Olağanüstü hal boyunca yakalamanın veya tutuklamanın dayandırılması gereken şüphelerin “inandırıcılığı” kavramına ilişkin olarak, Mahkeme, Anayasa Mahkemesinin daha önce, hukuka uygunluğu sorgulanan özgürlükten yoksun bırakma tedbirine Türk Anayasası’nın 15. maddesinin uygulanabilirliği hususunda bir karar verdiğini hatırlatmaktadır. Anayasa Mahkemesi bilhassa, özgürlük ve güvenlik hakkına ilişkin güvencelerin, kişilerin suç işlediklerini düşündürecek ciddi bir belirti bulunmaksızın tutuklanabileceklerinin kabul edilmesi halinde tüm anlamını kaybedebileceği kanaatine varmıştır. Bu türden bir sonuç aynı zamanda, Mahkemenin incelemesi için de geçerlidir (yukarıda anılan Alparslan Altan kararı, § 146). Mahkeme nazarında, bu koşul, davanın bir yüksek mahkemenin, bu durumda özgürlük ve güvenlik hakkının korunması amacıyla ulusal düzeyde çok önemli bir rol oynayan Anayasa Mahkemesinin bir üyesinin tutuklanmasıyla ilgili olması nedeniyle, somut olayda başlıca önem taşımaktadır.

165. Yukarıda belirtilen hususlardan, yakalanması ve tutuklanması sırasında ilgili hakkında duyulan şüphelerin gereken asgari inandırıcılık düzeyine ulaşmadığı anlaşılmaktadır. Bu tutukluluk tedbiri, yargı sisteminin denetimi altında uygulanmasına rağmen, yalnızca silahlı bir örgüte üye olma şüphesine dayanmaktaydı. Bu türden bir şüphe derecesi, kişi hakkındaki tutuklama emrini haklı göstermek için yeterli olamayacaktır. Bu türden koşullarda, ihtilaf konusu tedbirin söz konusu durumun gerektirdiği katı tedbire uyduğu kabul edilemez. Aksi yönde bir sonuca varmak, özgürlükten yoksun bırakıcı tedbirleri gerekçelendiren şüphelerin inandırıcılığı konusunda Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendine ilişkin asgari koşulları geçersiz kılacaktır ve Sözleşme’nin 5. maddesiyle izlenen amaca aykırı olacaktır.

166. Dolayısıyla Mahkeme, somut olayda, başvuranın yakalanması ve tutuklanması sırasında, ilgilinin suç işlediğine dair hakkında şüphelenilmesini sağlayacak inandırıcı nedenlerin bulunmaması nedeniyle, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.

167. Tutukluluğa İlişkin Kararların Gerekçelendirilmediği İddiası ve Bu Tedbirin Süresi Hakkında

a) Tarafların İddiaları

1. Başvuran

2. Başvuran, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1 ve 3. fıkralarını ileri sürerek, tutukluluk süresinin aşırı uzun olduğunu ve ulusal mahkemelerin tahliye edilmesinden yana sunulan iddiaları göz ardı ettiklerini iddia etmektedir. Başvuran aynı zamanda, tutuklanmasına ve tutukluluk halinin devamına ilişkin mahkeme kararlarının gerekçelendirilmemesinden şikâyetçi olmaktadır. Başvuranın ifadesine göre, bu kararlar yalnızca kanunla öngörülen tutukluluk gerekçelerine ilişkin yapılan atıfları içermektedir ve özgürlüğünden yoksun bırakılmasını haklı gösterebilecek somut olaylara herhangi bir atıf yapılmaksızın soyut, tekrarlanan ve basmakalıp ifadelerle yazılmıştır.

3. Hükümet

4. Hükümet, başvuranın iddialarına karşı çıkmaktadır. Hükümet, Cumhuriyet Savcılığının, 19 Temmuz 2016 tarihli talebi çerçevesinde, başvuranı sorgulanmasının ardından, ilgilinin tutuklanmasını talep ettiğini belirtmektedir. Hükümet, Sulh Ceza Hâkimliğinin, 20 Temmuz 2016 tarihli kararında, dosyadaki unsurlara ve katalog suç olarak atfedilen suçun niteliğine atıfta bulunduğunu ve aynı zamanda, suçüstü halinin söz konusu olduğunu ifade ederek, başvuran tarafından savunulan, tutuklanmasının yasaya aykırılığına ilişkin iddiayı reddettiğini eklemektedir. Aynı şekilde, Hükümet, tutuklamanın kanun tarafından öngörülen cezanın ağırlığıyla orantılı bir tedbir olduğunu ve kaçma ve delil unsurlarını değiştirme risklerinden dolayı, tutukluluğa alternatif tedbirlerin yetersiz olduğunu gözlemlemektedir.

5. Öte yandan Hükümet, ulusal mahkemelerin, tutukluluk halinin devamına ilişkin kararlarında, aşağıdaki gerekçelere dayandıklarını ifade etmektedir:

- Atılı suçun niteliği ve öngörülen ceza bakımından, kaçma riski;

- Başvuran hakkında duyulan kuvvetli şüphelerin varlığını belirten tanıkların ifadeleri;

- Delillerin toplanmakta olduğu hususu;

- ByLock üzerinden yapılan konuşmalara ilişkin inceleme raporları;

- Anayasa Mahkemesinin kararında izlenen gerekçe ve söz konusu suç örgütünün yapılanması hakkında Anayasa Mahkemesinin vardığı sonuçlar;

- Atılı suçun CMK’nın 100. maddesinin 3. fıkrası anlamında katalog suçlar arasında yer alması hususu;

- Şartlı tahliyeye ilişkin hükümlerin yetersizliği.

170. Son olarak, Hükümet aynı zamanda, iki yıl, sekiz ay, on sekiz gün olan tutukluluk süresinin, söz konusu soruşturma kapsamında şüpheli sayısı (195 şüpheli) ve delillerin toplanmasına ilişkin zorluklar dikkate alındığında, aşırı uzun olmadığını ileri sürmektedir. Ayrıca Hükümet, ulusal makamların yargılamanın devamında “özel bir ihtimam” gösterdiklerini ileri sürmektedir.

b) Mahkemenin Değerlendirmesi

171. Mahkeme öncelikle, başvuranın, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1 ve 3. fıkraları kapsamında, 20 Temmuz 2016 tarihli tutukluluk kararının gerekçelerinin yetersizliğinden ve itirazını reddeden karardan; tutukluluğu boyunca tutukluluk halinin devamına ilişkin kararların gerekçelerinin yetersizliğinden ve bu tedbirin süresinden şikâyet ettiğini tespit etmektedir.

172. Mahkeme, Türk hukukunda, Sözleşme’nin gerektirdiği gibi, yetkili adli makamların şüphelinin tutuklanmasının ve tutukluluk halinin devamının gerekliliğini incelemeleri durumunda, “uygun ve yeterli” gerekçeler ileri sürmekle yükümlü olduklarını gözlemlemektedir. CMK’nın 101. maddesinde öngörülen bir usul yükümlülüğü söz konusudur ve bu yükümlülük gereğince, tutukluluğa ve tutukluluk halinin devamına ilişkin kararlar fiilen ve hukuken gerekçelendirilmelidir (yukarıda 62. paragraf). Dolayısıyla Türk hukukunda, bu gereklilik, Sözleşme’nin esasen ulusal mevzuata atıfta bulunması ve hem esas hem de usul kurallarına uyma yükümlülüğüne yer vermesi nedeniyle, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası anlamında, “yasanın öngördüğü usule” uyulmasıyla yakından bağlantılıdır (yukarıda anılan Mooren kararı, § 72). Bununla birlikte, somut olayda, Mahkeme, başvuranın esasen tutukluluğuna dayanak olarak ileri sürülen gerekçelerin yetersizliğinden ve bu tedbirin süresinden şikâyetçi olması nedeniyle, bu şikâyetin Sözleşme’nin 5. maddesinin 3. fıkrası açısından incelenmesinin daha uygun olacağı kanısına varmaktadır (Buzadji/Moldova Cumhuriyeti [BD], No. 23755/07, § 61, AİHM 2016 (alıntılar)).

173. Gerçekte Mahkeme, 16 Ocak 2018 tarihli iddianamenin sunulmasının ardından, Yargıtay 9. Dairesinin başvuran hakkında duyulan şüpheleri haklı göstermek için bazı unsurlara (tanık ifadeleri, dosyanın içeriği ve mevcut delil durumu) atıfta bulunarak, ilgilinin tutukluluk halinin devamına karar verdiğini gözlemlemektedir (yukarıda 33. paragraf). Öte yandan, iddianamede şu delil unsurları ileri sürülmüştür: Bir tanığın ifadeleri dışında, iki gizli tanığın ifadeleri, ByLock üzerinden üçüncü kişilerin yaptıkları mesaj alışverişleri ve telefondan elde edilen unsurlar (yukarıda 31. paragraf). Başvuran, başvuru formunda ve daha sonraki görüşlerinde, bu unsurları sorgulamamaktadır (bk., karşılaştırınız, Kavala/Türkiye, No. 28749/18, §§ 147 ve 151, 10 Aralık 2019; bu davada, tutukluluğun dayandırıldığı önemli unsurlar daha önce dosyaya eklenmiş ve tutukluluğu sırasında başvuranın bilgisine sunulmuştur). Özellikle başvuran, 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklanmasının ardından yaşanan döneme ilişkin olarak inandırıcı nedenlerin bulunmamasından şikâyet etmemektedir. Başvuranın ifadesine göre, tutukluluğuna ilişkin kararlar yalnızca kanun tarafından öngörülen tutukluluk gerekçelerine yapılan atıfları içermekteydi ve özgürlüğünden yoksun bırakılmasını haklı gösterebilecek somut olaylara atıfta bulunulmaksızın, soyut, tekrarlanan ve basmakalıp ifadelerle yazılmıştır.

174. Mahkeme ayrıca, yukarıda anılan Buzadji kararında, Mahkemenin yerleşik içtihatları bakımından, bu iki şikâyete ilişkin incelemenin benzer kriterlere dayanması durumunda bile, bir tutukluluğu başından beri haklı göstermek için, özellikle dar manada (stricto sensu) tutukluluk süresine ilişkin bir şikâyet ile -daha önce tutukluluk süresinin incelenmesinin yalnızca bir yönü olan- uygun ve yeterli bir gerekçenin bulunmamasına ilişkin bir şikâyet arasında ayrım yapıldığının anlaşıldığını gözlemlemektedir. Bununla birlikte, uygulamada, bir tutukluluk süresine ilişkin bir şikâyetin incelenmesi, uygun ve yeterli gerekçelerin bulunmamasına ilişkin bir şikâyetin incelemesiyle genellikle bir dereceye kadar örtüşmektedir.

175. Mahkeme, bilhassa Buzadji (yukarıda anılan karar, §§ 87-91) ve Merabishvili/Gürcistan ([BD], No. 72508/13, §§ 222-225, 28 Kasım 2017) kararlarında belirtildiği şekliyle, bir tutukluluğun haklı gösterilmesine ilişkin Sözleşme’nin 5. maddesinin 3. fıkrasıyla ilgili içtihatlarından doğan genel ilkelere atıfta bulunmaktadır.

176. Dolayısıyla Mahkeme, ulusal makamların tutukluluk halinin devamını uygun ve yeterli gerekçelerle haklı gösterip gösteremediklerini araştıracaktır. Bu bağlamda, tutukluluk halinin devamının, yalnızca belirli bir durumda, somut belirtilerin masumiyet karinesine rağmen, Sözleşme’nin 5. maddesinde belirtilen bireysel özgürlüğe saygı kuralına nazaran ağır basan gerçek bir kamu yararı gerekliliğini ortaya koyması halinde haklı gösterildiği göz ardı edilmemelidir (yukarıda anılan Buzadji kararı, § 90). Mahkeme aynı zamanda, hâkim açısından özgürlükten yoksun bırakmaya dayanak olarak uygun ve yeterli gerekçeleri ileri sürme yükümlülüğünün -yakalanan kişinin suç işlediğine dair hakkında şüphelenilmesini sağlayacak inandırıcı nedenlerin devam etmesi dışında- tutukluluğa hükmeden birinci karardan itibaren, yani yakalamanın “hemen” ardından uygulandığını gözlemlemektedir (ibidem, § 102). Aynı şekilde, Sözleşme’nin 5. maddesinin 3. fıkrası, ulusal mahkemelere tutukluluk tedbirini uzatma gerekliliği sorunuyla başvurulması halinde, bu mahkemelere ulusal mevzuat tarafından öngörülen alternatif tedbirleri dikkate alma yükümlülüğü getirmektedir (Gaspar/Portekiz, No. 3155/15, § 60, 28 Kasım 2017).

177. Mahkeme yukarıda, kendisine sunulan belgelerin başvuranın yakalanması ve tutuklanması sırasında ilgili hakkında makul şüphelerin bulunduğu sonucuna varılmasına imkân vermediği kanaatine vardığını gözlemlemektedir. Öte yandan, ihtilaf konusu tedbir hakkında bir başka Sulh Ceza Hâkimliği tarafından yapılan daha sonraki denetim, yukarıda belirtilen durumun düzeltilmesine imkân sağlamamıştır (yukarıda 166. paragraf).

178. Başvuranın tutuklanması sırasında ilgili hakkında duyulan şüphelerin haklı gösterilmesini sağlayacak inandırıcı nedenlerin bulunmaması dikkate alındığında, makamların Sulh Ceza Hâkimliğinin kararını verdiği 20 Temmuz 2016 tarihinde uygun ve yeterli gerekçeler ileri sürme yükümlülüklerini yerine getirip getirmedikleri hususunun incelenmesi gereksizdir (bk., aynı anlamda, yukarıda anılan Alparslan Altan kararı, § 150, yukarıda anılan Baş kararı, § 202 : bu iki davada, Mahkeme, yalnızca başvuranların tutukluluğunu incelemiştir).

179. Tutukluluk halinin devamına ilişkin daha sonraki kararlarla ilgili olarak, Mahkeme, 16 Ocak 2018 tarihinde iddianame sunuluncaya kadar, Hükümet tarafından belirtilen veya Anayasa Mahkemesi tarafından incelenen delil unsurlarının tutukluluk halinin devamına ilişkin kararlarda ileri sürülmediğini ya da birçok defa, söz konusu tedbiri haklı gösterebilecek somut delillerin bulunmamasından şikâyet eden ilgilinin bilgisine sunulmadığını gözlemlemektedir (yukarıda 22. ve 26. paragraflar). Bu bağlamda, tutukluluğun bu ilk aşamasında, dosyanın iddianame sunuluncaya kadar başvuran için erişilmez kaldığının vurgulanması gerekmektedir. Ayrıca tutukluluk durumlarında, özgürlüğünden yoksun bırakılan şüpheliye kendisine karşı yöneltilen suçlamalara neden olan unsurlara itiraz etme yönünde gerçek bir fırsatın sunulması gerektiğini göz ardı etmemek gerekmektedir, zira ilgilinin suç işlediğine dair makul şüphelerin devam etmesi, ilgilinin tutukluluk halinin devamının hukuka uygunluğunun olmazsa olmaz (sine qua non) bir koşuludur (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), A. ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], No. 3455/05, § 204, AİHM 2009). Bununla birlikte, yukarıda belirtildiği üzere (173. paragraf), Mahkeme, başvuranın suç işlediğine dair hakkında şüphelenilmesini sağlayacak inandırıcı nedenlerin devam etmesi hususunun ayrıca incelenmesinin gerekli olmadığı kanaatine varmaktadır.

180. Başvuranın tutukluluğunun bu ilk aşamasında tutukluluk halinin devamının “gerekçelerine” ilişkin olarak, Mahkeme, ilgili kararların gerekçelerinin tamamen genel ve soyut olduğunu gözlemlemektedir; kararların büyük çoğunluğu, yüzden fazla şüpheliyle ilgilidir (yukarıda 25. paragraf) ve soyut olarak “mevcut delil durumundan”, atılı suçun ciddiyetinden ve şüphelinin yargının iyi işlemesine zarar verecek nitelikte faaliyetlerde bulunması riskinin varlığından bahsetmekle yetinmiştir. Bu bağlamda, bir suçlamanın ciddiyetinin yeni suçların işlenmesine ilişkin girişimleri engellemek için şüphelinin adli makamlar tarafından tutuklanmasına neden olabilse de, yine de davanın koşullarının ve özellikle ilgilinin geçmişinin ve kişiliğinin, tehlikeyi makul ve tedbiri yeterli hale getirmesinin gerekli olduğunu hatırlatmak gerekmektedir (Maksim Savov/Bulgaristan, No. 28143/10, § 47, 13 Ekim 2020). Somut olayda bu türden bir durum söz konusu değildir, zira ulusal mahkemeler tarafından herhangi bir bireysel inceleme yapılmamıştır.

181. Delilleri değiştirme riskine veya şüphelinin yargının iyi işlemesini engelleme tehlikesine ilişkin olarak, bu gerekçeler de soyut olarak ileri sürülemez: Bunlar olgusal delil unsurlarıyla desteklenmelidir (Becciev/Moldova, No. 9190/03, § 59, 4 Ekim 2005). Şüphesiz, bu gerekçeler, özellikle ilgilinin yakalanmasından önce ilgilinin yerine getirdiği görevin önemi, örnek olarak, aleyhte tanıkların ifadeleri ve başvuran ile bu tanıklar arasındaki bağlantılar gibi, bazı aleyhte delil unsurlarının niteliği dikkate alındığında, belirli bir süreye kadar ilgilinin tutukluluk halinin devamını haklı gösterebilmektedir. Bununla birlikte, Mahkeme, bu kararların ileri sürülen risklerin dayanağını destekleyecek nitelikte herhangi bir değerlendirmeyi ortaya koymadıklarını ve başvuranla ilgili bu risklerin gerçekliğini tespit etmediklerini gözlemlemektedir (yukarıda 25-28. paragraflar). Ayrıca Mahkeme, herhangi bir delil unsurunun iddianame sunuluncaya kadar ilgilinin bilgisine sunulmadığını tekrarlamaktadır (bk., 179. paragraf).

182. Dolayısıyla, başvuranın tutukluluğunun bu ilk aşamasının -iddianame sunuluncaya kadar on sekiz aydan daha fazla süren- Sözleşme’nin 5. maddesinin 3. fıkrası bakımından haklı gösterilmesi için, ulusal mahkemelerin, masumiyet karinesi ilkesini gerektiği gibi dikkate alarak (bk., yukarıda anılan Buzadji kararı, § 91) özgürlükten yoksun bırakmaya dayanak olarak uygun ve yeterli gerekçeleri ileri sürmeleri gerekmekteydi, ancak söz konusu mahkemeler açıkça bunu yapmamışlardır.

183. İddianamenin sunulmasının ardından yaşanan dönemle ilgili olarak, Mahkeme, ulusal mahkemeler tarafından daha önce verdikleri kararlarda belirtilen gerekçeler gibi, başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermek için Yargıtay tarafından ileri sürülen gerekçelerin (yukarıda 25-30. paragraflar) aynı zamanda, basmakalıp ve soyut olduğunu, bu gerekçeler arasında, “suçun niteliğinin”, “öngörülen cezanın”, “mevcut delil durumunun”, “şüphelinin lehine herhangi bir yeni olayın bulunmamasının”, “kaçma ve delilleri değiştirme riskinin”, “atılı suçun katalog suçlar arasında bulunmasının” yer aldığını gözlemlemektedir. Yargıtay aynı zamanda, tutukluluğun orantılı bir tedbir olduğu kanısına varmıştır.

184. Gerçekte Yargıtay, iddianamenin sunulmasından önce on aydan daha fazla bir süreden beri tutuklu bulunan, Anayasa Mahkemesinin eski bir üyesinin, daha önce ceza soruşturması sırasında toplandığı anlaşılan delilleri nasıl değiştirebileceğini açıklamamıştır. Aynı şekilde, Yargıtay, adaletten kaçma tehlikesinin varlığını tespit etmek için yeterince ikna edici herhangi bir gerekçe sunmamıştır. Mahkeme bu bağlamda, tutukluluk halinin devamını gerekçelendirmek için ilgili özel olayların varlığını tespit etme ve belirli olaylara ve başvuranın tutukluluğunu haklı gösteren kişisel koşullarına dayanma görevinin ulusal makamlara ait olduğunu hatırlatmaktadır. Tahliyenin lehine ve aleyhine olan gerekçeler, “genel ve soyut” olmamalıdır, ancak belirli olaylara ve başvuranın tutukluluğunu haklı gösteren kişisel koşullara dayanmalıdır (Alexanian/Rusya, No. 46468/06, § 179, 22 Aralık 2008). Mahkeme bu konuda, tutuklu kişiye tahliye edilmesini gerektiren nedenlerin varlığını kanıtlama yükümlülüğünün getirilmesi için bu hususta ispat yükünün tersine çevrilmemesi gerektiğini vurgulamaktadır (Bykov/Rusya [BD], No. 4378/02, § 64, 10 Mart 2009).

185. Tutukluluğa alternatif çözümlerin araştırılmasına ilişkin olarak, Mahkeme, ulusal mahkemelerin, kararlarında yalnızca, “adli kontrolün yetersiz olabileceği” ve tutukluluğa alternatif tedbirlerin uygulanma ihtimali hakkında herhangi bir değerlendirmenin yapılmadığı kanaatine vardıklarını gözlemlemektedir. Oysa Mahkeme, CMK’nın 109. maddesi uyarınca, ulusal mahkemelerin başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermek yerine ilgilinin adli kontrol altında tutulmasına karar verme imkânına sahip olduklarını tespit etmektedir. Mahkeme ayrıca, CMK’nın 100. maddesinin 1. fıkrasının, hâkimin öncelikle özgürlükten yoksun bırakmaktan daha hafif tedbirlerin uygulanmasını öngörmesini gerektirdiğini kaydetmektedir. Oysa iç hukukun öngördüğünün aksine, bu tedbirler somut olayda öngörülmemiştir.

186. Mahkeme, ulusal adli makamların tutukluluğa alternatif tedbirlerin uygulanma ve bu türden tedbirlerin mevcut davada neden uygulanamadığını açıklama imkânını dikkate almadıkları ve adaleti engelleme riskini önleyemedikleri ve bu durumun da, tutukluluğa son çare olarak karar verildiğinin tespit edilmesini sağladığı sonucuna varmaktadır. Dolayısıyla Mahkeme, başvuranın tutukluluğuna ilişkin kararlarında ulusal mahkemeler tarafından ileri sürülen gerekçelerin, bu tedbirin iç hukukun gerektirdiğinin aksine, -ilgilinin durumu bakımından- son çare olarak kullanıldığının düşünülmesine imkân vermediği sonucuna ulaşmaktadır (bk., aynı anlamda, Lütfiye Zengin ve diğerleri/Türkiye, No. 36443/06, § 88, 14 Nisan 2015).

187. Şüphesiz, Anayasa Mahkemesi, iddianamenin sunulmasının ardından yaklaşık üç ay sonra, 12 Nisan 2018 tarihli kararında söz konusu tedbirin orantılılığını incelemiştir (bk., AYM kararının 158-166. paragrafları dikkate alınarak). Oysa Anayasa Mahkemesi, darbe girişimine ilişkin özel koşullara atıfta bulunmakla yetinmiştir. Bu türden iddialar, başlangıçta, ilgilinin tutukluluğu için geçerli bir dayanak oluşturabilse de, bunlar özellikle tutukluluk süresinin uzunluğu dikkate alındığında, zaman geçtikçe uygunluğunu muhakkak kaybetmektedirler. Öte yandan, Anayasa Mahkemesi, yalnızca öngörülen cezanın ağırlığını ve bir katalog suçunun söz konusu olduğunu ileri sürerek, alternatif tedbirlere başvurmayı reddetmelerini haklı göstermekle yetinen ulusal mahkemeler tarafından sunulan gerekçelerin basmakalıp ve soyut niteliği hakkında herhangi bir görüş belirtmemiştir.

188. Mahkeme, yukarıda belirtilen hususlar ışığında, yargılanmasını beklerken iki yıl, sekiz aydan daha fazla bir süre boyunca başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermek için uygun ve yeterli gerekçelerin bulunmadığı sonucuna varmaktadır. Mahkeme, bu sonucu göz önünde bulundurarak, Sözleşme’nin 5. maddesinin 3. fıkrası bağlamındaki şikâyetin diğer yönlerinin incelenmesinin gerekli olmadığı kanaatine varmaktadır. Ayrıca, yukarıda açıklanan gerekliliklere uyulmamasının Türkiye tarafından Sözleşme’nin askıya alındığının bildirilmesiyle haklı gösterilebileceği tespit edilmemektedir. Dolayısıyla, somut olayda Sözleşme’nin 5. maddesinin 3. fıkrası ihlal edilmiştir.

189. SÖZLEŞME’NİN 8. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

190. Başvuran, arama emrinin Anayasa Mahkemesinin hâkimlerine ilişkin özel hükümlere aykırı olarak, Anayasa Mahkemesinin ön izni olmaksızın çıkarılması nedeniyle, evinde gerçekleştirilen aramanın yasaya aykırılığından şikâyet etmektedir. Başvuran öte yandan, ihtilaf konusu tedbire ilişkin etkin bir yargısal denetimin yapılmamasından şikâyetçi olmaktadır.

Başvuran, Sözleşme’nin 8. maddesini ileri sürmektedir ve bu madde aşağıdaki gibidir:

“1. Herkes özel hayatına (...) ve konutuna (...) saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir. ”

1. Kabul Edilebilirlik Hakkında

2. Hükümet öncelikle, başvuranın CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi tarafından öngörülen tazminat davasını açmadığını ileri sürerek, iç hukuk yollarının tüketilmediğini iddia etmektedir. Bu bağlamda, Hükümet, Anayasa Mahkemesinin Alaaddin Akkaşoğlu ve Akis Yayıncılık ve Tic. A.Ş. kararına atıfta bulunmaktadır ve bu kararda Anayasa Mahkemesi, CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde öngörülen hukuk yolunun, evde yapılan bir aramanın yasaya aykırılığına ilişkin şikâyetlerle ilgili olarak, tüketilmesi gereken bir hukuk yolu teşkil ettiği kanısına varmıştır (yukarıda 76. paragraf).

3. Başvuran, Hükümetin bu iddiası hakkında herhangi bir görüş bildirmemektedir.

4. Mahkeme, CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinin aramanın ölçüsüz bir şekilde yapılması halinde, tazminat talebinin sunulmasına imkân verdiğini gözlemlemektedir. Bu hüküm değerlendirildiğinde, hükmün ulusal mahkemelerin aynı zamanda bu türden tedbirlerin yasaya aykırılığına ilişkin şikâyetleri kapsayacak bir şekilde bu hukuk yolunu yorumlamadıkları sürece, bir evde yapılan aramanın yasaya uygunluğuna itiraz edilmesini sağlayan tazminata ilişkin bir hukuk yolunu öngördüğü sonucuna varmak zordur.

5. Mahkeme, daha önce, Aksoy/Türkiye ((k.k.) [Komite], No. 47585/16, 5 Mart 2019) davasında bu türden bir sorunu incelediğini ve Anayasa Mahkemesinin bu davada verdiği karara uygun olarak, başvuranın (bir avukat) diğerlerinin yanı sıra, bürosunda yapılan arama sırasında, müvekkillerine ait olan belgelere uygun olmayan bir şekilde el konulması bağlamındaki şikâyetlerine ilişkin olarak, CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde öngörülen tazminat davasını açması gerektiği kanısına vardığını hatırlatmaktadır. Mahkeme somut olayda, yukarıda anılan Aksoy davasının aksine, başvuranın evinde yapılan aramanın orantısız veya aşırı niteliğine ilişkin olarak yorumlanabilecek herhangi bir şikâyet sunmadığını belirtmektedir. Aksine başvuran, arama emrinin Anayasa Mahkemesinin hâkimlerine ilişkin özel hükümlere (6216 sayılı Kanun’un 17. maddesi) aykırı olarak, Anayasa Mahkemesinin ön izni olmaksızın çıkarılması nedeniyle, evinde gerçekleştirilen aramanın yasaya aykırılığından şikâyet etmektedir. Dolayısıyla başvurana göre, bu tedbirin herhangi bir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Oysa Hükümet, mevcut davadaki koşullara benzer koşullarda, CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde öngörülen hukuk yolu gibi bir hukuk yolunun bu türden bir şikâyet için bir sonuca varabileceğini belirten, iç hukukta verilen herhangi bir kararı ileri sürmemiştir. Öte yandan, Anayasa Mahkemesi, 27 Mart 2019 tarihli son kararında, CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde öngörülen tazminata ilişkin hukuk yolunun yalnızca aşırı bir şekilde yürütülen aramalarla ilgili olduğu ve bu türden tedbirlerin yasaya aykırılığına ilişkin şikâyetler hakkında herhangi bir hukuk yolu sunmadığı kanaatine varmıştır (yukarıda 77. paragraf).

6. Bu gerekçelerle, Mahkeme, Hükümetin CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde öngörülen hukuk yolunun, yasaya aykırı arama durumunda konuta saygı gösterilmesi hakkına ilişkin iddia edilen ihlallere çözüm getirilmesine imkân veren, iç hukukta bir başvuru yolu teşkil ettiği yönündeki iddiasını desteklemediği kanaatine varmaktadır. Dolayısıyla, Hükümetin dile getirdiği ilk itirazın reddedilmesi gerekmektedir.

7. Mahkeme, bu şikâyetin Sözleşme’nin 35. maddesinde belirtilen bir başka gerekçeyle, açıkça dayanaktan yoksun ve kabul edilemez olmadığını tespit ederek, şikâyetin kabul edilebilir olduğunu belirtmektedir.

8. Esas Hakkında

9. Mahkeme, başvuranın konutuna saygı gösterilmesi hakkını kullanmasına müdahale edildiği kanısına varmaktadır: İlgilinin ailesinin evinde arama yapılmış ve ceza soruşturmasından sorumlu olan kişiler, evde bulunan birçok eşya ve belgeye el koymuşlardır. Dolayısıyla, bu müdahalenin Sözleşme’nin 8. maddesinin 2. fıkrası bakımından haklı gösterilip gösterilmediğinin, yani müdahalenin “kanunla öngörülüp öngörülmediğinin”, meşru bir amacı ya da amaçları izleyip izlemediğinin ve bu amaç ya da amaçların gerçekleştirilmesi için “demokratik bir toplumda” “gerekli” olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir (Gutsanovi/Bulgaristan, No. 34529/10, § 217, AİHM 2013 (alıntılar)).

10. Başvuran, arama emrinin Anayasa Mahkemesinin üyelerine ilişkin özel hükümlere aykırı olarak, Anayasa Mahkemesinin ön izni olmaksızın çıkarılması nedeniyle, evinde gerçekleştirilen aramanın yasaya aykırılığından şikâyetçi olmaktadır.

11. Hükümet, suçüstü halinin söz konusu olması nedeniyle, ceza soruşturmasının 6216 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 1. fıkrası ve 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, CMK’nın genel hükümlerine uygun olarak yürütüldüğünü ileri sürmektedir. Her türlü gecikmenin zarar verici olması ve suçüstü halinin söz konusu olması nedeniyle, başvuranın evinde, CMK’nın hükümleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen yazılı talimata dayanılarak arama yapılmıştır.

12. Mahkeme, başvuranın ihtilaf konusu tedbirin dayanağını oluşturan, CMK’nın 116-119. maddelerinin öngörülebilirliğine itiraz etmediğini gözlemlemektedir. Nitekim başvuranın şikâyetinin esası, 6216 sayılı Kanun’un 17. maddesinin 3. fıkrasında öngörülen yargılama usulüne uyulmamasıyla ilgilidir. Bu hüküm uyarınca, Anayasa Mahkemesinin Genel Kurulu, soruşturma sırasında, arama gibi, CMK tarafından öngörülen her türlü önleyici tedbirin alınması hakkında karar vermelidir.

13. Mevcut davada, başvuranın evinde yapılan arama, Anayasa Mahkemesinin Genel Kurulu bu tedbir hakkında karar vermeksizin gerçekleştirilmiştir. Hâlbuki 6216 sayılı Kanun’un 17. maddesinin 3. fıkrası yalnızca suçüstü halinde, Anayasa Mahkemesinin bir üyesinin evinde arama yapılmasına karar verilmesini sağlamıştır. Mahkeme, başvuranın yakalanmasının ve tutuklanmasının yasal dayanağına ilişkin olarak, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası kapsamında vardığı sonuca atıfta bulunmaktadır (yukarıda 142. paragraf). Gerçekte somut olayda, içtihat yoluyla ve ulusal mahkemeler tarafından iç hukukun uygulanmasıyla suçüstü kavramının kapsamının genişletilmesinin hukuki güvenlik ilkesi bakımından sorun yarattığı yönünde varılan bu sonuç, aramanın yasaya aykırılığına ilişkin şikâyete tamamen aktarılabilir niteliktedir (bk., bu davaya uygulanabilir ölçüde (mutatis mutandis), Blyudik/Rusya, No. 46401/08, § 75, 25 Haziran 2019).

14. Mevcut davanın koşullarını dikkate alarak, Mahkeme, iç hukuktaki hükmün, yani 6216 sayılı Kanun’un 17. maddesinin 3. fıkrasının ruhunun ve lafzının yeterince açık olmasına rağmen, ulusal makamların, davanın koşullarında, açıkça mantıksız olan ve dolayısıyla Sözleşme’nin 8. maddesinin 2. fıkrası uyarınca öngörülebilir olmayan bir uygulama yaptıkları sonucuna varmaktadır.

15. Bu koşullarda, ihtilaf konusu müdahale Sözleşme’nin 8. madde anlamında "kanunla öngörülmemiştir” ve başvuranın demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğünün gerektirdiği yeterli bir koruma derecesinden yararlanmasına imkân vermemiştir. Bu sonuç, söz konusu hükümden doğan diğer gerekliliklerin incelenmesini gereksiz kılmaktadır. Ayrıca, yukarıda açıklanan gerekliliklere uyulmamasının Türkiye tarafından Sözleşme’nin askıya alındığının bildirilmesiyle haklı gösterilebileceği tespit edilmemektedir.

Bu nedenle, Sözleşme’nin 8. maddesi ihlal edilmiştir.

5. SÖZLEŞME’YE İLİŞKİN DİĞER İHLAL İDDİALARI HAKKINDA

6. Başvuran, Sözleşme’nin 6. maddesini ileri sürerek, soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedeniyle, silahların eşitliği ilkesinin ihlalinden şikâyet etmektedir. Başvuran aynı zamanda, tutukluluğu hakkında karar veren sulh ceza hâkimliklerinin bağımsız ve tarafsız olmamalarından şikâyetçi olmaktadır.

7. Sulh Ceza Hâkimliklerinin Bağımsız ve Tarafsız Olmamalarına ilişkin Şikâyetler Hakkında

8. Başvuran, tutukluluğu hakkında karar veren sulh ceza hâkimliklerinin bağımsız ve tarafsız olmamalarından şikâyet etmekte ve itirazların da bir üst mahkeme tarafından değil, sulh ceza hâkimlikleri tarafından incelendiğini ileri sürmektedir. Başvuran, bu bağlamda Sözleşme’nin 6. maddesini ileri sürmektedir.

9. Davaya ilişkin olay ve olguların hukuki nitelendirmesi konusunda takdir yetkisine sahip olan Mahkeme, bu şikâyeti Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrası açısından inceleyecektir (Lavents/Letonya, No. 58442/00, § 81, 28 Kasım 2002). Bu bağlamda, Mahkeme daha önce, Baş davasında (yukarıda anılan karar, §§ 269-281) bu türden bir şikâyeti incelediğini ve bu şikâyetin açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verdiğini hatırlatmaktadır. Somut olayda, Mahkeme, yukarıda belirtilen davada vardığı sonuçtan uzaklaşmak için herhangi bir sebep görmemektedir.

Dolayısıyla Mahkeme, başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olduğunu ve Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendi ve 4. fıkrası uyarınca reddedilmesi gerektiği kanısına varmaktadır.

2. Silahların Eşitliği İlkesinin İhlal Edildiği İddiası Hakkında

3. Mahkeme, kendisi önünde, başvuranın tutukluluğuna ilişkin dosyadaki belgelere erişememesi nedeniyle, tutuklanmasına etkin bir şekilde itiraz etmesinin engellendiğini ileri sürdüğünü gözlemlemektedir.

4. Hükümet, başvuranın iç hukuk yollarını tüketmediğini iddia etmektedir. Bu bağlamda, Hükümet, ilgilinin Anayasa Mahkemesi önündeki bireysel başvurusu çerçevesinde, bu şikâyeti geçerli bir şekilde ileri sürmediğini belirtmektedir. Hükümet, bu şikâyetin her halükârda açıkça dayanaktan yoksun olduğunu ileri sürmektedir.

5. Başvuran, bu şikâyet hakkında herhangi bir görüş sunmamıştır.

6. Davaya ilişkin olay ve olguların hukuki nitelendirmesi konusunda takdir yetkisine sahip olan Mahkeme, bu şikâyeti, Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrası açısından inceleyecektir. Bununla birlikte, Mahkeme, başvuranın 7 Eylül 2016 tarihli bireysel başvuru formunu Mahkemeye sunmakla yetindiğini ve ilgilinin, bu başvuru formunda, tutukluluk tedbirine savunma haklarından ve delil unsurlarını inceleme imkânından yararlanamadan, 19 Temmuz 2016 tarihinde karar verildiğini belirtmekle yetindiğini tespit etmektedir. Yalnızca bu unsur, ceza soruşturması sırasında dosyadaki unsurlara erişimin imkânsızlığına ilişkin bir şikâyetin yüksek mahkeme önünde geçerli bir şekilde ileri sürülüp sürülmediğinin belirlenmesine imkân vermemektedir. Her halükârda, Mahkeme, Sözleşme’nin 5. maddesinin 3. fıkrası kapsamında yaptığı inceleme bağlamında, başvuran tarafından ileri sürülen koşulları yeterince dikkate aldığını gözlemlemektedir (yukarıda 179. paragraf). Mahkeme, yukarıda belirtilen hususlar ışığında, Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrası bağlamındaki bu şikâyetin kabul edilebilirliği ve esası hakkında ayrı olarak inceleme yapılmasına gerek olmadığı kanaatine varmaktadır.

7. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA

8. Sözleşme’nin 41. maddesi aşağıdaki şekildedir:

“Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”

1. Tazminat ile Masraf ve Giderler

2. Başvuran, görevinden çıkarılmamış olsaydı, hâkim maaşı bağlamında alacağı meblağlara ve medeni haklarına getirilen kısıtlamalardan kaynaklanacak gelir kaybına tekabül eden bir maddi zarara maruz kaldığını iddia etmektedir. Başvuran bu bağlamda 1.000.000 avro (EUR) talep etmektedir. Başvuran ayrıca, manevi tazminat olarak 250.000 EUR talep etmektedir. Başvuran aynı zamanda, herhangi bir kanıtlayıcı belge ibraz etmeden, Mahkeme önünde yapmış olduğu masraf ve giderler için 10.000 EUR talep etmektedir.

3. Hükümet, bu taleplere itiraz etmektedir.

4. Mahkeme, mevcut kararın, başvuranın 4 Ağustos 2016 tarihinde karar verilen görevden çıkarılmasıyla değil; tutuklanması ve evinde arama yapılması ile ilgili olduğunu gözlemlemektedir. Mahkeme bu nedenle, tespit edilen ihlal ile iddia edilen maddi zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı kanaatine varmakta ve buna ilişkin talebi reddetmektedir.

5. Manevi tazminat ile ilgili olarak, Mahkeme yukarıda, olayların meydana geldiği dönemde AYM’de hâkim olarak görev yapan başvuranın, Türk mevzuatıyla hâkim ve savcılara tanınan korumadan yararlanamadan ve tutuklandığı sırada, suç işlendiğinden şüphelenmek için inandırıcı nedenler bulunmadan tutuklandığı sonucuna vardığını hatırlatmaktadır. Öte yandan Mahkeme, başvuranın yargılama süresince iki yıl sekiz aydan uzun bir süre boyunca tutuklu kalması için ilgili ve yeterli gerekçeler bulunmadığı sonucuna varmıştır. Bu bağlamda, mevcut kararla Sözleşme’nin ihlal edildiği tespitinin tazmin için tek başına yeterli olmayan manevi bir zarara uğramış olması gerektiği kanaatindedir. Bu nedenle, başvurana bu bağlamda 20.000 EUR ödenmesine karar vermektedir.

6. Masraf ve giderler bağlamında sunulan talebe ilişkin olarak, Mahkeme, bir başvurana, masraf ve giderlerin doğruluğunu, gerekliliğini ve ödenen miktarların makul olduğunu ispatlamak kaydıyla bu masrafların iade edilebileceğini hatırlatmaktadır. Mahkeme ayrıca, İç Tüzüğü’nün 60. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca, ilgilinin, taleplerini rakamlarla, başlıklar halinde ve ilgili kanıtlayıcı belgelerle birlikte sunması gerekmektedir; bu gereklerin yerine getirilmemesi halinde, Mahkeme söz konusu talepleri kısmen veya tamamen reddedebilir. Avukatlık hizmetine ilişkin makbuzlar ve ayrıntılı faturalar gibi deliller gerekmektedir. Bu deliller, yukarıda anılan koşulların ne ölçüde karşılandığını belirlemesine imkân verecek kadar kesin olmalıdır. Somut olayda, başvuranın talebini destekleyecek herhangi bir kanıtlayıcı belge sunmadığını kaydeden Mahkeme, talebin tamamını reddetmeye karar vermektedir (Paksas/Litvanya [BD], no. 34932/04, § 122, AİHM 2011 (özetler)).

7. Gecikme Faizleri

8. Mahkeme, gecikme faizi olarak, bu tutarlara, Avrupa Merkez Bankasının marjinal kredi faizlerine uyguladığı faiz oranına üç puan eklenerek elde edilecek oranın uygulanmasının uygun olduğuna karar vermiştir.

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME,

1. Oy birliğiyle, başvurunun, başvuranın yakalanması ve tutuklanmasının yasaya aykırılığı, suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı nedenler bulunmaması, söz konusu tutukluluk ve bununu süresine ilişkin kararların gerekçesiz oluşu ile başvuranın evinde yapılan aramanın usulsüz oluşu bağlamındaki şikâyetlerle ilgili olarak kabul edilebilir olduğuna;
2. Oy çokluğuyla, Sulh Ceza Hâkimliklerinin bağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkin şikâyetin kabul edilemez olduğuna;
3. Oy birliğiyle, başvuranın yakalanması ve tutuklanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle Sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğine;
4. Oy birliğiyle, başvuranın tutuklandığı sırada, suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı nedenlerin bulunmaması sebebiyle Sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğine;
5. Oy birliğiyle, Sözleşmenin 5. maddesinin 3. fıkrasının ihlal edildiğine;
6. Oy birliğiyle, başvuranın Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrası bağlamındaki şikâyetinin kabul edilebilirliği ve esasını ayrı olarak incelemeye gerek olmadığına;
7. Oy birliğiyle, Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edildiğine;
8. İkiye karşı beş oyla,

a) Davalı Devlet tarafından başvurana, Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, işbu kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, ödeme tarihindeki geçerli olan döviz kuru üzerinden Türk lirasına çevrilmek ve ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, manevi tazminat olarak, yirmi bin avro (20.000 EUR) ödenmesine,

b) Söz konusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödeme tarihine kadar, bu miktara, Avrupa Merkez Bankasının o dönem için geçerli olan marjinal kredi faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına,

9. Oy birliğiyle, adil tazmine ilişkin kalan taleplerin reddine karar vermiştir.

İşbu karar Fransızca dilinde tanzim edilmiş olup, Mahkeme İç Tüzüğü’nün 77. maddesinin 2 ve 3. fıkraları gereğince 29 Haziran 2021 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.

Stanley Naismith Jon Fridrik Kjølbro
Yazı İşleri Müdürü Başkan

Mevcut kararın ekinde, Sözleşme’nin 45. maddesinin 2. fıkrası ile Mahkeme İç Tüzüğü’nün 74. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak, aşağıdaki ayrık görüşler yer almaktadır.

- Hâkimler Pejchal ve Yüksel'in ortak kısmi muhalefet şerhi;

- Hâkim Koskelo’nun kısmi muhalefet şerhi.

J.F.K.
S.H.N.

HÂKİMLER PEJCHAL VE YÜKSEL’İN ORTAK KISMİ MUHALEFET ŞERHİ

(Çeviridir)

Başvurana ödenmesine karar verilen meblağa karşı saygıyla oy kullandık. Mevcut davanın, başvuranın yalnızca ilk tutukluluğuna ilişkin olan Alparslan Altan/Türkiye, no. 12778/17, 16 Nisan 2019 davasıyla benzerlik gösterdiği kanısındayız. Bu nedenle, konuyla ilgili uygulamamızda tutarlığı sağlamak amacıyla, bu davada ödenmesine karar verilenden daha yüksek bir meblağ ödenmesi için iyi nedenler gerekmektedir. Bu bağlamda, Alparslan Altan davasında, Mahkemenin, manevi tazminat olarak 10.000 avro (EUR) ödenmesine karar verdiğini hatırlatmak uygun olacaktır. Somut olayda, Sözleşme’nin yalnızca 5. maddesinin 1. fıkrasının değil; fakat aynı zamanda, 5. maddesinin 3 fıkrası ile 8. maddesinin de ihlal edildiği tespitinde bulunulduğu doğrudur. Bu, somut olayda yüksek tazminat ödenmesini kısmen açıklayabilir; ancak Alparslan Altan davasından ödenmesine karar verilen meblağın iki katına tekabül eden 20.000 avroluk tazminatı haklı gösteremez. Bu nedenle, kararın, başvurana manevi tazminat ödenmesine hükmeden kısmına karşı oy kullandık.

HÂKİM KOSKELO’NUN KISMİ MUHALEFET ŞERHİ

(Çeviridir)

1. Somut olaya diğer açılardan tamamen katılmakla birlikte, başvuranın tutukluluğu hakkında karar veren hâkimlerin bağımsız ve tarafsız olmadığı bağlamındaki şikâyetin açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle reddedildiği hüküm kısmının 2. maddesine karşı oy kullandım.

2. Bu sonuca varırken, çoğunluk, somut olayda farklı bir sonuca varmak için herhangi bir neden görmediğini ifade ederek (kararın 206. paragrafı), Mahkemenin Baş/Türkiye (no. 66448/17, 3 Mart 2020) kararındaki değerlendirmesine dayanmıştır. Benim açımdan, öncelikle aşağıdaki hususları dikkate almanın önemli olduğunu düşünüyorum.

3. İlk olarak, Baş kararında, Mahkeme meseleyi, bilhassa Türkiye’de hâkimlere uygulanabilir genel hukuk rejimine atıf yaparak incelemiştir. Mahkeme bilhassa, hâkim ve savcıların görevlerini yerine getirirken anayasal güvencelerden, özellikle azledilemezlikten yararlandıklarını kaydetmiştir (söz konusu kararın 273. paragrafı). Ancak Mahkemenin o dönemdeki analizi, 20 Temmuz 2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü halin ortaya çıkmasına neden olan 15-16 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin ertesi günü alınan olağanüstü hal tedbirlerinin etkisini dikkate almamıştır. Burada bilhassa, 23 Temmuz 2016 tarihinde yürürlüğe giren ve daha sonrasında meclis onayının ardından resmi olarak yayımlanan (6479 sayılı Kanun) 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye atıf yapıyorum. Söz konusu tedbirler, hâkimler de dâhil olmak üzere kamu hizmeti mensuplarının yasal statülerini değiştirmiştir. İkinci olarak, Mahkeme yakın zaman önce bu tedbirleri ayrıntılı şekilde inceleme fırsatı bulmuştur (bk. bilhassa, Pişkin/Türkiye, no. 33399/18, 15 Aralık 2020). Bu son davada başvuran bir hâkim olmasa da, bu kararda amaçlanan hukuk rejimi hâkimlere de uygulanmaktaydı. Üçüncü olarak, Mahkeme, Baş kararında, ulaştığı sonuç bağlamında, sulh ceza hâkimliklerinin bağımsızlığı ve tarafsızlığı sorununa ilişkin sonradan yapılacak herhangi bir değerlendirme konusunda kesin bir yargıya varılmadığının açıkça altını çizmiştir (281. paragraf).

4. 667 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname, hâkimler de dahil olmak üzere kamu görevlilerinin herhangi bir spesifik bireysel değerlendirme veya herhangi bir etkin usul güvencesi olmaksızın çok belirsiz gerekçelerden ötürü meslekten çıkarılmalarını mümkün kılmaktadır. Mahkeme, Pişkin kararında, keyfiliğe karşı, asgari düzeyde dahi olsa, hiçbir teminat bulunmadığı gerekçesiyle bu bağlamda 6 ve 8. maddelerin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Bu tespitler, 5. maddenin 4. fıkrası kapsamında da geçerlidir. Ayrıca, çok sayıda hâkim, söz konusu kanun hükmünde kararnameye dayanarak gerçekten meslekten çıkarılmıştır.

5. Hâkimlerin azledilemezliğinde ciddi şekilde zayıflamaya yol açtığı halde, olağanüstü hal durumundan kaynaklanan artık herkesin bildiği bu durumun mevcut bağlamda tepkisiz kalması benim nazarımda oldukça sorunludur. Bu azledilememezlik, hukukun üstünlüğü ve insan haklarının korunması açısından büyük önem taşıyan yargı bağımsızlığının korunması için gerekli güvencelerin inkâr edilemez biçimde gerekli ve temel bir unsurunu teşkil etmektedir.

6. Yukarıda bahsedilen kanun hükmünde kararnameden kaynaklanan meslekten çıkarılma riskinin, hâkimlerin FETÖ/PDY ile iddia edilen bağlantıları nedeniyle haklarında şüphe bulunan kişiler hakkında karar vermeye davet edildikleri mevcut bağlamla özellikle ilgili olduğunun açık olduğu anlaşılmaktadır. Sonuçta, bu metnin asıl amacı, bu tür bağlantılara sahip herkesi görevden çıkarmaktır. Özellikle kararnamede belirtilen yeni meslekten çıkarma gerekçelerinin açık olmaması nedeniyle, hâkimlerin, FETÖ/PDY ile bağlantılı olduklarından şüphelenilen kişilerle ilgili davaları inceleme biçimlerinin, tek başına, kendileri hakkında duyulan şüphelerin bir işareti olarak görülebileceğinden korkmak için nedenleri olabilecektir. Böyle bir durum, özellikle bu tür davalarda karar vermekle görevlendirilen hâkimlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda haklı şüphelere yol açabilecektir.

7. Bu şekildeki bir bağlamda ve yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin güçlü normların sürdürülmesinin hayati önemi göz önüne alındığında, çoğunluğun, şikâyeti açıkça dayanaktan yoksun bularak reddettiği sonuca katılamadığım için üzgünüm.

[1] Anayasa Mahkemesinin kararının ilgili kısımlarının İngilizce çevirisi, yüksek mahkemenin internet sitesinde yayımlanmıştır:

https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2016/15637?Dil=en.