CASE OF KASAT v. TURKEY - [Turkish Translation] by the Turkish Ministry of Justice

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KASAT / TÜRKİYE

(Başvuru No. 61541/09)

KARAR

STRAZBURG

11 Eylül 2018

İşbu karar Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.

Kasat / Türkiye davasında,

Başkan

Robert Spano,

Yargıçlar

Paul Lemmens,

Ledi Bianku,

Işıl Karakaş,

Nebojša Vučinić,

Valeriu Griţco,

Stéphanie Mourou-Vıkström,

ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith’in katılımıyla Daire halinde toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm) 10 Temmuz 2018 tarihinde gerçekleştirdiği kapalı oturumdaki müzakereler sonucunda anılan tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan davanın temelinde, Türk vatandaşı olan Adem Kasat’ın (“başvuran”) 11 Kasım 2009 tarihinde, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvuru (No. 61541/09) bulunmaktadır.

2. Başvuran, Adana Barosuna bağlı Avukat S. Biçen tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti ("Hükümet") ise kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvuran, askeri hayatın koşulları nedeniyle fiziksel bütünlüğüne saygı hakkının ihlâl edildiğinden ve tazminat istemini reddeden Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bağımsız ve tarafsız olmamasından yakınmaktadır.

4. Başvuru 12 Eylül 2016 tarihinde Hükümete bildirilmiştir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

5. Başvuran, 1984 doğumlu olup, Mersin’de ikâmet etmektedir.

6. Başvuran 2003 yılında gerçekleştirilen askeri sayımla zorunlu askerlik hizmeti yapmak üzere birliğe katılmıştır.

7. Başvuran 31 Ekim 2003 tarihinde askerlik şubesine kaydını yaptırmış ve askerlik eğitime başlamadan önce olağan tıbbi muayeneden geçirilmiştir. Başvuran, ne doktorlara ne de askeri yetkililere özel herhangi bir sağlık sorunu olduğundan bahsetmemiştir. Başvuranın, askerlik yapmaya elverişli olduğuna karar verilmiştir.

8. Başvuran 24 Kasım 2003 tarihinde, Isparta Dağ Komando Askeri Eğitim Birliğine katılmış ve burada komando adaylarına yönelik tıbbi muayeneden geçmiştir. Komando olmaya elverişli olarak açıklanması üzerine burada askeri eğitim almıştır. Eğitim sonrasında, Kayseri Komando Tugayı’nda görevlendirilmiştir.

9. Askerliğini yaptığı sırada belinden rahatsızlanmıştır. Kışla doktoru, ilgilinin, Kayseri Askeri Hastanesine sevk edilmesine karar vermiştir. Yapılan tıbbi konsültasyon sonrasında, başvurana skolyoz ve lumbalji teşhisi konmuştur.

10. Başvuran, 2 Mart 2005 tarihinde sevk edildiği Ankara Askeri Hastanesinde 11 Mart 2005 tarihine kadar tedavi görmüştür. Hastaneden taburcu olurken, ilgiliye yirmi gün istirahat verilmiştir. Ağır işler ve sportif faaliyetler yapması yasaklanmıştır.

11. Ankara Askeri Hastanesi ortopedist doktoru 6 Temmuz 2005 tarihinde yapılan yeni bir konsültasyon sonrasında, ilgiliye, her türlü ayakta çalışmayı ve sportif faaliyeti yasaklamıştır.

12. Başvuran 7 Kasım 2005 tarihinde Erciyes Üniversitesi Hastanesine sevk edilmiştir. Burada 15 Kasım 2005 tarihinde lomber skolyoz ameliyatı olmuştur. Başvuran 22 Kasım 2005 tarihine kadar hastanede kalmıştır. Üç ay istirahat verilmiş ve askerlik hizmetinden muaf tutulmuştur.

13. Erciyes Üniversitesi Hastanesi tarafından düzenlenen ameliyat raporunda bilhassa şu hususlar belirtilmiştir:

“Hastanın yakınmaları: Doğuştan sırt ve belde eğrilik.

Radyodiagnostik: Skolyoz”

14. Mersin Devlet Hastanesi tarafından 2 Ağustos 2006 tarihinde düzenlenen raporda başvuranın çalışma gücü kaybının %55 oranında olduğu belirtilmiştir.

15. Başvuran 10 Kasım 2006 tarihinde, Milli Savunma Bakanlığı’na önceden tazminat başvurusunda bulunarak, maddi tazminat olarak 100.000 Türk lirası (TRY) (olayların meydana geldiği dönemde yaklaşık 54.000 avro), manevi tazminat olarak 50.000 Türk lirası (TRY) (olayların meydana geldiği dönemde yaklaşık 27.000 avro) talep etmiştir. İdare cevap vermeyerek, bu talebi zımnen reddetmiştir.

16. Başvuran 19 Ocak 2007 tarihinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (“Askeri Yüksek Mahkeme”) tazminat davası açmıştır.

17. GATA Askeri Hastanesi Sağlık Kurulu 25 Şubat 2008 tarihinde Askeri Yüksek Mahkemenin talebi üzerine, tıbbi rapor düzenlemiştir. Söz konusu raporun ilgili bölümleri aşağıdaki şekildedir:

“Hastanın anlatımına göre, askerliğe başlamadan önce sol tarafında şişlik vardı. Askerliğini yaptığı sırada, belindeki ağrılar nedeniyle yaşadığı sıkıntılar sonrasında, ilk olarak acemi birliğinin revirinde tedavi olmuş; daha sonrasında usta birliğinde, Kayseri Askeri Hastanesinde ilaç tedavisi uygulanmış ve akabinde Ankara Askeri Hastanesine sevk edilmiştir. Skolyoz lomber tanısı konulmuştur. Ağrıları nedeniyle, geçici bir süreliğine spor ve ağır işler yasaklanmıştır. Erciyes Üniversitesi Hastanesinde skolyoz lomber nedeniyle ameliyat edilmiştir. Yapılan ameliyat sonrasında, askerliğe elverişli olmama nedeniyle ordudan ayrılmıştır. Mersin Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen raporda, ilgilinin çalışma gücü kaybı oranının % 55 olduğu belirtilmiştir. Sol lomber bölgede ve sol bacakta ağrılarının devam ettiği ifade etmiştir. Yapılan muayenesinde, sakral bölgeye uzanan yaklaşık 30 cm uzunluğunda eski insizyon skarı mevcut olduğu gözlenmiştir. Gövde sağa eğilmiş postürde durmaktadır. Hastanın hareketleri tüm yönlere kısıtlıdır. Hasta, ameliyattan sonra hareketlerinin kısıtlandığını ifade etmekte ve sırt üstü yatışında da güçlük çektiğini eklemektedir. Kalça ve diz hareketleri normaldir. Grafisinde “açıklığı sola bakan rotoskolyozu mevcut; tanı: lomber skolyoz ameliyatlısı tanısı” ibareleri yer almaktadır. İlgili, aşağıdaki kararla askerlikten muaf tutulmuştur: "1. B/63 F-1 - Askerliğe elverişli değildir. 2. Hastanın rahatsızlığının dış etkenlerden kaynaklandığı düşünülmektedir. 3. Bu rahatsızlığın ilerlemesine askerliğin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığını kesin olarak söylemek mümkün değildir. 4. Bu rahatsızlığın askerden önce var olabileceği düşünülmekle beraber, bunun şimdi tespit edilmesi ancak hastanın askerlik öncesi tıbbi kayıt ve grafilerinin bulunması ile mümkündür. 5. Bel hareketlerindeki fonksiyon kaybı, uzuv tatiline bağlıdır. 6. İlgilinin çalışma gücü kaybı oranının % 43,2 olduğu saptanmıştır.”

18. Başvuran 26 Mart 2008 tarihinde, avukatı aracılığıyla bu raporun sonuçlarına itiraz etmiştir. Askerlik yapmaya elverişli olmadığını ve askerlik hayatının koşullarının hastalığının esas nedeni olduğunu ileri sürmüştür.

19. Askeri Yüksek Mahkeme 16 Nisan 2008 tarihinde, başvuranın hastalığının nedeninin belirlenmesi amacıyla Gazi Üniversitesinde görev yapan ortopedi ve travmatoloji uzmanı üç profesörden oluşan bir bilirkişi heyeti tayin etmiştir.

20. Bilirkişiler 24 Temmuz 2008 tarihinde raporlarını sunmuşlardır. Raporda şu ifadeler yer almaktadır:

“Adem Kasat’da lomber skolyoz hastalığı mevcuttur ve bu hastalık nedeniyle askerliğini yaptığı sırada Erciyes Üniversitesi Tıp Fakültesinde ameliyat edilmiştir. Bu hastalık değişik nedenlerle ortaya çıkabilir; bunlar arasında idiyopatik tip denilen, herhangi bir nedene bağlanamayan tip veya konjenital tip (...) sayılabilir. Aynı zamanda, çocuk felci, tümörlere, omurga kırıkları veya omurga iltihaplarına bağlı deformasyonlardan da ileri gelebilir. Dosyadaki ameliyat notunun incelenmesinde, davacıdaki skolyozun idiyopatik tipte olduğu görülmektedir. (...) idiyopatik skolyoz, çocukluk ya da ergenlik çağında ortaya çıkar. Bazen düşük derecelidir ve ilerlemez; bazen de ilerleyerek tıbbi ya da cerrahi müdahale gerektirir. Genelde, hasta 17-18 yaşına gelip büyüme tamamlanınca, hastalığın ilerlemesi durur.

İdiyopatik skolyoz omurgalarda eğrilik yapar. Gözle muayene sırasında, sırt bölgesinde eğrilik kolaylıkla tespit edilir. Bu hastada olduğu gibi, lomber bölgede yani belde ise, eğriliği gözle fark etmek her zaman kolay olmayabilir; hatta bazen hastanın kendisi ve ailesi de farkında olmayabilir; durumun tespiti için radyolojik tetkik gerekir.

Adem Kasat, çocukluğundan beri var olan lomber skolyoz hastalığı askerliğini yaptığı dönemde teşhis edilmiş ve sonrasında devletin olanaklarıyla, pahalı ve yalnızca birkaç yerde yapılan bir ameliyat olmuştur.

Yukarıda belirtilen durumlar göz önüne alındığında, tıbbi görüş şu şekildedir:

a. Davacının rahatsızlığı bünyesel bir rahatsızlıktır.

b. Davacının rahatsızlığının başlamasında askerliğin sebep ve tesiri yoktur.

c. Davacının rahatsızlığı askere alınmadan önce de mevcuttur. Davacının askere alınmadan, askerliğe elverişli olup olmadığının belirlenmesi sırasında, rahatsızlığı gözle muayenede tespit edilememiş olabilir; kişinin yakınmasını belirtmesi ve radyolojik tetkikle durumun belirlenmesi olasıdır.”

21. Başvuran bu raporun sonuçlarına da itiraz etmiştir.

22. Askeri Yüksek Mahkeme bu nedenle, GATA’nın, başvuranın rahatsızlığının dış etkenlerden kaynaklanmış olabileceği ve bu rahatsızlığın ilerlemesinde askerliğin sebep ve tesirinin bulunduğunu kesin olarak söylemenin mümkün olmadığı yönündeki raporunun sonuçları ile ilgili olarak yeniden aynı bilirkişi heyetinin ifadesini almıştır. Askeri Yüksek Mahkeme, bu rahatsızlığın nedeni ile ilgili olarak başkaca açıklamalar talep etmiştir.

23. Bilirkişiler 12 Kasım 2008 tarihinde ek raporlarını sunmuşlardır. Bilirkişiler diğerlerinin yanı sıra, “idiyopatik lomber skolyoz” ifadesinin “herhangi bir sebep olmaksızın gelişmiş olan skolyoz” anlamında kullanılmakta olup, hastanın rahatsızlığının bünyesel olarak nitelendirilebileceğini ifade etmişlerdir. Bilirkişilere göre, başvuranın idiyopatik skolyozu dış etkenler nedeniyle veya askerliğin sebep ve tesiriyle oluşmamıştır.

24. Başvuran bu rapora da itiraz etmiş ve başka bir bilirkişi heyetince bilirkişi incelemesi yapılarak gerek 24 Temmuz 2008 tarihli raporun kendi içindeki çelişkilerin gerekse bu bilirkişi raporu ile GATA tarafından düzenlenen rapor arasındaki çelişkilerin giderilmesini talep etmiştir.

25. Askeri Yüksek Mahkeme 28 Ocak 2009 tarihinde, tıbbi bilirkişi raporlarının bilimsel verilere uygun ve dava hakkında karar verebilmek için yeterli olduğu değerlendirmesinde bulunmuştur. Askeri Yüksek Mahkeme, başvuranın rahatsızlığının çocukluk çağında ortaya çıkan bir rahatsızlık olduğu ve dava dosyasında, bu rahatsızlığın oluşumunda askerlik hizmetinin sebep ve tesirinin bulunduğunu düşündürecek hiçbir unsur bulunmadığını belirtmiştir. Askeri Yüksek Mahkeme “hastalığın tanı, tedavi ve bakım hizmetlerinde idareye yüklenebilecek herhangi bir ihmal ya da hata bulunmadığı” sonucuna varmıştır. Askeri Yüksek Mahkeme bilhassa şu karara varmıştır:

“(...) davanın koşullarında, idarenin hizmet kusuru ya da kusursuz sorumluluğunu gerektirecek bir durum bulunmadığından, davacıya tazminat ödenemez. Aksini [düşünmek] zararın giderilmesi için sırf askerlik statüsünün bulunmasının yeterli kabul edildiğine işaret edecek olup, böyle bir durum da idarenin sorumluluk alanını sınırsız şekilde genişletmek anlamına gelecektir. Bu gerekçelerle, tazminat isteminin reddine karar verilmiştir. (...)”

26. Başvuran, 11 Mart 2009 tarihinde karar düzeltme başvurusunda bulunmuştur.

27. Askeri Yüksek Mahkeme 29 Nisan 2009 tarihinde bu başvuruyu da reddetmiştir. Söz konusu karar 12 Mayıs 2009 tarihinde başvurana tebliğ edilmiştir.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK KURALLARI VE UYGULAMASI

28. Somut olayla ilgili iç hukuk kuralları ve uygulaması Kılınç ve diğerleri/Türkiye (No. 40145/98, § 33, 7 Haziran 2005), Salgın/Türkiye (No. 46748/99, §§ 51-54, 20 Şubat 2007), Abdullah Yılmaz/Türkiye (No. 21899/02, §§ 32 ve 35‑39, 17 Haziran 2008) ve Yürekli/Türkiye (No. 48913/99, §§ 30-32, 17 Temmuz 2008) kararlarında ele alınmaktadır.

29. Olayların meydana geldiği dönemde, 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun somut olayla ilgili bölümleri şu şekildedir:

1. madde

“(...) Türkiye Cumhuriyeti tebaası olan her erkek, işbu kanun mucibince askerlik yapmağa mecburdur. ”

28. madde

“Son yoklamaları yapılan kimseler Türk Silahlı Kuvvetleri Beden Kabiliyeti Yönetmeliğine göre ikiye ayrılırlar. 1. Askerliğe elverişli olanlar, 2. Askerliğe elverişli olmıyanlar. Askerliğe elverişli olmıyanlar asker edilmezler. Askerliğe elverişli olup olmadıklarının tespiti için yoklama kurullarınca bir hastane sağlık kurulu muayenesine gönderilmelerinde zaruret görülenlerin, yönetmelikte tespit edilecek esaslara göre yol ve iade masrafları Devletçe ödenir.”

41. madde

“Askere elverişli olmıyanlardan idarece lüzumlu görülenler, askeri hastaneye sevk edilirler.

Askeri hastane sağlık kurullarınca yeniden yapılan muayeneleri sonunda askerliğe elverişli oldukları anlaşılanlar asker edilirler.”

42. madde

“Son yoklamada sağlam veya sakat olarak ayrılan erbaş ve er (...) ordunun ihtiyacına (...) göre çağrılırlar. (...) Sakat erbaş ve er devair ve müessesata (...) tahsis olunur (...). ”

30. Olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte olan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğin (86/11092 sayılı 24 Kasım 1986 tarihli Yönetmelik) 5. maddesi aşağıdaki şekildeydi:

“Yükümlülerin ilk sağlık muayeneleri Askerlik Kanunu gereğince son yoklama sırasında askerlik şubelerinde toplanan askerlik meclisindeki iki tabip (birisi sivil olabilir) tarafından aşağıdaki şekilde yapılır.

1. Ruh ve beden durumları ile iç organları dikkatle gözden geçirilir, nabız sayılır, kan basıncı ölçülür, çıplak olarak belirlenen boy ve kilolar tespit edilir. Soluk alma ve vermedeki göğüs genişlikleri ve muayene sonunda bulunan hastalık ve arızalar kaydedilir.

2. Muayeneler sonunda karar verilemeyenlerle gözlem altında bulunmaları gerekenler en yakın askeri hastaneye gönderilir.”

31. Yine bu Yönetmeliğe göre, yapılan ilk tıbbi muayene sırasında, erden, diğerlerinin yanı sıra sağlık durumu ile ilgili soruların yer aldığı bir form doldurması istenir. İlgilinin bir rahatsızlığı olduğunu bildirmesi halinde, bu durum yukarıda anılan 5. maddenin 2. fıkrasıyla öngörülen ek bir muayene yapılmasını da gerektirebilir.

32. Bir erde hastalık ya da arızanın tespit edilmesi halinde, askerlik hizmetinin ertelenmesine veya istirahat verilmesine ilişkin tedbirler alınmaktadır. Söz konusu hastalık ve arızalar, Yönetmeliğin ekinde yer alan bir listede sıralanmaktadır.

33. Söz konusu Yönetmeliğin 6. maddesine göre, sağlıklı olan bireyler ile hastalık ve arızaları bu listenin A diliminde sıralananlar askerlik yapmaya elverişlidirler. Listenin B ve D dilimlerinde yer alan hastalık ya da arızalar, kişileri, askerlik yapmaya elverişsiz kılmaktadır; D dilimindeki bireyler için elverişsiz olma durumu kesinken, B dilimindekiler, gerektiği takdirde, savaş zamanı askere çağrılabilirler.

34. Hastalık ve Arızalar Listesinin 63. maddesi şu şekildedir:

“A) 1. Omurganın hafif derecedeki eğrilik veya şekil bozuklukları;

(...)

B) 1. Omurganın görünüşü bozacak derecede açı yapan, kompansatris açı gösteren tüberküloza bağlı bulunmayan eğrilik ve şekil bozuklukları (Skolyoz, kifoz, jibozite, lordoz, vb.);

(...)

D) 1. Bel kemiğinin vücut hareket ve vazifelerini ileri derecede bozan veya görünüşü bozacak derecede şekil bozukluğu yapan eğrilik veya şekil bozuklukları (Asimetri, torsiyon ve fiksasyon gösteren geniş kavisli skolyozlar, sabit ve aşırı lordoz, çok keskin açı gösteren kifoz ve başka şekil bozuklukları).

(...).”

Dolayısıyla, bu maddeye göre, skolyoz, askerlik göreviyle bağdaşmayan bir rahatsızlıktır.

35. Yönetmelikte, erlerin, ordunun çeşitli birimlerinde görevlendirilmelerini düzenleyen ilkeler şu şekildedir:

13. madde

“Askerliğe elverişli olanların sınıflandırılmaları aşağıdaki sağlık ve diğer yetenekleri göz önünde tutularak yapılır.”

15. madde

“Komando: Tam sağlam olanlardan; kas ve iskelet sistemi iyi gelişmiş bulunanlar, çevik olanlar, yargılama ve kavrama yeteneği süratli bulunanlar, refleksleri kuvvetli olanlar, görme dereceleri düzeltmesiz tam olanlar arasından ve sağlık kurulundan geçirilmek kaydıyla seçilirler.”

Aşağıda yazılan lâboratuvar muayeneleri her komando adayına kesinlikle yapılır.

- Postero anterior akciğer grafisi

- Kan sayımı

- Tam idrar tahlili

- HbsAg

- Lüzum görülen diğer laboratuvar muayeneleri”

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

I. SÖZLEŞMENİN 8. MADDESİNİN İHLÂL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

36. Başvuran, Sözleşme’nin 2. maddesine dayanarak, fiziksel bütünlüğüne saygı hakkının ihlal edildiğinden yakınmaktadır. Başvuran, komando olarak yaptığı askerliğinin zorlu koşullarının, kemik rahatsızlığının ağırlaşmasına ve bu durumun kısmi iş göremezlikle sonuçlanmasına neden olduğunu ileri sürmektedir.

37. Hükümet, bu iddiaya karşı çıkmaktadır.

38. Mahkeme, jura novit curia (hâkim hukuku kendiliğinden uygular) ilkesi gereğince, Sözleşme ve Protokolleri gereğince başvuranlar tarafından ileri sürülen hukuki gerekçelerle sınırlı olmadığını ve bir şikâyeti, başvuranlar tarafından ileri sürülenler dışındaki Sözleşme maddeleri ya da hükümleri kapsamındaki inceleyerek, bu şikâyete konu edilen olaylara ilişkin yapılacak hukuki nitelendirme hususunda karar verebileceğini hatırlatmaktadır (Radomilja ve diğerleri/Hırvatistan [BD], No. 37685/10 ve 22768/12, § 126, 20 Mart 2018).

39. Mahkeme, mağdurun hayatını kaybetmemesi halinde, Devlet memurları tarafından uygulanan fiziksel kötü muamelelerin sadece istisnai hallerde Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlâli olarak değerlendirilebileceğini hatırlatmaktadır (Makaratzis/Yunanistan [BD], No. 50385/99, § 51, AİHM 2004‑XI). Mahkeme somut olayda, başvuranın hayatı için ani bir risk oluşturan herhangi bir durumun olmadığını kaydetmektedir (Mozer/Moldova Cumhuriyeti ve Rusya [BD], No. 11138/10, §§ 169 ila 171, AİHM 2016).

40. Bu koşullarda, Mahkeme, şikâyeti Sözleşme’nin 2. maddesi açısından incelemek yerine, 8. madde açısından incelemenin uygun olacağı kanaatine varmaktadır. Nitekim bireylerin fiziksel ve ruhsal bütünlüğüne bağlı sorunlar, 8. maddenin kapsamına girmektedir (bk. diğer birçok karar arasında, Trocellier/Fransa (kk.), No. 75725/01, 5 Ekim 2006). Sözleşme’nin 8. maddesi aşağıdaki şekildedir:

“1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”

A. Kabul Edilebilirlik Hakkında

41. Mahkeme, Sözleşme’nin 8. maddesi bağlamındaki şikâyetin, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrası anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve herhangi bir kabul edilemezlik engeline takılmadığını tespit ederek, kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.

B. Esas Hakkında

42. Başvuran, davanın koşullarının Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlâline neden olduğunu ileri sürmektedir. Başvuran, komando olarak askerlik yapmaya elverişli olmadığını ve askeri yükümlülüklerini yerine getirdiği için rahatsızlandığını iddia ederek yaşadığı sıkıntılardan askeri yetkilileri sorumlu tutmaktadır.

43. Hükümet, bu iddiaya karşı çıkmaktadır. Hükümet, Gazi Üniversitesinde görev yapan ortopedist ve travmatoloji uzmanı üç profesörden oluşan bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 24 Temmuz 2008 tarihli rapora göre, skolyozun, lomber bölgede bulunması halinde tespit edilmesinin zor olduğunu belirtmektedir. Hükümet, başvuranın, yetkililere herhangi bir sağlık sorunundan bahsetmediğini, çocukluğunda da aynı rahatsızlıktan muzdarip olduğunu ve askerlik hizmetinin bu rahatsızlığın var olması ve gelişmesi üzerinde herhangi bir etkisi olmadığını eklemektedir.

44. Hükümet aynı zamanda, ulusal mahkemelerin, çok sayıda bilirkişi incelemesi yapılmasını isteyerek davanın temel noktalarını açıklığa kavuşturdukları kanaatine varmaktadır. Hükümet, sağlık raporlarında ve ulusal mahkeme kararlarında, söz konusu sıkıntının yaşanmasında herhangi bir hata veya ihmal olduğunun kabul edilmediğini ve söz konusu kararların keyfilikle suçlanamayacağını belirtmektedir. Hükümet bu bağlamda, yerleşik içtihat uyarınca Mahkeme’nin ilke olarak, ulusal mahkemeler tarafından yapıldığı iddia edilen olgusal ve hukuki hataları inceleme veya kendi olgusal unsurları ya da uygulanabilir yasaları ile ulusal mahkemelerininkini karşılaştırma yetkisinin olmadığını belirtmiştir (García Ruiz/İspanya [BD], No. 30544/96, § 28, AİHM 1999‑I).

45. Bilirkişi raporları ile ilgili olarak, Hükümet, bunların hiçbir şekilde çelişkili olmadıklarını ve bilirkişilerin, raporlarını sunmadan önce davayı ayrıntılı bir şekilde incelediklerini ve raporlarının bilimsel verilere dayandırıldığını düşünmektedir.

46. Hükümet son olarak, Yönetmeliğe uygun olarak komando birliğinde görevlendirilen başvuranın fiziksel bütünlüğünün ihlâl edilmediği ve hastalığı tespit edildiğinde, askerlikten muaf tutulduğu ve idare tarafından tedavi edildiği değerlendirmesinde bulunmaktadır.

47. Mahkeme, bir Devletin, vatandaşlarını askere almaya karar verdiğinde, yasal ve idari çerçevenin, bilhassa bazı askeri görevlerin ve faaliyetlerin niteliği nedeniyle, yaşam ve/veya fiziksel bütünlük açısından meydana gelebilecek riskin seviyesine göre uyarlanmış bir düzenleme içerecek şekilde güçlendirilmesi gerektiğini hatırlatmaktadır (Lütfi Demirci ve diğerleri/Türkiye, No. 28809/05, § 31, 2 Mart 2010).

48. Nitekim erlerin korunmasını sağlamaya yönelik düzenleyici tedbirlerin, -ordudaki ilgili sağlık kuruluşları tarafından- uygulamaya geçirilmesi de gereklidir (Álvarez Ramón/İspanya (kk.), No.51192/99, 3 Temmuz 2001); zira askeri tıp kurumlarının tutum ve ihmalleri, bazı durumlarda, onlara sorumluluk yükleyebilmektedir.

49. Dolayısıyla Mahkeme, somut olayın koşullarında, Devletin, başvuranı zorunlu askerlik hizmetini yerine getirdiği sırada korumak için gerekli tüm tedbirleri alıp almadığını belirlemekle görevlidir.

50. Mahkeme, askeri mercilerin, erin, askeri görev yerine ve birliğe ilişkin koşullara dayanmaya tıbbi yönden elverişli olduğuna inanmaları gerektiği kanaatine varmaktadır.

51 Bu bağlamda, Mahkeme, elinde bulunan unsurları dikkate alarak, öncelikle, başvuranın askerlik eğitimine başlamadan önce Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 5. maddesiyle genel anlamda düzenlenen olağan tıbbi muayene prosedürüne tabi tutulduğunu (yukarıda 30. paragraf) ve ilgilinin, askerlik görevini yerine getirmeye elverişli olarak değerlendirildiğini gözlemlemektedir (yukarıda 7. paragraf).

52. Mahkeme ayrıca, askerlik hizmetine başlamadan önce, hareket ettiğinde, belinin sol tarafında bir şişlik olan başvuranın (yukarıda 17. paragraf), yetkililere herhangi bir sağlık sorunu olduğunu bildirmediğini tespit etmektedir (yukarıda 7. paragraf).

53. Mahkeme, dosyadaki bilirkişi raporlarına göre, bilhassa başvuran tarafından, gerçek semptomların ve kolon vertebraldeki etkilenen bölgenin yerini açıklamamış olması dikkate alındığında, askere alındığında yapılan ilk tıbbi muayenenin, ilgilinin skolyoz hastası olduğunu tespit etmek için yeterli olamayacağını kaydetmiştir.

54. Mahkeme son olarak, başvuranın komando eğitim birliğinde görevlendirilmesi sonrasında, yukarıda anılan Yönetmeliğin 15. maddesinde belirtilen tıbbi muayeneden geçtiğini tespit etmektedir (yukarıda 35. paragraf). Bu tıbbi muayenede bilhassa göğüs röntgeni çekilmekteydi; ancak lomber grafisi çekilmemekteydi. Bu muayene sonunda, başvuranın komando olmaya elverişli olduğuna karar verilmiş ve konuyla ilgili eğitime başlamıştır.

55. Ancak, Yönetmeliğe göre, skolyoz rahatsızlığı, eri, askerlik yapmaya elverişsiz kılmaktaydı; bu rahatsızlık, konuyla ilgili muafiyet listesinin B kategorisinde yer almaktaydı (yukarıda 34. paragraf). Bu nedenle, Mahkeme, sakat bırakan bir hastalığın açık emareleri bulunmadığında, Devletten, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 5 ve 15. maddelerinde öngörülenlerden daha kapsamlı bir inceleme yapmasını beklemenin aşırı olacağı değerlendirmesinde bulunmaktadır (yukarıda 30 ve 35. paragraf). Aynı zamanda, askeri idareden, gizli bir hastalığı olmasının mümkün olduğu gerekçesiyle, her komando adayı için, lomber radyoloji gibi özel bir tıbbi görüntüleme araştırmasını yapmasının istemek de aşırı olacaktır.

56. Öte yandan, başvuranın sırt bölgesindeki sorunlar tespit edilir edilmez doğru ve yeterince hızlı bir şekilde hareket eden askeri makamlar, iyi niyet göstermemekle suçlanamayacaklardır. Başvuran hastaneye yatırılmış ve devletin olanaklarıyla ameliyat edilmiştir. Öte yandan, doktorların, başvuranın askerlik yapmaya devam edemeyeceği kanısına varmaları nedeniyle, ilgili bu görevden muaf tutulmuştur (yukarıda 12. paragraf). Son olarak, askerlik hizmeti ile başvuranın rahatsızlığının ilerlemesi arasında, iç hukukta yapılan tıbbi bilirkişi incelemeleriyle herhangi bir nedensellik bağı kurulamamıştır (yukarıda 17-20. paragraf).

57. Netice itibarıyla, Sözleşme’nin 8. maddesi ihlâl edilmemiştir.

II. SÖZLEŞMENİN 6. MADDESİNİN 1. FIKRASININ İHLÂL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

58. Başvuran, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasına dayanarak, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi hâkimlerinin bağımsız ve tarafsız olmadıklarından da yakınmaktadır.

59. Mahkeme, benzer bir şikâyeti daha önce Tanışma/Türkiye (No. 32219/05, 17 Kasım 2015) ilke kararında incelediğini ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesindeki muvazzaf subayların uygun bağımsızlık güvencelerinden faydalanmadıkları gerekçesiyle Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiği sonucuna vardığını belirtmektedir (yukarıda anılan Tanışma kararı, §§ 76-84 ve Sürer /Türkiye, No. 20184/06, §§ 45‑46, 31 Mayıs 2016). Somut olayda Mahkeme, kendisini bu sonuçtan saptıracak herhangi bir unsur ya da iddia görmemektedir.

60. Dolayısıyla bu şikâyetin kabul edilebilir olduğuna karar vermekte ve Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlâl edildiği sonucuna varmaktadır.

III. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA

61. Başvuran, daimi iş göremezliğinden ileri gelen gelir kaybı nedeniyle 120.000 avro ve günlük hayattaki faaliyetlerindeki yardım masrafları nedeniyle 50.000 avro olmak üzere toplam 170.000 avro talep etmektedir. Başvuran ayrıca, manevi tazminat olarak 100.000 avro talep etmektedir. Başvuran, meblağ belirtmeden, masrafların ve avukatlık ücretinin ödenmesi talebinde bulunmuştur.

62. Mahkeme somut olayda, Askeri Yüksek Mahkemenin oluşumunu göz önünde bulundurarak, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlâl edildiği sonucuna varmıştır. Maddi tazminatla ilgili olarak, Mahkeme, Sözleşme’ye riayet edilmiş olsaydı, ihtilaf konusu yargılamanın nasıl sonuçlanacağı konusunda yorum yapamayacağına ilişkin içtihadını tekrar etmektedir (yukarıda anılan Tanışma kararı, § 88). Bu nedenle, belgelendirilmemiş olması sebebiyle bu talebi reddetmektedir.

Mahkeme, manevi tazminat ile ilgili olarak, ihlâlin niteliğini göz önünde bulundurarak, hakkaniyete uygun olarak, başvurana 1.500 avro ödenmesine karar vermektedir.

Masraf ve giderler ile ilgili olarak, başvuran talep ettiği meblağı belirtmediği ve kanıtlayıcı belgeler sunmaması nedeniyle, Mahkeme bu talebi reddetmektedir.

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE,

1. Başvurunun kabul edilebilir olduğuna;

2. Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlâl edilmediğine;

3. Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlâl edildiğine;

a) Davalı Devlet tarafından, üç ay içerisinde, ödeme tarihindeki geçerli döviz kuru üzerinden davalı Devletin para birimine çevrilmek üzere, başvurana, ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, manevi tazminat bağlamında 1.500 avro (bin beş yüz avro) ödenmesine;

b) Söz konusu sürenin bittiği tarihten başlayarak, ödemenin yapıldığı tarihe kadar, Avrupa Merkez Bankasının o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;

5. Adil tazmine ilişkin kalan taleplerin reddine karar vermiştir.

İşbu karar Fransızca dilinde tanzim edilmiş; Mahkeme İçtüzüğünün 77. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca 11 Eylül 2018 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.

Stanley Naismith Robert Spano
Yazı İşleri Müdürü Başkan