CASE OF ELVAN ALKAN AND OTHERS v. TURKEY - [Turkish Translation] by the Turkish Ministry of Justice

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

ELVAN ALKAN VE DİĞERLERİ / TÜRKİYE DAVASI

(Başvuru No. 43185/11)

KARAR

STRAZBURG

23 Ekim 2018

İşbu karar Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecektir.Bazı şekli düzeltmelere tabi tutulabilir.

Elvan Alkan ve diğerleri / Türkiye davasında,

Başkan

Robert Spano,

Yargıçlar
Ledi Bianku,
Işıl Karakaş,
Valeriu Griţco,
Jon Fridrik Kjølbro,

Stéphanie Mourou-Vikström,
Ivana Jelić,
ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith’in katılımıyla oluşturulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ("İkinci Bölüm") Daire olarak toplanarak, 25 Eylül 2018 tarihinde gerçekleştirilen müzakerelerin ardından, aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan davanın temelinde, Türk vatandaşları Elvan Alkan (birinci başvuran), Nusret Alkan (ikinci başvuran) ve Besrayi Alkan’ın (üçüncü başvuran) 10 Haziran 2011 tarihinde, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (‘‘Sözleşme’’) 34. maddesi uyarınca yapmış oldukları başvuru (No. 43185/11) bulunmaktadır.

2. Başvuranlar, İstanbul Barosuna bağlı avukat A. Tan tarafından temsil edilmişlerdir. Türk Hükümeti ("Hükümet") ise kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvuranlar özellikle, ikinci başvuran ve üçüncü başvuranların kızları olan birinci başvuranın Ağrı’daki sağlık ocağı personeli tarafından işlenen hata ve ihmaller nedeniyle kalıcı sakatlıktan muzdarip olduğunu ileri sürmektedirler ve ulusal mahkemeler tarafından ivedi ve uygun bir cevap verilmemesinden şikâyet etmektedirler.

4. Başvuru, 26 Kasım 2013 tarihinde Hükümete bildirilmiştir.

Başvuranlara, Mahkeme’nin İç Tüzüğü’nün 34. maddesinin 3. fıkrası ve 36. maddesinin 5. fıkrasına uygun olarak, Daire Başkanı tarafından yazılı görüşlerinde Türkçe dilini kullanmalarına izin verilmiştir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

5. Başvuranlar, 1965 doğumlu Nusret Alkan ve Besrayi Alkan ile 1993 doğumlu Elvan Alkan, Ağrı’da ikamet etmektedirler.

Davanın Başlangıcı

6. Davanın kendine özgü koşulları, başvuranlar tarafından ifade edildiği şekilde, aşağıdaki gibi özetlenebilir.

7. 9 Ekim 2000 tarihinde yedi yaşında olan birinci başvuran, alt solunum yolu enfeksiyonu nedeniyle Ağrı bölgesinde bulunan bir sağlık ocağına (‘‘sağlık ocağı’’) götürülmüştür. Doktor M.A., enjeksiyonluk solüsyon şeklinde Voltaren 75 MG de dâhil olmak üzere çeşitli ilaçları reçete etmeden önce çocuğu muayene etmiştir. Hemşire E.E. söz konusu ilacı enjekte ettikten sonra, sol ayağında şiddetli bir ağrı hisseden birinci başvuran yere yığılmıştır. Doktor ve hemşire, ebeveynlere bu reaksiyonun, enjeksiyonun neden olduğu basit bir yanma hissinden kaynaklandığını belirtmişlerdir. Birinci başvuran evine gönderilmiştir.

8. Ertesi gün, yürüyemeyen birinci başvuran, tekrar sağlık ocağına götürülüp, Doktor A.Y.T. tarafından muayene edilmiştir. Birinci başvuran, daha sonra yeniden muayene edilmek için Iğdır Devlet Hastanesine sevk edilmiştir. Bu muayeneye takiben, başvurana, siyatik sinirde oluşan bir lezyondan dolayı ‘‘düşük ayak’’ sendromu tanısı konulmuştur.

B. Ceza Soruşturması

9. Başvuranlar, belirtilmeyen bir tarihte, ceza davası açmışlardır; bu dava Doktor M.A. ve Hemşire E.E.nin beraatıyla sonuçlanmıştır.

10. Bu yargılama kapsamında, Hacettepe Üniversitesi Farmakoloji ve Toksikoloji Birimi 28 Eylül 2001 tarihinde bir tıbbi görüş düzenlemiştir. Bu görüşe göre, periferik sinirin lezyonu (düşük ayak sendromunun nedeni) ilacın kullanımından değil de bu ilacın uygulanma şeklinden kaynaklanmaktadır.

11. Daha sonra, 30 ve 31 Ocak 2002 tarihlerinde, Doğubeyazıt Asliye Ceza Mahkemesi ve Ankara Cumhuriyet Savcılığı’nın talebi üzerine Yüksek Sağlık Kurulu bir bilirkişi raporu sunmuştur. Bu bilirkişi raporunda aşağıdaki tespitlere yer verilmiştir:

- Birinci başvuran, Doktor M.A. tarafından muayene edildiği sağlık ocağına götürülmüştür; söz konusu doktor, film tablet halinde Ceclor MR 750 MG, Voltaren ampulleri, Emedur ampulleri ve burun spreyi İliadin reçete etmiştir; hasta, Hemşire E.E. tarafından verilen Voltaren enjeksiyonu sonrası ayağında ağrı ve güçsüzlük hissetmiştir;

- Iğdır Devlet Hastanesi tarafından hazırlanan 17 Ekim 2000 tarihli bir tıbbi belgede, birinci başvuranın, sol gluteal bölgede orta hatta iki santimetre çapında bir enjeksiyon izi tespit eden, ortopedi alanında uzman bir doktor tarafından muayene edildiği, ilgilide düşük ayak sendromu bulunduğu ve tedavisinin devam etmekte olduğu belirtilmiştir;

- Iğdır Devlet Hastanesi tarafından hazırlanan 29 Kasım 2000 tarihli başka bir tıbbi belgeye göre, söz konusu sendromun Voltaren’in enjeksiyonundan kaynaklanabileceği belirtilmiştir;

- Doktor M.A., birinci başvuranı muayene ettikten sonra gerekli ilaçları reçete ettiğini, enjeksiyon nedeniyle sinirde oluşabilecek bir hasardan dolayı ilgilinin bir de bir nörolog tarafından muayene edilmesini tavsiye ettiğini, sinir sisteminin olası bir bozukluğunu tespit etmek için bir elektromiyografi yapılması gerektiğini, hastanın rahatsızlığının enjeksiyonun yapıldığı yerin yanlış konumlanmasından kaynaklanıp kaynaklanmadığını belirlemek için bir bilirkişi görüşünün gerekli olduğunu belirtmiştir;
- Hemşire E.E., verdiği ifadede, Voltaren ampulünün enjeksiyon tekniğine uygun olarak, ilacı ilgilinin kalça kısmına enjekte ettiğini, hastayı enjeksiyondan sonra tekrar görmediğini, enjeksiyonu doğru şekilde uyguladığını ve hata yapmadığı bildirmiştir.

Yüksek Sağlık Kurulu, raporunda, söz konusu kişiler tarafından verilen açıklamalara dayanmaktadır ve oybirliğiyle, bir yandan, Doktor M.A. tarafından özenli bir şekilde tedavi yapıldığı ve yapılan tedavinin tıbbi bakım usulüne uygun olduğunu ve aynı zamanda bu doktora herhangi bir hata nedeniyle sorumluluk isnat edilemeyeceği, öte yandan, enjeksiyonun yapıldığı bölgenin doğru konumlandığı ve siyatik sinirin izlediği yolun bir kişiden diğerine farklılık gösterebileceği için Hemşire E.E. tarafından bir hata yapılmadığı sonucuna varmıştır.

C. Tazminat Davası

12. Başvuranlar, 28 Şubat 2002 tarihinde, Sağlık Bakanlığı hakkında Erzurum İdare Mahkemesi’nde (“idare mahkemesi”) tam yargı davası açmışlardır. Başvuranlar, söz konusu enjeksiyon sırasında yapıldığı iddia edilen hata nedeniyle, birinci başvurana maddi ve manevi tazminat olarak sırasıyla 40 000 Türk lirası (TL) (söz konusu dönemde yaklaşık olarak 33 250 Avro (EUR)) ve 30 000 Türk lirası (yani yaklaşık olarak 24 930 Avro) miktarlarını talep etmişlerdir. İkinci ve üçüncü başvuranlar, ayrıca, her biri için manevi tazminat olarak 15 000 Türk lirası (yaklaşık olarak 12 460 Avro) talep etmişlerdir. Başvuranlar, taleplerine dayanarak, bilhassa Voltaren ilacının küçük çocuklarda kullanılmasının uygun olmadığının altını çizmişlerdir.

13. 26 Eylül 2005 tarihinde, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu, Doktor M.A. ve Hemşire E.E.nin ifadelerine ve tıbbi dosyada yer alan çeşitli belgelere dayanarak, bir bilirkişi raporu düzenlemiştir. Bu raporda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

‘‘ (...) mevcut lezyon enjeksiyon nedeniyle meydana gelmiştir ve bu enjeksiyonu gerçekleştiren hemşire 8’de 4 oranında (4/8) kusurludur (...) Yaşına göre, ilgilinin işgücü kaybı % 28 oranındadır.’’

14. İdare mahkemesi, 15 Mart 2006 tarihinde, bu rapora dayanarak,
    idarenin birinci başvuranın sakatlığı nedeniyle görevi esnasında ağır kusur işlediğini belirterek, başvuranların taleplerini kısmen kabul etmiştir. İdare mahkemesi, birinci başvurana maddi ve manevi tazminat olarak sırasıyla 15 877,03 TL ile 15 000 TL ve Besrayi Alkan ve Nusret Alkan için her birine manevi tazminat olarak 7 500 TL (yani, söz konusu dönemde, yaklaşık olarak, sırasıyla 9 923 Avro, 9 375 Avro ve 4 687 Avro) verilmesine hükmetmiştir.

15. Danıştay, 27 Aralık 2006 tarihinde, Yüksek Sağlık Kurulunun bilirkişi raporunun ve Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun raporunun sonuçları arasında bir çelişki olduğu ve bu farklılığı gidermek için Adli Tıp Kurumu Genel Kuruluna danışılması ile Voltaren ilacının kullanma kılavuzunda belirtildiği üzere bu ilaçta bulunan maddenin küçük çocuklarda kullanılmaması gerektiği bilgisi hakkında açıklık getirilmesi gerektiği gerekçesiyle idari mahkemesinin kararını bozmuştur.

16. Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu, 27 Eylül 2007 tarihinde, 21’e karşı 24 oyla, doktora veya hemşireye atfedilebilecek bir kusur olmadığı sonucuna varan bir rapor düzenlemiştir. Bu rapor bilhassa:

- Enjeksiyondan bir gün sonra çocuğu muayene eden ve ilgilinin bir felç geçirdiğini gözlemledikten sonra, enjeksiyon bölgesinin ‘‘gluteal bölge dış üst kadran kısmı" olduğunu belirten Doktor A.Y.T.nin 4 Ocak 2001 tarihli tanık ifadesine;

- Aynı doktorun enjeksiyonun "kötü yapılmış" olabileceğini ifade ettiği ve dolayısıyla, başlangıçta, bu enjeksiyonun "usulüne uygun olarak" yapıldığı değerlendirmesinde bulunduğu önceki görüşünden vazgeçtiği 1 Haziran 2001 tarihli tanık ifadesine;

- Iğdır Devlet Hastanesinin 17 Ekim 2000 tarihinde, muayenede sol gluteal bölgede orta hatta iki santimetre çapında bir enjeksiyon izi tespit eden, birinci başvuranın felcine ilişkin raporuna dayanmaktadır.

Adli Tıp Kurumunun Genel Kurulunun raporu, sonuç olarak, iki tıp kitabına atıfta bulunarak, "tıbbi literatürden gelen bilgilerde 7 yaşındaki çocuklarda Voltaren adlı ilacın kullanımına ilişkin bir emare olmasından’’ dolayı Doktor M.A.nın kusurlu olmadığını belirtmektedir. Ayrıca, ‘‘7 Ekim 2000 tarihinde yapılan muayeneden sonra yapılan açıklamada, enjeksiyonun bölgesinin tam olarak nereye yapıldığını belirlenmesine izin vermediği’’ ve ayrıca, ‘‘Doktor A.Y.T. enjeksiyon yapılan bölgenin doğru olduğunu onayladığı’’ gerekçesiyle Hemşire E.E.nin de hatalı olmadığını belirtmektedir. Söz konusu raporda, Doktor A.Y.T.nin ilk beyanlarının doğruluğunun hâkim tarafından kabul edilmiş olması halinde, Hemşire E.E.nin kusurlu olmadığının değerlendirilmesi ve birinci başvuranın sakatlığının "enjeksiyona bağlı bir komplikasyon" olarak incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yirmi bir muhalif görüşlü adli bilirkişilere gelince, Voltaren ampullünün
nonstereoid antienflamatuar bir ilaç olduğu ve bazı juvenil romatoid artrit durumlarında kullanılabilir olmasına rağmen, bu ilacın kullanma kılavuzu çocuklarda kullanılmasının yasak olduğunu belirttiğini açıklamaktadırlar. Dolayısıyla bu bilirkişiler Doktor M.A.nın, alt solunum yolu enfeksiyonu olan 7 yaşındaki bir çocuk için reçete etmesinden dolayı 8’de 2 oranında (2/8) kusurlu olduğu kanaatindedirler. Ayrıca, bu adli tıp bilirkişilerine göre, Doktor A.Y.T.’nin ifadesi çelişkili olmasından dolayı, tıbbi ve adli belgelerden, enjeksiyon yerinin doğru olup olmadığını tespit etmek mümkün değildir. Dolayısıyla, yine bu bilirkişilere göre, eğer idare mahkemesi, enjeksiyon yerinin doğru olduğu sonucuna varırsa, Hemşire E.E.ye herhangi bir hata atfedilemez; aksi halde, bu hemşirenin 8’de 2 oranında (2/8) kusurlu olduğu ilan edilmelidir.

17. İdare Mahkemesi, 19 Mart 2008 tarihinde, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu’nun 27 Eylül 2007 tarihli bilirkişi raporuna dayanarak, somut olayda söz konusu idarenin "ağır kusur’’ işlemediği gerekçesiyle başvuranların taleplerini reddetmiştir.

18. Danıştay, 29 Ocak 2010 tarihinde, ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır.

19. Danıştay, 25 Mart 2011 tarihinde, Danıştay Başsavcısının karşıt görüşüne rağmen, başvuranların kararı düzeltme taleplerini reddetmiştir. Danıştay Başsavcısına göre, temyiz edilen kararın;

- kararda temel alınan referansların, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunun bilirkişi raporunda yer alan (yukarıdaki 16. paragraf) ve ihtilaf konusu olguları açıklığa kavuşturması muhtemel olmayan Doktor A.Y.T.nin çelişkili ifadelerine dayanmakta olduğu;

- bu raporu düzenleyen bilirkişilerin, (Doktor M.A.nın hatalı olmadığını ileri sürmek için, 2006 ve 2007 yıllarında yayınlanan ve Voltaren ilacının çocuklarda kullanılabileceğine ilişkin bazı yayınlara başvuran bu bilirkişiler) bu yayınların söz konusu ilacın küçük çocuklarda kullanılabileceği dozlar ve durumlar hakkında bilgi içerip içermediğini araştırmamış oldukları;

- Hacettepe Üniversitesi Farmakoloji ve Toksikoloji Birimi tarafından 28 Eylül 2001 tarihinde düzenlenen tıbbi görüş, periferik sinirde oluşan lezyonun (düşük ayak sendromunun kaynağı) ilacın kullanımından değil de uygulanma şeklinden dolayı meydana geldiğini açık bir şekilde tespit edilmesine imkân verdiği gerekçeleriyle bozulması gerekmektedir. Danıştay Başsavcısı, Hacettepe Üniversitesinin 28 Eylül 2001 tarihli tıbbi görüşü ve Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun bilirkişi raporunu dikkate alarak, birinci başvuranın zararının enjeksiyon sırasında yapılan bir hatadan kaynaklandığı sonucuna varmıştır.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK

20. Danıştay 10. Dairesi, 22 Ocak 2009 tarihinde verdiği bir kararla,
    yanlış şekilde uygulanan bir enjeksiyonun nedeniyle siyatik sinirde oluşan zedelenme sonucu sakat kalan bir hastaya maddi ve manevi tazminat ödenmesine karar veren birinci derece mahkemesinin kararını onamıştır. Bu kararda, Danıştay, söz konusu doktorun, bu durumda, 8’de 4 oranında (4/8) kusurlu olduğuna ilişkin bir bilirkişi raporuna atıfta bulunmuştur.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

I. SÖZLEŞME’NİN 8. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

21. Başvuranlar, birinci başvuranın, kendilerine göre yanlış şekilde uygulanan Voltaren adlı ilacın enjekte edilmesinden sonra ortaya çıkan % 28 oranında olan bir sakatlık nedeniyle, fiziksel bütünlüğünün ihlal edilmesinden şikâyet etmektedirler. Başvuranlar, Doktor M. A. ve Hemşire E. E.nin, söz konusu ilacın ve/veya bu ilacın enjekte edilmesine ilişkin istenmeyen ve tahmin edilebilir etkilerine karşı gerekli tedbirleri almadıklarından şikâyetçilerdir. Bu bağlamda, başvuranlar, çocuklarda kullanımı yasaklanmış olan bir ilaç olduğu konusunda uyarılmadıklarını ve şayet bu konuda bilgilendirilmiş olsalardı bu ilacın kullanılmasına karşı olacaklarını belirtmektedirler. Başvuranlar, Sözleşme’nin 8. maddesini ileri sürmektedirler, bu hüküm aşağıdaki gibidir:

"1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."

22. Hükümet, bu iddialara karşı çıkmaktadır.

A. Kabul Edilebilirlik Hakkında

23. Mahkeme, Hükümetin kabul edilemezlik itirazı tespit etmediğini kaydetmiştir. Mahkeme, başvurunun Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve öte yandan, başka herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesinin bulunmadığını tespit ederek, başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar vermektedir.

B. Esas Hakkında

24. Başvuranlar, birinci başvuranın muzdarip olduğu engelin, Doktor M. A. ve Hemşire E. E. tarafından yapıldığı iddia edilen hata ve ihmallerden kaynaklandığını ileri sürmektedirler. Başvuranlar ayrıca, iddialarına ilişkin adli yönden uygun bir cevabın verilmediğini ileri sürmektedirler ve ulusal yargılamanın davanın koşullarını açıklığa kavuşturacak nitelikte olmadığını savunmaktadırlar.

25. Hükümet, bu iddiaya itiraz etmektedir. Hükümet, Doktor A.Y.T.nin verdiği ilk ifadeden vazgeçmesinden bağımsız olarak, birinci başvuranın muzdarip olduğu düşük ayak sendromunun enjeksiyondan kaynaklanan bir komplikasyon olarak değerlendirilmesi gerektiği yönündeki Adli Tıp Genel Kurulunun 27 Eylül 2007 tarihli raporunun yeterli olduğunu ve
    ilgililerin davanın teknik ve bilimsel yönleri ile ilgili iddialarına cevap verdiğini ileri sürmektedir. Hükümet ayrıca, ulusal mahkemeler önündeki yargılamanın bütününde, Devletin Sözleşme’nin 8. maddesine bağlı olan yükümlülüklerini yerine getirecek nitelikte olduğu kanaatindedir.

Öte yandan, Hükümet, yargılamanın uzunluğunun haberdar olduğunu bildirmiştir ve bu bağlamda, Mahkeme’nin değerlendirmesine dayandığını belirtmektedir.

26. Mahkeme, Yerleşik İçtihadına göre, kişinin fiziksel bütünlüğünün tartışmasız, Sözleşme’nin 8. maddesinin 1. fıkrası anlamında, "özel hayat" kavramının kapsamına girmekte olduğunu hatırlatmaktadır. (X ve Y/Hollanda, 26 Mart 1985, 22 ila 27. paragraflar, Seri A No. 91, ve Costello-Roberts/İngiltere, 25 Mart 1993, 34. paragraf, Seri A No. 247 C). Mahkeme aynı zamanda, Sözleşme’nin 8. maddesinden doğan yükümlülüklerin, 2. maddesinden doğan yükümlülükler ile büyük ölçüde örtüştüğünü hatırlatmaktadır (Brincat ve diğerleri/Malta, No. 60908/11 ve diğer 4, § 102, 24 Temmuz 2014, Vasileva/Bulgaristan, No. 23796/10, § 63, 17 Mart 2016 ve genel ilkeler için, Lopes de Sousa Fernandes/Portekiz [BD], No. 56080/13, §§ 185-196, 19 Aralık 2017).

27. Mahkeme, yukarıda anılan Sözleşme’nin 8. maddesinde bulunan negatif yükümlülüklere, Sözleşme’nin diğer hükümleri için geçerli olduğu gibi, güvence altına alınan haklara etkin bir şekilde riayet edilmesine bağlı pozitif yükümlülüklerin eklenebileceğini de hatırlatmaktadır (bk. diğer bir çok karar arasında, Roche/İngiltere [BD], No. 32555/96, 157. paragraf, AİHM 2005-X).

28. Dolayısıyla, Sözleşme’nin 2 ve 8. maddeleri, kamu sektöründe veya özel sektörde çalışan sağlık personelinin sorumluluğu altında bulunan bir kişinin ölüm sebebinin veya fiziki bütünlüğüne yapılan ihlallerin tespit edilmesine imkân verebilecek etkin ve bağımsız bir yargı sistemi oluşturma yükümlülüğünü ve gerektiği takdirde kişileri eylemleri hakkında hesap vermeye zorlama yükümlülüğünü de içermektedir (Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], No. 32967/96, § 49, AİHM 2002‑I, ve Vo/Fransa [GC], No. 53924/00, § 89, AİHM 2004‑VIII).

29. Devletin Sözleşme’nin 2 ve 8. maddeleri kapsamındaki yükümlülüğü, iç hukukta öngörülen koruma mekanizmalarının yalnızca teorik olarak var olması değil: ayrıca, uygulamada da etkili bir biçimde işletilmesidir. (Šilih/Slovenya [BD], No. 71463/01, § 195, 9 Nisan 2009).

30. Yaşam hakkına ya da fiziksel bütünlüğe kasten zarar verilmese bile, bu hükümlerden ileri gelen etkili bir yargı sistemi oluşturma yönündeki pozitif yükümlülük, her türlü durumda, geçerlidir. Ancak mutlaka cezai hukuk yolunu gerektirmemektedir. (Mastromatteo/İtalya [BD], No. 37703/97, §§ 89 ve 90, AİHM 2002‑VIII). Tıbbi ihmaller özelinde, benzer yükümlülük, örneğin, söz konusu yargı sistemi, tek başına veya ceza mahkemeleri önünde açılacak bir dava ile birlikte, bahse konu doktorların sorumluluklarının belirlenmesi amacıyla ve gerektiği takdirde, tazminat ödenmesi veya mahkeme kararının yayınlanması gibi her türlü uygun hukuki cezanın uygulanması amacıyla ilgililere hukuk mahkemeleri önünde dava açma imkânı tanırsa yerine getirilebilir. Disiplin tedbirleri de öngörülebilir. (yukarıda anılan Vo/Fransa, § 90, ve Gray/Almanya, No. 49278/09, §§ 80-82, 22 Mayıs 2014).

31. Bu bağlamda, birinci başvuranın tıbbi bir ihmalden dolayı mağdur olup olmadığı hususunu belirlemek Mahkeme’nin görevi değildir. Mahkeme’nin görevi, ulusal hukuk sisteminin, başvuranların tıbbi ihmal iddialarına Sözleşme ile uyuşacak şekilde cevap verip vermediklerini belirlemektir. (yukarıda anılan, Lopes de Sousa Fernandes, § 188).

32. Somut olayda ileri sürülen sorun tıbbi ihmal iddiası gibi sunulmaktadır. Mahkeme, bu bağlamda, Türk hukukunda, başvuranların ilke olarak başvurmaları gereken yolun, söz konusu sağlık hizmetinin kamu veya özel sektörde olmasına bağlı olarak, özel veya idari nitelikte olması gerektiğini daha önce de belirtmiştir (Karakoca/Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 46156/11, 21 Mayıs 2013, ve Bilsen Tamer ve diğerleri/Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar), No.60108/10, 26 Ağustos 2014).

33. Bu durumda, söz konusu sağlık ocağının bir kamu kuruluşu olması ve ilgili sağlık personelinin kamu hizmetinde görevli olması nedeniyle, tek başına veya ceza mahkemeleri önünde açılacak bir dava ile birlikte idari tazminat yolu tercih edilmelidir. (yukarıda anılan Calvelli ve Ciglio, § 51, ve Karakoca, yukarıda anılan karar).

34. Mahkeme, başvuranların iki yargı yoluna başvurduklarını kaydetmiştir: ceza yargı yolu ve idare mahkemelerinde tazminat yargı yolu. Ceza yargılaması suçlanan kişilerin beraat edilmesiyle sonuçlanmış olsa da, ilgililerin sağlık personelinin sorumluluğunun incelenmesine ve gerektiği takdirde tazminat elde etmelerine imkân sağlayan bir idari yargılama yoluna sahiptirler.

35. Bununla birlikte, Mahkeme, belirli bir davada, genellikle olgusal konuları usul açısından değerlendirmeyi tercih etmektedir; mevcut mekanizmaların, olayların gidişatına ışık tutabildiğini ve dolayısıyla davanın olay ve olgularını, özellikle de başvuranların menfaati için kamu denetimine sunup sunmadığını inceleyerek bir hastanın engelliliğine neden olan olayların ve ilgili sağlık personelinin sorumluluğunu incelemesi gerektiğini hatırlatmaktadır. (bk. örneğin, Rinkūnienė/Litvanya (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 55779/08, 1 Aralık 2009, Eugenia Lazăr/Romanya, No. 32146/05, §§ 69 ve 70, 16 Şubat 2010, Trzepalko/Polonya (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 25124/09, § 24, 13 Eylül 2011, Zafer Öztürk/Türkiye, No. 25774/09, § 46, 21 Temmuz 2015, ve Lopes de Sousa Fernandes, yukarıda anılan, § 172).

36. Somut olayda, Mahkeme, altı sağlık raporunun idare mahkemesinde görülen dosyaya eklendiğini gözlemlemektedir. Bu raporlar dördü savcılık tarafından yürütülen ceza soruşturmasından gelmektedir. (yukarıda, 10 ve 11. paragraflar).

37. Mahkeme, bu raporlar arasındaki Yüksek Sağlık Kurulunun 30 ve 31 Ocak 2002 tarihli raporunda öncelikle, birinci başvuranın muzdarip olduğu rahatsızlığın Voltaren kullanımına veya enjeksiyonuna ilişkin olabileceği
    yönündeki daha önce verilmiş iki raporun sonuçlarının sunulduğunu kaydetmiştir. (yukarıdaki 10 ve 11. paragraflar). Mahkeme, Yüksek Sağlık Kurulu’nun üyelerinin, Doktor M.A. ve Hemşire E.E.’ye atfedilecek kusur veya ihmalin bulunmadığı sonucuna varmak için ilgililerin ifadelerine dayandıklarını tespit etmektedir.

38. Mahkeme, daha sonra, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun 26 Eylül 2005 tarihli raporu ile ilgili olarak, bilirkişilerin Hemşire E.E.nin enjeksiyonu yanlış şekilde uygulaması nedeniyle 8’te 4 oranında (4/8) kusurlu olduğu sonucuna varmıştır.

39. Son olarak, Mahkeme, Adli Tıp Genel Kurulunun 27 Eylül 2007 tarihli raporunun Doktor M.A. tarafından herhangi bir hata yapılmadığı sonucuna vardığını kaydetmiştir; zira 2006 ve 2007 tarihli iki tıbbi kitaba göre, Voltaren ilacı bazı durumlarda çocuklarda kullanılabilir. Aynı rapora göre, hemşirenin müdahalesini doğru bir şekilde uygulandığını kabul etmeyi gerektiren Doktor A.Y.T.nin enjeksiyonun doğru bölgeye yapıldığına ilişkin ilk ifadelerine dayanmış olması nedeniyle hemşire tarafından yapılan bir hata yapıldığı iddiası reddedilmelidir.

40. Ancak, Mahkeme, söz konusu bu son raporda varılan sonuçların ilk olarak, Adli Tıp Genel Kurulunu oluşturan üyelerin yarısına yakını ve sonrasında, Danıştay Başsavcısı tarafından olmak üzere sorgulandığını tespit etmektedir.

41. Nitekim, Danıştay ilk olarak, somut olayda, alt solunum yolları enfeksiyonu semptomları için Doktor M.A.’ya başvurulduğu ve Voltaren ampulün prospektüsünde açıkça bunun çocuklarda kullanılmaması gerektiği belirtildiği halde, Adli Tıp Genel Kurulunun karşıt görüş bildiren üyelerine göre, çoğunluğun atıfta bulunduğu tıbbi literatürde yer alana bilgilerde, juvenil romatoid artrit durumlarında 7 yaşındaki çocuklarda Voltaren isimli ilacın kullanılmasına ilişkin açıklamalar yer aldığını gözlemlemektedir. Bu nedenle, söz konusu bilirkişiler, Doktor M.A.nın 8’de 2 oranında (2/8) kusurlu olduğu kanaatine varmışlardır. Öte yandan, bu karşıt görüş bildiren üyeler, Doktor A.Y.T.nin ilk ifadelerini tekrar ettiğini ve bu nedenle, ihtilaf konusu enjeksiyonun doğru şekilde uygulanıp uygulanmadığını kesin olarak söylemenin mümkün olmadığı tespitinde bulunmuşlardır (yukarıda 16. paragraf).

42. İkinci olarak, Mahkeme, Danıştay Başsavcısının, Yüksek Sağlık Kurulunun, tıbbi personelin kusurlu olmadığını bildirdiği raporunun, yalnızca suçlanan doktorun ve hemşirenin ifadelerine dayanarak verilmesi ve içeriğindeki tıbbi açıklamaların genel olup, dava ile ilgili spefisik açıklamalar verecek nitelikte olmaması nedeniyle, belirleyici olarak değerlendirilemeyeceğini gözlemlemektedir. Öte yandan, Danıştay Başsavcısı, 27 Eylül 2007 tarihli raporunda, Adli Tıp Genel Kurulunun, raporda atıf yapılan tıbbi makalelerde, Voltaren’in çocuklarda hangi durumlarda ve dozlarda kullanılabileceğinin belirtilip belirtilmediğini incelemediğini tespit etmiştir. Ayrıca bilirkişileri, Doktor A.Y.T.nin, ikinci ifadesinde, açıkça fikrini değiştirmiş olduğunu ve söz konusu ilacın enjekte edilmesinde bir hata olabileceğini ifade etmiş olmasına rağmen ilk ifadelerine dayanmakla da suçlamıştır. Bu nedenlerden ötürü, Adli Tıp Genel Kurulunun 27 Eylül 2007 tarihli raporunun, aynı kurumun 3. İhtisas Kurulu tarafından 26 Eylül 2005 tarihinde düzenlenen raporun sonuçlarını çürütecek nitelikle olmadığı kanaatine varmıştır.

43. Bu bağlamda, Mahkeme, sonuçlarının keyfi ya da açıkça makul olmadığı kabul edilmediği sürece, ulusal makamlar tarafından varılan tespitlerin doğruluğunu sorgulama görevinin olmadığını hatırlatmaktadır (Bochan/Ukrayna (No. 2) [BD], No. 22251/08, § 61, AİHM 2015). Bu bilhassa, doğası gereği konuyla ilgili özel ve derin bir bilgi gerektiren bilimsel bilirkişi incelemeleri için geçerlidir (Počkajevs/Letonya, (kabul edilebilirlik hakkında karar), No.76774/01, 21 Ekim 2004). Birinci başvuranın engelli olmasıyla sonuçlanan koşullar ve kendisiyle ilgilenen sağlık çalışanlarının sözde sorumluluğu, var olan mekanizmaların olayların seyrini aydınlatmaya imkan verip vermediği araştırılarak incelenmelidir. Bu konu, Devletin usul yükümlülüğüne ilişkindir. (yukarıda anılan, Lopes de Sousa Fernandes, § 199).

44. Somut olayda, Mahkeme, ulusal mahkemeler, söz konusu hastane personelinin sorumluluğu hakkında karar vermeden önce, bir dizi tıbbi bilirkişi raporu düzenlenmesini talep ettiklerini ve bilirkişilerin doktora veya hemşireye atfedilebilecek hiçbir kusur olmadığını tespit ettiklerini gözlemlemektedir. Ulusal mahkemeler bu bilirkişi raporlarının sonuçlarına dayanmışlardır ve başvuranların taleplerini reddetmişlerdir. Bu nedenle, ulusal mahkemelerin değerlendirilmesi keyfi ya da açıkça mantığa aykırı olarak kabul edilemez.

45. Buna karşın, Mahkeme, Sözleşme’nin 2 ve 8. maddeleri uyarınca yüklenen usuli yükümlülüğün bilhassa yargılamanın makul süre içinde tamamlanmasını gerektirmekte olduğunu hatırlatmaktadır. (yukarıda anılan, Šilih, § 196). Bu bağlamda, Mahkeme, belirli bir davada yukarıdaki maddeler kapsamındaki haklara riayet edilmesi meselesinin yanı sıra, daha genel değerlendirmelerin de hastane ortamında yaşanan tıbbi ihmalkarlık ile ilgili davaların derhal inceleme gerektirdiğinin altını çizmektedir. Tıbbi tedavinin uygulanması sırasında meydana gelen olaylar ve yapılan muhtemel hatalar konusunda bilgi sahibi olunması, ilgili kuruluşların ve sağlık personelinin potansiyel eksiklikleri gidermeleri ve benzer hataların meydana gelmesini önlemeleri açısından büyük önem arz etmektedir. Dolayısıyla, bu tür davaların ivedilikle incelenmesi, tüm sağlık hizmetlerinden faydalanan kişilerin güvenliği için önem teşkil etmektedir (Oyal/Türkiye, No. 4864/05, § 74 ve 76, 23 Mart 2010, ve Lopes de Sousa Fernandes, yukarıda anılan, § 218).

46. Mahkeme, en başından beri, dosyanın, somut olayda ulusal makamlar tarafından yürütülen ceza yargılamasının makul olup olmadığı hakkında karara varmasını sağlayacak yeterli bilgi unsuru içermediğini kaydetmiştir. Dolayısıyla Mahkeme, Devletin idari davalara ilişkin usul yükümlülüklerine uyumu konusundaki incelemesini sınırlayacaktır.

47. Dolayısıyla, Mahkeme, somut olayda, idari yargılamanın 28 Şubat 2002 de başladığını ve 25 Mart 2011 tarihinde sona erdiğini kaydetmiştir (yukarıdaki 12 ve 19. paragraflar). Dolayısıyla, bu yargılama ulusal mahkemeler önünde dokuz yıl ve bir ay sürmüştür. Mahkeme, tıbbi ihmalkârlık ile ilgili suçlamaları aydınlatmak amacıyla açılan bir davanın iç hukukta böylesine uzun sürebilmesini kabul edemez. (Kudra/Hırvatistan, No. 13904/07, § 120, 18 Aralık 2012). Yargı sistemini, mahkemelerine Sözleşme’nin bilhassa 8. maddesinden ileri gelen yükümlülüklerde yer alan gereklilikleri karşılamaya imkan verecek şekilde düzenleme görevi Devlete aittir (Süleyman Ege/Türkiye, No. 45721/09, § 59, 25 Haziran 2013).

48. Bu unsurlar ışığında, Mahkeme, başvuranların ilk başvuranın fiziksel bütünlük hakkının korunmasına ilişkin gerekliliklere uygun olarak adli yönden yeterli bir cevap almadıkları kararına varmıştır.

49. Sonuç olarak, Sözleşme’nin 8. maddesi ihlal edilmiştir.

II. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA

50. Sözleşmenin 41. maddesi aşağıdaki şekildedir:

"Eğer Mahkeme, işbu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder. "

A. Tazminat

51. Başvuranlar, maruz kaldıklarını ifade ettikleri maddi ve manevi zarar bağlamında 950.000 Avro (EUR) talep etmektedirler.

52. Hükümet, başvuranların Mahkeme’nin resmi dillerinden birini kullanmadıkları gerekçesiyle adil tazmine ilişkin görüşlerini Mahkeme’nin İç Tüzüğü uyarınca sunmadıkları kanaatindedir.

Ayrıca, Hükümet, ilgililerin talep ettiği miktarın aşırı olduğunu ve Mahkeme’yi taleplerini reddetmesi için davet etmektedir.

53. Mahkeme, başvuranların yazılı görüşlerinde Türkçe dilini kullanmalarına izin verildiğini kaydetmiştir (yukarıda, 4. paragraf in fine ).

Mahkeme, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edilmesinin başvuranlara, yalnızca ihlal tespitinin telafi etmek için yeterli olmadığı, manevi bir zarara uğradıklarını kabul etmiştir. O zamandan beri, hakkaniyetle karar veren Mahkeme, manevi tazminat olarak ilgililere müştereken 7.500 avro (EUR) ödenmesinin uygun olduğu kanaatine varmaktadır.

B. Masraf ve Giderler

54. Başvuranlar, masraf ve giderlerin geri ödenmesine ilişkin herhangi bir talepte bulunmadıklarından, Mahkeme, bu konuyu resen incelemenin gerekli olmadığı kanaatindedir.

C. Gecikme faizi

55. Mahkeme, gecikme faizi olarak, Avrupa Merkez Bankasının marjinal kredi faizlerine uyguladığı faiz oranına üç puan eklenerek elde edilecek oranın uygulanmasının uygun olduğu sonucuna varmaktadır.

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, OY BİRLİĞİYLE,

1. Başvurunun kabul edilebilir olduğuna;

2. Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine,

3. a) Davalı Devlet tarafından, başvuranlara, Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak, kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, ödeme tarihindeki geçerli döviz kuru üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere, manevi tazminat olarak, her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, 7.500 avro (iki bin beş yüz avro) müştereken ödenmesi gerektiğine,

b) Söz konusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödeme tarihine kadar, bu miktarlara Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan marjinal kredi faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;

4. Adil tazmine ilişkin diğer taleplerin reddine karar vermiştir.

İşbu karar, Fransızca dilinde tanzim edilmiş; Mahkeme İç Tüzüğü’nün 77. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca, 23 Ekim 2018 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.

Stanley Naismith Robert Spano
Yazı İşleri Müdürü Başkan