CASE OF AKGÜN v. TURKEY - [Turkish Translation] by Rumeysa Budak, Muhammed Canpolat and Burak Nevfel Conkuş

İKİNCİ BÖLÜM

AKGÜN v. TÜRKİYE

(Başvuru no. 19699/18)

KARAR

5 § 1 (c) maddesi • Kullanımı bir terör örgütüne münhasır olmayan şifreli

bir mesajlaşma sisteminin aktif olarak kullanılmasına ilişkin ve bu örgüte

mensubiyete dair makul şüpheyi haklı çıkarmak için yetersiz iddialar

5 § 3 maddesi • şüphelenmek için makul sebeplerin yokluğu, tutukluluk

kararının gerekçesiz olması

5 § 4 maddesi • Tutukluluğun yasallığının incelenmesi • Tutukluluğa

itiraz için hayati önem arz eden, suçlamanın münhasır unsurunun

içeriğinin yeterince bilinmemesi (mesajlaşma uygulamasının

kullanıcılarının listesi)

STRAZBURG

20 Temmuz 2021

İşbu karar, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde öngörülen koşullar çerçevesinde

kesinleşecektir. Bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.

AKGÜN v. TÜRKİYE

Akgün v. Türkiye davasında,

Jon Fridrik Kjølbro, Başkan

Hakimler

Marko Bošnjak,

Valeriu Griţco,

Egidijus Kūris,

Branko Lubarda,

Carlo Ranzoni,

Saadet Yüksel

ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith’in katılımıyla bölüm olarak

toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi,

Türkiye Cumhuriyeti aleyhine yapılan başvuru (no.19699/18) Türkiye

cumhuriyeti vatandaşı, Bay Tekin Akgün ("başvurucu") tarafından, İnsan

Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme'nin

("Sözleşme") 34. maddesi uyarınca Mahkeme huzurunda, 16 Nisan 2018

tarihinde açılan davada,

Başvurucunun bir suç işlediğine dair şüpheye yer veren makul sebeplerin

bulunmadığına, soruşturma dosyasına erişimin kısıtlandığına ve Sulh Ceza

Hakimliklerinin bağımsızlık ve tarafsızlıklarına ilişkin şikâyetleri Türk

Hükümeti’nin ("Hükümet") dikkatine sunup, geri kalan şikâyetleri kabul

edilemez ilan ederek,

Tarafların görüşlerini göz önünde bulundurmuş,

15 Temmuz 2021 tarihinde yapılan kapalı müzakere sonrasında,

Aynı tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:

GİRİŞ

1. Mevcut dava, başvurucunun Türk makamları tarafından “FETÖ/

PDY” (“Fethullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması”) olarak

adlandırılan bir örgüte üye olduğundan şüphelenildiği gerekçesiyle

tutuklanmasına ilişkindir.

AKGÜN v. TÜRKİYE

TEMEL OLGULAR

I. MEVCUT OLAYIN ŞARTLARI

2. Başvurucu 1979 doğumludur. Ankara'da avukatlık yapan Av. A.

Kaplan tarafından temsil edilmektedir. Hükümet, temsilcileri Hacı Ali

Açıkgül ve Çağla Pınar Tansu Seçkin tarafından temsil edilmektedir.

A. Davanın başlangıcı

3. 15-16 Temmuz 2016 gecesi, " Yurtta Sulh Konseyi " olarak anılan

Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup bir grup, Millet Meclisi'ni, demokratik

yollarla seçilmiş hükümet ve Cumhurbaşkanını, devirmek için askeri darbe

girişiminde bulunmuştur.

Darbe girişimi esnasında darbeciler, savaş uçakları ve

helikopterlerden faydalanmak suretiyle, Türkiye Büyük Millet Meclisi,

Cumhurbaşkanlığı yerleşkesi, Polis özel harekat başkanlığı ile istihbarat

birimlerinin binaları da dahil olmak üzere birçok stratejik devlet binasını

bombalamış, Cumhurbaşkanının bulunduğu otele saldırmış, Genelkurmay

Başkanı'nı rehin almış, başta TÜRKSAT şirketi (Ankara’daki Türk

telekomünikasyon uyduları operatörü) olmak üzere birçok kuruma ve

televizyon istasyonlarına saldırmış ve işgal etmişler, Boğaziçi köprülerini ve

İstanbul havalimanını bloke edip göstericilere ateş açmışlardır. Şiddetin

damgasını vurduğu bu gecede 251 kişi ölmüş ve 2.194 kişi yaralanmıştır.

5. Askeri darbe girişiminin ertesi gününde, ulusal merciler, FETÖ/

PDY'nin lideri olarak değerlendirilen Pensilvanya’da (Amerika Birleşik

Devletleri) mukim bir Türk vatandaşı olan Fetullah Gülen'in yapılanmasını

suçlamışlardır.

16 Temmuz 2016'da Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına bağlı

Anayasal düzene karşı işlenen suçlar soruşturma bürosu, ceza soruşturması

başlatmıştır. Bu soruşturma çerçevesinde hareket ederek, bölge ve şehir

savcılıkları darbe girişimi sırasında ve sonrasında, olaya karıştığından

şüphelenilen ve darbe ile doğrudan ilgisi olmayan ancak FETÖ/PDY örgütü

ile bağlantılı olduğu iddia edilen kişiler hakkında ceza soruşturmaları

başlatmıştır.

7. Hükümet, 20 Temmuz 2016'da 21 Temmuz 2016'dan başlamak üzere

üç aylık olağanüstü hal ilan etmiş, bu olağanüstü hal daha sonra Bakanlar

Kurulu tarafından üçer aylık dönemlerle uzatılmıştır.

21 Temmuz 2016'da Türk makamları, Avrupa Konseyi Genel

Sekreteri'ne Sözleşme'nin 15. Maddesi uyarınca Sözleşme’nin askıya

AKGÜN v. TÜRKİYE

alınması bildirimini iletmiştir (bu bildirimin içeriği için aşağıdaki 106.

paragrafa bakınız).

9. 18 Temmuz 2018’de olağanüstü hal kaldırılmıştır.

B. Başvurucunun kişisel durumu

Başvurucunun tutuklanması

10. 17 Ekim 2016 tarihinde, eski bir polis memuru olan başvurucunun,

FETÖ/PDY üyesi olması şüphesiyle Ankara Cumhuriyet Savcısı tarafından

ifadesi alınmıştır. İki avukatının eşliğinde, 19 Ağustos 2016'da açığa

alındığını ve bu örgütle sözde bağlantısı nedeniyle 1 Eylül'de görevden

ihraç edildiğini ifade etmiştir. Kendisinin polislik kariyeri hakkında bilgi

vererek, merkez istihbarat birimlerinin yanı sıra çeşitli bölgesel istihbarat

birimlerinde de görevde bulunduğunu belirtmiştir. Darbe girişimi sırasında

askeri darbecilerin tutuklanmasında yer aldığını ve 17-25 Aralık 20131

operasyonlarıyla FETÖ/PDY'nin amacının devleti kontrol altına almak

olduğunu anladığını belirterek, bu örgütle herhangi bir bağının olduğunu

reddetmiştir.

11. Duruşma tutanağının ilgili kısımları şöyledir:

“(…)Kendisinin silahlı bir terör örgütüne üye olmakla suçlandığı ve örgüt üyeleri

tarafından kullanılan ByLock uygulamasının kullanıcısı olduğuna dair bir tespit

olduğu hatırlatıldı”.

(…) “ByLock kullanması hususunda kendisine soruldu : Kesinlikle kullanmadım”.

(…) “Akabinde 29635 ID numaralı (...) telefon numarasının ByLock'un kırmızı

listesinde olduğuna dair savcılığımızın raporu kendisine okundu : Söz konusu numara

bana ait. Kesinlikle bu uygulamayı kullanmadım. Adımın nasıl kullanıcı olarak kayıtlı

olduğunu bilmiyorum. (…) 2015 Ocak ayında, idaremizin bize verdiği Iphone 4S

telefonu kullanıyordum. İhraç edilmemin ardından telefonu iade ettim. (...)”

12. Başvurucuyu dinledikten sonra Cumhuriyet savcısı, ilgilinin FETÖ/

PDY'nin iletişim sistemi olan ByLock'u kullandığını tespit ettiği

17 ve 25 Aralık 2013 tarihlerinde yolsuzlukla ilgili soruşturmalar kapsamında büyük bir

tutuklama dalgası AKP'nin (2002'den beri iktidarda olan Adalet ve Kalkınma Partisi) yakın

çevrelerini etkiledi. Bu kapsamda, üç bakanın oğulları, bir devlet bankası müdürü, üst

düzey yetkililer ve kamu yetkilileriyle yakın işbirliği içinde çalışan işadamları da dahil

olmak üzere siyasi iktidarın en yakın çevrelerinden sayılan önemli isimler gözaltına

alınmıştır. Hükümet, bu girişimin sorumluluğunu Fetullahçı yapılanmaya bağlı polis ve

hakimlere atfederek, soruşturmayı bir komplo ve yürütmeye karşı bir "yargısal darbe

girişimi" olarak nitelendirmiştir. Bu olay, Fetullahçı yapılanmanın AKP ile ilk açık

çatışmalarından biridir. Bu olaydan itibaren hükûmet, Fetullah Gülen'in örgütünü ilk olarak

"paralel devlet yapılanması" ve daha sonra terör örgütü olarak adlandırmıştır.

AKGÜN v. TÜRKİYE

gerekçesiyle, başvurucuyu tutuklanması talebiyle Sulh Ceza Hakimliği’ne

sevk etmiştir.

13. Aynı gün başvurucu, yine iki avukatının eşliğinde, Ankara 9. Sulh

Ceza Hakimliği huzuruna çıkarılmıştır. Duruşma tutanağının ilgili kısımları

şöyledir:

“(...) Ankara Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan tutuklama talebi okundu"

(...) "Şüpheli: Haklarımı öğrendim, avukatlarımla savunmamı yapacağım"

(...) "Şüpheli savunmasında: Polise bu konuyla ilgili ayrıntılı ifade verdim. İfademin

okunmasını rica ediyorum.

Zanlının polis tarafından alınan ifadesi okundu: Okunan ifade benimdir, doğrudur,

savunmam olarak ifademi olduğu gibi yineliyorum.

Devam etti: Ben herhangi bir suç işlemedim. Telefon, [polis] istihbarat dairesinin

bize verdiği telefon. Ocak 2015'te iPhone'dan başka telefon kullanmadım. Toplanan

veriler Ocak ayına ait. Ben suçsuzum, salıverilmemi talep ediyorum” dedi.

(....) "Dosyada bulunan bilgi, belge ve tutanak ve sağlık raporları tek tek okundu ve

kendisinden soruldu : Aleyhime olanları reddediyorum."

14. Başvurucunun ByLock kullandığına dair rapor, bilgisayarlı bir

sistemden alındığı anlaşılan, aşağıdaki bilgileri içeren tek bir sayfa

biçimindedir: ByLock kullanıcı numarası (ID29635), bu kullanıcı

numarasıyla ilişkili cep telefonu numarası (başvurucunun ifadesinde

kendisine ait olduğunu kabul ettiği), başvurucunun TC kimlik numarası,

başvurucunun kimliği ve uyruğu, gerçek bir kişi olduğu bilgisi ve son

olarak, renk kutusunda, başka herhangi bir belirti olmaksızın "kırmızı"

ifadesi geçmektedir. Belgeye tarih atılmamıştır. Hükümet'e göre, belge

savcılık tarafından Ankara'daki 9. Sulh Ceza Hakimliği'ne iletilmiştir, bu

belgeye başvurucu tarafından itiraz edilmemiştir.

15. Başvurucunun avukatları, müvekkillerinin sabit bir ikametgahı

olduğuna, kaçma veya delilleri karartma riskinin bulunmadığına ve kendi

isteğiyle teslim olduğuna dikkatleri çekmiştir. Ayrıca, başvurucunun

tutuksuz yargılanmasını ve gerekirse bir adli kontrol tedbiri uygulanmasını

talep etmişlerdir.

16. Sulh ceza hakimi şu şekilde hükmetmiştir :

"Dosya incelendi.

Şüphelinin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine dair kuvvetli

şüphelerin varlığını gösteren somut delillerin mevcudiyeti, kaçma ve delilleri karartma

riskinin bulunduğu göz önüne alındığında, adli kontrol kararının yetersiz olacağına;

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesi ve Sözleşme'nin 5. ve ilgili maddelerince

öngörülen tutukluluk rejimi kapsamında, CMK’nın 101. maddesi uyarınca şüphelinin,

yöneltilen suçla orantılı bir şekilde, tutuklanmasına karar verildi(...)”.

AKGÜN v. TÜRKİYE

17. 25 Ekim 2016'da Ankara 1. Sulh Ceza Hakimliği, başvurucunun

tutukluluk kararına itirazını, bu kararda herhangi bir hata tespit edilmediği

gerekçesiyle reddetmiştir.

18. 15 Kasım 2016 tarihinde, Ankara 1. Sulh Ceza Hakimliği, CMK 108.

maddesi uyarınca savcılık tarafından yapılan tutukluluğun incelenmesi ve

devamı talebi hususunda karar vermiştir. İlgilinin söz konusu suçu

işlediğine dair güçlü şüphelerin mevcudiyetini koruduğu gerekçesiyle

tutukluluk halinin devamına karar vermiştir. Ayrıca, iddia edilen suçun

niteliğini ve olağanüstü halin uygulanmasına yol açan darbe girişimine

ilişkin açık ve yakın bir tehlikenin hâlâ mevcut olduğu gerçeğini de dikkate

almıştır. İlaveten mahkeme, kaçma riski şüphesini doğuran somut unsurların

bulunduğunu (FETÖ/PDY üyesi olduğundan şüphelenilen kişilerin bir

kısmının kaçması), karşı karşıya kalınan cezanın ağırlığını ve iddia edilen

suçun Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 100 § 3 maddesinde

listelenen "katalog" suçlar arasında yer alması durumlarını göz önünde

bulundurmuştur.

2. Başvurucunun Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvurusu

19. 5 Aralık 2016'da başvurucu bireysel başvuruda bulunmuştur.

20. Anayasa Mahkemesi, başvurucuya 21 Aralık 2017 tarihinde tebliğ

edilen 15 Aralık 2017 tarihli kararında bu itirazın kabul edilemez olduğuna

hükmetmiştir.

21.

Anayasa Mahkemesi, iddianameye göre (bakınız aşağıda 26.

paragraf), başvurucunun ByLock mesajlaşma uygulamasını kullandığını

kaydetmiştir. Bahse konu uygulamanın özellikleri dikkate alındığında,

bunun kullanılmasının soruşturma makamları tarafından FETÖ/PDY ile bir

bağlantının varlığının kanıtı olarak değerlendirilmesinin kabul edilebileceği

kanaatine varmıştır. Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesi 20 Haziran 2017'de

verdiği Aydın Yavuz ve diğerleri kararına atıfta bulunmuştur (bakınız

aşağıda 83-85. paragraflar). Neticede, söz konusu mesajlaşma

uygulamasının özellikleri dikkate alındığında, soruşturma makamlarının

veya (kendilerinden) tutuklamaya karar vermesi istenen mahkemelerin, bu

mesajlaşma uygulamasının kullanılmasını, somut olayın şartlarını göz

önünde bulundurarak, FETÖ/PDY'ye üye olma suçunun işlendiğine dair

"güçlü bir gösterge" olarak değerlendirdiklerinde, temelsiz ve keyfi gerekçe

gösterdikleri sonucuna varılamayacağına karar vermiştir. Ayrıca,

başvurucunun tutukluluğuna ilişkin kararlarda yer alan gerekçeler ile

tutukluluk kararına karşı yapılan itirazın reddedilmesi kararında yer alan

gerekçeleri dikkate alındığında ve özgürlükten yoksun bırakma usulüne

hesaba katıldığında, tutuklama gerekçelerinin bulunmadığı ve söz konusu

AKGÜN v. TÜRKİYE

tedbirin orantısız olduğunun söylenemeyeceği kanaatine varmıştır. Bu

açıklamalar ışığında, tutukluluğun usule aykırılığı hususundaki şikâyetin

açıkça dayanaktan yoksun olduğu kanaatine varmıştır.

22. Anayasa Mahkemesi, soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanmasına

ilişkin şikayetle ilgili olarak duruşma tutanaklarını, tutuklamaya ilişkin

kararları, tutukluluğa itirazla ilgili soruşturmaları ve soruşturma

dosyasındaki belge ve bilgileri inceleyerek, başvurucunun, tutukluluğunun

dayandırıldığı unsurlar hakkında bilgilendirildiğini, bunların içeriği

hakkında yeterli bilgiye sahip olduğunu ve tutukluluğuna itiraz etmesi için

kendisine yeterli fırsat verildiğine karar vermiştir. Aynı şekilde bu şikâyeti

de açıkça dayanaktan yoksun bulmuştur.

23. Anayasa Mahkemesi son olarak, başvurucunun ayrıca sulh ceza

hakimliklerinin bağımsız ve tarafsız olmadıklarından ile bu mahkemelere

yapılan itirazların aynı yargıçlar tarafından incelenmesinin kendisini,

tutukluluğuna karşı etkili hukuk yolundan mahrum bıraktığı hususundaki

şikâyetini değerlendirmiştir. Mahkeme, birçok davada bu türden bir şikâyeti

inceleyip reddettiğini ve başvurucunun durumunu göz önünde

bulundurulduğunda farklı bir sonuca varmak için hiçbir neden olmadığına

hükmetmiştir.

3. Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru sonrası gelişmeler

24. 2 Aralık 2016 tarihinde, başvurucunun 1 Eylül 2016’da ihraç

edildiğine ve FETÖ/PDY üyelerinin ifşa olmamak için birbirleri aralarında

kullandığı iletişim uygulamasının, 29635 ID’li ve (...) cep telefonu numaralı

ile "kırmızı" kodlu aktif bir kullanıcısı olduğunun tespit edildiğine dair bir

tutanak düzenlenmiştir.

25. 23 Aralık 2016 ile 26 Mayıs 2017 arasındaki çeşitli tarihlerde,

başvurucu tutukluluğu, Ankara'daki çeşitli Sulh Ceza Hakimlikleri

tarafından incelenmiş ve bu tedbirin devamına karar verilmiştir.

26. 6 Haziran 2017 tarihinde, başvurucu, Ceza Kanunu'nun 314 § 2

maddesi ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca

terör örgütüne üye olmakla suçlanmıştır.

27. Başvurucunun davası, yapılan duruşmalar sonucunda ve duruşmalar

arasında başvurucunun tutukluluk halinin devamına karar veren, Ankara 22.

Ağır Ceza Mahkemesince görülmeye başlanmıştır.

28. 22. Ağır Ceza Mahkemesi, 11 Ocak 2018 tarihinde gerçekleşen

üçüncü duruşma sonunda, delillerin büyük ölçüde toplanmış olduğu,

dosyada, içlerinde başvurucunun da bulunduğu sanıklar tarafından

karartılabilecek herhangi bir delil bulunmadığı ve dosyada başvurucunun

kaçabileceğine dair herhangi bir bulgu olmadığı gerekçeleriyle

başvurucunun adli kontrol ile serbest bırakılmasına karar vermiştir.

AKGÜN v. TÜRKİYE

29. Başvurucunun avukatı ile katıldığı 23 Ocak 2019 tarihli duruşmada,

22. Ağır Ceza Mahkemesi, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'ndan

(BTK) gelen cevabının alındığını bildirmiş ve bunu dosyaya eklemiştir.

BTK'nın yazısına göre başvurucu, 13 Ağustos 2014 ile 4 Nisan 2015

tarihleri arasında, kendi cep telefonuyla ByLock sunucusuna 2.547 kez ve 9

Ekim 2014 ile 28 Mayıs 2015 tarihleri arasında ByLock'a tahsis edilen

sunuculara başka bir cep telefonundan 2.346 kez bağlanmıştır.

30. 10 Eylül 2020 tarihi itibariyle dava 22. Ağır Ceza Mahkemesi'nde

hala derdesttir.

II. TARAFLARCA SUNULAN KARAR VE RAPORLAR

A. Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu tarafından verilen 24 ve 31

Ağustos tarihli kararlar

31. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) Genel Kurulu, 24

Ağustos 2016 tarihinde toplanarak, tamamı FETÖ/PDY'ye üye, irtibatlı

veya iltisaklı olduğu değerlendirilen 2.847 hâkimi meslekten ihraç etmiştir.

32. HSYK, 61 sayfalık uzun kararında, yargı mensuplarının ihraçlarını

hangi unsurlar ışığında incelediği sıralamıştır. HSYK, diğer unsurların yanı

sıra şunlara atıfta bulunmuştur:

“örgüt mensuplarının haberleşme için kullandıkları şifreli programlarda yer alan

kayıtlar,(…) Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından temin edilen bilgi ve belgeler,

ilgililer hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmanın

niteliği ve isnat edilen suçlamalar ile gözaltı ve tutuklama kararları, soruşturma

kapsamında ifadelerine başvurulan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının ifade ve sorgu

tutanakları, itirafçıların beyanları ile diğer bilgi ve belgeler”

33. HSYK, elindeki belgelere dayanarak ilk olarak örgütün "hususi

iletişim ağları kullandığını" belirterek FETÖ/PDY hakkında bilgi vermiştir.

HSYK, örgütün kullandığı iletişim araçlarına ayrılan bölümde, örgütün

hücreler halinde, kapalı devre düzenlendiğini açıklamıştır. Örgütün yüz

yüze iletişime her şeyden öncelik verdiğini ve en yaygın iletişim araçlarının

cep telefonları olduğunu söylemiştir. Bu telefonların aboneliklerinin, gerçek

kullanıcısına erişimi zorlaştırmak maksadıyla faklı isimler veya örgütün

kontrolündeki tüzel kişiler adına yapıldığını belirtmiştir. Örgüt üyelerinin de

düzenli olarak cep telefonlarını değiştirdiklerini ve bu şekilde yasadışı

faaliyetlerini örtbas etmeye çalıştıklarının anlaşıldığını eklemiştir. Örgütün

üst düzey yetkililerinin yurt dışında kayıtlı telefon hatlarını veya kiralık

abonelikleri kullandığını söylemiştir. Son olarak, Skype, Tango, ByLock,

Line, Kakaotalk, WhatsApp gibi uygulamaların, mesajların şifreleme

AKGÜN v. TÜRKİYE

yoluyla korunmasına izin verdikleri için ayrıcalıklı iletişim araçları

olduğunu belirterek bitirmiştir.

34. HSYK'nın kararının ikinci bölümünde, FETÖ/PDY'nin yargı

kurumlarında yürüttüğü faaliyetlere ilişkin ayrıntılı bilgiler yer almakta ve

örgütün, yargıçların mesleğe kabulü, yükseltilmesi ve terfi edilmesi ile örgüt

üyesi olduğu varsayılan hakimler tarafından yürütülen disiplin işlemleri ve

cezai işlemler sırasında yapıldığı iddia edilen usulsüzlüklere dikkat

çekilmiştir. HSYK, bu bölümde, 2014 yılı Ekim ayında gerçekleşen HSYK

üye seçimi bağlamında örgütün icra ettiği faaliyetleri nakledip bu kapsamda

“FETÖ/PDY” nin örgüt içi iletişimi ByLock olarak bilinen şifreli iletişim

programı ile gerçekleştirildiğini” belirtmiştir.

35. Devamında, özellikle çeşitli soruşturma ve prosedürlerin ayrıntılı bir

incelemesine geçmeden önce HSYK, kararında örgütün yargı kurumları

bünyesinde yürüttüğü faaliyetleri vurgulamak adına, örnek olarak, itirafçı

veya gizli tanık hakimler tarafından verilen ifadelerin pasajlarını aktarmıştır.

Söz konusu pasajlar örgüte isnad edilen çeşitli faaliyetlere ilişkindir.

36. HSYK'nın 543 yargı mensubunu görevden aldığı 31 Ağustos 2016

tarihli kararı da aynı tespitleri içermektedir.

B. Meclis Araştırma Komisyonu raporu (Mayıs 2017)

37. Bahse konu komisyon, 15 Temmuz 2016 darbe girişimini ve FETÖ/

PDY'nin faaliyetlerini tüm yönleriyle incelemek ve gerekli tedbirleri almak

üzere oluşturulmuştur. Raporunun ilk bölümünde FETÖ/PDY'nin doğuşu,

gelişimi ve yapısı, ikinci bölümü 15 Temmuz 2016 darbe girişimi (olayların

kronolojik sırası) ve son olarak üçüncü bölümü ise FETÖ/PDY benzeri

örgütlerin demokrasi ve anayasal düzene yönelik saldırılarının önlenmesi ve

gereken tedbirlerin alınmasındaki gözlemlenen eksiklikler ele alınmıştır.

38. Raporda ByLock'un bir iletişim aracı olarak, münhasıran FETÖ/

PDY üyeleri tarafından kullanıldığı belirtilmiştir. Rapora göre, ByLock'un,

Milli İstihbarat Teşkilatı ("MİT") tarafından deşifre edildiğinin

öğrenilmesinin ardından örgüt üyeleri, Ocak 2016 itibarıyla Eagle

mesajlaşma uygulamasını kullanmaya başlamışlardır. Raporda aynı

zamanda MİT'in ByLock mesajlaşma uygulamasının şifresini Mayıs

2016'da çözdüğü, ancak bu arada Ocak 2016'da FETÖ/PDY'nin zaten Eagle

mesajlaşma uygulamasına geçtiği de eklenmiştir. Rapora göre bu zaman

aralığı, darbe girişimine ilişkin bilgi eksikliğinin olası açıklamalarından biri

olabilir.

AKGÜN v. TÜRKİYE

C. Milli Güvenlik Kurulu kararları

39. Milli Güvenlik Kurulu'nun 30 Nisan 2014 tarihli toplantısının

ardından yapılan basın açıklamasının A maddesi şu şekildedir:

“Toplantı sırasında,

A. Ülkemizin güvenliği, halkımızın huzuru ve kamu düzenini ilgilendiren hususlar

ayrıntılı olarak görüşülmüştür. Bu kapsamda, milli güvenliğimizi tehdit eden ve kamu

düzenini bozan iç ve dış legal görünüm altında illegal faaliyet yürüten paralel

yapılanmalar ve illegal oluşumlar ile yürütülen mücadelenin kararlılıkla sürdürüleceği

vurgulanmıştır.”

40. Milli Güvenlik Kurulu'nun 26 Mayıs 2016 tarihli toplantısının

ardından yapılan basın açıklamasının 1. maddesi şu şekildedir:

“Toplantı sırasında,

1. Vatandaşlarımızın huzur ve güvenliği ile kamu düzeninin sağlanması amacıyla

yürütülen faaliyetler, terör ve teröristle mücadelede gelinen aşama, millî

güvenliğimizi tehdit eden ve bir terör örgütü olan paralel devlet yapılanmasına karşı

alınan tedbirler görüşülmüştür.”

D. Bylock hakkında uzman raporları

1. MİT tarafından hazırlanan “Bylock Uygulaması Teknik Raporu”

(tarih atılmamış)

41. MİT, araştırmaları sonucunda ByLock sunucularındaki veri

tabanlarına ulaşmıştır. ByLock uygulamasından elde edilen dijital verilerin

analizinden aşağıdaki ByLock Uygulaması Teknik Raporunu (88 sayfa)

hazırlamıştır. Raporda aşağıdaki bulgular ve sonuçlar sunulmuştur.

42. Rapora göre uygulama, gönderilen her mesajın farklı ve güçlü bir

şifreleme anahtarı ile şifrelenmesine izin verecek şekilde tasarlanmıştır.

43. Raporda, uygulamanın geliştiricisinin önceki çalışmalarıyla ilgili

herhangi bir profesyonel referansı olmadığı ve uygulamanın herhangi bir

ticari tanıtıma konu olmadığı, uygulamanın kullanıcılarının sayısını

artırmayı veya ticari bir değer kazandırmayı amaçlamadığı eklenmektedir.

Rapora göre, uygulamanın işleyişine ilişkin olarak (sunucu ve IP adresi

kiralama gibi) işlemler için ödemenin anonim olarak yapılmış olması, bu

şirketin kurumsal ve ticari olmadığını doğrular gerçeklerdir.

44. Rapor, uygulamanın - kaynak kodunun belirli unsurlarının Türkçe

ifadeler içerdiği, kullanıcı adlarının, grup adlarının ve şifresi çözülen

şifrelerin çoğunun ve şifresi çözülen içeriğin neredeyse tamamının Türkçe

olması, Türkiye'den uygulamaya erişen kullanıcılar, kimliklerini ve

AKGÜN v. TÜRKİYE

iletişimlerini gizlemek için VPN2 üzerinden uygulamaya erişmek zorunda

bırakılmaları, "Google"da ByLock üzerine yapılan sorguların/araştırmaların

neredeyse tamamının Türkiye'deki kullanıcılar tarafından yapılması ve

erişimin engellenmesinden sonra "Google"da "ByLock" aramalarının hızla

artması, ByLock ile ilgili internet paylaşımlarının, FETÖ/PDY lehine

paylaşımlar yapan anonim hesaplardan gerçekleştirilmesi, iki yüz binden

fazla kullanıcısı olan bu mesajlaşma uygulamasının darbe girişimi

öncesinde ne Türkiye'de ne de yurt dışında kamuoyu tarafından bilinmemesi

- bir bütün olarak göz önünde bulundurulduğunda, ByLock'un küresel bir

uygulama görünümünde FETÖ/PDY üyeleri için mesajlaşma işlevi

gördüğüne işaret etmektedir.

45. Raporda, uygulamayı kullanabilmek için uygulamanın bir akıllı

telefona indirilmesinden sonra bir kullanıcı adı/kullanıcı kodu ve

kriptografik şifre oluşturmanın gerekli olduğu ve bu bilgilerin şifreli bir

şekilde uygulama sunucusuna iletilmesi gerektiği kaydedilmiştir.

Geliştiricinin bu sistemle kullanıcının bilgi ve iletişiminin güvenliğini

korumayı amaçladığı not edilmiştir. Raporda, ByLock kullanıcı hesabı

oluşturulurken herhangi bir kişisel bilgi istenmediğini, evrensel benzeri

ticari uygulamalar için var olanın aksine, herhangi bir kullanıcı hesabı

doğrulama sisteminin (SMS, e-posta vb. ile kimlik doğrulama)

sağlanmadığını ve böylelikle anonimliği sağlayıp kullanıcılarının

tanımlamasını zorlaştırmayı amaçladığı eklenmiştir.

46. Raporda ayrıca geliştiricinin, bir yetkili tarafından imzalanmış bir

SSL sertifikası yerine kendi oluşturduğu bir SSL3 sertifikası kullandığı

belirtilmiştir. Rapor, global ve ticari mesajlaşma uygulamalarının, kullanıcı

bilgilerinin ve iletişimlerinin güvenliğinin sorumluluğunu bir ücret

karşılığında yetkili bir makama bırakmak için genellikle "Yetkili İmzalı SSL

Sertifikası" kullandığını kaydetmiştir. Rapor, ByLock uygulamasında ise,

geliştiricinin yetkililerin, kullanıcı bilgilerini almasını istemediğinden

"yetkili imzalı SSL sertifikası" kullanmamayı tercih ettiğini not etmiştir.

47. Raporda, sisteme kaydolmanın diğer kayıtlı kullanıcılarla iletişim

kurmak için yeterli olmadığı ve tarafların ancak yüz yüze görüşme sırasında

veya bir aracı (örneğin, bir haberci veya önceden kayıtlı bir ByLock

kullanıcısı) vasıtasıyla elde edilen diğer tarafın kullanıcı adlarını / kodlarını

ekledikten sonra iletişime geçebilecekleri belirtilmiştir. Rapor, ek olarak,

Sanal Özel Ağ, uzak bilgisayarlar arasında doğrudan bağlantı oluşturmaya izin veren bir

sistem

Bazen dijital sertifikalar olarak da adlandırılan Güvenli Yuva Katmanı (SSL) sertifikaları,

çok güçlü şifreleme kullanarak bilgisayar ve sunucu arasındaki bağlantının güvenliğini

sağlamaya yardımcı olur.

AKGÜN v. TÜRKİYE

mesajlaşmanın ancak iki kullanıcı birbirini kontakt olarak ekledikten sonra

başlatılabileceğini ve bu nedenle uygulamanın, örgütün "hücre" tipi yapısına

uygun iletişime izin verecek şekilde tasarlandığının düşünülmesi gerektiğini

ifade etmiştir.

48. Rapor, uygulamanın, sesli arama yapmak, yazılı mesaj ve e-posta

göndermek veya almak, uygulama üzerinden dosya aktarmak için başka bir

iletişim aracına ihtiyaç duymaksızın kullanıcıların örgütle ilgili

haberleşmelerine olanak sağladığını ortaya koymuştur.

49. Raporda, mesajlaşmaların içeriğinin manuel müdahale olmaksızın

düzenli aralıklarla cihazdan otomatik olarak silinmesinin, ByLock

sisteminin, haberleşmenin güvenliği açısından silinmesi gereken verileri,

kullanıcı silmeyi unutsa bile gerekli önlemleri alacak şekilde tasarlandığını

gösterdiğini belirtmiştir. Rapora göre, böylelikle, cihaza olası bir soruşturma

kapsamında el konulmuş olsa dahi, uygulamada kullanıcı listesine ve

uygulama üzerinden geçmiş mesajlara erişim engellenmektedir. Rapor,

sunucuya ve haberleşmeye ilişkin verilerin uygulamanın veritabanında

şifrelenmiş biçimde saklanmasının, kullanıcıların kimliğinin tespitini

engellemek ve iletişimi güvenli hale getirmek için ek bir önlem olduğunu

öngörmektedir.

50. Rapor, ByLock kullanıcılarının kendilerinin de kimliklerini gizlemek

için önlemler aldıklarını kaydetmiştir (uzun şifreler kullanmak,

uygulamanın Android Store veya App Store yerine manuel olarak

indirilmesi, mesajlarda ve kişi listelerinde örgütteki kod adlarının

kullanılması).

51. Raporda daha sonra, deşifre edilen içeriklerin neredeyse tamamının

örgütün bağlantıları ile FETÖ/PDY’nin üyelerine ve faaliyetlerine ilişkin

olduğu ve üyelerin uygulamada örgüte özel jargonu kullandığını

belirtilmiştir.

52. Rapor, son olarak, 15 Temmuz 2016 darbe girişiminin ardından

ifadeleri alınan bazı şüphelilerin, FETÖ/PDY üyelerinin 2014 yılının

başından beri ByLock'u bir iletişim aracı olarak kullandığını belirttiklerini

ifade etmiştir.

53.

Rapor, yukarıdakilerden hareketle, küresel bir uygulama

görünümündeki ByLock'un terör örgütü FETÖ / PDY üyelerinin

münhasıran kullanımına yönelik olduğu sonucuna varmaktadır.

2. 2 Nisan 2020 tarihli “Örgüt içi ByLock haberleşme uygulaması

analiz raporu”

54. Bu rapor, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Emniyet

Müdürlüğü birimleri tarafından hazırlanmıştır. Rapor ByLock'un yalnızca

AKGÜN v. TÜRKİYE

örgüt üyelerinin kullanımına yönelik olarak, kullanıcılarının kimliklerinin

saptanmasini önleyecek önlemlerle tasarlanmış, dışarıdan birinin

erişemeyeceği ve 'ticari bir amaci olmayan bir iletişim uygulaması olduğu

sonucuna varmaktadır.

55. Emniyet müdürlüğü, 22 Mayıs 2020 tarihinde hazırlanan ek

raporunda, Cumhuriyet savcısı tarafından sorulan belirli soruları

yanıtlamıştır. Raporda ByLock ile ilgili dijital verilerin korunmasına ilişkin,

MİT tarafından sağlanan ham verilerin kopyalarının adli emanette

saklandığı belirtilmiştir. İnternet akışlarına (CGNAT) ilişkin verilerle ilgili

olarak, bu verilerin uluslararası kayda tabi olması nedeniyle

değiştirilemeyeceğini açıklamıştır. Ayrıca rapor, bu noktada herhangi bir

bulgu bulunmadığı üzere, hiç kimsenin, yalnızca ByLock'u indirmesi

nedeniyle ile ceza soruşturmasına maruz kalmadığını da belirtmiştir.

56. Rapor buna ek olarak, ByLock'tan gelen ham verilerin bir

veritabanında ayrı tablolar olarak dosyalandığını açıklamıştır. Rapor bir

kullanıcı kimliğiyle ilgili tüm verilerin arayüz üzerinden sistematik olarak

elde edildiğini ve soruşturma ve kovuşturma dosyalarına ekli ByLock

Sonuçları ve Değerlendirme Raporuna dahil edildiğini söylemektedir. Ham

verilerin işlenmeden kullanıcı kimliği bazında kategorileştirilmesinin

mümkün görülmediğini ifade etmektedir. (Ayrıştırılmamış) ham verilerin

bütünü, ByLock ile bağlantılı diğer şüpheliler hakkında bilgi içerdiğinden,

rapor, bir şüpheliye veya avukatına ham verilerin bütününün verilmesinin

mümkün olmadığını belirtmektedir.

3. 10 Temmuz 2020 tarihli “Bylock uygulaması hakkında uzman

görüşü”

57. İstanbul merkezli Adeo Bilişim Danışmanlık Hizmetleri, Türkiye

Adalet Bakanlığı tarafından ByLock mesajlaşma uygulaması üzerine teknik

uzmanlık sağlamak üzere görevlendirilmiştir. Bu uzman raporu, iki siber

güvenlik uzmanı tarafından kaleme alınmıştır ve sonuçları aşağıda ifade

edildiği gibidir :

« ... 16. Sonuç ve değerlendirme

ByLock uygulamasına ilişkin yapılan teknik analizler, MİT Raporunda yer alan

bilgiler (...), ByLock Analiz Raporunda yer alan bilgiler ve açık kaynak istihbarattan

elde edilen veriler ışığında elde edilen sonuçlar , aşağıda sunulmuştur.

97. Uygulama mağazalarında yapılan analizler sonucunda ByLock uygulamasının

Google Play'de ilk kez 11 Nisan 2014 tarihinde görüldüğü kaydedildi. Bylock

uygulamasının v.1.0.8 sürümü 20 Mayıs 2014 tarihinde ortaya çıkmış ve indirme

sayısı 5.000'i aşmış, 11 gün sonra (1 Haziran 2014) bu rakamın 10.000'e ulaşmıştır.

İndirme sayısının yaklaşık iki buçuk ay sonra (24 Ağustos 2014) 50.000’i aştığı tespit

edilmiştir. Son istatistiğin 19 Ocak 2015 tarihli oldugu ve o tarihteki indirme sayısının

100.000'den fazla olduğu kaydedilmiştir. ByLock'un hem Apple IOS platformları için

AKGÜN v. TÜRKİYE

hem de Google Android platformları için sürümlerinin bulunduğu kaydedilmiştir.

Analizler ayrıca belirli bir süre boyunca ByLock'un hem Apple uygulama

mağazasında hem de Google Play uygulama mağazasında ücretsiz olarak

indirilebileceğini ortaya koymuştur. Ayrıca, ByLock'un Apple ve Google Play

mağazalarının yanı sıra diğer web sitelerinden de edinilebileceğini ve Android sürümü

için APK paketinin farklı dosya aktarım yöntemleriyle kullanıcılar arasında

aktarılabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. (USB bellek, özel dosya paylaşım

siteleri, e-posta gibi vasıtalarla).

98.ByLock uygulaması, Türkiye uygulama mağazası sıralamasında tüm

kategorilerdeki uygulamaları kapsayan tüm uygulamalar (genel) listesinde 370. sıraya,

kendisinin de ait olduğu sosyal ağlar ( social networking) kategori listesinde ise 30.

sıraya yükselmeyi başarmıştır. Neredeyse tüm ByLock kullanıcıları Türkiye’den

olmuştur. Uygulama mağazalarında bulunduğu dönemde, uygulama normal

kullanıcılar tarafından görülmesini sağlayacak bir sıralamaya ulaşamamış, bu nedenle

uygulamayı indirmek isteyen bir telefon kullanıcısı tarafından uygulama mağazasının

ilk sayfalarında görünmeyen bir uygulamayı indirmek için, uygulamanın adını girerek

arama yapması gerekmiştir ve sadece uygulamayı bilen kişiler bunu yapabilmektedir.

Buna ek olarak, ByLock'un ortalama bir kullanıcı için diğer mesajlaşma

uygulamalarından daha karmaşık bir yapıya sahip olduğu ve açık kaynaklarda

uygulamanın kullanma kılavuzunun bulunamadığı tespit edilmiştir. Bu durum,

uygulamanın belirli bir kapalı grup tarafından kullanıldığı izlenimini vermiştir.

99. ByLock uygulamasının Apple uygulama mağazasından indirilebildiği süre

boyunca Appanie sitesine bırakılan toplam 109 yorumdan bir tanesi Amerika'dan, bir

tanesi Almanya'dan ve geri kalan 103 yorumun Türkiye'deki kullanıcılardan geldiği

belirtilmektedir. Bu durum kullanıcıların çoğunluğunun Türkiye'den olduğunu

göstermiştir.

100. ByLock uygulamasının uygulama mağazasında nasıl yayıldığına dair açıklama

ve ekran görüntüsü sensortower.com sitesi vasıtasıyla görüntülenebilir vaziyette

olmuştur. Ayrıca aynı site, uygulamanın kullanıcılarının ülkelere göre dağılımını da

göstermektedir. Bu dağılım incelendiğinde, uygulama mağazası üzerinden indirilen

ByLock uygulamasının kullanıcılarının neredeyse tamamının Türkiye'den olduğu

tespit edilmiştir. Aynı şekilde ByLock Analiz Raporu ve MİT Raporu'nda da

ByLock'un şifresi çözülen içerikleri incelendikten sonra tüm içeriklerin Türkçe olduğu

ve kullanıcıların neredeyse tamamının Türkiye'de olduğu gözlemlenmiştir.

101. (...) Ayrıca, ByLock Analiz Raporu'ndaki şüphelilerin ifadelerinden

uygulamanın ağırlıklı olarak Bluetooth üzerinden paylaşıldığı, dağıtıldığı ve

telefonlara yüklendiği anlaşılmaktadır. Aynı ifadelerde yer alan bilgiler ışığında,

ByLock'un diğer uygulamaların ikonlarını taklit ederek görüntüsünü (ikonununun)

değiştirdiği ve Bluetooth aracılığıyla dağıtıldığı da gözlemlenmiştir. Yine zanlıların

ifadelerinden ByLock uygulamasının sadece uygulama mağazalarından indirilmediği,

Bluetooth üzerinden de yaygın olarak iletildiği ve kullanıldığı kaydedilmiştir.

102.İstatistiksel analizler sırasında uygulamanın kaynak kodları arasında Türkçe

ifadelere rastlanmıştır. Bu ifadeler kaynak kodda bulunup uygulama arayüzünde

kullanılabilecek dil seçeneklerine ilişkin değillerdir. Bu, ByLock uygulamasının

geliştiricisinin veya geliştiricilerinin Türkçe bildiğini(bildiklerini) göstermektedir.

103. MİT raporunun 52. sayfasındaki “ByLock uygulamasına ilişkin istatistiki

veriler” başlıklı tablodaki verilere bakıldığında, ByLock kullanıcı sayısını belirlemek

için, uygulama kayıtlı kullanıcılara ait 215 092 Kullanıcı ID’si (kullanıcı kimliği)

bulunduğu görülmektedir. Bu sayı, uygulamanın kullanıcı sayısını değil,

uygulamadaki kayıtlı sayısını temsil etmektedir. (...) Aynı şekilde bir kişi sadece

ByLock uygulamasını indirmiş ve kurmuş ancak kullanmamışsa, o kişinin cihazı

ByLock sunucusuna bağlanmaz. Bu bilgiler ışığında ByLock kullanıcı sayısının MİT

AKGÜN v. TÜRKİYE

raporunda belirtilen sayıya yakın olduğu değerlendirilmiştir. ByLock sunucusundan

alınan veri tabanı dosyası incelendiğinde, kullanıcıların bu sunucuda oluşturdukları

hesaplara ilişkin bilgiler, bu hesapların detayları, gruplar, mesajlaşmalar, erişim logları

gibi Bylock’u kullanmış olan kişilerin tespitinde kullanılabilecek olan birçok veri elde

edilmiştir. Bu bağlamda, ByLock kullanıcılarına ilişkin Kullanıcı ID’si değeri,

mesajın içeriği ve bu veri tabanından elde edilen ByLock sunucusuna erişim logları

ile operatörlerden alınan CGNAT kayıtları eşleştirilerek kullanıcı ID’sinin gerçek

kullanıcılarının tespit edilmesi mümkündür.

104. ByLock uygulamasının gelişmiş şifreleme yöntemleri kullandığı ve anonimliği

önceleyen bir mesajlaşma uygulaması olduğu bulgusuna erişilmiştir. Tüm mesajların,

sunucuda şifreli bir şekilde saklanması, kullanıcıların iletişim kurmak istedikleri

kişinin kullanıcı adını bilmeleri ve her iki tarafın da diğerinin kullanıcı adını belirli bir

süre içinde bu adrese eklemesinin gerekmesi, iletişim kurmadan önce kullanıcı

adlarını ekleme işleminin belirli bir süre içinde gerçekleşmesi zorunluluğu ve

telefondaki kişi listesini uygulamaca kullanamama gibi hususlar incelendiğinde bu

uygulamanın farklı bir tarzda ve yaygın olarak kullanılan mesajlaşma

uygulamalarından farklı amaçlar için tasarlanmış bir uygulama olduğu telakki

edilmiştir. Modern ve yaygın olarak kullanılan mesajlaşma uygulamalarının hiçbiri

kimlik bilgisi olmadan kullanıma izin vermemektedir. Burada bahsedilen kimlik

(identity), ilgili uygulamayı kullanması gereken kişiye ait kimliğin (cep telefonu

numarası, e-posta vb.) doğrulanması işlemi ile elde edilebilecek bir kimlik anlamına

gelmektedir. Ayrıca tüm modern uygulamalar, kullanıcılarının kimliklerinin gizliliğini

sağlamak için bir imkân sağlamaktadır. Bu nedenle modern mesajlaşma

uygulamalarında kural, bu tür uygulamaların kimliksiz kullanımına izin vermek değil,

tarafların rızasına dayalı olarak elde edilen kimlik bilgileri sayesinde ve mesajlaşma

uygulamasını kullananların kimliğinin gizliliğini sağlayarak güvenli iletişimin

sağlanmasıdır. Bu unsurdan hareketle ByLock'un genel kabul görmüş ilkelerin aksine

kimliksiz kullanıma izin verdiği düşünülmektedir. Bu unsur, ByLock'un belirli bir

amaç için geliştirildiğini, uygulamanın asıl amacının genel halk için modern bir anlık

mesajlaşma uygulaması olmak değil, dijital ayak izi bırakmadan iletişimi sağlayan,

deşifre edilmeyi önleyen ve herhangi bir kontrolden ve yargı makamlarından

kaçınmaya izin veren bir uygulama olduğunu gösterir.

105. ByLock uygulamasının Türkiye'de ne zaman haberlerde yer aldığını

doğrulamak için söz konusu kelimenin [ByLock] Google arama motorundaki arama

geçmişi analiz edilmiştir. Bu kapsamda, Türkiye'de 17 Aralık 2013 ile 17 Şubat 2016

tarihleri arasında gerçekleştirilen arama sonuçları, Google'da "ByLock" kelimesinin

aranma tarih ve sıklıklarına ilişkin istatistiksel veriler edinmek amacıyla Google

Trends'ten elde edilmiştir. Edinilen bilgiler ışığında ByLock kelimesine ilişkin Google

aramalarının Türkiye'den ilk kez 20 ve 26 Nisan 2014 tarihlerinde yapıldığı, en

yüksek arama sıklığının ise 7 ve 13 Eylül 2014 tarihlerinde gerçekleştiği

belirlenmiştir. Bu tarihlerden sonra Türkiye'de 17 Şubat 2016 tarihine kadar neredeyse

hiç Google araması yapılmadığı gözlemlenmiştir.

106. ByLock sunucusuna erişimi zorlaştırmak için çeşitli telefon uygulamalarında

gizli bağlantıların kurulduğu tespit edildi. Yapılan analizler sonucunda "Namaz

Vakitleri TR" ve "Kıble" adlı iki uygulamanın da ByLock sunucusuyla bağlantı

kurduğu tespit edilmiştir. Ayrıca yapılan analizlere göre ByLock'un kullanım akış

karakteristiğinin diğer uygulamaların yönlendirme akış özelliğinden farklı olduğu

gözlemlenmiştir. CGNAT kayıtları üzerinde yapılacak analizler ile yönlendirme

sonucunda hangi kullanıcının istemeden ByLock sunucusuna akış oluşturduğunu

belirlemek mümkündür.

107. Ayrıca, ByLock sunucusunun verilerinin elimizde bulunmamasından, Türkiye

IP’lerinin yurtdışından VPN ile bağlanmak zorunda bırakmak için Bylock’un

geliştiricisi/leri tarafından, sunucuya erişen kişilerin teşhis edilmesini zorlaştırmak

AKGÜN v. TÜRKİYE

amacıyla bloke edilmesi tezi doğrulanamamıştır. Ancak bu bulguyu güçlendiren MİT

Raporu'nun 42. sayfasında yer alan "3.6.2.11" log "tablosu" başlıklı belgeden,

sunucuya bağlanan kullanıcıların IP adreslerinin tamamına yakınının Türkiye

dışındaki IP adresleri olduğu tespit edilmiştir. Aynı zamanda bu IP adreslerinin çok

büyük bir kısmının VPN servis sağlayıcıların kullandığı IP adresleri havuzunda

bulunan adresler arasında olduğu gözlemlenmiştir. Ayrıca, uygulamayla ilgili

uygulama mağazalarından yapılan kullanıcı yorumları incelendiğinde, uygulamanın

kullanımı için belirli bir tarihten itibaren VPN'in zorunlu hale getirildiği tespit

edilmiştir. Kullanıcı VPN üzerinden bağlansa dahi, VPN sunucusu ile bağlantısının

kesilmesi durumunda sunucuya gerçek IP adresi ile bağlanmaya çalışacak ve bu

durumda ByLock sunucusuna bağlanma isteği ilgili İnternet servis sağlayıcısına veya

cep telefonu operatörlerinin sistemine kaydedilecektir. Bu nedenle, ByLock'un

kullanıcılarını VPN kullanmaya zorladığı tarihten sonra dahi, ByLock sunucularına

yapılan bağlantıların kayıtları, ilgili internet servis sağlayıcılarının veya mobil

operatörlerin sistemlerinde tanımlanabilmekte ve bu kayıtlar ByLock kullanıcılarının

kimlik tespiti için kullanılabilmektedir.

108. ByLock uygulamasının geliştiricisi olduğu söylenen "David Keynes" hakkında

internette bir araştırma yapılmış ancak bu şahısla ilgili herhangi bir bilgiye

ulaşılamamıştır. Bu, "David Keynes"in gerçek bir kişiden ziyade bir takma ad

olduğunu gösterir. Hiçbir geliştirici veya ticari kaygısı olan hiçbir uygulama geliştirici

ekip, App store’larda bir takma ad altında varlık göstermez. Bu durum alışılagelmiş

uygulamaya aykırıdır, ByLock'un ticari amaçla geliştirilmediğini göstermektedir.

(...)

110. Kullanıcı ekleme, mesaj gönderme vb. açıdan, bilinen e-posta programlarından

çok farklı isleyen ByLock üzerine kullanıcıların Google'da neredeyse hiç arama

yapmamış olması, ByLock uygulamasının belirli bir grup tarafından kullanıldığına ve

o grubun uygulamanın nasıl çalıştığına dair ayrıntılı bilgiye sahip olduğuna delalet

etmektedir. Ayrıca açık kaynaklarda ByLock'un kullanımına ilişkin ayrıntılı hiçbir

bilgi bulunamamakla beraber uygulama geliştiriciler arasında yaygın bir uygulama

olan "Sıkça Sorulan Sorular" başlıklı bir belge veya sayfa dahi bulunamamıştır, ne

herhangi bir kullanım kılavuzu ne de Türkiye'de en çok kullanıcı etkileşimi olan ve en

çok ziyaret edilen sitelerde (ekşi sözlük (https://eksisozluk.com), uludağ sözlük

(https://www.uludagsozluk. com) vb.) 15 Temmuz 2016 tarihinden önce herhangi bir

içeriğe ulaşılmıştır. Bu durum ByLock'un belirli bir kapalı grup içerisinde yayıldığını

ve o grup tarafından kullanıldığını göstermektedir. "

4. 21 Ağustos 2020 tarihli IntraForensics’in “Teknik raporu”

58. IntaForensics şirketi, Türkiye Adalet Bakanlığı tarafından ByLock

mesajlaşma uygulaması hakkında uzmanlık ve teknik rapor sağlamak üzere

görevlendirilmiştir. Rapor, IntaForensics şirketinde çalışan bir uzman

tarafından hazırlanmıştır. Bu raporda aşağıdaki alanlar incelenmiş ve

çalışılmıştır: 1. ByLock'un genel özellikleri; 2. ByLock'u indiren kişilerin

menşe ülke analizi, uygulama mağazalarından gelen kullanıcı yorumları ve

uygulamanın geliştiricisi olarak gösterilen kişi hakkında bilgiler; 3. Arama

motoru ve cep telefonu App Store kayıtlarının analizi ve incelenmesi; 4.

ByLock uygulaması ve geliştiricisi hakkında açık kaynaklardaki yorumların

ve teknik analizlerin incelenmesi; 5. ByLock'un nasıl indirileceği ve

kurulacağı hakkında temel bilgiler; 6. ByLock'ta kaydolma, arkadaş ekleme

ve mesajlaşma işlemlerinin analizi; 7. ByLock kullanılmadığında arka

AKGÜN v. TÜRKİYE

planda çalışmaya devam ediyor mu? Kullanıcı, diğer mesajlaşma

uygulamalarında olduğu gibi uygulamayı açmadan gelen mesajlar ve

mesajlar için bildirimleri görebilir mi? ; 8. Uygulamayı VPN olmadan

kullanmak mümkün müdür? VPN kullanılacaksa bu işlemin amacı nedir? ;

9. ByLock logosu değiştirilebilir mi? Farklı görünen logonun ByLock'a ait

olduğunu uzman görüşü olmadan anlamak mümkün müdür? Bu işlem bir

kullanıcı tarafından gerçekleştirilebilir mi?; 10. ByLock'un farklı

sürümlerinin kurulumunun analizi ve statik analizlerin performansı; 11.

ByLock ve benzeri mesajlaşma uygulamaları arasındaki farklar.

59. IntaForensics, ByLock uygulamasının analizini iki kısımda

gerçekleştirmiştir: açık kaynak ve teknik. Açık kaynak analizinden,

Türkiye'de bunun en popüler uygulama olduğu ve uygulama geliştiricisinin

büyük olasılıkla bir takma ad olan "David Keynes" adını kullandığı

sonucuna varmıştır. Şirkete göre, uygulamanın teknik analizi, ByLock ve

diğer benzer mesajlaşma uygulamaları arasında işlevsellik, kullanım ve

destek açısından birkaç önemli farkı gözler önüne sermektedir.

60. Raporun sonuçları aşağıdaki gibidir:

"5. Sonuçlar

Yapılan analize dayanarak, aşağıdaki sonuçlar çıkarılabilir:

1. ByLock uygulaması dünya çapındaki uygulama mağazalarında yayınlanırken,

uygulamaya yönelik ilgi her yönüyle Türkiye ile sınırlıydı.

2. Türkçenin kaynak kodunda mevcut bulunması bu görüşü pekiştirmektedir.

3.Uygulama mağazalarında, ByLock uygulamasının kendisinden ve diğer açık

kaynaklardan toplanan bilgiler, ByLock'un geliştiricisinin "David Keynes" olduğunu

göstermektedir. Yapılan analize göre, "David Keynes"in bir takma ad olduğu ve

uygulamanın geliştiricisinin gerçek kimliği olmadığı çok muhtemeldir.

4. ByLock uygulaması güvenli bir mesajlaşma platformu olarak tanıtılmıştır, ancak

güvenliğine öncelik veren diğer uygulamalarla karşılaştırıldığında, dikkate değer

farklılıklar gözlemlenmiştir:

a. Telefon numarası veya e-posta adresi bilgisi verme hususunda hiçbir zorunluluk

yoktur.

b. Hicbir sekilde telefon rehberine erişme veya diğer kullanıcıları arama mümkün

değildir, iletişim bilgileri (kullanıcı adı ve diğer bilgiler) başka yollarla paylaşılmak

zorundadır.

c. Uygulama aktif olarak kullanımda olmadığı sürece uygulama için bildirim

gelmemektedir.

5. Uygulamalar işlevsellikleri arasındaki fark göz önünde bulundurulduğunda

ByLock için güvenlik kadar anonimliğin de uygulamanın birincil amacı olduğu

görülmektedir.

6. Uygulamanın tanıtımının yapılmaması, sitede SSS (sıkça sorulan sorular) sayfası

veya kullanım kılavuzu gibi destek hizmetlerinin sunulmaması ve uygulamanın en

AKGÜN v. TÜRKİYE

çok kullanıldığı bölgedeki (Türkiye) kullanıcılar için VPN kullanımının gerekli

olması, uygulamanın ve geliştiricinin ticari bir kaygı gütmediği, yani aktif olarak

kullanıcı sayısını artırmayı veya uygulamayı karlı hale getirmeyi amaçlamadıklarını

gösterir.

7. Bu nedenle, ByLock uygulamasının diğer anlık mesajlaşma uygulamalarından

farklı olarak ticari bir başarı amaçlamadığı sonucuna erişilmiştir. İşlevi

kullanıcılarının teşhisini kısıtladığından, açıkça sınırlı bir kullanıcı grubuna hizmet

etmek üzere tasarlandığı anlaşılmaktadır. "

III. İLGİLİ YASAL ÇERÇEVE VE YEREL UYGULAMA

A. Ceza Kanunu, Ceza Muhakemesi Kanunu ve Terörle Mücadele

Kanunu

61. Terör örgütü üyeliği suçunu cezalandıran Ceza Kanunu'nun 314 §§ 1

ve 2. maddesi şöyledir:

«1. Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla,

silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile

cezalandırılır.

2. Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası

verilir. »

62. 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 1. maddesi terör eylemini şu

şekilde tanımlamaktadır:

Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit

yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî,

sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez

bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek,

Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri

yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak

amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden

eylemlerdir.(...) »

63. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun ("CMK") tutuklama nedenlerine

ilişkin 100. maddesi şu şekildedir:

« 1. Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama

nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir.

İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması

halinde, tutuklama kararı verilemez.

2. Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni varsayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran

somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

AKGÜN v. TÜRKİYE

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma

(...) »

CMK'nın 100 § 3 maddesinde listelenen belirli suçlar için (“katalog"

suçlar olarak adlandırılan), tutuklama nedenlerinin varlığına ilişkin yasal bir

karine vardır.

CMK'nın 101. maddesi, soruşturma aşamasında savcının talebi üzerine

sulh ceza hakimliği tarafından ve yargılama aşamasında yetkili mahkeme

tarafından re’sen veya savcının talebi üzerine tutuklama kararı verilmesini

öngörmektedir. Tutukluluk kararı verilmesine ve tutuklamanın devamına

ilişkin kararlar, başka bir sulh ceza hakimi veya başka bir mahkeme önünde

temyiz edilebilir. Buna ilişkin kararlar hukuken ve fiilen

gerekçelendirilmelidir.

64.

Tutukluluğun incelenmesine ilişkin CMK'nın 108. maddesi

aşağıdaki şekildedir:

« 1. Soruşturma evresinde şüphelinin tutukevinde bulunduğu süre içinde ve en geç

otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceği

hususunda, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından 100

üncü madde hükümleri göz önünde bulundurularak, şüpheli veya müdafii dinlenilmek

suretiyle karar verilir.

2. Tutukluluk durumunun incelenmesi, yukarıdaki fıkrada öngörülen süre içinde

şüpheli tarafından da istenebilir.

3. Hâkim veya mahkeme, tutukevinde bulunan sanığın tutukluluk hâlinin devamının

gerekip gerekmeyeceğine her oturumda veya koşullar gerektirdiğinde oturumlar

arasında ya da birinci fıkrada öngörülen süre içinde de re'sen karar verir. »

65. CMK'nın 141 § 1 maddesinin ilgili bölümleri şu şekildedir:

« a. Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya

tutukluluğunun devamına karar verilen,

(...)

d. Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna

çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen (...) »

B. İlgili yargısal içtihat

1. Yargıtay içtihatı

66. 24 Nisan 2017 (E.2015/3 K.2017/3) tarihli bir öncü kararda, Yargıtay

16. Ceza Dairesi ("16. Ceza Dairesi"), ilk derece mahkemesi olarak iki

hakime ilişkin FETÖ/PDY üyeliği ve görevi kötüye kullanma suçlarından

iki mahkumiyet kararı vermiştir. Bu karara varmak için, diğer şeylerin yanı

AKGÜN v. TÜRKİYE

sıra, ilgili kişilerin ByLock mesajlaşma uygulamasını kullanmasına

dayanmış ve şunları ifade etmiştir.

67. 16. Ceza Dairesi, 2937 sayılı MİT Kanunu’nun 4 (i) maddesine göre

bu teşkilatın terörle mücadele çerçevesinde istihbarat, bilgi ve verileri

toplamak, depolamak ve analiz etmek ve bunları ilgili makamlara

iletmekten oluşan bir işlev ve idari sorumluluğa sahip olduğunu

hatırlatmıştır. MİT'in bu sıfatla ByLock sunucularının verilerini ve IP

(İnternet Protokolü) adreslerini aldığını ve daha sonra hazırladığı dijital

delilleri ve teknik analiz raporunu Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'na ve

Emniyet Genel Müdürlüğü'ne ilettiğini açıklamıştır. Bu unsurların Ankara

Cumhuriyet Başsavcılığı'na iletilmesinden sonra, Cumhuriyet savcısı

tarafından birtakım soruşturma işlemleri yürütüldüğünü kaydetmiştir: bunun

üzerine 9 Aralık 2016'da Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, Ankara 4.Sulh

Ceza Hakimliği’ne CMK'nın 134. maddesi uyarınca, MİT tarafından

gönderilen hard disk ve hafıza anahtarı üzerinde analizler yapmak, iki

nüshasını çıkarmak ve transkripsiyonunu yapmak için yetkilendirme talebi

göndermiştir; aynı şekilde, 16 Aralık 2016'da Ankara Cumhuriyet

Başsavcılığı, Emniyet Genel Müdürlüğü'nden kararlaştırılan soruşturma

işlemlerinin yürütülmesini istemiş, bunun üzerine Emniyet Genel

Müdürlüğü'nün Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Dairesi

("KOM") 18 Şubat 2017'de ByLock ile ilgili raporunu hazırlayan kendi

bünyesinde uzmanlardan oluşan bir ekip oluşturmuştur.

68. 18 Şubat 2017 tarihli bilirkişi raporu ve MİT de dahil olmak üzere

çeşitli kurumlardan ilgili teknik alanlara ilişkin talep edilen bilgi notları

ışığında 16. Ceza Dairesi, ByLock'un özelliklerini şöyle açıklamıştır:

uygulama anlık mesaj ve e-posta göndermek, haber grupları oluşturmak,

sesli arama yapmak ve dosya paylaşmak için şifreli bir mesajlaşma

uygulamasıdır; uygulamanın 215.092 kullanıcısı ve 31.886 mesaj grubu

vardır ve 17 milyondan fazla mesaj ve 3 milyondan fazla e-posta alışverişi

yapılmıştır.

69. Daha sonra i) uygulamanın mahiyetini, (ii) uygulamanın ticari

amaçlı olup olmadığının belirlenmesinde uygun gördüğü unsurları, iii)

kullanıcı profili, şifresi çözülen mesajların içeriği ve bu uygulamaya erişim

yollarını, iv) sistemin kullanımına ilişkin kural ve prosedürleri, v) ve üçüncü

şahısların sisteme girme ve kullanma olasılığını açıklamıştır.

70. 16. Ceza Dairesi, ByLock uygulamasının her gönderi için farklı bir

şifreleme anahtarı ile güçlü bir şifrelemeye sahip olduğunu ve asimetrik

şifreleme algoritmaları (açık ve özel anahtar) kullandığını kaydetmiştir.

Yargıtay’a göre, ByLock, yalnızca örgüt üyeleri tarafından kullanılmak

üzere özel olarak tasarlanmış ve özel bir şifreleme yöntemi kullanılarak,

teşhir riski olmadan birbirleriyle iletişim kurmalarına izin vermiştir.

AKGÜN v. TÜRKİYE

71. 16. Ceza Dairesi, ByLock uygulamasının, 2014 yılının başından

itibaren Google Play veya Apple Store'dan herkes tarafından ücretsiz olarak

ve daha sonra bir taşınabilir bellekten veya bir üye tarafından sağlanan bir

hafıza kartından veya o üye ile Bluetooth bağlantısı sağlanarak

indirilebileceğini kaydetmiştir.

72. 16. Ceza Dairesi, bir kullanıcı hesabı oluştururken yalnızca kullanıcı

adı ve şifre gerektiğini kaydetmiştir. Ayrıca ByLock'u kullanmanın özel bir

konfigürasyon gerektirdiğini ve uygulamayı indirip tek başına bir hesap

oluşturmanın yeni kullanıcının diğer kayıtlı kullanıcılarla iletişim kurmasına

izin vermediğini de kaydetmiştir: iletişim kurmak için, başka bir

kullanıcıyla iletişim kurmak isteyen kullanıcının kimliğini bu kullanıcıya

iletmesi ve bu kullanıcının da diğer kullanıcıya aynı şekilde bilgilerini

iletmesi gereklidir.

73. 16. Ceza Dairesi, ByLock üzerinden iletişimin, diğer mesajlaşma

uygulamalarından farklı olarak, ancak kullanıcının muhatabına ilişkin

bilgileri bilmesi ve muhatabının da kullanıcının bilgilerini bilmesi

durumunda gerçekleşebileceğinin altını çizerek, hücre benzeri yapılanması

olan terör örgütünün amaçlarına uygun bir şekilde iletişimin kurulmasını

sağladığının altını çizmiştir. Ayrıca, muhatabın cep telefonu numarası veya

adı ve soyadı aracılığıyla, kişinin irtibatlı kişiler arasına eklenmesine izin

verilmediğini, kullanıcı kimliğinin iletilmesinin elzem olduğunu; klasik

uygulamalarla mümkün olan telefon rehberi listesinin mesajlaşma sistemi

ile senkronizasyonunun ByLock'ta olmadığını; ve bu nedenle, bu uygulama

herkes tarafından kullanılamayacağını ifade etmiştir.

74. 16. Ceza Dairesi ayrıca, kullanıcıların neredeyse tamamının FETÖ/

PDY ile ilgili soruşturma veya kovuşturmaya konu olan kişiler olduğunu ve

paylaşımların tamamına yakınının bu örgüte özgü jargonu içerdiğini,

örgütün temas ve faaliyetleriyle ilgili olduğunu kaydetmiştir (toplantı

yerlerinin değiştirilmesi, polis operasyonlarına ilişkin uyarılar, örgüt

mensuplarının saklanabilecekleri yerlerin sağlanması, örgüt mensuplarının

yurt dışına sızması organizasyonu, bağış toplama organizasyonu, görevden

uzaklaştırılan veya ihraç edilen üyeler yararına bağış yapılması, Fetullah

Gülen'in talimat ve görüşlerinin paylaşılması ve övülmesi, örgüt üyelerini

motive eden metinlerin paylaşılması, Türkiye'yi terörü destekleyen bir ülke

olarak tanıtmayı amaçlayan ve katılım talep eden internet bağlantılarının

ve bu sitelerdeki anketlerin VPN aracılığıyla (Sanal Özel Ağ, uzak

bilgisayarlar arasında doğrudan bağlantı oluşturmamı sağlayan sistem)

paylaşılması, FETÖ/PDY aleyhine yürütülen soruşturma ve kovuşturma

çerçevesinde şüpheli veya sanıkların serbest bırakılması amacıyla FETÖ/

PDY ile bağlantılı olarak yargılanan kişilerin yargılandığı davalarda görevli

hakimlere örgüt liderlerinin verdiği talimat ve bu kişilere avukat bulunması

AKGÜN v. TÜRKİYE

polis operasyonları tarafından hedef alınan veya maskesi düşürülen örgüt

üyeleri hakkında bilgi paylaşımı, polis operasyonları tarafından hedef

alınması muhtemel yerlerden kaçınma talimatları, FETÖ/PDY'ye muhalif

görüş bildiren veya buna karşı mücadele eden memurların listelenmesi,

araştırmaya konu olabilecek yerlerde önemli dijital verilerin temizlenmesine

yönelik talimatlar; üyelere dikkatli olmaları, kod adları kullanmaları ve

örgütsel faaliyetlerini ByLock dışında herhangi bir ortamda konuşmamaları

yönünde tavsiyeler; ByLock'un şifresinin çözülmesinden sonra,

kullanımının durdurulması ve iletişimin diğer alternatif mesajlaşma

servislerine aktarılması talepleri ve bu amaçla kimlik ve erişim kodlarının

paylaşılması, örgüt üyesi bireylerin savunmasında kullanılabilecek yasal

metinlerin hazırlanması).

75. 16. Ceza Dairesi, ByLock mesajlaşmalarındaki paylaşımların belirli

bir süre sonra manuel müdahaleye gerek kalmadan otomatik olarak

silindiğini, böylece yazışmaların geçmişine dair hiçbir iz tutulmadığını ve

bu mesajlaşmanın, bir soruşturma veya ceza yargılaması bağlamında bir

cihaza el konulması durumunda, yazışmaların geçmiş verilerine erişimi

engellemek için tasarlandığını da kaydetmiştir.

76. 16. Ceza Dairesi, ByLock'un 46.166.160.137 IP adresli sunucuyu

kullandığını; sunucu yöneticisinin, kullanıcıları tanımlamayı zorlaştırmak

için sekiz IP adresi daha eklediğini; sunucunun Litvanya'da yerleşik "Baltic

Servers" şirketinden kiralandığını ve kiranın anonim bir ödeme yöntemi

(Paysera) üzerinden ödendiğini ortaya çıkarmıştır.

77. 16. Ceza Dairesi, paylaşımların içeriğinin örgütün gizliliğe verdiği

önemi açıkça gösterdiğini ve üyelerinin yurt dışından bir bağlantı gibi

görünmek ve onları tanımlamayı imkansız kılmak için IP adreslerini

maskelemek için VPN kullandıklarından, mesajlaşma uygulamasının

yazılımının bunu doğruladığını ifade etmiştir.

78. 16. Ceza Dairesi, mesajlaşma sisteminin kaynak kodlarının Türkçe

kelimeler kullandığını ve kullanıcı adlarının, grup adlarının ve kodların yanı

sıra hemen hemen tüm paylaşımların içeriğinin de bu dilde olduğunu; mesaj

gruplarının isimleri ve kullanıcı profilleri için FETÖ/PDY jargonunda belirli

terimlerin kullanıldığını; internetteki ByLock ile ilgili araştırmaların

neredeyse tamamının Türkiye'de yapıldığını ve bu uygulamaya ilişkin

internet ortamında yer alan bilgilerin, örgüt lehine yayınlar yapan anonim

hesaplardan yayımlandığını gözlemlemiştir.

79. Son olarak 16. Ceza Dairesi, darbe girişimi sonrası tutuklananların

ifadelerine göre ByLock'un 2014 yılından bu yana FETÖ/PDY üyeleri

tarafından bir iletişim aracı olarak kullanıldığını kaydetmiştir.

80. Bu unsurlar ışığında 16. Ceza Dairesi, aslında ByLock'un, evrensel

mesajlaşma kisvesi altında, sadece silahlı terör örgütü FETÖ/PDY

AKGÜN v. TÜRKİYE

mensuplarının kullanımına yönelik bir mesajlaşma sistemi olduğu kanaatine

varmıştır.

81. 16. Ceza Dairesi, iki sanığın ByLock'a sırasıyla 459 ve 405 kez giriş

yaptığını tespit ettikten sonra şu sonuca varmıştır:

ByLock haberleşme sisteminde, bağlantı tarihini, bağlantının kurulduğu IP

adresini, belirli bir zaman dilimindeki bağlantı sayısını, iletişimin gerçekleştirildiği

kişileri ve iletişimin içeriğini belirlemek mümkündür. Bağlantı tarihi, bağlantı IP

adresinin bulunması ve belirli bir zaman dilimindeki bağlantı sayısının kurulması,

kişinin özel bir iletişim sisteminin parçası olduğunun tespiti için yeterlidir. İletişimin

yapıldığı kişiler ve bu iletişimlerin içeriğinin tespiti, kişinin yapı (terör örgütü)

içindeki yerinin belirlenmesinde faydalı olabilecek bilgilerdir. Başka bir deyişle,

kişinin örgüt hiyerarşisindeki (örgüt lideri/örgüt üyesi) sıralamasını belirlemeye

olanak sağlayan bilgilerdir.

ByLock iletişim sisteminin silahlı terör örgütü FETÖ/PDY mensupları tarafından

kullanılmak üzere oluşturulduğu ve sadece bu suç örgütü mensupları tarafından

kullanılan bir ağ olduğu somut delillerle sabit olmak kaydıyla, bu ağın üyesi olan

sanıkların ağdaki başka bir kişiyle iletişim kurmuş olması gerekli değildir.

ByLock iletişim sisteminin, yukarıda açıklanan somut delillerle de gösterildiği

üzere, silahlı terör örgütü FETÖ/PDY mensuplarının kullanımına yönelik tasarlanmış

ve sadece bu suç örgütünün belirli üyeleri tarafından kullanılan bir ağ olması, örgütün

talimatları üzerine bu ağa üye olur olmaz ve gizliliği koruyarak iletişim kurmak için

kullanımı şüphesiz tam bir kanaat uyandırmaya izin veren teknik verilerle kaydedilir,

böyle bir gözlem kişinin örgütle bağlantısının kanıtını getirir.

Bu itibarla sanığın, ağın özelliğini bilerek (...) sisteme kod ile erişildiği bir dönemde,

çok kez sistemi kullandığı tespit edilmiştir. »

82. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise 26 Eylül 2017 tarihli bir kararla 16.

Ceza Dairesi’nin kararını onamıştır.

2. Anayasa Mahkemesi Kararları

a) Aydın Yavuz ve diğerleri kararı (Başvuru no. 2016/22169, 20 Haziran 2017)

83. Aydın Yavuz ve diğerleri kararında Anayasa Mahkemesi Genel

Kurulu oybirliğiyle kabul edilemezlik kararı vermiştir. Mahkeme,

başvurucuların kendilerine isnat edilen suçu işlediklerinden, yani anayasal

düzeni yıkmaya çalıştıklarından şüphelenmek için makul gerekçelerin olup

olmadığını incelemiştir. ByLock uygulamasının özellikleri dikkate

alındığında, bir kişi tarafından uygulamanın kullanılmasının soruşturma

makamları tarafından o kişi ile FETÖ/PDY arasında bir bağlantının

varlığının bir göstergesi olarak değerlendirilebileceğine karar vermiştir. Bu

delilin derecesinin söz konusu kişi tarafından bu uygulamanın fiili

kullanımı, kullanım şekli ve sıklığı, irtibatların FETÖ/PDY içindeki yeri ve

önemi ve bu uygulama üzerinden atılan mesajların içeriği gibi faktörlere

bağlı olarak her durumda değişebileceğini değerlendirmiştir. Ayrıca Anayasa

Mahkemesi’ne göre bu mesajlaşma sisteminin özellikleri göz önüne

AKGÜN v. TÜRKİYE

alındığında (yukarıda 68-81. paragraflar), soruşturma makamlarının veya

tutuklamaya karar veren mahkemelerin, bu uygulamanın kullanılmasının

darbe girişimi ve FETÖ/PDY ile bağlantılı olarak yürütülen soruşturmalar

kapsamında suçun işlendiğine dair "güçlü delil" olarak

değerlendirilebileceğini kabul ettiklerinde, asılsız ve keyfi gerekçe

gösterdikleri sonucuna varılamaz.

84. Bu son noktaya ilişkin, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay'ın 24 Nisan

2017 tarihli kararı ile Kayseri Ağır Ceza Mahkemesi'nin 19 Ocak 2017

tarihli kararında yer alan ilgili ifadeyi esas alarak ByLock'un özelliklerini

tanımlamıştır. Bu özellikleri şöyle özetlemiştir:

- Uygulama 215.000'den fazla kişi tarafından online iletişim için

kullanılmış, binlerce mesaj grubu oluşturulmuş ve milyonlarca mesaj ve e-

posta alışverişi yapılmıştır;

- Uygulama, gönderilen her mesaj için farklı bir şifreleme anahtarı ile

şifrelemeye izin verecek şekilde tasarlanmış güçlü bir şifreleme sistemine

sahiptir;

- Uygulamanın faaliyetiyle ilgili ödemeler (bir sunucunun ve bir IP

adresinin kiralanması gibi) anonim olarak gerçekleştirilmiştir; uygulamanın

geliştiricisinin önceki faaliyetleriyle ilgili herhangi bir profesyonel referansı

yoktur ve uygulamanın ticari tanıtımı yapılmamıştır; bu nedenle,

uygulamanın kullanıcı sayısını artırmak veya kendisine ticari değer

kazandırmak amacı yoktur; sonuç olarak, bu uygulama kurumsal veya ticari

nitelikte değildir;

- Uygulamanın kaynak kodu, Türkçe dilinde belirli ifadeler içermektedir;

ayrıca, bu uygulama aracılığıyla gönderilen/alınan mesajların şifresi

çözülmüş içeriklerinin neredeyse tamamı ile kullanıcı adlarının, grup

adlarının ve şifrelerin çoğu bu dildedir;

- Türkiye'den uygulamaya erişen kullanıcılar, kimliklerini ve iletişimlerini

gizlemek için VPN üzerinden uygulamaya erişmek mecburiyetinde

kalmışlardır;

- ByLock ile ilgili hemen hemen tüm internet aramaları Türkiye'den

yapılmış ve uygulamaya Türkiye IP adreslerinden erişimin engellenmesiyle

birlikte aramalarda gözle görülür bir artış gözlemlenmiştir;

- FETÖ/PDY lehine yayınlar yapan anonim hesaplar ByLock'a ilişkin

bilgileri internette yaymışlardır;

- çok sayıda kullanıcı tarafından kullanılsa da, ByLock, darbe girişimi

öncesinde Türkiye'de ve yurtdışında kamuoyuna mal olmamıştır;

AKGÜN v. TÜRKİYE

- Uygulamayı bir akıllı telefona indirdikten sonra, bu uygulamayı

kullanmak için bir kullanıcı adı/kodu ve güçlü bir kriptografik şifre

oluşturmak gerekmektedir; daha sonra, tüm bu bilgilerin, uygulamanın

sunucusuna şifreli bir şekilde iletilmesi gerekmektedir; bu uygulama, bu

nedenle, kullanıcının bilgi ve iletişim güvenliğinin maksimum düzeyde

korunmasını amaçlamıştır;

- Kullanıcıların kimliğinin tespit edilmesini zorlaştırmak için, ByLock

kullanıcı hesabı oluşturulurken herhangi bir kişisel bilgi talep edilmemiş ve

global ve benzeri ticari uygulamalar için var olanlardan farklı olarak

doğrulama sistemi kullanıcı hesabı (SMS, e-posta vb. ile doğrulama)

öngörülmemiştir;

- Sadece bir hesap oluşturmak, sistemde kayıtlı diğer kullanıcılarla

iletişime izin vermemiş; taraflar ancak yüz yüze görüşme sırasında elde

edilen veya bir aracı (örneğin, bir ulak veya halihazırda kayıtlı bir ByLock

kullanıcısı) aracılığıyla iletilen diğer tarafın kullanıcı adlarını/kodlarını

ekledikten sonra birbirleriyle iletişime geçebilmiş; mesajlaşma ancak her iki

kullanıcı da birbirini kişi olarak ekledikten sonra başlatılabilmiş; uygulama,

örgütün "hücre" tipi yapısına uyarlanmış iletişime izin verecek şekilde

tasarlanmıştır;

- Uygulama üzerinden sesli arama, yazılı mesaj ve e-posta gönderip alma,

dosya aktarımları yapılabilmiş, bu sayede kullanıcıların kurumla bağlantılı

iletişimlerini başka bir iletişim aracına ihtiyaç duymadan

gerçekleştirebilmeleri sağlanmıştır; ByLock aracılığıyla tüm iletişimlerin

alışverişi, uygulama yöneticisinin sistemdeki mesaj gruplarını ve içeriğini

izlemesine ve kontrol etmesine de izin vermiştir;

- ByLock üzerinden gönderilen/alınan mesajlar belirli bir süre geçtikten

sonra kullanımda olan cihazdan manuel müdahaleye gerek kalmadan

otomatik olarak silinmiş; ByLock sistemi, iletişim güvenliği için kullanıcı

silinmesi gereken verileri silmeyi unutsa bile, gerekli önlemler alınacak

şekilde tasarlanmıştır; bu nedenle, cihaz bir soruşturma kapsamında ele

geçirilse bile, uygulamanın kullanıcı listesine ve uygulama üzerinden

geçmiş mesajlara erişim engellenmiştir;

- Sunucu ve iletişim verileri, kullanıcı kimliğini önlemek ve iletişimi

güvence altına almak için ek bir önlem olan uygulama veritabanında şifreli

olarak saklanmıştır;

AKGÜN v. TÜRKİYE

- ByLock kullanıcıları da kimliklerini gizlemek için bazı önlemler

almışlar; bunun için mesajlarında ve kişi listelerinde örgüt içindekikod

adlarını, uzun şifreler kullanmışlar;

- Uygulama 2014 yılının başında herkes tarafından indirilebilirken, daha

sonra kullanımı ancak kullanıcıların cihazlarına manuel olarak indirildikten

sonra kullanılması mümkün hale gelmiştir;

- Bu uygulama aracılığıyla gönderilen/alınan mesajların şifresi çözülmüş

içeriklerinin neredeyse tümü, örgütün bağlantıları ve FETÖ/PDY üyelerinin

faaliyetleri ile ilgilidir;

- Mesajlaşma gruplarının isimleri, organizasyon tarafından sıklıkla

kullanılan organizasyonun spesifik jargonu ve "hücre" tipi yapısı ile

tutarlıdır;

- 15 Temmuz 2016 darbe girişiminin ardından ifadesi alınan bazı

şüpheliler, ByLock'un 2014 yılı başından itibaren FETÖ/PDY üyeleri

tarafından bir iletişim aracı olarak kullanıldığını belirtmiştir.

85. Anayasa Mahkemesi, başvurucuların tutukluluk halleri sırasında ileri

sürülen tutuklama gerekçeleri ve bu tedbirin orantılılığı konusunu ele alarak

incelemesine devam etmiştir. İlk olarak, örgütlü suçlarla ilgili

soruşturmalara benzer şekilde, yetkililerin terör suçlarıyla ilgili

soruşturmaları yürütürken karşılaştıkları zorlukların altını çizmiş ve

Sözleşmeci Devletlerin polis makamlarının örgütlü suçla yeterli tedbirlerle

mücadelede özgürlük ve güvenlik hakkının aşırı güçlük çekmesine neden

olacak şekilde yorumlanmaması gerektiğini değerlendirmiştir. Davanın

genel bağlamı ile ilgili olarak, darbe girişimi sırasında yaşanan ciddi

olayların uyandırdığı bir korku hissinin, darbe girişiminin faili olarak

nitelendirilen FETÖ/PDY'nin yapısının karmaşıklığının, bu örgütün

yarattığı tehdidin, darbe girişimiyle bağlantılı olarak ülke genelinde çok

sayıda suçun işlenmiş olmasının ve çoğunluğu üst düzey görevlerde bulunan

FETÖ/PDY ile bağlantısı olduğundan şüphelenilen on binlerce memurun

derhal soruşturulması ihtiyacının varlığına dikkat çekmiştir. Anayasa

Mahkemesi’ne göre, bu unsurlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde,

FETÖ/PDY ile ilgili soruşturmaları güvenle yürütmek ve iyi koşullarda delil

toplamak için tutuklama dışındaki tedbirler yetersiz kalabilecektir. Anayasa

Mahkemesi ayrıca FETÖ/PDY üyelerinin darbe girişimi sırasında veya

sonrasında yaşanan kaostan istifade ederek kaçma ve delilleri karartma

riskinin normal zamanlarda işlenen suçlara göre çok daha yüksek olduğuna

karar vermiştir. FETÖ/PDY'nin 150'den fazla ülkede faaliyet gösterdiği

AKGÜN v. TÜRKİYE

hemen hemen tüm kamu kurumlarına entegre olduğunu ve bu sayede

üyelerinin yurtdışına kaçmalarını ve orada kalmalarını büyük ölçüde

kolaylaştırabileceğini ifade etmiştir. Kararında, bu bağlamda önemli sayıda

şüphelinin yurtdışına kaçışına atıfta bulunmuştur. Son olarak, genel

bağlamın açıkça otomatik tutuklamayı haklı çıkaramayacağının altını çizmiş

ve FETÖ/PDY ile bağlantılı olarak yargılananların yaklaşık üçte biri için

yetkililerin tutukluluk tedbirine başvurduğunu gösteren Adalet Bakanlığı

tarafından sağlanan verileri doğrulamaya özen göstermiştir.

b) M.T. (başvuru no. 2018/10424) ve Ferhat Kara kararı (başvuru no.

2018/15231), her ikisi de 4 Haziran 2020'de karar verilmiştir

86. 4 Haziran 2020 tarihinde toplanan Anayasa Mahkemesi Genel

Kurulu, oybirliğiyle kabul edilemezlik kararı ve emsal karar vermiştir.

87. M.T. kararına ilişkin dava, esas olarak ByLock şifreli mesajlaşma

kullandığı için FETÖ/PDY üyesi olduğundan şüphelenilen davacının

tutukluluğuna ilişkindir. Anayasa Mahkemesi, iddia edilen suçu işlediğinden

şüphelenmek için makul nedenlerin bulunmadığı gerekçesiyle başvurucu

tarafından yapılan şikayetin açıkça dayanaktan yoksun olduğunu tespit

etmiştir.

Öncelikle FETÖ'nün faaliyetlerini ve özelliklerini kısaca anlatmıştır.

Fetullah Gülen'in kurduğu bir yapı olduğunu ve son yıllara kadar farklı

isimlerle anılan dini bir hareket olarak değerlendirildiğini açıklamıştır.

88.

Anayasa Mahkemesi, söz konusu yapının özellikle kamu

kurumlarında kendi ağını ördüğünü ve aynı zamanda başta eğitim ve dini

olmak üzere sosyal, kültürel ve ekonomik alanlarda yasal faaliyetlerde

bulunduğunu gözlemlemiştir. Bu faaliyetler çerçevesinde yapının dershane

(sınav hazırlık merkezleri), özel eğitim kurumlarının yanı sıra dernekler,

vakıflar, birlikler, ticaret odaları, finans kuruluşları, gazeteler, dergiler,

televizyon ve radyo kanalları, internet siteleri ve hastaneleri kontrol ettiğini

ve işlettiğini ve böylece sivil toplumda önemli bir aktör haline geldiğini

sözlerine eklemiştir.

89. Anayasa Mahkemesi, çalışma şekli ve faaliyetleri toplumda tartışma

konusu olan bu yapıyla ilgili olarak 2013 yılından sonra çok sayıda

soruşturma ve kovuşturma yapıldığını belirtmiştir. Bu çerçevede, bu yapının

üyelerinin, bu yapının izlediği hedefler doğrultusunda hareket ederek

delillerin yok edilmesi, kamu kurumlarının ve üst düzey yetkililerin

telefonlarının dinlenmesi, devlet istihbarat faaliyetlerinin ifşa edilmesi ve

kamu hizmeti giriş sınavı sorularını üyelerine dağıtmak gibi eylemlere

giriştiklerini kaydetmiştir. Yüzlerce kişinin bu şekilde yakalandığını ve

tutuklandığını; daha sonra, diğer şeylerin yanı sıra, silahlı terör örgütü

AKGÜN v. TÜRKİYE

kuruculuğu, yönetimi veya üyeliği, hükümeti devirmeye teşebbüs etmek ve

hükümetin işleyişini bozmak suçlarından kovuşturma açıldığını

kaydetmiştir. Söz konusu soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin

yürütülmesi sırasında, yetkililer bu yapıyı "Fetullahçı Terör Örgütü" ve/veya

"Paralel Devlet Yapısı" olarak nitelendirmiştir.

90. Anayasa Mahkemesi, bu bağlamda, kamuoyunda geniş tartışmalara

yol açan çok sayıda soruşturmanın aslında kamu kurumlarını ve özellikle

silahlı kuvvetleri, bu yapının üyesi olmayan ajanları ve örgütün sivil

toplumdaki çıkarlarına aykırı hareket ettiğinden şüphelenilenleri etkisiz hale

getirme amacını taşıdığının iddia edildiğini belirtmiştir. Söz konusu

usulsüzlükleri işaret ettiğini ve ihlal kararı verdiğini hatırlatmıştır.

91. Anayasa Mahkemesi, FETÖ/PDY üyesi olduğu iddia edilen polis ve

hakimler tarafından, siyasiler, yakınları ve kamuoyunca tanınan iş adamları

hakkında yolsuzluk iddiasıyla soruşturma yürütüldüğünü kaydetmiştir.

Kamuoyu tarafından bilinen bu operasyonlar (örneğin 17 ve 25 Aralık 2013

tarihli soruşturmalar), yargı makamlarının yanı sıra kamu yetkilileri

tarafından FETÖ/PDY'nin hükümeti devirmeyi amaçlayan örgütsel bir

soruşturma faaliyeti olarak değerlendirilmiştir.

92. Anayasa Mahkemesi ayrıca 1 ve 19 Ocak 2014 tarihlerinde MİT'e ait

tırların FETÖ/PDY üyesi olduğu iddia edilen kolluk kuvvetleri tarafından

bu yapıyla bağlantılı olduğu tahmin edilen Cumhuriyet savcılarının verdiği

talimat doğrultusunda durdurulup ve arandığını ifade etmiştir. Kamu

makamlarının yanı sıra soruşturma ve yargı makamlarının, istihbari araçlara

müdahale ve aramayı, hükümet üyelerini yargı önüne çıkarmak amacıyla

devletin terör örgütlerine yardım götürdüğü fikrini kamuoyuna yerleştirmeyi

amaçlayan örgütsel bir faaliyet olarak gördüklerini de sözlerine eklemiştir.

93. Anayasa Mahkemesi, 6 Haziran 2016'da Ankara Başsavcılığının

Fetullah Gülen ve yetmiş iki örgüt liderini silahlı terör örgütü kurmak ve

hükümeti devirmeye teşebbüs etmekle suçladığını belirtmiştir. Söz konusu

yapının ulusal güvenliğe yönelik oluşturduğu bu tehdidin Milli Güvenlik

Kurulu ("MGK") tarafından kaydedildiğini de sözlerine eklemiştir.

94. Anayasa Mahkemesi, 15 Temmuz 2016'da Türkiye'nin askeri darbe

girişimiyle karşı karşıya kaldığını ve bunun 19 Temmuz 2018'e kadar

sürecek olağanüstü hal ilanına yol açtığını söylemiştir.

95. Anayasa Mahkemesi, yargısal makamların verdikleri birçok kararda

FETÖ/PDY'yi devleti, toplumu ve vatandaşları ideolojisine uygun olarak

yeniden şekillendirmek ve ülkeyi oligarşik bir grup üzerinden yönetmek

amacıyla devletin anayasal kurumlarını kontrol altına almayı amaçlayan

mevcut kurumsal sisteme paralel olarak yapılanmış bir terör örgütü olarak

değerlendirdiklerini not etmiştir. Yargı makamlarının bu kararlarda FETÖ/

PDY'nin gizlilik, hücre benzeri yapılanma, tüm kamu kurumlarına sızma,

AKGÜN v. TÜRKİYE

kendini kutsallaştırma gibi birçok özelliğini kaydettiğini, itaat ve özveri ile

hareket ettiğini ve bu organizasyonun diğerlerinden çok daha zor ve

karmaşık bir yapıya sahip olduğunu sözlerine eklemiştir.

96. Anayasa Mahkemesi, FETÖ/PDY'nin gizliliği korumak için aldığı

güvenlik önlemlerinin altını çizerek, bu kapsamda FETÖ/PDY'nin kurucusu

ve lideri Fetullah Gülen'in örgüt üyelerine şu talimatı verdiğini belirtmiştir:

“Hizmet namaz ise, ihtiyat abdestidir. Tedbirsiz hizmet, abdestsiz namaz

gibidir”. Kod adların kullanılmasının da örgütün gizliliği sağlamak için

kullandığı yöntemlerden biri olduğunu kaydetmiştir. Soruşturma ve

kovuşturma makamlarının vardığı sonuçlara göre FETÖ/PDY'nin iletişimde

kullandığı başlıca yöntemin yüz yüze iletişim, bunun mümkün olmadığı

durumlarda ise şifreli programlar aracılığıyla iletişim olduğu tespit

edilmiştir. "Telefonla iletişim kuran herkes hizmete ihanet eder" talimatı

nedeniyle üyelerin örgütsel konularda telefonla iletişim kurmasının

yasaklandığını da sözlerine eklemiştir. Bu nedenle kurumsal iletişimde

kullanılmak üzere güçlü şifreli programlar geliştirildiğini belirtmiştir.

97. Anayasa Mahkemesi, söz konusu mesajlaşmanın, başvurucu üzerine

atılı şüpheler için belirleyici bir temel oluşturup oluşturamayacağına ilişkin

analizinde, ilk olarak ByLock ile ilgili verilerin elde edilme sürecini

Yargıtay 16. Ceza Dairesi gibi incelemiştir (bakınız yukarıda 67. paragraf).

98. Anayasa Mahkemesi daha sonra ByLock'u inceleyen yargı

mercilerinin sadece sisteme kayıt ve örgütsel iletişim amaçlı kullanımını

dikkate aldıklarını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, yargısal makamların

bulgularına göre, yalın indirme eylemi sebebiyle hiç kimsenin

soruşturulmadığını tespit etmiştir.

99. Ardından, ByLock mesajlaşmasının (Aydın Yavuz ve diğerleri

kararında (bakınız yukarıda 83. paragraf) ve Yargıtay'ın (yukarıda 68-81.

paragraflar) yaptığına benzer olarak, indirme yöntemleri, kullanımı ve

özellikleri hakkında ayrıntılı bir açıklama yapmış ve diğerleri arasında

aşağıdaki özelliklere dikkat çekmiştir:

i. ByLock'un ticari olmayan yapısı; kanıtlar, ByLock'un ticari amaçlar

için tasarlanmadığını, bunun yerine sıkı bir anonimlik sağlarken az sayıda

kullanıcıyı hedef aldığını göstermiştir; uygulamanın geliştiricisi hakkında

hiçbir bilgi bilinmemektedir; kurulum kılavuzu yoktur ve indirme işlemi,

uygulama mağazalarından ziyade, birebir görüşmelerde harici bellekler

veya Bluetooth üzerinden yapılmıştır.

ii. Kullanıcıların anonimliğini ve iletişim içeriğini korumak için gelişmiş

yöntemler: son derece kapalı ve şifreli bir devrede mesaj alışverişi;

kullanıcının gerçek kimliği hakkında bilgi talebinde bulunulamaması; güçlü

AKGÜN v. TÜRKİYE

bir şifreleme yöntemiyle çevrimiçi iletişimi sağlamak için her mesajın farklı

bir şifreleme anahtarı kullanılarak şifrelenmesi; yurtdışında (Litvanya'da)

kurulu sunucu için birkaç IP adresinin kiralanması; mesajların düzenli

şekilde otomatik olarak silinmesi; ayrıca sunucu ve iletişimle ilgili verilerin

şifreli kaydı; ve Türkiye'den kullanıcıların VPN üzerinden erişme

zorunluluğu.

iii. ByLock'un coğrafi olarak sınırlı kullanımı: Küresel bir uygulama

değildir, kullanıcıların büyük çoğunluğu Türkiye'de ikamet etmektedir;

kaynak kodları Türkçe'deki bazı ifadeleri içermektedir; kullanıcı adlarının,

grup adlarının ve şifrelerin çoğu ile şifresi çözülen mesajların neredeyse

tamamı Türkçedir.

iv. ByLock'un 2014 yılı başından bu yana münhasıran FETÖ/PDY üyeleri

tarafından iletişim aracı olarak kullanıldığına ilişkin söz konusu örgüte

mensup olmakla suçlananların ifadeleri (Anayasa Mahkemesi'nin Ferhat

Kara kararında yaptığı ayrıntılı açıklamalara yapılan atıf mevcuttur).

v. Şifresi çözülen mesajların içeriği: Şifresi çözülen mesajların tamamına

yakını günlük yaşamla ilgili konuları değil, örgütsel iletişimler ve FETÖ/

PDY'nin faaliyetlerine ilişkindir.

100. Bu unsurlar göz önüne alındığında, Anayasa Mahkemesi, evrensel

bir mesajlaşma sistemi kisvesi altında, ByLock'un aslında sadece FETÖ/

PDY mensuplarının kullanımına yönelik bir mesajlaşma sistemi olduğu

yönünde yargı organlarının vardığı sonuçların somut olgulara, maddi ve

teknik verilere dayandığı kanaatindedir. ByLock kullanımının örgütsel bir

faaliyet olarak adlandırılmasının temelsiz veya keyfi bir yaklaşım olarak

kabul edilemeyeceği sonucuna varmıştır.

101. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, Aydın Yavuz ve diğerleri kararında

vardığı sonuçtan ayrılmak için hiçbir neden bulunmadığı kanaatindedir

(bakınız yukarıda 83.paragraf). Bu sonuç ışığında, başvurucunun

tutukluluğunu destekleyen diğer delilleri dikkate almanın gerekli olmadığı

kanaatine varmıştır.

102. Bir kişinin ByLock şifreli mesajlaşma kullandığı için hüküm

giymesine ilişkin Ferhat Kara kararına ilişkin olarak, Anayasa Mahkemesi,

başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikayetini

reddetmiştir. Başvurucu, ByLock ile ilgili verilerin hukuka aykırı olarak

toplandığını ve bu unsura dayanarak mahkumiyetinin adil yargılanma

hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesi, kararında

öncelikle FETÖ/PDY ve ByLock uygulamasının özelliklerini ortaya

AKGÜN v. TÜRKİYE

koymuştur. Özellikle ilk yüz ByLock kullanıcısının profilleri hakkında bilgi

vermiştir.

- Kullanıcı ID:3, Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu'ndan

(TÜBİTAK) bir mühendistir, FETÖ / PDY üyeliği için yargılanmıştır.

- ID:2, ID:3 ve ID:5 için kullanıcı adı olarak Türkçe dede kelimesinin

kullanılması, kullanıcının aynı kullanıcı olduğunu ve Türk olduğunu

göstermiştir.

- ID:4 ve ID:6'nın şifresi samanyolu’dur (örgüt terminolojisinde özel

anlamı olan bir kelime), bu da onların Türk olduklarını göstermektedir.

- Uygulamanın ilk 100 kullanıcısının 53'ü bu aşamada tespit edilmiş olup,

bu 53 kullanıcıdan 15'i polis istihbarat birimlerinde görev yapan ve yasadışı

dinleme ile ilgili davalardan yargılanan eski polislerdir.

- Mesajların şifresinin çözülmesi, kullanıcı ID:49'un Fetullah Gülen'in

özel sekreteri olduğunu ortaya çıkarmıştır. Kullanıcılar ID:63 ve ID:100 ise

polis teşkilatının içine sızmış olanlardan sorumlu olmak suçlamasıyla

yargılanmışlardır.

103. Anayasa Mahkemesi, ilk yüz kimlikle ilgili verilerin analizinin,

ByLock'un en başından beri örgüt üyeleri tarafından geliştirildiğini ve

kullanıldığını gösterdiğini tespit etmiştir. Ayrıca kararında belirli mesajların

içeriğini de bildirmiştir.

104.

Anayasa Mahkemesi ayrıca, söz konusu örgütün gizli

yapılanmasına üye oldukları gerekçesiyle soruşturma ve/veya kovuşturmaya

konu olan 8.723 eski güvenlik kuvvetleri mensubundan 5.922'sinin ByLock

kullanıcısı olduğunun tespit edildiğini kaydetmiştir.

105. Özellikle Anayasa Mahkemesi, söz konusu örgüte üye olmakla

suçlanan veya hüküm giyen kişilerin, örgüt içindeki faaliyetleri kapsamında

ByLock üzerinden paylaştıkları mesajlardan uzun pasajlar aktarmış ve

kararında, bu uygulamanın örgütsel yapısını gösteren tanık veya

şüphelilerden alınan çok sayıda ifadeyi nakletmiştir.

IV. TÜRKİYE TARAFINDAN YAPILAN SÖZLEŞMENİN ASKIYA

ALINMASI BİLDİRİMİ

106. 21 Temmuz 2016 tarihinde, Türkiye'nin Avrupa Konseyi Daimi

Temsilcisi, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri'ne aşağıdaki askıya alma

(derogasyon) bildirimini iletmiştir (çevirisi Türk makamları tarafından

sağlanmıştır):

« Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin aşağıdaki bildirimini iletiyorum.

AKGÜN v. TÜRKİYE

15 Temmuz 2016'da Türkiye Cumhuriyeti'nde demokratik yollarla seçilmiş hükümeti

ve anayasal düzeni yıkmak için geniş çaplı bir darbe girişimi düzenlendi. Bu alçak

girişim, Türk devleti ve birlik ve beraberlik içinde hareket eden halklar tarafından

engellenmiştir. Darbe girişimi ve sonuçları ile diğer terör eylemleri, güvenlik ve kamu

düzenine yönelik ciddi tehditler oluşturmuş ve insan hakları ve temel özgürlüklerin

korunmasına ilişkin Sözleşme'nin 15. maddesi anlamında ulusun yaşamına yönelik bir

tehdit oluşturmuştur.

Türkiye Cumhuriyeti, ulusal mevzuata ve uluslararası yükümlülüklerine uygun olarak

yasaların öngördüğü gerekli önlemleri almaktadır.

Bu kapsamda, 20 Temmuz 2016 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti, Anayasa

(madde 120) ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu uyarınca üç aylık bir süre için

olağanüstü hal ilan etmiştir (madde 3/1 b). (...)

Karar Resmi Gazete'de yayımlanarak 21 Temmuz 2016 tarihinde Türkiye Büyük

Millet Meclisi tarafından onaylanmıştır. Böylece olağanüstü hal bu tarihten itibaren

yürürlüğe girmiştir. Bu süreçte, alınan önlemler, Sözleşme'nin 15. Maddesi uyarınca

kabul edilebilir olan İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin

Sözleşme'den kaynaklanan yükümlülüklerden sapmayı içerebilir.

Bu nedenle, bu mektubun Sözleşme'nin 15. maddesinin amaçları doğrultusunda bilgi

oluşturduğunu vurgulamak isterim. Sayın Genel Sekreter, Türkiye Cumhuriyeti

Hükümeti bu amaçla alınan tedbirler konusunda sizi tam olarak bilgilendirecektir.

Hükümet, önlemlerin uygulanması sona erdiğinde sizi bilgilendirecektir.

(...)»

107. Sözleşme’nin askıya alınması bildirimi, olağanüstü halin sona

ermesinden sonra 8 Ağustos 2018'de geri çekilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

I. TÜRKİYE'NİN SÖZLEŞMEYİ ASKIYA ALMASINA İLİŞKİN ÖN

SORUN

108. Hükümet, Sözleşme'nin 15. maddesi uyarınca Avrupa Konseyi

Genel Sekreteri'ne 21 Temmuz 2016 tarihinde tebliğ edilen Sözleşme’nin

askıya alınması bildirimini göz önünde bulundurarak başvurucunun

şikayetlerini incelemenin uygun olacağını belirtmiştir. Bu bağlamda,

Türkiye’nin, 15. madde uyarınca Sözleşme’yi askıya alma hakkını

kullanmış olmakla birlikte, Sözleşme'nin hükümlerini ihlal etmediğini

değerlendirmektedir. Bu itibarla, askeri darbe girişiminin yarattığı riskler

nedeniyle ulusun varlığını tehdit eden bir olağanüstü hal oluştuğunu ve bu

tehlikeye karşı ulusal makamlar tarafından alınan tedbirleri durumun

kesinlikle gerektirdiğini ileri sürmektedir.

109. Hükümet, söz konusu zamanda tutukluluğa alternatif tedbirlerin

açıkça yetersiz olması nedeniyle, tutuklama koruma tedbirinin

AKGÜN v. TÜRKİYE

kullanılmasının kaçınılmaz olduğunu özellikle ileri sürmektedir. Öyle ki,

Hükümet’e göre, FETÖ/PDY mensubu olduğundan veya FETÖ/PDY'ye

yardım ve destek sağladığından şüphelenilen birçok kişinin ülkeden çıkış

yasakları olmasına rağmen kaçmıştır. Bu nedenle, Hükümet’in nazarında,

darbe girişiminden sonra Türkiye'deki durum göz önüne alındığında, bu

kişilerin tutukluluğu uygun ve orantılı olan tek seçimdir.

110. Başvurucu, Sözleşme'nin 15. maddesinin Sözleşme kapsamındaki

yükümlülükleri askıya almanın, mevcut olayda yerine getirilmemiş bir koşul

olan yalnızca "durumun gerektirdiği ölçüde" izin verdiğini ifade ederek

cevap vermiştir.

111. Mahkeme, mevcut başvurunun konusu olan başvurucunun

tutukluluğunun, olağanüstü hal döneminde gerçekleştiğini

gözlemlemektedir.

112. Mahkeme, Mehmet Hasan Altan v. Türkiye davasında (Başvuru no.

13237/17, § 93, 20 Mart 2018), Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda

benimsediği mülahazalar ve elindeki tüm unsurlar ışığında, askeri darbe

girişiminin, Sözleşme anlamında "ulusun varlığını tehdit eden bir genel

tehlikenin"in mevcudiyetini ortaya çıkarmış olduğuna karar verdiğini

hatırlatmaktadır. Bu durumda alınan tedbirlerin, durumun gerektirdiği

ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklere uygun olarak

alınıp alınmadığına ilişkin olarak, başvurucunun şikayetlerinin -aşağıda

yapacağı gibi - esasına ilişkin bir incelemenin gerekli olduğu kanaatindedir.

II. HÜKÜMET TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İTİRAZLAR

113. Hükümet, Mahkeme'yi, CMK'nın 141. maddesinde öngörülen

tazminat yoluna başvurunun kullanılmaması nedeniyle, Sözleşme'nin 5.

maddesi kapsamındaki şikayetleri reddetmeye davet etmiştir.

114. Mahkeme, Sözleşme'nin 35. maddesinin yalnızca etkili ve mevcut

hukuk yollarının tüketilmesini gerektirdiğini, yani başvurucuya şikayetlerini

tazmin edebilecek ve makul bir başarı beklentisi sunabilecek erişilebilir

yasal yolların tüketilmesini gerektirdiğini yinelemektedir (diğerlerinin yanı

sıra bakınız, Sejdovic v. İtalya [BD], Başvuru no. 56581/00, § 46, CEDH

2006 II).

115. Mevcut davada Mahkeme, başvurucunun Sözleşme'nin 5. maddesi

kapsamındaki şikâyetlerini anayasa şikâyeti bağlamında sunduğuna dikkat

çekmektedir. Anayasa Mahkemesi, bu şikayetlerin esasını incelemiş ve 15

Aralık 2017 tarihli kararında açıkça esastan yoksun oldukları gerekçesiyle

kabul edilemez bulmuştur (bakınız yukarıda 20-23. paragraflar).

AKGÜN v. TÜRKİYE

116. Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin Türk yargı sistemindeki yeri ve

yetkisini göz önünde bulundurarak ve bu şikayetler hakkında yüksek

mahkemenin vardığı sonucu dikkate alarak CMK'nın 141. maddesine

dayanan bir tazminat talebinin başarı şansının olmadığı ve hala olmayacağı

kanaatindedir (bu doğrultuda bakınız, Pressos Compania Naviera SA ve

diğerleri v. Belçika, 20 Kasım 1995, § 27, A serisi no. 332 ve Carson ve

diğerleri v. Birleşik Krallık [BD], no.42184/05, § 58, CEDH 2010 ve yakın

zamanda Baş v. Türkiye, Başvuru no.66448/17, § 121, 3 Mart 2020). Sonuç

olarak Mahkeme, başvurucunun tazminat için bu hukuk yolunu kullanmakla

yükümlü olmadığı kanaatindedir.

117. Bu nedenle, Hükümet'in bu noktada sunduğu itirazı reddetmektedir.

III. SÖZLEŞME'NİN 5 §§ 1 VE 3 MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ

İDDİASI

118. Başvurucu, iddia edilen suçun işlendiğine, yani yasadışı bir örgüte

üye olduğuna, dair kuvvetli şüphelerin varlığını gösteren delillerin

yokluğunda tutuklandığından şikayet etmektedir. Tutuklama kararının

gereği gibi gerekçelendirilmediğinisavunmakta ve eleştirmektedir.

Başvurucuya göre bu karar, kuvvetli şüphenin varlığına dair somut bir delil

veya hakim tarafından kabul edilen tutuklama nedenlerinin varlığını teyit

eden herhangi bir olgusal veri içermemektedir. Başvurucu, Sözleşme’nin 5.

maddesine dayanmaktadır.

119.

Mahkeme, bu şikayetlerin, mevcut davada ilgili bölümleri

aşağıdaki şekilde ifade edilen Sözleşme'nin 5 §§ 1 ve 3 maddesi

kapsamında incelenmesi gerektiği kanaatindedir:

1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve

yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

(...)

c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inan- dırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç

işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini

doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere

yakalanması ve tutulması;

(...)

3. İşbu maddenin 1.c fıkrasında öngörülen koşullar uyarınca yakalanan veya tutulan

herkesin derhal bir yargıç veya yasayla adli görev yapmaya yetkili kılınmış sair bir kamu

görevlisinin önüne çıkarılması zorunlu olup, bu kişi makul bir süre içinde yargılanma ya da

yargılama süresince serbest bırakılma hakkına sahiptir. Salıverilme, ilgilinin duruşmada

hazır bulunmasını sağlayacak bir teminat şartına bağlanabilir. »

120. Hükümet, başvurucunun iddiasına itiraz etmiştir.

AKGÜN v. TÜRKİYE

A. Başvurucunun bir suç işlediğinden şüphelenmek için makul

nedenlerin bulunmadığı iddiası

1. Tarafların iddiaları

a) Başvurucu

121. Başvurucu, darbe girişiminin tümüyle aydınlatılmadığını ileri

sürmekte ve AKP ("Adalet ve Kalkınma Partisi", iktidar partisi) hükümetini

TBMM Meclis Araştırma Komisyonu'nun bu olayın ayrıntılarını

aydınlatmasını engellemekle suçlamaktadır. Başvurucuya göre AKP, bir

yandan FETÖ/PDY ile geçmişteki işbirliğini öne çıkarılmasından diğer

yandan bu "kontrollü" girişimin bir tiyatro olduğunun ortaya

çıkarılmasından korkmaktadır. Hükümetin, muhalefet partilerinin FETÖ/

PDY'nin siyasiler arasındaki bağlantılarını araştırma girişimlerini

reddettiğini iddia etmiştir.

122. Başvurucu, daha sonra 17 ve 25 Aralık 2013 tarihlerinde siyasi

iktidara yakın kişilere, üst düzey yetkililere ve işadamlarına yönelik

gerçekleştirilen yolsuzlukla mücadele operasyonlarının, yetkililer tarafından

Hükümet’e karşı bir eylem olarak görüldüğünü ve bundan dolayı FETÖ/

PDY’nin suçlandığını açıklamıştır. Yargı makamları tarafından, bu olayın

kendisinin şikayetçi olduğu bu yürütülen ceza yargılamaları bağlamında

belirleyici bir olgu olarak kabul edildiğini ifade etmektedir. Bu tarihlerden

itibaren FETÖ/PDY'nin silahlı terör örgütü olarak kabul edildiğinden, ancak

kendisine göre bu yapının herhangi bir silahlı faaliyette bulunmadığından ve

bu yapıya hiçbir güç veya şiddet kullanımının isnat edilemeyeceğinden

şikayet etmektedir.

123. Başvurucu, terör suçunun belirleyici unsuru olan cebir ve şiddet

kullanımının ilk kez 15 Temmuz 2016 darbe girişimi sırasında ortaya

çıktığına işaret etmektedir. Bu tarihten önce mahkeme kararıyla FETÖ/

PDY'ye atfedilebilecek, cebir ve şiddet içeren herhangi bir eylemin

kaydedilmediğini söylemektedir. Bu nedenle darbe girişiminden önce

Gülenci hareketle bağlantılı kişiler aleyhinde ceza takibatı yapılması ve

özgürlüklerinden yoksun bırakılması, kendisine göre Sözleşme'ye aykırı

olacaktır. Başvurucu bu hususta Milli Güvenlik Konseyi’nin 30 Ekim

2014-26 Mayıs 2016 tarihleri arasında aldığı kararlarda FETÖ/PDY'nin

adının veya silahlı terör örgütü ifadesinin geçmediğini belirtmektedir

(bakınız yukarıda 39-40. paragraflar).

124. Başvurucu ayrıca, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun (2008/9-82 K.

2008/181) 24 Haziran 2008 tarihli kararında 3713 sayılı Terörle Mücadele

Kanununun 1. maddesi anlamında terör eylemi ve terör örgütü

bulunmadığını açıklamaktadır [Bu karar, Fetullah Gülen aleyhine açılan ve

AKGÜN v. TÜRKİYE

3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan ve terör suçunun oluşturulması

için cebir ve şiddet kullanılmasını öngören değişikliğin ardından, önce

infazın ertelenmesi, sonra beraat ile sonuçlanan ceza davasıyla ilgilidir].

125. Başvurucu, daha sonra, iddia edilen suçun işlenmesine ilişkin güçlü

şüphelerin varlığının yeterince kanıtlanmadığını ileri sürmektedir.

Başvurucuya göre, tutuklanmasının temel nedeni darbe girişimidir.

Başvurucu, tutukluluğunun yalnızca iddia edilen ByLock kullanımına

dayandığını gözlemleyerek, objektif bir gözlemciyi ikna edebilecek hiçbir

olgu veya bilginin bulunmadığından şikayet etmektedir.

126. Başvurucu, ByLock kullanıcısı olduğu suçlamasını reddetmektedir.

Tutuklanmasının ByLock mesajlaşmasını kullandığı iddiasına dayandığını

ve adının MİT tarafından hazırlanıp gönderilen ByLock kullanıcı listesinde

bulunduğunu kaydederek bu iddiaya etkili bir şekilde itiraz edebilmesi için,

MİT tarafından hazırlanan ve ByLock sunucusundan elde edilen tüm

verileri içeren bir sabit diskin ve hafıza çubuğunun bir kopyasının kendisine

verilmesi gerektiğini savunmaktadır. Bunun, çekişmeli yargılama ve

silahların eşitliği ilkelerinin bir gereği olduğunu ifade etmiştir. Başvurucu,

ne kendisinin ne de başka bir şüpheli veya sanığın şimdiye kadar bu nihai

karara etki eden delilin bir kopyasını aldığından şikayet etmektedir.

127. Başvurucu, cep telefonundan ByLock sunucusuna bağlanmakla

suçlandığını kaydetmektedir. Söz konusu bağlantıları belirleyen yetkili

makamın BTK (Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu) olduğunu ifade

etmektedir. BTK'nın bir çalışanı hakkında verilerin tahrif edilmesi ve

güvenilir olmamaları sebebiyle suç duyurusunda bulunduğunu

belirtmektedir. Başvurucunun bu iddiayı desteklemek için sunduğu belge,

BTK'nın eski çalışanlarından biri hakkında telefon operatörleri tarafından

iletilen 10 Aralık 2014 tarihinden önceki verilerin ve kayıtların imha

edilmesi ve değiştirilmesi nedeniyle cezai işlem başlatılması talebine

ilişkindir. Bu belgeden, söz konusu görevli hakkında FETÖ/PDY ile

bağlantılı olduğu iddiasıyla ceza soruşturması başlatıldığı anlaşılmaktadır.

128. Başvurucu ayrıca, ByLock kullanmakla suçlandığı sırada Gülenci

hareketin bir terör örgütü olarak tanınmadığına da dikkat çekmektedir.

Dolayısıyla tutukluluğu, suçların ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal etmiş

olacaktır.

129. Başvurucu, ByLock'u kullanma suçlamasını reddederken, bu tür bir

kullanımın vicdan hürriyeti ve ifade özgürlüğü kapsamına gireceğinin

açıklığa kavuşturulmasının faydalı olacağı kanaatindedir. Aynı zamanda

Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri'nin bir beyanına da atıfta

bulunmaktadır.

AKGÜN v. TÜRKİYE

b) Hükümet

130. Hükümet, söz konusu tutuklamaya yol açan şüphelerin,

başvurucunun itiraz etmediği ByLock kullanımına dayandığını açıklamıştır.

ByLock'un FETÖ/PDY üyeleri arasında bir iletişim aracı olarak hizmet

ettiğini iddia etmektedir. Bu nedenle Hükümet’e göre, başvurucunun bu

uygulamayı kullandığı tespit edildikten sonra FETÖ/PDY üyeliğine ilişkin

kuvvetli bir şüphe oluşmuştur. Hükümet, bu şikayetin, başvurucunun yaptığı

ve reddedilen bireysel başvurusu bağlamında Anayasa Mahkemesi

tarafından incelendiğini eklemiştir. Sözleşme'nin 15. maddesine atıfta

bulunarak, darbe girişiminden sonra devam eden durum göz önüne

alındığında, kamu düzeninin ciddi şekilde bozulmuş olması, örgütün

gizliliğe dayanması ve ülke genelinde soruşturmaların devam etmesi

nedeniyle başvurucunun tutukluluğunun haklı olduğunu ileri sürmektedir.

131. Hükümet, başvurucunun tutuklanmasına karar veren Ankara 9.Sulh

Ceza Hakimliği’nin başvurucunun durumunu dikkatle incelediğini ve

kararını usulüne uygun olarak gerekçelendirdiğini ileri sürmüştür.

132. Daha sonra çeşitli bilirkişi raporlarına ve Yargıtay ve Anayasa

Mahkemesi kararlarına dayanılarak (bakınız yukarıda 41-60. paragraflar)

Hükümet, Mahkeme'nin dikkatini ByLock'un FETÖ/PDY tarafından örgüt

içinde gizli iletişimin sağlanması amacıyla geliştirildiğini ve küresel bir

uygulama adı altında münhasıran FETÖ/PDY üyeleri tarafından

kullanıldığını gösteren ByLock'un özelliklerine ilişkin bir açıklamaya

çekmek ve bu uygulamanın diğer mesajlaşma uygulamalarına göre

farklılıklarını belirtmek istemiştir.

133. Hükümet’e göre, ByLock'un belirli bir amaç ve hedeflenen bir

grubun ihtiyaçları için tasarlandığını gösteren unsurlarından bazıları

şunlardır: uygulamanın cep telefonunda yer alan kişiler listesi ile senkronize

edilmemesi; uygulamanın kendi içinde veya uygulamanın indirildiği cep

telefonunun kişiler listesinden diğer ByLock kullanıcılarını aranamaması;

bir arkadaş eklemeden önce kullanıcı adını/şifreyi bilme zorunluluğu - bu

nedenle kullanıcılar önceden yüz yüze iletişim kurmalı veya görüşmelidir -;

arkadaş ekle sayfasında "takma ad" adlı bir bölümün varlığı; ve son olarak,

kullanıcılar tarafından kullanılan takma adların ağırlıklı olarak örgüt

üyelerinin kod adları olduğu hususu.

134.

Hükümet ayrıca aşağıdaki kanıtların ByLock'un evrensel bir

mesajlaşma sistemi olmayı amaçlamadığı ve kapalı bir grup tarafından

kullanılmak üzere tasarlandığı sonucunu desteklediğini düşünmektedir:

kullanım kılavuzu,yorumlar veya sıkça sorulan sorularla ilgili bir sayfanın

olmaması; resmi bir makam tarafından verilen bir sertifika yerine tercih

edilen kendinden imzalı bir sertifika; uygulama önceden haber

AKGÜN v. TÜRKİYE

verilmeksizin aniden çalışmayı bıraktığında internet üzerinde kullanıcılar

tarafından paylaşılan şikayet veya yorumların olmaması; uygulamanın

kullanımını zorlaştıran özellikleri; tanımlanan kullanıcıların çoğununu Türk

olması veya Türkiye'den gelmesi; kaynak kodlarında Türkçe ifadelerin

bulunması; ve son olarak uygulamanın darbe girişiminden önce kamuoyu

tarafından bilinmemesi. Hükümet ayrıca ByLock'un ilk 100 kullanıcısına

ilişkin bulguları da vurgulamaktadır.

135. ByLock'un örgütsel mahiyetine gelince, Hükümet, bilirkişi

raporlarının ve başta yüksek mahkemeler olmak üzere yargısal makamlarca

verilen çok sayıda kararın, uygulamanın FETÖ/PDY örgütü tarafından

kullanılmak üzere geliştirildiğine işaret ettiğini hatırlatmaktadır. Bu

bağlamda darbe girişiminden sonra ifadesi alınan şüpheli veya sanıkların

ByLock'un niteliğini teyit ettiğini ifade etmektedir. Şifresi çözülen

mesajlaşmaların yalnızca örgüt içindeki dahili iletişim ve faaliyetleriyle

ilgili olduğunu da eklemektedir.

136. Hükümet daha sonra ByLock ile kullanıcı sayısını artırmayı ve

kullanıcı dostu işlevler sunmayı amaçlayan diğer anlık mesajlaşma

uygulamaları arasındaki önemli farkları sıralamaktadır. Hükümet’e göre

ByLock uygulaması ticari amaçlı değildir. İfade edildiğine göre

geliştiricisinin, anonimliğe dayalı olarak kapalı bir grup içinde sınırlı

kullanım istediği bildirilmiştir. Hükümet bu nedenle geliştirici hakkında

mevcut bilgi eksikliğinin ve anonimliği koruyan işlemler yoluyla yapılan

sunucu kiralama ödemelerinin altını çizmektedir. ByLock'un yaygın olarak

kullanılan mesajlaşma uygulamalarının aksine kolay ve hızlı işlevsellik

sunan bir uygulama olmadığını iddia etmeye devam etmektedir. Aksine,

ByLock sisteme entegrasyon ve diğer kullanıcılarla iletişim sürecini

karmaşıklaştırmıştır. ByLock, kişilerin senkronizasyonuna veya kişiler

arasında ByLock kullanıcılarının tanımlanmasına izin vermemiştir. Ayrıca,

kayıt sırasında kullanıcıdan bir cep telefonu numarası veya e-posta

istenmemiştir. Bu sayede kullanıcı doğrulama kodu veya link göndererek bir

hesaba bağlanmamış ve böylece sisteme isimsiz bir kayıt işlemi yapılmıştır.

Kullanıcı kimliğini önlemek için parolayı kurtarmanın veya kullanıcıyı

doğrulamanın hiçbir yolu bulunmamaktadır. Ek olarak, ByLock'un, üçüncü

şahısların uygulamayı bulmasını veya gelen mesajları kullanıcının isteği

dışında okumasını önlemek için yalnızca uygulama açıkken (aktif olarak

kullanıldığında) mesaj ve bildirimleri alacak şekilde tasarlandığı

bildirilmektedir. Ayırt edici unsurlar arasında Hükümet, ByLock'un

kullanıcılarını VPN üzerinden bağlantı kurmaya zorladığını, uygulama

mağazalarında indirilmesini yasakladığını ve unutulan bir şifrenin

kurtarılmasına izin vermediğini de belirtmektedir. Bunlar, kullanıcıların

AKGÜN v. TÜRKİYE

kimliklerinin ifşa edilmesini engelleyebilecek başka yollar olarak

değerlendirilmektedir.

137. Hükümet, ByLock'un niteliğine ilişkin olarak, özellikle Anayasa

Mahkemesi ve Yargıtay olmak üzere yargısal makamların vardığı sonuçları

teyit etmiştir: ByLock, küresel bir uygulama görüntüsü altında, aslında

FETÖ/PDY üyeleri tarafından özel olarak tasarlanmış ve kullanılmıştır,

böylece FETÖ/PDY soruşturmalarıyla bağlantılı olarak verilen tutuklama

kararlarında suçun işlendiğine dair kuvvetli şüphenin olduğu sonucuna

varılmasına imkan verecektir.

138. ByLock kullanımının delil niteliğindeki değerini ve tutuklama

amacıyla kuvvetli bir şüphe yaratılmasına izin verip vermediği sorusunu

değerlendirme hususunda, yerel mahkemelerin Mahkeme'den daha iyi

konumda olduklarını hatırlatarak Hükümet, yerel mahkemelerin bulgularını

ve sonuçlarını dikkate almamanın ikincillik ilkesine aykırı olacağı

kanaatindedir.

139. Daha spesifik olarak şüphelerin dayandırıldığı delillerin neler

olduğu sorusuna ilişkin Hükümet, Ankara 9. Sulh Ceza Hakimliği'nin,

başvurucunun FETÖ/PDY'ye üye olma suçunu işlediğine dair güçlü

şüphelerin varlığını, başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğu tespitine

dayandırdığını belirtmiştir. Sulh ceza hakimliğine sevk yazısında,

Cumhuriyet savcısının ByLock kullanımını vurgulayarak başvurucunun

tutuklanmasını talep ettiğini; hakimin, ise ByLock kullanım raporu da dahil

olmak üzere soruşturma dosyasındaki belgelere dayanarak başvurucunun

FETÖ/PDY üyesi olduğundan şüphelenmek için makul sebepler olduğuna

karar verdiğini gözlemlemektedir. Başvurucunun ByLock kullandığı

tespitine dayanarak tutuklanmasına itiraz etmediğini belirtmiştir.

140. MİT'in ByLock'a ilişkin delil elde etmesi konusunda Hükümet,

demokratik toplumlarda temel hak ve özgürlüklerin korunması amacıyla

organize suç ve terör örgütleri gibi son derece karmaşık yapılarla etkin bir

şekilde mücadele edebilmek için istihbarat servislerine başvurmanın

gerekliliğini ve meşruiyetini savunmaktadır. Mahkeme’nin içtihatlarında,

doğası gereği adi suçtan farklı olan terör suçunun özel bir kategoriye

girdiğini kabul ettiğine dikkat çekmektedir. Mahkeme’nin terör suçları

alanındaki makul şüphelerin değerlendirilmesine ilişkin içtihadını ortaya

koyduktan sonra (Sher ve diğerleri v. Birleşik Krallık, Başvuru no. 5201/11,

CEDH 2015 (extraits), Murray v. Birleşik Krallık, 28 Ekim 1994, A serisi

no.300 A ve Klass ve diğerleri v. Almanya, 6 Eylül 1978, A serisi no. 28),

Mahkeme'nin, terörle mücadelede gizli bilgilerin kullanılmasının gerekli

olduğunu ve organize terörün vatandaşların yaşamları ve bir bütün olarak

demokratik toplum için bir tehdit oluşturduğunu kabul ettiğini

belirtmektedir.

AKGÜN v. TÜRKİYE

141. Hükümet ayrıca, Europol ve Eurojust tarafından ortaklaşa yürütülen

ve suç şebekeleri tarafından yaygın olarak kullanılan şifreli bir telefon ağı

olan EncroChat'i ortadan kaldırmayı amaçlayan bir soruşturmanın

bulgularına da atıfta bulunmaktadır.

142. Hükümet ayrıca, devletin vatandaşlarını terör tehdidi karşısında

koruma konusundaki pozitif yükümlülüğü göz önüne alındığında (Tagayeva

ve diğerleri v. Rusya, Başvuru no. 26562/07 ve diğer 6 karar, 13 Nisan 2017

ve Dujardin v. Fransa, Başvuru no. 16734/90, 2 Eylül 1991 tarihli

Komisyon kararı), devlet istihbarat teşkilatlarının silahlı terör örgütü FETÖ/

PDY'nin ulusal güvenliğe yönelik oluşturduğu tehdidi yakın bir tehlike

olarak gördüğünü ve ilgili mevzuat çerçevesinde gerekli tedbirleri aldığını

hatırlatmak istemektedir. Yetkili makamların, terörle başa çıkmak için

gerekli önleyici tedbirleri almadan önce bir terör saldırısının

gerçekleşmesini beklemelerinin gerekmediğini hatırlatmaktadır (A. ve

diğerleri v. Birleşik Krallık [BD], Başvuru no. 3455/05, § 177, CEDH

2009). Nitekim Hükümet’e göre, 15 Temmuz darbe girişimi, FETÖ/

PDY'nin ulusal güvenliğe yönelik oluşturduğu tehdidin ne kadar büyük

olduğuna ve daha önceden alınan tedbirlere rağmen milletin varlığını ve

bütünlüğünü yok etme tehdidinde bulunan ciddi bir tehlikeye nasıl yol

açtığına ışık tutmaktadır.

143. Hükümet açısından i) darbe girişimi sonrasında olağanüstü hal ilan

edilmiş olması, ii) kamu makamlarının terör suçlarına ilişkin soruşturmaları

yürütürken karşılaştıkları büyük güçlükler, iii) FETÖ/PDY'nin yapısının

karmaşıklığı, iv) arz ettiği tehlike, v) soruşturmanın açıldığı ve yürütüldüğü

dönemin kendine has özellikleri, vi) başvurucunun adaletten kaçma riski, vi)

ve başvurucunun istihbarat dairesinde eski bir polis memuru olarak statüsü

dikkate alındığında 9. Ankara Sulh Ceza Hakimliği'nin kararı adil ve

meşrudur ve başvurucunun herhangi bir delil olmaksızın keyfi olarak

tutuklandığı söylenemez. Başka bir deyişle, tutukluluğun dayandırıldığı

delil ve bilgiler objektif bir gözlemciyi tatmin edecek niteliktedir.

144. Hükümet, darbe girişiminden önce ByLock uygulamasının

varlığının kamuoyu tarafından bilinmediğini açıklamaktadır. Bununla

birlikte, 15 Temmuz 2016 (bu girişimin tarihi) ile 17 Ekim 2016

(başvurucunun tutuklandığı tarih) arasında, FETÖ/PDY üyelerinin

ByLock'u kullandıklarının adli ve idari soruşturmalarda ortaya çıktığını,

soruşturmaya konu olan birçok kişinin bu uygulamanın gerçek mahiyetini

itiraf ettiğini ve birçok şüpheli bu uygulamayı kullanmaktan dolayı zaten

tutuklanmış olduğunu ifade etmektedir. Sonuç olarak Hükümet, çeşitli

olguların, başvurucunun tutuklanmasına karar veren Ankara 9. Sulh Ceza

Hakimliği'nin ByLock'un mahiyeti ve işlevleri hakkında yeterli bilgiye

sahip olduğunu gösterdiğini değerlendirmektedir.

AKGÜN v. TÜRKİYE

145. İlk olarak Hükümet, Hâkimler ve Savcılar Kurulu’nun 24 ve 31

Ağustos 2016 tarihli yargı mensuplarını meslekten ihraç eden kararlarında

(bakınız yukarıda 31-36. paragraflar), ByLock'un örgütün dahili iletişimi

için kullanılan şifreli bir uygulama olduğunu belirttiğini kaydetmiştir. Bu

kararların başvurucunun tutuklanmasından önce verildiğini ve umumi

olduğunu vurgulamak istemektedir. Başvurucunun tutuklanmasına karar

veren sulh ceza hakiminin, ByLock uygulamasının örgüt içi şifreli iletişimin

sağlanması amacıyla FETÖ/PDY üyeleri tarafından münhasıran

kullanıldığına dair bilgisi olduğu sonucuna varmıştır.

146. Hükümet ayrıca, başvurucunun tutuklanmasından önce ülke

genelinde FETÖ/PDY hakkında soruşturma başlatıldığına dikkat çekmiştir.

Şüphelilerin ifadelerinde, örgüt liderlerinin ByLock şifreli mesajlaşmanın

kurulmasını ve örgütün dahili iletişimi için kullanılmasını talep ettiğini itiraf

ettiği ve/veya ifade ettiği bildirilmiştir. Bu bağlamda Hükümet,

başvurucunun tutuklanmasına karar veren 9. Sulh Ceza Hakimliği’nin

içinde bulunduğu Ankara Adliyesi'nde de çok sayıda şüphelinin ifadesinin

alındığını ve bu ifadelerin ByLock'un niteliğini ortaya çıkardığını

vurgulamaktadır. Hükümet Ankara Adliyesi'ndeki soruşturmalarla ilgili

olarak alınan çok sayıda ifadeyi ibraz etmiştir.

147. Hükümet ayrıca birçok şüphelinin yine başvurucunun tutukluluk

tarihinden önce ByLock uygulamasını kullandıkları için FETÖ/PDY üyesi

oldukları gerekçesiyle tutuklandığını açıklamıştır. Başka bir deyişle,

tutuklamaya karar vermeye yetkili sulh ceza hakimlikleri, ByLock

mesajlaşma sistemi kullanıcısı olmanın FETÖ/PDY'ye üye olma suçunun

işlenmesine ilişkin kuvvetli şüphe oluşturduğunu dikkate almışlardır. Bu

bağlamda Hükümet, Ankara Adliyesi’nde çeşitli sulh ceza hakimlikleri

tarafından verilen çeşitli tutuklama emirlerini ibraz etmiştir. Bu nedenle,

Hükümet, bir sulh ceza hakiminin, bir şüphelinin ByLock uygulamasını

kullandığı hakkında bilgisi varsa FETÖ/PDY üyeliğine ilişkin kuvvetli

şüphe olduğu sonucuna varılabildiği kanaatindedir

148. Son olarak Hükümet, aynı dönemde (15 Temmuz 2016 - 17 Ekim

2016), ByLock'un niteliğine ilişkin bilgilerin medya tarafından geniş çapta

yayıldığını not etmektedir. Bildirildiği üzere toplumda ByLock

uygulamasının sadece söz konusu örgütün üyeleri tarafından kullanıldığına

dair yaygın bir kanaat söz konusudur. Hükümet, örgüt üyelerinin

açıklamalarının ve tutuklama kararlarının basına da yansıdığını eklemiştir.

Hükümet, medyada yayılan bilgilere ilişkin örnekler sunmaktadır. Böylece

ByLock'un mahiyeti, darbe girişiminden hemen sonra kamuoyuca bilinir

hale gelmiştir.

149. Ayrıca yargısal makamlarca alınan ifadeler, tutuklama kararları,

gerekçeli ve kamuya açık kararlar ile basına yansıyan bilgiler ışığında,

AKGÜN v. TÜRKİYE

Hükümet, başvurucunun tutuklandığı tarihte, Ankara 9. Sulh Ceza

Hakimliği de dahil olmak üzere tüm yargısal makamların ByLock

uygulamasının i) FETÖ/PDY tarafından üyelerinin kullanımı için

geliştirilmiş olduğunun, ii) diğer evrensel mesajlaşma uygulamalarından

önemli farklılıkları olduğunun, iii) örgüte bağlı olmayan bir kişi tarafından

kullanılamayacağının, (iv) ve çok sayıda şüpheli ve tanığın ByLock'un

örgütsel amaçlarla kullanıldığını ifade ettiğinin farkında olduğunu

değerlendirmektedir. Başka bir deyişle, Hükümet, başvurucunun

tutuklandığı tarihte, ByLock mesajlaşma uygulamasının niteliğinin,

başvurucunun tutuklanmasına karar veren sulh ceza hakimliği de dahil

olmak üzere, kamu ve yargısal otoriteler tarafından yeterince bilindiğini

savunmaktadır.

2. Mahkeme’nin Değerlendirmesi

150. Sözleşme'nin 35 § 3 (a) maddesi anlamında şikayetin açıkça

dayanaktan yoksun olmadığını ve başka bir kabul edilemezlik gerekçesine

rastlamadığını tespit eden Mahkeme, şikayeti kabul edilebilir ilan

etmektedir.

a) Konuya ilişkin ilkeler

151. Mahkeme, mevcut davada olduğu gibi, 5 § 1 (c) maddesi

kapsamındaki bir özgürlükten yoksun bırakmanın, ilgili kişinin bir suç

işlediğinden şüphelenmek için makul nedenler varsa yasal olduğunu

yinelemektedir (Jėčius v. Litvanya, Başvuru no. 34578/ 97, § 50, CEDH

2000 IX). Tutuklamanın dayandırılması gereken şüphelerin "makullüğü",

Sözleşme'nin 5 § 1 (c) maddesinin sağladığı teminatın temel bir unsurudur

(yukarıda anılan Baş, § 170).

152. Makul şüphelerin varlığı, objektif bir gözlemciyi, söz konusu

kişinin kendisine isnat edilen suçu işlemiş olabileceğine ikna edebilecek

olguların veya bilgilerin varlığını varsaymaktadır. Ancak neyin makul

olarak değerlendirilebileceği koşulların tümüne bağlıdır (Fox, Campbell ve

Hartley v. Birleşik Krallık, 30 Ağustos 1990, § 32, A serisi no.182, O'Hara

v. Birleşik Krallık, Başvuru no. 37555 / 97, § 34, CEDH 2001X).

153. Ayrıca, 5 § 1 maddesinin c) bendinin, polisin yakalama sırasında

suçlamada bulunmak için yeterli kanıt topladığını koşul olarak

gerektirmediğini de gözlemlenmektedir. Şüpheye yol açan olguların, ceza

soruşturması sürecinin bir sonraki aşamasında meydana gelen bir

mahkumiyeti haklı çıkarmak veya suçlamada bulunmak için gerekli

olanlarla aynı düzeyde olmak zorunda değildir (Brogan ve diğerleri v.

Birleşik Krallık, 29 Kasım 1988, § 53, A serisi no.145-B ve Murray v.

Birleşik Krallık, 28 Ekim 1994, § 55, A serisi no.300-A; bakınız, son olarak,

AKGÜN v. TÜRKİYE

Selahattin Demirtaş v. Türkiye (no.2) [BD], Başvuru no. 14305/17, § 315,

22 Aralık 2020).

154. Mahkeme’den bir bireyin tutuklandığı sırada, objektif bir

gözlemciyi ikna etmek için yeterli nesnel unsurların bulunup bulunmadığını

doğrulaması istendiğinde, Mahkeme bunu, o tarihte mevcut olan ve

tutuklamaya karar vermeye yetkili yargıcın değerlendirmesine sunulan

olgular ve bilgiler ışığında yapmalıdır (bakınız, kıyasen, Baş, yukarıda

anılan, § 184). İkincisi, makul şüphelerin varlığını, yalnızca tutukluluk

tarihinde mevcut olan ve dosyaya girmiş veya en azından kendisine sunulan

olgular veya bilgiler temelinde değerlendirebilmektedir.

155. Ulusal yargıcın makul şüphelerin varlığına kanaat getirebilmesi için,

ilgili bağlamda söz konusu eylemi veya ihmali vurgulayarak ve tespit edilen

olgular ile iddia edilen suç arasındaki bağlantıyı açıklayarak kendisine

sunulan unsurların bireyin işlediğinden şüphelenilen eylem veya ihmali

spesifik şekilde belirtmesi gerekir.

156. Dahası, şüphelerin makul olması için, nesnel doğrulanabilir olgular

veya bilgilerle gerekçelendirilmesi gerekmektedir (Kavala v. Türkiye,

Başvuru no. 28749/18, §§ 136-137, 10 Aralık 2019). Belirli bir açıklama,

bilgi veya somut bir şikayet olmaması durumunda, belgelerde ve kararlarda

yer alan belirtilmemiş "dosyadaki belgelere" muğlak ve genel atıflar,

başvurucunun yakalanması ve tutuklanmasına neden olduğu iddia edilen

şüphelerin "inandırıcılığını" haklı çıkarmak için yeterli kabul edilemez

(bakınız, kıyasen, Ilgar Mammadov v. Azerbaycan, Başvuru no. 15172/13, §

97, 22 Mayıs 2014).

157. Benzer şekilde, olgusal yönüne ek olarak, 5 § 1 (c) maddesi

anlamında “şüphelenmek için makul nedenlerin” varlığı, atıfta bulunulan

eylemlerin, makul şekilde,

ilgili mevzuatın suç davranışına ilişkin

bölümlerinden birinin kapsamında olduklarının kabul edilebilmesini

gerektirmektedir. Dolayısıyla, bir tutukluya isnad edilen fiiller veya olgular,

gerçekleştikleri tarihte suç teşkil etmemişse, makul bir şüphe olmadığı

barizdir (bakınız Selahattin Demirtaş (no.2), yukarıda anılan, § 317 ve

yukarıda anılan Kavala, § 128).

158. Mahkeme, Fox, Campbell ve Hartley davasında (yukarıda anılan, §

32), terörle ilgili suçların soruşturması ve kovuşturulmasının doğasında

bulunan zorlukların, özgürlükten yoksun bırakmayı haklı kılan şüphelerin

“makullüğünü” her zaman geleneksel suçlarla aynı kriterlere göre

değerlendirmeyi imkansız hale getirdiğine karar vermiştir. Ancak,

Mahkeme'nin gözünde terör suçuyla mücadele ihtiyacı, “inandırıcılık”

kavramının Sözleşme'nin 5 § 1 c) maddesinde güvence altına alınan

güvencenin özünü baltalayacak ölçüde genişletilmesini haklı kılamaz (a.g.,

§ 32). Sonuç olarak, bu bağlamda bile, Mahkeme'nin görevi, mevcut

AKGÜN v. TÜRKİYE

davada, başvurucunun tutukluluğu sırasında ilgili kişinin, savcılık tarafından

isnat edilen suçları işlemiş olabileceği konusunda objektif bir gözlemciyi

ikna etmek için yeterli unsurların bulunup bulunmadığını tespit etmektir.

Bunun için, söz konusu tedbire karar veren yargısal makamların

incelemesine sunulan ve ilgili zamanda mevcut olan olgular ve bilgiler

ışığında bu tedbirin haklı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir

(Selahattin Demirtaş (no. 2), yukarıda anılan, § 317). Dahası, Mahkeme

makul şüphelerin varlığını, yalnızca tutukluluk tarihinde mevcut olan ve

dosyaya girmiş veya en azından dikkatlerine sunulan olgular veya bilgiler

temelinde değerlendirebileceğini yinelemektedir.

b) Söz konusu ilkelerin davaya uygulanması

159.

Mahkeme, FETÖ/PDY üyesi olduğundan şüphelenilen

başvurucunun 17 Ekim 2016'da tutuklandığını ve ardından 6 Haziran

2017'de iddianamenin kabul edildiğini gözlemlemiştir. Cumhuriyet savcısı,

Türk Ceza Kanunu'nun 314. maddesine dayanarak silahlı terör örgütüne üye

olmaktan mahkûmiyetini talep etmiştir. Tarafların verdiği bilgiye göre,

davası halen Ankara 22. Ağır Ceza Mahkemesi'nde derdesttir.

160. Mahkeme, kendisine isnat edilen suçu işlemiş olabileceğine objektif

bir gözlemciyi ikna edebilecek hiçbir kanıt bulunmadığını ileri süren

başvurucunun tutumunu dikkate almaktadır. Başvurucu özellikle, ByLock'u

kullanmış olduğu iddiasının tutukluluğunu haklı çıkaramayacağını ileri

sürmektedir.

161. Bu şikayet hakkında karar vermesi istendiğinde Mahkeme,

yukarıdaki 154-158. paragraflarda belirtilen ilkeleri dikkate alarak,

başvurucunun tutukluluğu sırasında konu olan şüphelerin “makul” olduğunu

gösteren nesnel bilgilerin bulunup bulunmadığını belirlemek için ilgili tüm

koşulları dikkate almalıdır.

162. Sonuç olarak, bu durumda Mahkeme'nin görevi, başvurucunun

tutukluluğu sırasında, savcılık tarafından kendisine isnat edilen suçu işlemiş

olabileceğine tarafsız bir gözlemciyi ikna etmek için yeterli kanıt olup

olmadığını doğrulamaktır.

163. Bunu yapmak için Mahkeme üç aşamalı bir analiz

gerçekleştirecektir. İlk olarak, başvurucunun ByLock'u kullandığı

iddiasının, kendisine atfedilen şüphenin tek dayanağı olup olmadığını

belirleyecektir. Ardından, ByLock kullanımının bir kişinin soruşturma

makamları ve Türk mahkemeleri tarafından darbe girişimini önceden

tasarlayan silahlı terör örgütü olarak kabul edilen bir yapı olan FETÖ/PDY

örgütüne üye olduğundan şüphelenmek için makul bir sebep oluşturup

oluşturmayacağını inceleyecektir. Bu adımın bir parçası olarak,

AKGÜN v. TÜRKİYE

başvurucunun tutuklanmasına karar veren Ankara 9. Sulh Ceza

Hakimliği'nin o sırada ByLock mesajlarının niteliği hakkında yeterli bilgiye

sahip olup olmadığı incelenecektir. Bu nedenle, yukarıda 154. paragrafta

belirtilen ilkelere uygun bir şekilde, incelemesinin başlangıç noktası olarak

ulusal mahkemeler tarafından kabul edilen tutuklama kararını alarak,

başvurucunun tutuklanmasını haklı kılabilecek makul şüphelerin bulunup

bulunmadığını incelemesi gerekecektir. Son olarak, başvurucunun ByLock

kullandığından makul şekilde şüphelenmek için yeterli kanıt olup

olmadığını doğrulayacaktır.

i. Başvurucunun tutukluluğu sırasında silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinden

şüphelenilen deliller

164. Mahkeme, başvurucunun tutuklanması kararının, başvurucunun

silahlı terör örgütüne, yani FETÖ/PDY'ye üye olma suçunu işlediğine dair

kuvvetli şüphe bulunduğunu gösteren somut deliller olduğunu belirttiği

ancak herhangi bir unsura değinmediğini kaydetmiştir. Ancak, sulh ceza

hakimi tarafından duruşması sırasında başvurucuya sorulan soruların,

kendisinin ByLock uygulamasını kullanmakla suçlandığını açıkça ima

ettiğini not etmektedir (bakınız yukarıda 13. paragraf). Mahkeme aynı

zamanda, sulh ceza hakimi önüne çıkarılmadan hemen önce Cumhuriyet

savcısı tarafından yapılan sorgusu sırasında, başvurucuya ByLock'u

kullandığı iddiasıyla ilgili özel sorular sorulduğunu kaydetmektedir.

165. Mahkeme ayrıca, Hükümet’in başvurucunun tutuklanmasına yol

açan şüphelerin, yalnızca ByLock kullanımına ilişkin bulguya dayandığını

ileri sürdüğünü gözlemlemektedir. Başvurucu, diğer yandan, bu tezi

doğrulamaktadır: başvurucuya göre, tutukluluğunun ardındaki şüphe,

yalnızca ByLock'u kullandığı iddiasına dayanmaktadır.

166. Bu nedenle Mahkeme, başvurucunun ByLock mesajlaşma sistemini

kullanımına ilişkin tespitin, tutuklandığı esnada, Sözleşme'nin 5 § 1 (c)

maddesi anlamında FETÖ/PDY'ye üye olma suçunu işlediğinden

şüphelenme sebebini oluşturan tek kanıt olduğunu kabul etmeye hazırdır.

ii. Tutukluluk sırasında, ulusal yargıç ByLock mesajlaşma uygulamasının doğası hakkında

yeterli bilgiye sahip miydi?

167. Mahkeme, en başından beri, başvurucuya isnat edilen menfur

faaliyetlerin organize suç teşkil ettiğinin akılda tutulması gerektiğini

kaydetmiştir. Genel olarak ve mevcut davada müteakip incelemesine halel

getirmeksizin Mahkeme, bir bireyin, bir suç örgütü tarafından özel olarak

tasarlanmış ve münhasıran bu örgütün iç iletişimi amacıyla kullanılan şifreli

bir mesajlaşmayı kullandığını doğrulayan elektronik kanıt kullanımının,

AKGÜN v. TÜRKİYE

örgütlü suçla mücadele için çok önemli bir araç teşkil edebileceğini

değerlendirmektedir (bakınız, kıyasen, Labita v. İtalya [BD], Başvuru no.

26772/95, § 159, ECHR 2000IV, İlyas Yaygın v. Türkiye (k.k), Başvuru no.

12254/20, § 42, 16 Şubat 2021). Bu nedenle, bu tür kanıtlar, bu kişinin

böyle bir örgüte mensup olduğunu güçlü bir şekilde gösterebildiği ölçüde,

bir kişinin tutuklanmasını başlangıçta yasal olarak destekleyebilir. Bununla

birlikte, bir şüpheyi haklı çıkarmak için bu tür unsurların münhasır bir temel

olarak kullanılması, belirli sayıda hassas problemler doğurabilir, çünkü

doğası gereği bu tür kanıtların toplanması için uygulanan prosedür ve

teknolojiler karmaşıktır ve bu nedenle ulusal yargıçların kanıtların

g e r ç e k l i ğ i n i , d o ğ r u l u ğ u n u v e b ü t ü n l ü ğ ü n ü b e l i r l e m e

kabiliyetleriniazaltabilir. Böyle bir hususun şüpheli üzerindeki şüphenin

yegane veya münhasır dayanağını oluşturması halinde ulusal mahkemenin,

iç hukuka göre olası delil değerini dikkatlice değerlendirmeden önce bu

husus hakkında yeterli bilgiye sahip olması gerekir.

168.Davanın olgularına dönülürse Mahkeme, başvurucuya isnat edilen

tek olgunun, yetkililerin beyanlarına göre, ByLock'u kullanmış olması

olduğunu kaydetmiştir. Yukarıda vurgulandığı gibi (paragraf 154), bir

kişinin tutuklandığı sırada, objektif bir gözlemciyi ikna etmek için yeterli

unsurların bulunup bulunmadığını doğrulaması istendiğinde bunu, ilgili

zamanda mevcut olan ve tutuklamaya karar vermeye yetkili hakime sunulan

olgular ve bilgiler ışığında yapmalıdır. Bunun için ByLock uygulaması

üzerinde taraflarca ortaya konulan bilgilerin uygunluğunun incelenmesi

gerekmektedir.

169. Mahkeme, ByLock kullanıcısı olduğu suçlamasını kesin bir şekilde

reddeden başvurucunun, Mahkeme’nin ek beyan talebine rağmen, bu

mesajlaşma uygulamasının niteliği hakkında hiçbir bilgi vermediğini

kaydetmiştir. Öte yandan Hükümet, Hâkimler ve Savcılar Kurulu'nun çeşitli

kararlarını, bilirkişi raporlarını, yüksek mahkemelerce verilen kararları ve

FETÖ/PDY ile bağlantılı olarak ülke genelinde yürütülen soruşturmalar

kapsamında dinlenen zanlıların ifadelerini kendilerine iletmiştir (bakınız

yukarıda 31-36, 41-60, 66-105 ve 147-148. paragraflar). Ancak Mahkeme

yalnızca başvurucunun tutukluluğu öncesindeki unsurları dikkate

alabilmektedir. Burada hatırlanmalıdır ki, bir kişinin tutuklandığı sırada,

objektif bir gözlemciyi iddia edilen suçu işlemiş olabileceğine ikna

edebilecek yeterli nesnel unsurların mevcut olup olmadığının doğrulanması

istendiğinde Mahkeme ilgili zamanda, yani tutuklanma tarihinde mevcut

olan ve söz konusu tedbiri emreden yargısal makamların incelemesine

sunulan olgu ve bilgileri dikkate almalıdır (Baş, yukarıda anılan § 184;

ayrıca bakınız yukarıda 154 ve 158. paragraflar). Dolayısıyla, başvurucunun

tutuklandığı tarihteki şüphelerin “makullüğünü” tespit etmek için Mahkeme,

AKGÜN v. TÜRKİYE

bu tarihten sonra elde edilen delilleri incelemeyecektir (bakınız, aynı

şekilde, yukarıda anılan Alparslan Altan, § 139 ve Baş, yukarıda anılan, §

186).

170. Mahkeme ayrıca Hükümet'in yukarıda belirtilen (bakınız yukarıda

146-147. paragraflar) FETÖ/PDY ile ilgili olarak ülke çapında yürütülen

soruşturmalarda dinlenen ve bir kısmı Ankara Adliyesi’nde yer alan

zanlıların ifadelerine dayandırıldığı argümanını da not almaktadır. Hükümet

bu durumdan, ByLock mesajlaşma uygulamasının niteliğinin başvurucuyu

tutuklamaya karar verdiğinde 9. Ankara Sulh Ceza Hakimliği tarafından da

yeterince bilindiği sonucunu çıkarmıştır. Ancak, Mahkeme'nin görüşüne

göre, bu unsurlar dikkate alınamaz: bunlar aslında dava dosyasının dışında

kalan ve resmi olarak hakimin dikkatine sunulmuş olarak kabul

edilemeyecek unsurlardır (bakınız, kıyasen, Muhammed ve Muhammed v.

Romanya [BD], Başvuru no. 80982/12, § 172, 15 Ekim 2020).

171. Ayrıca, mevcut dava bağlamında Hükümet tarafından sunulan

ByLock'un özelliklerine ilişkin mahkeme kararları veya diğer bilgilere

ilişkin olarak, Mahkeme, bunların çoğunun başvurucunun tutuklanmasından

sonra verildiğini veya oluşturulduğunu gözlemlemektedir. Kuşkusuz bu, tam

anlamıyla iddia edilen suçla ilgili yeni bir olgu olmamakla beraber, bunlar

tek bir kanıt parçasının, yani ByLock şifreli mesajlaşma uygulamasının

özellikleri hakkında bilgi sağlayan yargı kararları ve bilirkişi raporlarıdır.

Özellikle yüksek mahkemelerin kararları, bu mesajlaşma sisteminin sadece

ticari olmayan yapısı ve coğrafi olarak sınırlı kullanımı gibi özellikleri

hakkında çok fazla bilgi sağlamakla kalmayıp aynı zamanda, söz konusu

örgüte ait olmakla suçlanan bu mesajlaşma sistemini kullanan kişilerin

ifadelerinin içeriği ile şifresi çözülen mesajların içeriği hakkında (yukarıda

83-105. paragraflar) bilgi sağlamaktadır. Ancak, başvurucunun

tutuklanmasından sonra sunulan veya elde edilen bu karar veya raporlar, 17

Ekim 2016 tarihinde sulh ceza hakimi söz konusu tutuklamaya karar

verdiğinde açıkça mevcut değildir. Tarihsiz rapora ilişkin olarak (bakınız

yukarıda 41. paragraf), dosyada bu belgenin aynı hakimin

değerlendirmesine sunulduğuna dair hiçbir şey yoktur. Bu bağlamda,

yukarıda belirtildiği gibi (bakınız yukarıda 169.paragraf) Mahkeme,

yalnızca tutukluluk sırasında mevcut olan ve söz konusu tutukluluğu

emreden hakimin incelemesine sunulan bilgileri dikkate alabilmektedir.

172. Ancak Mahkeme, HSYK'nın 24 ve 31 Ağustos 2016 tarihlerinde

FETÖ/PDY ile bağlantısı olduğundan şüphelenilen yargı mensuplarının

görevden alınmasına ilişkin kararlarına belirli bir ağırlık verilmesini uygun

görmektedir (bakınız yukarıda 31-36. paragraflar). Nitekim HSYK'nın

kararlarında bu örgütün yargı kurumlarında yürüttüğü faaliyetleri

aktardığını, kendisine atfedilen usulsüzlüklere dikkat çektiğini ve

AKGÜN v. TÜRKİYE

ByLock'un mahiyetinde bir tespitte bulunduğunu gözlemlemektedir: bu

uygulamanın örgüt üyeleri tarafından dahili iletişimleri için kullanılan şifreli

bir iletişim sistemi olduğunu söylemektedir. HSYK bu bulguyu, yetkililer

tarafından kendisine sağlanan bilgilerden, yani örgüt üyeleri tarafından

kullanılan şifreli programlar aracılığıyla yapılan iletişimlerin içeriğinden,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca sağlanan bilgi ve belgelerden ve bu

üyeler hakkında açılan ceza soruşturmaları çerçevesinde görülen hakim ve

savcıların duruşma tutanaklarından çıkarmıştır.

173. Bu iki HSYK kararının belirli bir ilgisi olsa da, her iki kararın da

Hükümet’in iddia ettiği gibi söz konusu örgüt içinde gizli iletişimi sağlamak

için ByLock şifreli mesajlaşmanın münhasıran FETÖ/PDY üyeleri

tarafından kullanıldığını göstermediği açıktır. Mahkeme burada, ilke olarak,

yalnızca şifreli bir iletişim aracını indirmenin veya kullanmanın veya

iletilen mesajların özel mahiyetini korumak için farklı bir koruma yoluna

başvurma durumunun kendi başına, yasa dışı veya suç teşkil eden bir

faaliyet olduğuna dair objektif bir gözlemciyi ikna etmek için bir unsur

oluşturamayacağını vurgulamak istemektedir. Aslında, şifreli bir iletişim

aracının kullanımı, ancak kullanıcısının bir suç örgütüne üye olduğundan

şüphelenmek için makul bir nedenin olduğuna ikna edebilecek nitelikteki,

örneğin iletilen mesajların içeriği veya değiş tokuş edildikleri bağlam gibi,

kullanımıyla ilgili diğer unsurlar tarafından desteklendiğinde objektif bir

gözlemciyi, kullanıcısının bir suç örgütüne üye olduğundan şüphelenmek

için makul bir nedenin olduğuna ikna edebilecek kanıtlar hakkında

konuşmak mümkündür. Ayrıca, bu tür bir kullanım hakkında ulusal hakime

sunulan bilgiler, hakimin söz konusu mesajlaşmanın aslında yalnızca bir suç

örgütü üyelerinin kullanımına yönelik olduğu sonucuna varmasına izin

verecek şekilde yeterince spesifik olmalıdır. Ancak, söz konusu davada bu

unsurlar eksiktir.

174. HSYK'nın kararları ışığında Mahkeme, Ankara 9. Sulh Ceza

Hakimliği’nin 17 Ekim 2016'da başvurucunun tutuklu yargılanmasına karar

verdiğinde, ByLock'un niteliğine ilişkin olarak, uygulamanın münhasıran

FETÖ/PDY örgütü mensupları arasında dahili iletişim amacıyla

kullanıldığına karar vermek için yeterli bilgiye sahip olmadığını

değerlendirmektedir. Aynı şekilde, tutukluluk emri ve diğer ilgili kararlarda,

başvurucu ait şüpheyi haklı çıkarabilecek başka hiçbir olgu veya bilgi

ortaya konulmamıştır (bakınız yukarıda 16. ve 17. paragraflar).

175.

Bu bağlamda, Mahkeme, mevcut davada verilen tutuklama

emrinden sulh ceza hakiminin, CMK'nın 100. maddesinin hangi

hükümlerinin bu madde anlamında "kuvvetli şüphelerin varlığını gösteren

somut deliller" içerdiğini belirtmeksizin ilgili maddeden alıntı yapmakla

yetindiğinin ortaya çıktığını gözlemlemektedir. Mahkeme'ye göre, bu

AKGÜN v. TÜRKİYE

hükmün ifadelerine ve hatta dosyadaki belgelere yapılan muğlak ve genel

atıflar, bir yandan dosyanın unsurlarının bireyselleştirilmiş ve somut bir

değerlendirmesinin, diğer yandan da başvurucu üzerindeki şüpheleri haklı

çıkarabilecek bilgilerin veya diğer tür unsurların veya doğrulanabilir

gerçeklerin yokluğunda, başvurucunun tutukluluğunun temelini oluşturduğu

varsayılan şüphelerin “makullüğünü” haklı çıkarmak için yeterli görülemez

(bakınız, benzer bir yaklaşım için Ilgar Mammadov, yukarıda anılan, § 97,

Alparslan Altan, yukarıda anılan § 142 ve Baş, yukarıda anılan § 190).

176. Ayrıca, Ankara 1. Sulh Ceza Hakimliği'nin tutukluluk emri üzerine

yaptığı denetim, başvurucunun tutukluluk kararına karşı yaptığı itirazı, bu

kararda herhangi bir yanlışlık bulunmadığı gerekçesiyle reddettiği ölçüde

(bakınız yukarıda 17. paragraf) yukarıda belirtilen noksanlığı

giderilememiştir. Aynı durum, başvurucunun tutukluluğu sırasında

üzerindeki şüpheyi haklı çıkarmak için 6 Haziran 2017'de sunulan

iddianameye atıfta bulunarak -yani başvurucunun gözaltına alınmasından

çok sonra yapılmış bir eyleme- başvurucunun bireysel başvurusunu

reddeden Anayasa Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme için de

geçerlidir (bakınız yukarıda 21. paragraf).

iii. Başvurucunun ByLock kullandığından makul şekilde şüphelenmek için yeterli kanıt var

mıydı?

177. Yukarıda ulaştığı sonuca göre (bakınız 174 ve 176. paragraflar),

Mahkeme ilke olarak ikinci soruya cevap aramanın gereksiz olacağı

kanaatindedir. Ancak, mevcut davadaki önemi göz önüne alındığında,

Mahkeme böyle bir analiz yapmaya karar vermektedir.

178. Mahkeme, dosyadan da anlaşılacağı üzere, başvurucunun FETÖ/

PDY'ye üye olma suçunu işlediğinden şüphelenilmesine neden olan yegane

unsurun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan başvurucunun, bu

iletişim aracının aktif bir kullanıcısı olduğunu gösteren ByLock kırmızı

listesinde yer aldığının tespiti olduğunu hatırlatmaktadır. Ancak bu,

yetkililerin neye dayanarak ve özellikle hangi verilerden böyle bir sonuca

vardığı konusunda herhangi bir belirti veya açıklama içermeyen soyut bir

sonuçtur. Dolayısıyla bu belge, dayandığı temel verileri içermemektedir ve

bu verilerin nasıl derlendiğine dair bilgi sağlamamaktadır. Haliyle, ulusal

mahkemeler, yazarı bilinmeyen bu basit, tarihsiz, tek sayfalık belgeye

dayanmışlardır (bakınız yukarıda 14. paragraf).

179. Mahkeme burada yukarıda belirtildiği gibi (155 ve 156.

paragraflar), makul şüpheler hakkında karar vermesi istenen hâkime sunulan

unsurların belirli olması gerektiğini ve bu hususların, söz konusu eylemi

veya ihmali vurgulamanın yanı sıra tespit edilen olgular ile iddia edilen ihlal

AKGÜN v. TÜRKİYE

arasındaki bağlantıyı açıklayarak, bireyin işlediğinden şüphelenilen eylemi

veya ihmali açıkça ortaya koymaları gerektiğini tekrar etmektedir. Ayrıca,

şüphenin makullüğünü haklı çıkarmak için incelemeye sunulan unsurların

belirli beyanlara, bilgilere veya şikayetlere dayanması gerekmektedir.

180. Ancak Mahkeme, başvurucunun ByLock'u kullandığına ilişkin

belgenin, bu haliyle, başvurucunun bu iddia edilen faaliyetinin tarihlerini,

sıklığını belirtmediği veya bununla ilgili diğer detayları içermediğini

dikkate almaktadır. Ayrıca, ne bu belge ne de tutuklama emri, başvurucunun

bu iddia edilen faaliyetinin terör örgütü üyeliğine nasıl işaret edeceğini

açıklamaktadır.

181. Sonuç olarak Mahkeme, yukarıda belirtilen diğer unsurların veya

bilgilerin yokluğunda (173 ve 179. paragraflar), sadece başvurucunun

ByLock kullanıcısı olduğunu belirten söz konusu belgenin, tek başına

objektif bir gözlemciyi başvurucunun gerçekten de ByLock'u kendisine

isnat edilen suçu teşkil edebilecek bir şekilde kullanmış olduğu konusunda

ikna edebilecek makul şüphelerin varlığını gösteremeyeceği kanaatindedir.

iv. Sonuç

182. Yukarıda belirtilenler ışığında Mahkeme, Hükümet'in başvurucunun

tutuklu yargılandığı tarihte, 9. Sulh Ceza Hakimliği’nin elinde bulunan

delillerin, Sözleşme'nin 5. maddesinin gerektirdiği "makul şüphe" ölçütünü

karşılayamadığı ve bu nedenle, objektif bir gözlemciyi, başvurucunun

tutuklandığı iddia edilen suçu işleyebilmiş olacağı hususunda ikna

edebileceğini kanıtlayamadığı sonucuna varmıştır.

183. Olağanüstü hal süresince tutukluluğun dayandırılması gereken

şüphelerin “makullüğü” kavramına ilişkin olarak Mahkeme, başlangıçta,

mevcut şikayetin, dar anlamda, olağanüstü hal sırasında alınan istisna bir

önlemi içermediğini gözlemlemektedir. 9. Sulh Ceza Hakimliği, olağanüstü

hal sırasında değiştirilmemiş bir hüküm olan CMK'nın 100. maddesi

uyarınca, başvurucunun terör örgütü üyeliğinden tutuklu yargılanmasına

karar vermiştir. Dolayısıyla, ilgili kişinin tutuklanmasına, olağanüstü hal

ilanından önce yürürlükte olan ve ayrıca halen geçerli olan mevzuata

dayanılarak karar verilmiştir (bakınız, diğerleri arasında, Baş, yukarıda

anılan, § 197).

184. Elbette, 15 Temmuz 2016 askeri darbe girişiminin ardından

Türkiye'nin karşılaştığı zorluklar, Mahkeme'nin mevcut davada

Sözleşme'nin 5. maddesini yorumlarken ve uygularken kesinlikle dikkate

alması gereken bağlamsal bir unsurdur. Ancak bu durum, yetkililerin

Sözleşme'nin 5.maddesi uyarınca şüphenin inandırıcılığına ilişkin 5 § 1 (c)

maddesinin asgari koşullarını yerine getiren yeterli olgusal temel olmaksızın

AKGÜN v. TÜRKİYE

olağanüstü hal süresince bir kişinin tutuklanmasına sınırsız karar verme

yetkisine sahip olduğu anlamına gelmez. Gerçekten de, bir tutuklama

tedbirinin dayandırılması gereken şüphelerin “makullüğü”, Sözleşme'nin 5 §

1 (c) maddesinin sunduğu korumanın temel bir unsurunu oluşturmaktadır

(Alparslan Altan, yukarıda anılan, §§ 147-149, Baş, yukarıda anılan, §§

199-200). Bu koşullarda, itiraz edilen tedbir, durumun kesinlikle

gerektirdiği bir tedbir olarak kabul edilemez. Aksi bir sonuca varmak,

özgürlükten yoksun bırakmayı içeren önlemleri haklı çıkaran şüphelerin

inandırıcılığına ilişkin 5 § 1 (c) maddesinin asgari koşullarını geçersiz

kılacaktır ve Sözleşme'nin 5. maddesinde izlenen amaca aykırı olacaktır.

185. Bu nedenle Mahkeme, başvurucunun, tutuklandığı esnada, bir suç

işlediğinden şüphelenmek için makul nedenlerin bulunmaması nedeniyle

Sözleşme'nin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

B. Tutukluluğu haklı kılacak ilgili gerekçelerin bulunmadığı iddiası

1. Tarafların argümanları

186. Başvurucu, tutukluluğunun herhangi bir uygun gerekçeye

dayanmadığını ileri sürmektedir. Başvurucuya göre, tutuklanmasına

dayanak teşkil eden tek delil ByLock'u kullanması olduğundan ve sunucuya

ilişkin veriler yetkililerin elinde olduğundan, bunları ne değiştirebilme ne de

imha edebilme ihtimali söz konusudur. Tutuklama kararında kaçma riskinin

varlığının değerlendirilmediğini de beyanlarına eklemiştir. Askeri

darbecileri yakaladığını ve savcılığa teslim olduğunu ifade etmiştir.

Başvurucuya göre, bunun CMK'nın 100 § 3 maddesi anlamında bir katalog

suç olduğu gerçeğinden, kaçma riskinin olduğu sonucuna varılmamalıdır.

187. Hükümet, tutuklama kararının ilgili ve yeterli gerekçelere, yani (söz

konusu cezanın ağırlığı ve FETÖ/PDY üyesi olduğundan şüphelenilen

birçok kişinin yurt dışına kaçmış olması nedeniyle) kaçma riskine ve

adaletin işleyişini engelleme riskine (tüm şüpheliler henüz tespit edilmemiş

ve deliller toplanmamıştır ve bir polis memuru olan başvurucu, tüm devlet

kurumlarına sızmış olan örgütün etkisini kullanarak soruşturmanın ve

yargılamanın ilerlemesini engellemenin yolunu daha kolay bulabilirdi)

dayandığını ileri sürmüştür.

2. Mahkeme’nin Değerlendirmesi

188. Mahkeme, bu şikayetin Sözleşme'nin 35 § 3 (a) maddesi anlamında

açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve başka bir kabul edilemezlik

AKGÜN v. TÜRKİYE

gerekçesine rastlamadığını tespit ederek, şikayeti kabul edilebilir ilan

etmektedir.

189. Mahkeme, sulh ceza hakiminin özgürlükten yoksun bırakmayı

temellendirmek için yeterli ve yerinde gerekçeler ortaya koyma

yükümlülüğünün -tutuklanan kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için

makul sebeplerin mevcudiyetini devam ettirmesine ek olarak- tutuklama

kararından itibaren, yani yakalamanın hemen ardından uygulanacağını

vurgulamaktadır (yukarıda anılan Buzadji, § 102). Sözleşme’nin 5 § 3

maddesine ilişkin içtihadından kaynaklanan özellikle Buzadji (yukarıda

anılan, §§ 87-91) ve Merabishvili v. Gürcistan ([BD], Başvuru no.72508/13,

§§ 222-225, 28 Kasım 2017)’daki genel ilkelere atıfta bulunmaktadır.

190. Mevcut davada, Mahkeme, halihazırda başvurucunun tutuklanması

haklı çıkaracak nitelikte hiçbir özel olgu veya bilginin ulusal mahkemeler

tarafından sunulmadığını(bakınız yukarıda 182. paragraf) ve bu nedenle,

kendisinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için makul bir neden

bulunmadığını tespit etmiştir

191. Mahkeme, tutuklanan kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için

makul nedenlerin varlığının, tutuklamanın hukuka uygunluğunun olmazsa

olmaz (sine qua non) koşulu olduğunu yinelemektedir (bakınız, kıyasen,

Selahattin Demirtaş, yukarıda anılan, § 355). Bu tür gerekçelerin

yokluğunda Mahkeme, tutukluluk kararının gerekçesiz olduğu iddiasıyla

ilgili olarak Sözleşme'nin 5 § 3 maddesinin de ihlal edildiği kanaatindedir.

Ayrıca, yukarıda açıklanan gerekliliklere uyulmamasının Türkiye tarafından

Sözleşme’nin askıya alınması bildirimi ile gerekçelendirilebileceği de tespit

edilmemiştir.

IV. SÖZLEŞMENİN 5 § 4 MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

192. Başvurucu, soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanmasından şikayet

etmektedir. Sözleşme'nin aşağıdaki şekilde ifade edilen 5 § 4 maddesine

dayanmaktadır:

« 4. Yakalama veya tutuklama yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes,

tutuklama işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi

ve, eğer tutuklama yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye

başvurma hakkına sahiptir. »

193. Hükümet, davada, ne bir savcı ne de bir yargıç tarafından herhangi

bir kısıtlama kararının alındığına dikkat çekmiştir. Her halükarda, savcı

tarafından yapılan sorguda başvurucuya yöneltilen suçlamaların (FETÖ/

PDY üyeliği) sorgulanmış ve şüphenin gerekçesi (ByLock kullanımına

ilişkin tespit) hakkında bilgi verilmiş olduğunu göstermektedir. Hükümet,

başvurucunun da iddia edilen suçlarla ilgili olarak sulh ceza hakimi

AKGÜN v. TÜRKİYE

huzurunda dinlendiğini ve duruşma sonunda hakimin kendisine soruşturma

dosyasında yer alan belge ve bilgileri okuduğunu söylediğini eklemektedir.

Son olarak Hükümet, Anayasa Mahkemesi'nin başvurucu tarafından yapılan

bireysel başvuru incelemesi sırasında ulaştığı tespite atıfta bulunarak,

başvurucunun ilgili belgelerin içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip olduğu

ve kendisine tutukluluk gerekçelerine itiraz etme fırsatı verildiği sonucuna

varmıştır.

194. Başvurucu, kısıtlama kararının haklı olmadığını ileri sürmektedir.

Kendisine herhangi bir bilgi veya belge verilmediğini iddia etmektedir.

195. Mahkeme, bu şikayetin açıkça dayanaktan yoksun veya

Sözleşme'nin 35. maddesinde atıfta bulunulan başka bir gerekçeyle kabul

edilemez olmadığına karar vererek, şikayeti kabul edilebilir ilan etmektedir.

196. Mahkeme, öncelikle, bir kısıtlama kararının varlığının taraflar

arasında bir ihtilaf konusu olduğunu kaydetmektedir. Başvurucu, haksız

olduğunu düşündüğü dosyaya erişimin kısıtlanmasından şikayet ederken,

Hükümet, böyle bir kısıtlama kararının bulunmadığını ileri sürmektedir.

197. Ancak Mahkeme, bu şikayet üzerine karar vermeye çağrılan

Anayasa Mahkemesi'nin soruşturma dosyasına erişimi kısıtlayan bir kararın

bulunmadığını tespit etmediğini, şikayetin esasını sanki gerçekten bir

kısıtlama kararı varmış gibi incelediğini ve açıkça dayanaktan yoksun

bularak reddettiğini (bakınız yukarıda 22. paragraf) kaydetmiştir. Yüksek

mahkeme, bu şikayetin açıkça dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varırken

başvurucunun, tutukluluğunun altında yatan unsurlar hakkında

bilgilendirildiğini, bunların içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip olduğunu

ve tutukluluğuna itiraz etmesi için kendisine yeterli fırsat verildiğini

kaydetmiştir. Ayrıca, Anayasa Mahkemesi’nin kısıtlama kararının

bulunmadığını fark etmeyerek yukarıdaki şekilde incelemeye geçtiği

şartlarda, Mahkeme böyle bir sınırlama kararının varlığını kabul edebileceği

kanaatindedir.

198. Mahkeme, Sözleşme'nin 5 § 4 maddesinin, gözaltına alınan veya

tutuklanan herhangi bir kişiye, 5 § 1 maddesi anlamında özgürlüğünden

yoksun bırakılmasının "usule" ve "kanuna" uygunluğu için gerekli olan usul

ve esasa ilişkin gerekliliklere ilişkin bir başvuru hakkı tanıdığını

hatırlatmaktadır. 5 § 4 maddesi kapsamındaki usule her zaman, 6. maddenin

hukuk ve ceza yargılamaları için öngördüğü ile eşleşmese de - bu iki hüküm

farklı amaçlar gütmektedir- yine de bu usul yasal bir nitelikte olmalı ve söz

konusu özgürlükten yoksun bırakmanın doğasına uygun garantiler

sunmalıdır (Atilla Taş v. Türkiye, Başvuru no. 72/17, § 149, burada atıfta

bulunulan referanslar, 19 Ocak 2021).

199. Özellikle, Sözleşme'nin 5 § 4 maddesi uyarınca, tutukluluğa karşı

yapılan itiraza bakan mahkeme huzurunda yürütülen usul, çekişmeli olmalı

AKGÜN v. TÜRKİYE

ve taraflar, yani savcı ve tutuklanan kişi arasında “silahların eşitliğini”

güvence altına almalıdır. Avukatın, müvekkilinin tutukluluğunun yasallığına

etkili bir şekilde itiraz etmek için elzem olan dosyanın unsurlarına erişimi

reddedilirse, silahların eşitliği güvence altına alınmamış olur (aynı yerde, §

150).

200.

Mahkeme, Türkiye aleyhine bir dizi davada, CMK'nın 153.

maddesi uyarınca soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedeniyle

Sözleşme'nin 5§4 maddesinin ihlal edildiğini tespit ettiğini

gözlemlemektedir (bakınız, diğerlerinin yanı sıra, Nedim Şener v. Türkiye,

Başvuru no. 38270/11, §§ 8386, 8 Temmuz 2014 ve Şık v. Türkiye, Başvuru

no. 53413/11, §§ 72-75, 8 Temmuz 2014). Öte yandan, başvurucuların

dosyadaki belgelere erişimini engelleyen bir kısıtlama olmasına rağmen,

diğer bazı davalarda bu hükmün ihlaline rastlanmamıştır (bakınız, özellikle,

Ceviz v. Türkiye, Başvuru no. 8140/08, §§ 41-44, 17 Temmuz 2012, Gamze

Uludağ v. Türkiye, Başvuru no.21292/07, §§ 41-43, 10 Aralık 2013,

Karaosmanoğlu ve Özden v. Türkiye, Başvuru no.4807/08, §§ 73-75, 17

Haziran 2014, Hebat Aslan ve Firas Aslan v. Türkiye, Başvuru no.15048/09,

§§ 65-67, 28 Ekim 2014, Ayboğa ve diğerleri v. Türkiye, Başvuru

no.35302/08, §§ 16-18, 21 Haziran 2016, Mehmet Hasan Altan, yukarıda

anılan, §§ 147-150 ve bakınız, son olarak, Atilla Taş, yukarıda anılan §

154). Bu son davalarda Mahkeme, olayların somut bir değerlendirmesine

dayanarak bu sonuca varmıştır. Başvurucuların, özgürlüklerinden mahrum

bırakılmalarının yasallığına itiraz etmek için gerekli olan deliller hakkında

yeterli bilgiye sahip oldukları kanaatine varmıştır.

201. Mahkeme, mevcut davanın, Sözleşme'nin 5 § 4 maddesinin ihlal

edilmediğini tespit ettiği yukarıda belirtilen davalardan farklı olduğunu

tespit etmektedir.

202.

Mevcut davada Mahkeme, başvurucunun tutukluluğuna esas

oluşturan şüphelerin, yalnızca Cumhuriyet savcılığının, başvurucunun

ByLock kullanıcılarının kırmızı listesinde yer aldığı tespitine dayandığını

gözlemlemektedir. Bu mesajlaşma sistemini kullandığını reddeden

başvurucunun, bu bilgileri ancak polis ve savcı tarafından gözaltındayken

yapılan ayrıntılı sorgulamalar yoluyla öğrendiğini kaydetmektedir. Nitekim

dosyadaki delillere göre, tutukluluğu sırasında, başvurucunun suçlanan

örgüte üyeliğini ortaya koyması gereken bu tek unsura ilişkin hiçbir bilgi

veya belge kendisine verilmemiştir. Ayrıca, tutukluluğun bu ilk aşamasında

dosya, iddianamenin sunulduğu 6 Haziran 2017 tarihine kadar başvurucu

için erişilebilir olmamıştır.

203.Oysa, tutuklu yargılanma söz konusu olduğunda, özgürlüğünden

yoksun bırakılan şüpheliye kendisine yöneltilen suçlamaların altında yatan

unsurlara itiraz etmesi için etkili bir yol sunulmalıdır çünkü suç işlediğine

AKGÜN v. TÜRKİYE

dair makul şüphenin varlığı, tutuklamanın ve tutukluluğunun devamının

hukuka uygunluğu için olmazsa olmaz (sine qua non) bir şarttır (bakınız,

kıyasen, A. ve diğerleri v. Birleşik Krallık [BD], Başvuru no.3455/05, § 204,

CEDH 2009). Yukarıda belirtildiği gibi (paragraf 198), başvurucunun veya

avukatının bu davada olduğu gibi soruşturma dosyasındaki belgelere

erişiminin reddedilmesi halinde tutuklamanın yasallığına etkili bir şekilde

itiraz etmek için esas olan silahların eşitliği ilkesi teminat altına alınamaz.

204. Mahkeme, bu nedenle, ihtilaf konusu tedbire karşı yapılan itirazı

incelemesi istenen 1. Ankara Sulh Ceza Hakimliği önünde söz konusu

tutuklamaya itiraz edilmesi için asli öneme sahip olan (bakınız yukarıda 17.

paragraf), ne başvurucunun ne de avukatının suçlamanın bu münhasır

unsurunun içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip olduğu kanaatindedir.

205. Sözleşme'nin 15. maddesine ilişkin olarak Mahkeme, soruşturma

dosyasına erişimi kısıtlayan bir karar olmadığını söyleyemekle yetinen

Hükümet'in, yukarıda belirtilen gerekliliklerin yerine getirilmemesinin

Türkiye'nin Sözleşme’yi askıya alması ile nasıl haklı gösterilebileceğini

açıklamadığını gözlemlemiştir. Dolayısıyla, bu kısıtlamanın olağanüstü

duruma uygun bir müdahale olarak değerlendirilemeyeceği ve böyle bir

yorumun Sözleşme'nin 5. maddesinde sağlanan güvenceleri geçersiz

kılacağı kanaatindedir (Baş, § 160).

206. Bu doğrultuda, Sözleşme'nin 5 § 4 maddesi ihlal edilmiştir.

V. SÖZLEŞMENİN DİĞER MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ

İDDİASI

207.

Son olarak, Sözleşme'nin 5. maddesi uyarınca başvurucu,

tutuklama kararının, kendi görüşüne göre, bağımsız ve tarafsız kabul

edilemeyecek bir yargıç tarafından verildiğini ileri sürmektedir.

208. Mahkeme, sulh ceza hakimlikleri huzurunda sunulan anayasal ve

yasal güvenceleri göz önünde bulundurarak ve önüne getirilen davada

bağımsızlıkları ve tarafsızlıkları hakkında şüphe oluşturabilecek tutarlı bir

argümantasyonun yokluğunu da dikkate alarak (Baş, yukarıda anılan, § 278)

benzer bir şikayeti daha önce incelediğini ve açık dayanaktan yoksun olması

nedeniyle kabul edilemez bulduğunu hatırlatmaktadır.

209. Mahkeme, mevcut davada bu sonuçtan ayrılmayı gerektirecek

herhangi bir unsur veya argüman tespit etmemiştir. Buna göre, Sözleşme'nin

35 §§ 3 (a) ve 4. maddesi uyarınca açıkça dayanaktan yoksun olduğu

gerekçesiyle bu şikayeti kabul edilemez ilan etmektedir.

AKGÜN v. TÜRKİYE

VI. SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI

210. Sözleşme’nin 41. maddesi uyarınca:

« Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili

Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan

kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin

verilmesine hükmeder. »

A. Zarar

211. Başvurucu, işten çıkarılmasından kaynaklanan kazanç kaybına

tekabül eden bir milyon Euro maddi tazminat talep etmektedir. Tercüme ve

posta masrafları için talep ettiği meblağları bu meblağa dahil etmektedir.

Ayrıca manevi tazminat olarak 200.000 Euro talep etmektedir.

212. Hükümet bu iddialara itiraz etmiştir.

213. Mahkeme, başvurucunun maddi tazminat talebini destekleyecek

herhangi bir belge sunmadığını gözlemlemiştir. Bu nedenle bu talebi

reddetmektedir. Öte yandan, Sözleşme'nin 5 §§ 1 ve 4'üncü maddesinin

ihlaline ilişkin olarak, Mahkeme, başvurucunun manevi zarara uğradığı ve

mevcut kararda ihlal tespitinin telafi için yeterli olmadığı kanaatindedir.

Mahkeme, Sözleşme'nin 41. maddesinin gerektirdiği şekilde hakkaniyet

temelinde karar vererek, başvurucuya manevi tazminat olarak 12.000 Euro

ve bu tutar üzerinden vergi olarak ödenmesi gereken bir miktar ödenmesine

karar vermektedir.

Mahkeme, tercüme ve posta masraflarına ilişkin talebin masraf ve

giderlerle birlikte değerlendirileceğini işaret etmiştir.

B. Masraf ve giderler

214. Başvurucu 12.400 Türk lirası yargılama gideri talep etmektedir.

Yazılı belge olarak, çeviri masraflarının makbuzunu sunmaktadır.

215. Hükümet bu miktara itiraz etmektedir.

216. Mahkeme’nin içtihadı uyarınca, bir başvuru sahibi masraf ve

harcamalarının geri ödenmesini ancak bunların gerçekliği, gerekliliği ve

oranlarının makul olup olmadığı belirlendiği ölçüde alabilmektedir.

Mevcut davada, elindeki belgeleri ve içtihadını göz önünde bulunduran

Mahkeme, başvurucuya tüm masrafların toplamı olarak 1.000 Euro

ödenmesinin makul olduğu kanaatindedir.

AKGÜN v. TÜRKİYE

C. Gecikme faizi

217. Mahkeme, gecikme faizi oranını, Avrupa Merkez Bankası'nın

marjinal borç verme kredisi faiz oranının üç puan artırılmış olan oranı

üzerinden hesaplamanın uygun olduğu kanaatindedir.

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME,

1. Oybirliğiyle, başvurucunun bir suç işlediğinden şüphelenmek için makul

nedenlerin bulunmadığına ilişkin şikayetleri (Sözleşme'nin 5 § 1 (c)

maddesi), tutuklamayı haklı kılacak ilgili gerekçelerin bulunmadığı

iddiasını (Sözleşme'nin 5 §§ 1 ve 3 maddesi) ve soruşturma dosyasına

erişimin kısıtlanmasına ilişkin şikayeti (Sözleşme'nin 5 § 4 maddesi)

kabul edilebilir, ve başvurunun geri kalanını kabul edilemez ilan

etmiştir;

2. Bire karşı altı oyla, tutuklandığı esnada, başvurucunun bir suç

işlediğinden şüphelenmek için makul nedenlerin bulunmaması

nedeniyle, Sözleşme'nin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiğine;

3. Bire karşı altı oyla, Sözleşme'nin 5 § 3 maddesinin ihlal edildiğine;

4. Bire karşı altı oyla Sözleşme'nin 5 § 4 maddesinin ihlal edildiğine;

5. Bire karşı altı oyla;

a) Sözleşmeci Devletin, Sözleşme'nin 44 § 2 maddesi uyarınca kararın

kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde, başvurucuya, Türk

Lirası'na çevrilmek üzere aşağıdaki meblağları ödemesine :

i. manevi tazminat için 12.000 Euro (on iki bin Euro), ve de vergi

olarak ödenmesi gereken miktar,

ii. Masraflar ve giderler için 1.000 Euro (bin Euro), ve de vergi

olarak ödenmesi gereken miktar ;

b) söz konusu sürenin sona ermesinden ödemeye kadar geçen sürede bu

tutarların, Avrupa Merkez Bankası'nın bu dönemde geçerli olan

marjinal borç verme kredisinin üç puan artırılmış yüzdelik oranına

göre faize tabi tutulacağına;

Hükmetmiştir.

6. Oybirliğiyle adil tazmin miktarının geri kalanını reddetmiştir.

AKGÜN v. TÜRKİYE

Karar Fransızca olarak yazılmış ve daha sonra Mahkeme İç Tüzüğü’nün

77. maddesinin 2. ve 3. fıkraları uyarınca 20 Temmuz 2021'de yazılı olarak

tebliğ edilmiştir.

ignatStanley Naismith

Jon Fridrik Kjølbro

Yazı İşleri Müdürü

Başkan

Bu karara, Sözleşme'nin 45 § 2 maddeleri ve Mahkeme İç Tüzüğü'nün 74

§ 2 maddeleri uyarınca Yargıç Yüksel'in muhalefet şerhi eklidir.

J.F.K.

S.H.N.

AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY

YARGIÇ YÜKSEL’İN KARŞI OYU

1. Mevcut davada, Sözleşme’nin 5. maddesinin ilk fıkrasının c bendi ile

3. ve 4. fıkralarının ihlal edildiği yönündeki çoğunluk görüşüne

katılmadığımı saygıyla arz ederim.

a) Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası

Başvurucu, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası kapsamında,

tutuklanmasını gerekli kılacak şekilde bir suç işlediğinden şüphelenilmesi

için makul gerekçeler olduğunu gösterecek nitelikte hiçbir delil olmadığını

ileri sürmüştür. Bu şikâyetin incelenmesi anlamında, özünde Mahkeme’nin,

başvurucunun kendisine yöneltilen ve tutukluluğuna dayanak oluşturan suçu

işlediği hususunda, tutuklama kararının objektif bir gözlemciyi ikna etmeye

yeterli bulgular ile gerekçelendirilip gerekçelendirilmediğini belirlemesi

gerekmektedir. Çoğunluğun bu meseleye ilişkin yaklaşımı hakkındaki

görüşümü belirtmeden önce, bana göre, mevcut davanın şartlarında bu

şikayetin incelenmesinde mihmandar olarak kabul edilmesi gereken ilgili

prensip ve olguları hatırlatmak isterim.

3. Her şeyden önce, bu davadaki başvurucunun ulusal polis teşkilatının

istihbarat biriminde çalışmış eski bir polis memuru olduğunu hatırlatırım.

Başvurucu 19 Ağustos 2016’da, olağanüstü hal ilanına sebebiyet veren 15

Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminden yaklaşık bir ay sonra, açığa

alınmıştır. Yakın zamanda verdiği kararlarda Mahkeme, bu olayın Sözleşme

madde 5’in uygulanmasında ve yorumlanmasında tamamiyle dikkate

alınması gereken bağlamsal bir husus teşkil etiğinin daima altını çizmiştir

(Alparslan Altan v. Türkiye, Başvuru no. 12778/17, § 75, 16 Nisan 2019 ve

Baş v. Türkiye, Başvuru no. 66448/17, § 199, 3 Mart 2020). Esasen

Mahkeme Alparslan Altan (yukarıda anılan, § 135) kararında şu şekilde

görüş belirtmiştir: “Hükümet, – Türk mahkemelerince 15 Temmuz 2016

darbe teşebbüsünü planladığı değerlendirilen – söz konusu örgütün

alışılmamış niteliğinin üzerinde durmuş ve meşruiyet kılıfı altında etkili

devlet kurumlarına ve yargı sistemine yaygın biçimde sızdıklarını öne

sürmüştür (…). İddia edilen bu minvaldeki koşullar, tutuklamayı haklı kılan

şüphenin “makullüğünün” geleneksel suçları ele alırken uygulananlarla aynı

ölçütlere göre değerlendirilemeyeceği anlamına gelebilir (bakınız, benzeri

bir değerlendirme için, yukarıda anılan Fox, Campbell ve Hartley, § 32).”

Dolayısıyla, olayda ileri sürülen şikâyeti incelerken, istihbarat birimlerinde

uzmanlaşmış eski bir polis olan başvurucunun hayli özel ve olağandışı

şartlarda gözaltına alındığı hususunun dikkate alınması uygun olacaktır.

AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY

4. İkinci olarak, 17 Ekim 2016 tarihinde, başvurucu bir suç örgütüne üye

olduğu varsayımıyla sorgulanmıştır. Dava dosyasında bulunan delillere

göre, başvurucuya ilişkin şüphelerin, Cumhuriyet Savcılığınca iletilen ve

başvurucunun ByLock mesajlaşma uygulamasına kayıtlı bir kullanıcı

olduğunu gösteren bir belgeye dayandığı anlaşılmaktadır. Bu dokümanda

yer alan ve göründüğü kadarıyla ByLock sunucusundan alınmış olan bilgiler

başvurucunun telefonundan ilgili sunucuya önemli sayıda bağlantı

kurulduğunu ayrıca göstermektedir4 (kararın 14. paragrafı). Başvurucunun

duruşma tutanaklarına bakıldığında, bu kriptolu mesajlaşma sistemini

kullandığını katî surette inkâr ettiği görülmektedir (kararın 11. paragrafı).

Başvurucunun tutuklandığı zaman, ulusal yargıç, başvurucunun

ByLock mesajlaşma uygulamasını kullandığını ve dolayısıyla Cumhuriyet

savcısına göre bir suç örgütünün dahili iletişiminde kullanılan bir iletişim

ağının parçası olduğunu gösteren birtakım elektronik delillere sahipti

(kararın 12. paragrafı). Başvurucunun bir suç örgütüne dahil olduğuna

yönelik şüpheye yol açacak makul sebeplerin varlığına ilişkin bir kanıyı

temellendirmek için bu bilginin yeterli olarak değerlendirilip

değerlendirilemeyeceği sorusunun incelenmesinde, Mahkeme’ye taşınan

şikayetin sadece tutuklandığı esnada, 17 Ekim 2016, başvurucu aleyhinde

olan şüphelerin makullüğüne ilişkin olduğu hususunun göz önünde

bulundurulması münasip olacaktır. Sonuç olarak, Mahkeme söz konusu

bilgi ve dokümanların başvurucunun tutukluluğunun devamını haklı

çıkarmaya yeterli olup olmadıklarını araştırma durumunda değildir (Labita

v. İtalya [BD] ile karşılaştırın, Başvuru no. 26772/95, § 158-159, CEDH

2000IV ).

6. Bu noktada, 5. maddenin 1. fıkrasının c bendinin gözaltı anında polis

tarafından sonradan suç isnadı için gereken tüm delillerin toplanmış olması

şartını aramadığı yönündeki Mahkeme içtihadının altının çizilmesinin

önemli olduğu kanaatindeyim. Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının c

bendi kapsamındaki bir gözaltı dâhilinde yapılan sorgunun amacı, gözaltına

dayanak yapılan somut şüphelerin doğrulanması veya bertaraf edilmesi

suretiyle ceza soruşturmasının tamamlanmasıdır. Ayrıca, şüpheye sebebiyet

veren bilgi ve bulgular, ceza soruşturmasının ileri safhalarında söz konusu

olan cezalandırma veya iddianamenin yazılmasını dahi haklı çıkarmak için

gerekli olanlar ile aynı seviyede olması gerekmemektedir (Brogan ve

diğerleri v. Birleşik Krallık, 29 Kasım 1988, § 53, A serisi no 145B 145B, ve

Murray v. Birleşik Krallık, 28 Ekim 1994, § 55, A serisi no 300A).

Dava dosyasında bulunan bilgilere göre, “kırmızı” kodu uygulamanın yoğun kullanımını

belirtmektedir (kararın 24. paragrafı).

AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY

7. Bu bağlamda, Murray (yukarıda anılan) kararında başvurucunun

gözaltına alınması sonrasında mahkemeye sevk edilmediğini ve hakkında

bir suç isnadında bulunulmadığını, aksine, bir saati biraz aşkın süren bir

sorgu sonrasında serbest bırakıldığını not ediyorum. Mahkeme de “Ancak,

bu durumun başvurucunun yakalanması ve gözaltında tutulmasını 5.

maddenin 1. fıkrasının c bendine aykırı olduğu anlamına gelmeyeceği (…),

çünkü böylesine bir amacın varlığı hedefin gerçekleştirilmesinden bağımsız

düşünülmesi gerekmektedir” (aynı yerde). Ötesinde, 1985’te Kuzey

İrlanda’da işlenen bir cinayet sonrasında 4 güvenilir muhbir tarafından

başvurucunun Geçici İrlanda Cumhuriyet Ordusu’nun bir üyesi olduğu ve

cinayete karıştığı yönünde polise bilgi verilen, O’Hara v. Birleşik Krallık

(Başvuru no. 37555/97, CEDH 2001-X) davasına atıf yapıyorum.

Başvurucu sadece bu bilgiler dayanak yapılarak gözaltına alınmış ve

ardından herhangi bir suçlama yöneltilmeden serbest bırakılmıştı. Mahkeme

bu davada, başvurucuya yönelik şüphelerin aranan makullük seviyesine

ulaştığı gerekçesiyle Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal

edilmediğine hükmetmişti çünkü şüpheler başvurucunun terör niteliği

taşıyan bir suça iştirakine ilişkin net bilgilere dayanmaktaydı ve bu tedbir,

mercilerin başvurucunun özgürlüğünden mahrum bırakılmasına yol açan

şüphelerin gerçekliğini kontrol etmek içindi (aynı yerde, § 44).

8. Atıf yapılan bu iki dava gözaltı anında aranan makul şüphe seviyesini

anlamak için elzemdir. Mahkemenin içtihadına göre tutukluluğu haklı

kılacak makullük seviyesinin gözaltı anında aranandan daha yüksek

olmadığını hatırlatmak uygun olacaktır. Diğer bir ifadeyle, bir kişiden

şüphenilmesi için sebeplerin gözaltı anında makul olması gerekmektedir ve

tutuklu bulunan bir şüpheli için aynısı evleviyetle geçerlidir. Bir kişinin suç

işlediğine yönelik şüpheye ilişkin makul sebepler, söz konusu kişinin

yakalanma ve tutuklanma anlarında mevcut olmalıdır (Kavala v. Türkiye,

Başvuru no. 28749/18, § 88, 10 Aralık 2019). Dolayısıyla, Murray ve

O’Hara (yukarıda anılan) davalarında açıklanan ilkeler tutukluluk için de

uygulanabilir. Haliyle, yerel makamlar (“itirafçılar”ın beyanları gibi, Labita

davasında olduğu gibi, yukarıda anılan, § 159) doğrulanabilir bilgiler elde

ettiği takdirde, her ne kadar sonrasında tutukluluğun devamını

gerekçelendirmek için yetersiz olabilseler de bu bilgiler doğrudan

şüphelinin tutuklanması için geçerli bir zemin oluşturabilir.

9. Olayda Mahkeme önüne getirilen şikâyetin muteber bir şekilde

incelemesi amacıyla dikkate alınması gereken temel bulgu ve ilkelerin

sunulmasının ardından, şimdi mevcut davada çoğunluk tarafından yürütülen

inceleme üzerine değerlendirme yapıyorum. Bir suç işlediğine ilişkin makul

şüpheler ile başvurucunun tutukluluğunun gerekçelendirilmesi hususunda,

AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY

çoğunluk üç aşamalı bir incelemeyi tercih etmiştir. Çoğunluk ilk olarak

iddia edilen ByLock programı kullanımının başvurucuya yönelik şüpheler

için tek kaynak olup olmadığını araştırmıştır. Devamında, çoğunluk ByLock

kullanımının bir bireyin FETÖ/PDY örgütüne üye olmasından

şüphelenilmesi için makul bir sebep olarak düşünülüp düşünülemeyeceğini

tartışmıştır. Bu aşama dahilinde çoğunluk özellikle başvurucu için

tutuklama kararı veren hakimin o esnada ByLock uygulamasının niteliği

hakkında yeterli bilgiye sahip olup olmadığı sorusu üzerine eğilmiştir. Son

olarak, çoğunluk başvurucunun ByLock kullandığından makul surette

şüphelenmek için yeterli delil olup olmadığını teyit etmeye çalışmıştır.

10.

Çoğunluk tarafından benimsenen bu üç aşamalı incelemenin

geçerliliğine ilişkin tereddütlerimi belirtmek isterim. İlk olarak, bu

incelemenin Mahkeme tarafından, bir başvurucuya ilişkin şüphe için makul

sebeplerin varlığının araştırılmasının, yerleşik olarak benimsenmiş içtihata

aykırı olduğu kanaatindeyim, bu yaklaşım içtihatta şu şekildedir: “Makul

nedenler ifadesi, objektif bir gözlemciyi ilgili bireyin suç işlediğine ikna

etmeye elverişli bilgi ve olayların varlığı anlamına gelir. Neyin “makul”

olacağı şartların bütününe bağlıdır.”(Fox, Campbell ve Hartley v. Birleşik

Krallık, 30 Ağustos 1990, § 32, A serisi no. 182 ; ayrıca bakınız Ilgar

Mammadov v. Azerbaycan, Başvuru no. 15172/13, § 88, 22 Mayıs 2014,

Rasul Jafarov v. Azerbaycan, Başvuru no. 69981/14, §§ 117-118, 17 Mart

2016 ve Kavala, yukarıda anılan, § 127)5. Kanaatimce, çoğunluk tarafından

benimsenen bu yorum, başvurucuya ilişkin şüphelerin incelenmesinde tüm

ilgili delil ve koşulların incelenmesi yükümlülüğünü göz ardı etmektedir.

11.

İkinci olarak, emsali görülmemiş olması ve örgütlü suçlarla

mücadele anlamında özellikle isabetsiz şekilde olmasının yanında

başvurucunun tutuklandığı istisnai koşullar göz ardı edilerek - başvurucu

ulusun varlığını tehdit eden darbe girişiminin hemen ardından tutuklanmıştır

- çoğunluk tarafından tutuklama anında başvurucudan şüphelenmek için

makul sebeplerin varlığını değerlendirirken son derece yüksek bir eşik

uygulanmıştır.

Bu bağlamda Mahkeme, örneğin Amerika Birleşik Devletleri Anayasa Mahkemesi

tarafından ortaya konan Aguilar-Spinelli testi gibi çok aşamalı bir analiz veya benzer katı

bir test uygulamamaktadır. Aslında, "Aguilar-Spinelli testi" olarak bilinen bu katı "iki

aşamalı" test, arama ve el koyma kararı verilmeden önce gizli tanıklar tarafından verilen

bilgilerin ispat değerinin incelenmesi için uygulanmıştır (başka bir deyişle, şüpheleri

desteklemek için) ; görünen o ki bu test sonrasında Illinois v. Gates (462 U.S. 213 (1983))

davasında yerini, “muhtemel gerekçelerin" varlığını belirlemek için geleneksel olarak iki

aşamalı test yerine kullanılan, vakadaki “koşulların tamamı”nın incelenmesi analizine

bırakmıştır.

AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY

12. Üçüncü olarak, kararın 167. paragrafında oldukça genel hatlarla

elektronik delillerin örgütlü suçlarla mücadelede çok önemli bir vasıta

olabileceği kabul edilmiş olmasına karşın, çoğunluk tarafından bu tip

delillerin ispat gücüne ilişkin kabul edilen dayatmacı ve örgütlü suçlara

ilişkin soruşturmaların ihtiyaçları ile gerçeklerinden kopuk olan bu

yaklaşım, uygulamada tutuklama aşamasında elektronik delillerin

kullanılmasını tamamiyle saf dışı bırakılması etkisini oluşturacak sonuçlar

doğurmaktadır. Daha endişe verici olanı ise, başta soruşturmanın ilk

aşamalarında olmak üzere elektronik delillerin ceza soruşturmalarında

giderek artan kullanımı göz önünde bulundurulduğunda, bu tip delillerin

hususiyetleri ile karmaşıklıklarının yanında değerlendirme ve

doğrulanmalarına yönelik mevcut zorluklara ilişkin yapıcı bir tartışmaya

girişilmeden bu değerlendirmeye gidilmesidir (bu konuda, aşağıda 15. ve

16. paragraflara bakınız).

13. Şimdi, çoğunluk tarafından benimsenen yorumun eksik yanlarını

daha somut şekilde açıklayarak, bu analizin her bir aşamasını ayrıca

inceleyeceğim.

i. Analizin ilk aşaması

14.

Yukarıda da belirttiğim gibi, Mahkeme’nin genel yaklaşımı

nezdinde, tutuklanan bir bireye ilişkin şüphelerin makullüğünün

incelenmesi, tutuklanma anında mercilerin elinde olan ilgili tüm bilgi ve

bulguların dikkate alınması suretiyle yapılmalıdır. Ancak, olayda çoğunluk

tarafından benimsenen yaklaşım yalnızca dosyaya iddia makamınca sunulan

bulguların ispat değeri üzerinden temellendirilmiş bir muhakeme

önermektedir. Başvurucunun ByLock programını kullandığı kanısını

oluşturan bu deliller, şüphelerin makullüğünü değerlendirmede kuşkusuz

önemli ve aslidir fakat Mahkeme analizini, yerel mercilerce ilgilinin

telefonunun bir ByLock kullanıcı numarası ile eşleştirilmesi hususu gibi

objektif bir gözlemciyi başvurucunun söz konusu suçu işlemiş olabileceğine

ikna etmeye elverişli diğer tüm unsurlarla ilgili bilgilerin hariç tutulması

suretiyle, sadece bu deliller üzerinde temellendirmemelidir. Bu hususta,

dosyadan anlaşıldığı üzere, sonradan da teyit edilen bu bilgiyi başvurucu ne

yerel mahkemeler ne de Mahkeme nezdinde reddetmiştir (kararın 29. ve

126. paragrafları).

ii. Analizin ikinci aşaması

15. Analizin ikinci aşamasına ilişkin olarak, doğrudan, "(…) bir bireyin,

bir suç örgütü tarafından özel olarak tasarlanmış ve münhasıran bu örgütün

iç iletişimi amacıyla kullanılan şifreli bir mesajlaşmayı kullandığını

AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY

doğrulayan elektronik kanıt kullanımının, örgütlü suçla mücadele için çok

önemli bir araç teşkil edebileceğini (…). Bu nedenle, bu tür kanıtlar, bu

kişinin böyle bir örgüte ait olduğunu güçlü bir şekilde gösterebildiği ölçüde,

bir kişinin tutuklanmasını başlangıçta yasal olarak destekleyebilir. (…)"

şeklindeki kararın 167. paragrafını işaret ediyorum. Her ne kadar bu

minvaldeki delil unsurlarının toplanmasına, verilerin işlenmesine ve

sonrasında yargı mercilerince kullanımına uygulanacak kural ve prosedürler

devletlerin çoğunda farklılık gösterse de, özellikle son senelerde söz konusu

delile benzeyen elektronik delillerin birçok Avrupa ülkesinde kullanıldığını

not ederim6. Aynı şekilde, bu minvaldeki delil unsurlarının ispat değerine

ilişkin hiçbir görüş birliği bulunmamaktadır. Yine de, elektronik delillerin

organize suça karşı mücadelede önemli bir araç olduğu şüphe

oluşturmamaktadır7.

16. Kararın 167.paragrafında çoğunluk tarafından da kabul edildiği

üzere, elektronik delillerin toplanmasına uygulanan teknolojiler ve

prosedürler karmaşıktır. Bu delillerin de aynı nitelikte olmasından ötürü,

bunlardan elde edilen bilgilerin değerlendirilmesi zaman alabilir ve

doğruluğu ile ispat değerini teyit etmekten sorumlu bir uzmanın

incelemesini gerektirebilir8. Buna karşın, özellikle tutuklama esnasında, tek

başına bu hususun, salt elektronik delillerin kişinin bir suç işlediğinden

şüphelenmek için makul sebep teşkil edemeyeceği sonucuna sevk

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin hukuk ve idari işlemlerde elektronik kanıtlara

ilişkin yönergesi, https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?

ObjectId=0900001680902dc9

Yakın zamanlı iki örneğe bakınız: 2 Temmuz tarihli, Europol/Eurojust ortak basın

açıklaması, “Dismantling of an encrypted network sends shockwaves through organised

crime groups across Europe” başlıklı, https://www.europol.europa.eu/newsroom/news/

dismantling-of-encrypted-network-sends-shockwaves-through-organised-crime-groups-

across-europe, “EncroChat : What is it and why did criminals use it?”, https://cyfor.co.uk/

encrochat-what-is-it-and-why-did-criminals-use-it/, 10 Mart 2021 tarihli Eurojust basın

açıklaması, “ New major interventions to block encrypted communications of criminal

networks” başlıklı, https://www.eurojust.europa.eu/new-major-interventions-block-

encrypted-communications-criminal-networks. Ayrıca bakınız Report on Data Protection

in Gathering and Using Electronic Evidence, http://www.evidenceproject.eu/the-activities/

deliverables.html,ve Konsey Kararı için tavsiye kararı, ceza hukuku alanında yargısal

işbirliği için Avrupa Birliği ile Amerika Birleşik Devletleri arasında elektronik delillerin

sınır ötesi erişime açılması hususunda bir anlaşma amacıyla görüşmelere başlanılması

yetkisi veren, (Brüksel, 5.2.2019 COM(2019) 70 Final), https://eur-lex.europa.eu/legal-

content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A52019PC0070

Elektronik Delil Rehberi: Polisler, savcılar ve hakimler için temel rehber, https://au.int/

sites/default/files/newsevents/workingdocuments/34122-wd-annex_4_-

_electronic_evidence_guide_2.0_final-complete.pdf

AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY

etmemelidir. Başka bir deyişle, elektronik delillerin doğruluk, güvenilirlik

ve bütünlüklerinin teyidi anlamında birtakım prosedürler ortaya konmasının

gerekebilmesi, bu delillerin toplanmaları devamındaki ilk aşamalarda ispat

değerinden noksan oldukları anlamına gelmemektedir.

17. Bu bağlamda, kıyasen, bunların karar mercii tarafından mahkûmiyet

için kullanılmaları her ne kadar sonradan madde 6.maddedeki güvencelere

aykırı olarak değerlendirilse de, Sözleşme’nin ceza davasının ilk aşaması

esnasında aynı nitelikteki kaynaklara dayanılmasını yasaklamadığını ortaya

koyan gizli tanıklara ve etkin pişmanlıktan yararlananlara ilişkin

Mahkeme’nin yerleşik içtihadını işaret etmek isterim (bakınız, diğerlerinin

yanı sıra, Kostovski v. Hollanda, 20 Kasım 1989, § 44, A Dizisi no. 166 ;

gizli tanık meselesine ilişkin örnekler için, ayrıca bakınız, diğerlerinin yanı

sıra, Ellis et Simms v. Birleşik Krallık ve Martin v. Birleşik Krallık (k.k),

Başvuru no. 46099/06 ve 46699/06, 10 Nisan 2012 ve Pesukic v. İsviçre,

Başvuru no. 25088/07, §§ 43-53, 6 Aralık 2012). Bu içtihattan anlaşıldığı

üzere bir delilin daha düşük bir ispat değeri olması, soruşturmanın ilk

aşamasında bu delile dayanan şüpheleri temelsiz hala getirmemektedir.

18. Dolayısıyla, başvurucu tarafından öne sürülen şikayetin sadece,

tutuklama anında suç işlediğine yönelik şüpheye ilişkin makul sebeplerin

iddia edilen yokluğuna ilişkin olduğunun, yargılamayı beklerken devam

eden tutukluluğu hakkında veya aleyhinde yürütülen ceza kovuşturmasında

eşitlik meselesine ilişkin olmadığının akılda tutulması elzemdir (bu

anlamda, bakınız Labita, yukarıda anılan, § 159). Ötesinde, adil

yargılamanın gereklilikleri diğer maddeler kapsamındaki usuli soruların

incelenmesinde bir ilham kaynağı olabilse de, Sözleşme’nin 5.

maddesininde olduğu gibi, güvencelerin yeterliliği sorusu muhakkak aynı

şekilde değerlendirilmek zorunda değildir (karşılaştırma için Stanev v.

Bulgaristan [BD], Başvuru no. 36760/06, § 232, CEDH 2012 ; ayrıca

bakınız İlyas Yaygın v. Türkiye (k.k), Başvuru no. 12254/20, § 41, 16 Şubat

2021).

19.Çoğunluğun başvurucu tarafından ileri sürülen şikâyetin hususi

bağlam ile kapsamını gözden kaçırdığı, 5. maddenin 1. fıkrasının c bendi

anlamında elektronik delillerin ispat değeri için, Mahkeme’nin bu alandaki

yerleşik içtihadını gözardı ederek, hiç olmadığı kadar yüksek bir eşik

öngördüğü ve bu yapılan muhakemenin ikinci kısmı beni

kaygılandırmaktadır.

20. Konuya ilişkin olarak, başvurucunun tutuklanması sırasında sulh

ceza hâkiminin elinde bulunan elektronik delillerin yeterliliğinin

değerlendirilmesi anlamında, çoğunluğun 24 ile 31 Ağustos 2016

AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY

tarihlerinde verilen ve FETÖ/PDY ile iltisaklı olduğundan şüphelenilen

yargı mensuplarının meslekten çıkarılmalarına ilişkin HSYK kararlarının

(kararın 31-36 ila 172-174 sayılı paragrafları) yerindeliğini dikkatten

kaçırdığının görülmekte olduğunu da not ederim. Söz konusu kararlarda

HSYK, bilhassa örgüt üyelerinin dâhili iletişimleri için kullandıkları şifreli

bir haberleşme sistemi olduğu sonucuna vararak, ByLock uygulamasının

niteliği hakkında net bir değerlendirmede bulunmuştur. HSYK bu sonuca,

yerel makamlarca kendisine iletilen somut ve doğrulanabilir bilgilerden

ulaşmıştır; örgüt üyelerince kullanılan şifreli program vasıtasıyla yapılan

konuşmaların içerikleri, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından

toplanan bilgiler ile belgeler ve 15 Temmuz olayları sonrasında bu üyelere

açılan ceza soruşturmaları kapsamında sorgulanan hâkim ve savcılara ilişkin

tutanaklar gibi (kararın 172. paragrafı). Çoğunluğun dikkat çektiği gibi,

HSYK kararlarının hiçbirinde “münhasıran” zarfını kullanmamaktadır. Yine

de buradan, davanın bu aşamasında, bu uygulamanın münhasıran FETÖ/

PDY örgütü üyelerince dahili haberleşmede kullanıldığından şüphe duymak

için makul sebeplerin varlığı hususunda bir ön kararın gerekçelendirilmesi

için 9. Sulh Ceza Hakimliğinin ByLock uygulamasının niteliğine ilişkin

yeterli bilgiye sahip olmadığı sonucu çıkarılabilir mi? Aşağıda açıklanan

sebeplerden ötürü, benim bu soruya cevabım “hayır” olacaktır

21. Bu bağlamda, HSYK’nın kararlarında söz konusu örgütçe kullanılan

haberleşme yöntemleri hakkında esaslı bilgiler sağladığını not edilebilir.

HSYK doğrudan, şifreleme ile konuşmaların korunmasına izin veren farklı

mesajlaşma uygulamalarının örgüt tarafından tercih edildiğini belirtmiştir

(kararın 33.paragrafı). Buna karşın, diğer mesajlaşma uygulamalarının

kullanıcıları değil sadece ByLock uygulamasının kullanıcıları, FETÖ/PDY

örgütüne mensubiyetlerinden şüphelenilmesi gerekçesiyle tutuklanmıştır.

Bu husus, bir şifreli mesajlaşma uygulamasının kullanılmasının tek başına

bir gözaltı veya tutukluluk gerekçesi olarak değerlendirilmediğini

göstermektedir.

22. Ardından HSYK, “örgütte dahili haberleşmenin ByLock adı ile

bilinen bir şifreli haberleşme programı ile yapıldığını” vurgulamıştır

(kararın 34.paragrafı). Kuşkusuz, başvurucunun tutuklanmasını emreden

sulh ceza hakimi, HSYK’nın mevzubahis kararları ile bağlı değildir, ancak

bunlar hala anayasal bir organ tarafından yetkisi dahilinde verilen ve iddia

edilen ByLock kullanımının objektif bir gözlemciyi başvurucunun FETÖ/

PDY terör örgütüne üye olmak suçunu işlediğine dair ikna edebilecek bir

delil teşkil edip etmediği sorusunun değerlendirilmesi amacına yakından

alakalı ve önemli bilgiler içeren resmi kararlardır.

AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY

23. Ayrıca, HSYK’nın ByLock uygulamasının niteliğine ilişkin

değerlendirmelerinin, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay tarafından ulaşılan

sonuçlarla uyuştuğunun altının çizilmesini önemli buluyorum (kararın 80,

83 ve 100’üncü paragrafları). Başvurucunun tutuklanmasının ardından

uygulamaya konan ilave araştırma ve soruşturma vasıtalarıyla, yüksek yargı

makamları kararlarında, ticari olmayan niteliği ve coğrafi olarak

sınırlandırılmış kullanımı gibi sadece bu mesajlaşma uygulamasının hususi

özellikleri değil aynı zamanda diğer kullanıcıların beyanları ve

çözümlenmiş mesajların içerikleri hakkında ciddi bir bilgi birikimi

sağlamışlardır (kararın 171’inci paragrafı). Bu mahkemeler bilhassa,

evrensel bir haberleşme uygulaması kisvesi altında, ByLock’un sadece söz

konusu suç örgütü üyelerinin kullanımına yönelik olduğunu not etmişlerdir

(kararın 80 ve 100’üncü paragrafları). Bu kararların başvurucunun

tutuklandığı esnada henüz verilmemiş olduklarının bilincindeyim. Fakat bu

kararların sonraki bir aşamada eklenen deliller gibi düşünülemeyeceğine ve

aksine HSYK’nın değerlendirmelerinin geçerliliğiyle yakinen alakalı olan

bir husus teşkil ettiklerine dikkat çekmek istiyorum. Haliyle, ikincillik ilkesi

gözetilerek, Mahkeme önlerindeki delilleri değerlendirmek için daha iyi bir

konumda olan yüksek yargı tarafından sonradan yapılan tespitleri tümüyle

göz ardı etmemelidir (Selahattin Demirtaş v. Türkiye (No. 2) [BD], Başvuru

no. 14305/17, § 311, 22 Aralık 2020).

24. Burada, 2016 Ocak ayında ByLock’un hususi özelliklerine ilişkin

bilgilerin hala tam olarak mevcut olmamasının, başvurucunun tutuklanması

esnasında kendisine ilişkin şüpheleri temelsiz hale getirmediğini belirtmek

istiyorum (bu konuda içtihada ilişkin daha fazla bilgi için yukarıda 17. ve

18. paragraflara bakınız). Doğası gereğince elektronik delillerin

toplanmasına ve değerlendirilmesine ilişkin usul ve uygulanan teknolojilerin

karışıklığı dikkate alındığında, ulusal makamlardan bir şüphelinin

yakalanması veya tutuklanması üzerine bunlarla ilgili tüm bilgileri ve

ayrıntıları derlemiş olmasını zorunlu kılmak, yetkililere katlanılmaz bir yük

getirecek ve organize suçla mücadeleyi imkansız hale getirecektir.

Kuşkusuz, toplanan verilerin ek analizi, yerel mahkemelerin ByLock

uygulaması hakkında daha derinlemesine tespitler yapmalarına olanak

sağlamıştır. Ancak, bu bulgular tamamen yeni değildir; aksine, HSYK'nın

ByLock'un FETÖ/PDY üyeleri tarafından dahili

iletişim amacıyla

kullanılan bir uygulama olduğunu belirten kararlarında yaptığı ilk analizleri

tamamlayıcı niteliktedir.

25. HSYK'nın ilgili kararlarının başvurucu tutuklanmadan önce verildiği

ve kamuoyuna açıklandığı dikkate alındığında, başvurucunun tutukluluğuna

hükmeden Ankara 9. Sulh Ceza Hakimliğinin, HSYK’nın ilgili kararlarının

AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY

kapsamını bildiği ve dolayısıyla ByLock mesajlaşma uygulamasının FETÖ/

PDY örgütü tarafından dahili iletişim amacıyla kullanıldığı sonucuna

varabilmek için bu uygulamanın mahiyeti hakkında yeterli bilgiye sahip

olduğu sonucuna yanılmadan varılabilir.

26. Çoğunluğun başvurucunun tutuklanmasına karar veren hakimin o

sırada ByLock mesajlaşma uygulamasının mahiyeti hakkında yeterli bilgiye

sahip olmadığı sonucuna vardığı zaman bu tartışmaya kapalı gerçekleri göz

ardı ettiğini saygıyla arz ederim.

iii. Analizin üçüncü aşaması

27.

Analizin üçüncü adımında çoğunluk, başvurucunun ByLock

uygulamasını kullandığından makul şekilde şüphelenmek için yeterli kanıt

olup olmadığını belirlemeye çalışmaktadır. Bu bağlamda, söz konusu

uygulamanın başvurucu tarafından kullanımı bulgusunun, ByLock kullanıcı

numarası, bu numaraya bağlı cep telefonu numarası (başvurucunun

kendisine ait olduğunu ikrar ettiği), başvurucunun TC kimlik numarası ve

son olarak mesajlaşma sisteminin kullanım yoğunluğunu gösteren renk

kodu gibi belirli bilgileri içeren bir belgeye dayandığını belirtiyorum

(kararın 14. paragrafı). Ayrıca Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre ulusal

makamların, bir bireyin ilgili suçu işlediğine yönelik şüpheye ilişkin makul

sebeplerin varlığına ilişkin sorunun incelenmesinde dikkate alınabilecek

bilgi ve olaylara ilişkin geniş bir takdir yetkisine sahip olduklarını (bakınız,

diğerlerinin yanı sıra, O’Hara, yukarıda anılan, § 40, başvurucunun

tanıklardan elde edilen bilgiler üzerine gözaltına alındığı; Fox, Campbell ve

Hartley, yukarıda anılan, §§ 32-34, ve Murray, yukarıda anılan, § 52, gizli

kaynaklardan gelen bilgiler üzerine yapılan gözaltılara ilişkin olarak; ve

daha yakın zamanda, Alpergin ve diğerleri v. Türkiye, Başvuru no.

62018/12, § 49, 27 Ekim 2020, istihbari raporlarının dikkate alınmasına

ilişkin olarak) ve vardıkları sonuçlarda keyfilik veya bariz mantık hatası

bulunmaması halinde ilgilinin tutuklama kararının dayandırıldığı bilgi ve

olayların güvenilirliğinin değerlendirilmesinin öncelikle bu makamlara

düştüğünü belirtirim. Bu çerçevede, tutuklanmasına karar verildiği esnada

ulusal hakimlerin, başvurucunun bu uygulamayı yöneltilen suçu

oluşturabilecek şekilde kullanmış olduğundan şüphelenmek için yeterince

makul sebeplere sahip oldukları söylenebilir.

iv. Sonuç

28. Yukarıda detaylıca tartışıldığı üzere şüphe aşamasında aranan maddi

ispat seviyesi, organize suç suçlarının kovuşturulmasına ilişkin özel

gereklilikler ve başvurucunun gözaltına alındığı zaman kamuoyunda hâkim

AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY

olan güvenlik durumu göz önüne alındığında, başvurucunun tutuklandığı

esnada objektif bir gözlemciyi başvurucunun söz konusu suç örgütüne

üyelik suçunu işlemiş olabileceğine ikna etmek için yeterli olay veya

bilginin mevcut olduğu kanaatindeyim. Mahkeme’nin içtihadıyla

oluşturulmuş geleneksel kapsamlı yaklaşımın saf dışı bırakılması kararı ile

Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının c bendi anlamında aranan delil

seviyesine ilişkin olarak yapılan değerlendirme hatasının, başvurucunun

tutuklanması anlamında sulh ceza hakiminin elinde başvurucununun

ByLock kullanmış olmasından şüphelenmek için yeterli bilgi ve bulguya

sahip olup olmadığı sorusu hakkında yanlış bir sonuca varılmasına

sebebiyet verdiklerini saygıyla arz ederim.

b) Sözleşme’nin 5. maddesinin 3. fıkrası

29. Yukarıda açıklanan sebeplerle, çoğunluğun Sözleşme’nin 5.

maddesinin 3. fıkrası kapsamındaki şikâyetlerin haklılığına ilişkin kararı

aleyhinde oy kullandım.

30. Sulh ceza hakimi, başvurucunun tutuklanmasına ilişkin kararını iki

şey üzerinde temellendirmiştir: bir yandan başvurucunun delilleri karartması

riski ve diğer yandan ise firar etmesi riski (kararın 16.paragrafı). Bu riskler

Mahkeme’nin ilgili içtihadında geçerli olarak görülen sebeplerdendir

(Buzadji v. Moldova Cumhuriyeti [BD], Başvuru no. 23755/07, § 88, 5

Temmuz 2016; Tiron v. Romanya, Başvuru no. 17689/03, § 37, 7 Nisan

2009 ve Piruzyan v. Ermenistan, Başvuru no. 33376/07, § 94, 26 Haziran

2012). Bu itibarla, darbe girişimi sonrasında alınan bir tedbire ilişkin

davanın koşulları ve söz konusu suçun örgütlü niteliği dikkate alındığında,

kaçma riskinin geçerli bir sebep olduğunu düşünüyorum. Özellikle

başvurucunun uzun süredir polis teşkilatında ve hususiyetle çeşitli istihbarat

servislerinde görev yapmış olması gerçeği ile koşullar da göz önünde

bulundurulduğunda, delilleri karartma riski geçerli sebeplerden biridir.

31. Mahkeme, örgütlü suçlara ilişkin davaların, vakaların tespit edilmesi

ve örgütün her bir üyesinin sorumluluk düzeyine karar verilmesi

gerektiğinde, soruşturma makamlarına ve akabinde hakime kaçınılmaz

olarak daha fazla zorluk yüklediğini hatırlatmaktadır (bakınız, kıyasen,

Pastukhov ve Yelagin v. Rusya, Başvuru no. 55299/07, § 44, 19 Aralık 2013

ve orada atıf yapılmış olan davalar). Bu tarz davalarda, sanıkların kendi

aralarındaki ve dış dünyayla bağlantılarının ara vermeksizin gözetlenmesi

ve sınırlandırılması, sanıkların kaçmasını, delilleri karartmasını ve hatta

tanıkları tehdit etmelerini engellemek için elzem hale gelebilmektedir

(Lisovskij v. Litvanya, Başvuru no. 36249/14, § 67, 2 Mayıs 2017, Bak v.

Polonya, Başvuru no. 7870/04, § 56, 16 Ocak 2007, Štvrtecký v. Slovakya,

AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY

Başvuru no. 55844/12, § 61, 5 Haziran 2018 ve Podeschi v. San Marino,

Başvuru no. 66357/14, § 149, 13 Nisan 2017). Benzer gerekçeler

tutukluluğun sonraki aşamaları esnasında pekâlâ yetersiz kalabilir; fakat ben

başvurucunun devam eden tutukluluğuna ilişkin değil de sadece

tutukluluğun ilk aşamasına ilişkin olduğundan, mevcut olayda bu

gerekçelerin Sözleşme’nin 5. maddesinin 3. fıkrası anlamında geçerli ve

yeterli oldukları kanaatindeyim.

c) Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrası

32. Buradan sonra açıklanan gerekçelerden ötürü, Sözleşme’nin 5.

maddesinin 4. fıkrası kapsamındaki şikayetlerin geçerliliğine ilişkin olarak

çoğunluk tarafından varılan sonuçların aleyhine oy kullandım.

33. Mevcut davanın, Daire tarafından 5. maddenin 4. fıkrasının ihlal

edilmediğine karar verilen Atilla Taş davasına (Başvuru no. 72/17, 19 Ocak

benzer olduğunu gözlemlemekteyim. Kesinleşen bu kararında Daire

şunları belirtmiştir: “(…) başvurucu avukatları eşliğinde, bu delillere ilişkin

olarak kendisine sorular yönelten ve sorgunun içeriğini tutanaklara geçiren

yetkili merciler tarafından, önce soruşturma mercileri ve ardından sulh

hâkimi, ayrıntılı olarak sorgulanmıştır. Bu nedenle, başvurucu delillere

sınırsız erişim hakkından faydalandırılmamış olsa bile, içerikleri hakkında

tutukluluğunun yasallığına etkili bir şekilde itiraz edilmesi için büyük önem

taşıyan yeterli bilgiye sahiptir” (aynı yerde, § 153). Kanaatimce, bu

çıkarımlar başvurucunun aleyhinde kullanılan delillerin içeriği, yani

ByLock uygulamasının iddia edilen kullanımına ilişkin materyal hakkında

yeterli bilgiye sahip olduğunun kabul edilebileceği mevcut davada da

geçerlidir. Ayrıca, Mahkeme'ye sunulan bilgilerden, başvurucunun

tutukluluğunun sonraki aşamalarında, özellikle iddianamenin kabulüne

kadar dosyaya başka delillerin eklenip eklenmediğini belirlemek güçtür.

34. Bu nedenle, bu hükmün ihlali tespitine karşı oy kullanmama rağmen,

mevcut dava bu kapsamda olmasa dahi, soruşturma dosyasına erişimin

otomatik olarak kısıtlanması konusundaki şüphelerimi ifade etme

zorunluluğu hissediyorum. Ayrıca, Anayasa Mahkemesi'nin kararında

mevcut dava için otomatik bir kısıtlamanın varlığını kabul ettiği

düşüncesine sevk eden hiçbir şey olmadığını gözlemliyorum.

35. Ayrıca 5. maddenin 4. fıkrası kapsamındaki çekişmeli yargılama

hakkının mutlak bir hak olmadığını da hatırlatmak isterim. İçtihada göre, 5.

maddenin 4. fıkrasının kapsamına giren bir prosedürün yargısal nitelikte

olması ve bireye şikâyet edilen özgürlükten yoksun bırakmanın niteliğine

uygun güvenceler sunması gerekirken, diğer taraftan da 5. maddenin 4.

fıkrasından kaynaklanan usuli eşitlik, davanın bağlamından, olgularından ve

AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY

koşullarından bağımsız olarak tek tip ve değişmez kriterlerin uygulanmasını

dayatmamaktadır. Bu nedenle, yargılama çekişmeli olmalı ve taraflar

arasında her zaman silahların eşitliğini garanti etmelidir. Bununla birlikte,

Mahkeme, 6.maddenin kapsamında bir suç isnadına ilişkin derece

mahkemelerinin kararlarında bile, suçun araştırılmasına ilişkin bazı istihbari

yöntemlerin gizli tutulması veya bir başkasının temel haklarının korunması

gerekliliklerine benzer şekilde, çekişmeli yargılama hakkının ulusal

güvenlik gibi önemli bir kamu çıkarını korumak için kesinlikle elzem

olduğu ölçüde sınırlandırılabileceğine karar vermiştir (A. ve diğerleri v.

Birleşik Krallık [BD], Başvuru no. 3455/05, §§ 203-205, CEDH 2009).

36. Yukarıda belirtilenler ışığında, tarafların ortaya koydukları beyanları

ve davanın koşulları göz önüne alındığında, mevcut davada Mahkeme'nin

Atilla Taş davasında vardığı sonuçtan ayrılmak için bir neden göremiyorum

(yukarıda anılan, §§ 153-154).

CASE OF AKGÜN v. TURKEY - [Turkish Translation] by Rumeysa Budak, Muhammed Canpolat and Burak Nevfel Conkuş

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin